第一篇：論美國最高法院的司法審查權.

論美國最高法院的司法審查權

在外國法制史的學習中，美國法是很重要的一塊，而美國司法制度中聯邦最高法院的司法審查權是其特色之一。美國最高法院對美國的政治法律和經濟生活具有極強的影響力，是世界上最有權威的法院之一，這種影響和權威在很大程度上是通過它所享有的司法審查權去實現的。因此，我試著對美國最高法院的司法審查權作進一步的了解和學習。

（一）司法審查權的含義與起源

司法審查，亦稱“違憲審查”，是西方國家通過司法程序來審查、裁決立法和行政機關是否違憲的一種基本制度。美國最高法院的司法審查權表現在聯邦最高法院有權通過審理有關案件，解釋憲法并宣布聯邦法律或州憲法和法律是否符合聯邦憲法。聯邦最高法院在具體案件的審理中，如發現州憲法和法律或聯邦法律和聯邦憲法相抵觸，可宣布其違憲。某項法律一經宣布違憲，法院便不能再援用。

這項制度的制定和運行有它的理論依據，那就是：憲法是國家的根本大法，具有最高法律效力，是議會、政府立法執法的基礎和根據，憲法至上，法律和法令從形式到內容都不得同憲法條文相抵觸；司法機關（主要是最高法院或憲法院）是保障憲法的機關，對憲法有最后的解釋權，議會、政府的法律、法令如果違反憲法，司法機關可以裁決該項法律、法令違憲而無效。

提到司法審查權，我們就不得不想到著名的1803年的馬伯里訴麥迪遜案，因為正是它開了美國聯邦最高法院司法審查的先例，確立了最高法院的司法審查權。如果不是馬歇爾以其智慧為美國最高法院“竊取”了司法審查大權，現代美國民主制度演變以及最高法院的歷史恐怕也要改寫。由于掌握司法審查權，美國最高法院才有機會從最初一個不起眼的司法機關逐漸成長為能夠有效制約立法和行政機關權力的獨立力量，并塑造現代美國民主政治分權制衡原則的基礎。

（二）美國司法審查制度的特征

美國司法審查制度的特征主要表現在司法審查的門檻和司法審查的范圍兩大方面。

司法審查的門檻即行政訴訟的受理條件，指的是一個爭議符合哪些條件才能成為法院可以審理的行政案件。進入20世紀后，美國為防止行政權的不斷膨脹，維持權力平衡和權利保障，司法對行政加強了控制力度，重要表現之一是降低司法審查的門檻，讓起訴變得更加容易。具體表現為三個方面：

一、被訴行為標準：從不可審查的假定到可審查的假定

不可審查的假定，即私人只能對法律規定可以起訴的行政行為提起訴訟，法律對于行政行為是否可訴未作規定的，法院應作不可訴的推定。這是20世紀以前，法院基于對“三權分立”原則的嚴格解釋，為避免干預行政，在行政案件的受理上所持的觀點。20世紀后，法院放棄了不可審查的假定，將可審查的假定確立為受理行政案件的指南，即在法律對行政行為是否可訴未作規定的，應作可訴的假定。

法院是基于什么樣的原因作出這樣的改變呢？最高法院的判例揭示了兩點理由：第一，“確認法律授予行政機關權力范圍的責任，是一個司法職能”，即是說，行政機關的權力有多大，不能由行政機關自己做最終判斷，而應由司法來最終決定；第二，“國會建立法院審理侵害人民權利的案件和爭議，不問這種侵害是來自私人的不法行為，或由于行使沒有授權的行政行為”，即是說，按照憲法關于司法權的規定，法院有權審理一切案件和爭議，而不看涉及到誰。

在可審查的假定背景下，法院受理案件沒有了正面障礙，而主要看是否屬于排除司法審查的事項。排除司法審查的事項有法律排除司法審查的行為和自由裁量行政行為，除此之外，美國聯邦法院認為以下事項在性質上不宜進行司法審查：國防、外交行為、政治任命、行政機構內部事務、涉及國家安全的行為、司法部的追訴行為。關于法律排除司法審查的行為，最高法院認為，只有在法律規定達到“明白的和令人信服”的程度時，才能排除司法審查。關于自由裁量行政行為，法院加強對行政自由裁量權的控制，大大縮小了關于自由裁量行為排除司法審查之規定的適用余地。但是所謂的排除事項都不是絕對的排除，如果當事人以損害其重大利益或者憲法上的基本權利為由起訴，法院也應受理。

二、原告資格標準：從權利損害到法律利益損害

原告資格標準經歷了從權利損害標準向法律利益損害標準的轉變。1946年行政程序法出臺前，法院堅持權利損害標準，即當事人只有法定權利受到行政行 2

為侵害時才有起訴資格，其他利益受到損害時，沒有原告資格。1946年行政程序法出臺后，法院以法律利益損害標準界定原告資格，即當事人在法律保護的利益受到行政行為侵害時，具有起訴資格。1970年，最高法院將此標準概括為雙層結構標準，即憲法層次的標準和法律層次的標準。第一，當事人提出的訴訟要符合根據憲法規定的“案件”或“爭議”，而只要被挑戰的行為對當事人“產生了事實上的損害”即構成“案件”或“爭議”；第二，被侵害的利益在法律保護的范圍之內。與擴大原告范圍的政策相適應，法院對“法律保護”持寬泛的解釋標準，受到法律保護的權利不僅限于法律明確設定的權利，而且包括法律所明示或隱含調整意圖的利益。

值得提出的是，聯邦最高法院在行使司法審查權時遵循的一項重要原則是：“政治問題回避”，司法審查權的行使僅限于司法問題而不涉及政治問題。但是，司法問題和政治問題的劃分有時是相當微妙的。

三、適格被告：取消“主權豁免”原則

由于美國法制源于英國普通法，因而英國長期奉行的“主權豁免”原則在美國也根深蒂固。該原則在司法審查上表現為：司法審查不能以國家和政府為被告，只能以官員個人為被告。直到1976年修改聯邦行政程序法時才明確放棄了“主權豁免”原則，并規定：“在沒有能夠適用的特定的法定審查程序時，司法審查的訴訟可以對美國、對機關以及以其機關名稱或者適當的官員提起。”

之所以如此，主要有三個原因：第一，修改后的行政程序法規定了很寬的被告資格范圍，原告可以在起訴行政機關、官員甚至美國政府之間作出選擇，為了保險起見，原告可以將他們全列為被告；第二，無論被告是哪個行政部門，代表政府進行辯護的律師都是司法部統一派出，被告是誰不重要，只要原告勝訴，執行沒有問題；第三，即便原告所列被告錯誤，則法庭書記官會修改為正確的被告，也就是說，在美國法庭有義務指出正確的被告。

司法審查的范圍指的是司法審查的程度或深度。司法審查的范圍與審查標準是相互對應的，審查標準高，則審查程度深，反之則淺。美國司法審查制度的特征在司法審查的范圍上表現為四個方面：

一、事實問題的審查范圍

事實問題的審查包括三個層次的標準：實質性證據標準，濫用自由裁量權標準和重新審查標準。所謂實質性證據又稱為合理證據，指的是法院出于對行政機關專業知識的尊重，只審查行政機關的證據判斷是否合理，如果沒有明顯的不合理，即滿足了實質性證據要求。它主要應用于按照正式程序作出的事實裁定。濫用自由裁量權的兩種方式是專橫、任性，行政程序法上規定的專橫、任性都是濫用自由裁量權，它的標準主要適用于依非正式程序作出的事實裁定。

二、法律問題的審查范圍

法律問題包括法律解釋和法律適用兩個步驟，法律解釋是對法律含義的一般理解，法律適用是將抽象的一般規定應用于具體事件。法律解釋是脫離具體事實的邏輯運算，是單純的法律問題，法院可以充分行使最終的解釋權。法律適用既有法律問題，也有事實問題，二者之中事實認定的分量更重，因此其審查標準側重于事實裁定的審查標準。

三、司法審查范圍的相互接近

在早期，法院只看行政機關認定的證據是否可以定案，而對案卷中存在的其他相反證據視而不見。過于寬松的標準容易放縱行政違法和濫用權力，因此行政程序法專門針對這種情況作出規定，要求法院“應當審查全部記錄，或記錄中為一方當事人所引用的部分”，對所有的證據進行全面審查。在法律問題方面已經采取與事實問題同樣的司法審查標準。最高法院在審理著名的Chevron案中提出的“法院不能以自己對法律的解釋代替行政機關的合理解釋”被認為標志著法律問題的審查范圍與事實問題的審查范圍趨同。

四、規章的司法審查范圍

美國自1946年行政程序法公布以來，行政規章即成為司法審查的訴訟對象，規章與裁決在審查范圍上相同，因此在審查標準上也與裁決的審查標準相同，具體說，按正式程序制定的規章適用實質性證據標準，按非正式程序制定的規章適用濫用自由裁量權標準。如果規章影響公民的重大憲法權利，則適用重新審理標準。法院經審查認為規章違法，可以直接判決撤銷。

（三）美國最高法院司法審查權的作用

司法審查作為一種權力和制度，它以資產階級的分權、制衡和法治原則為基礎，在維護資產階級民主制度，調整聯邦和州的矛盾沖突，調整行政、立法、司法三機關的關系的過程中發揮了重要作用，主要表現是：

一、聯邦最高法院的司法審查權使得司法部門有權制約立法和行政部門，是實現“分權制衡”憲法原則的有力手段。從憲政結構的三個層面即國會與總統的關系、聯邦與州的關系、政府與公民的關系上可以充分看到美國聯邦最高法院的司法審查權的平衡作用。這種司法審查權保障了三重分權，維護了憲政結構，促進了美國政治及政治形態的發展。

二、聯邦最高法院利用司法審查權，通過對一系列重大案件的判決，調整了中央與州的分權關系，擴大了聯邦權力，限制了各州權力，確立了聯邦中央在憲法明確規定的權限內至高無上的國家主權原則，維護了憲法的最高權威。

三、聯邦最高法院在不同歷史時期，根據國際、國內形勢的演變，階級力量對比的變化以及經濟發展的狀況，靈活地解釋憲法，以維護統治階級的政治、經濟利益。經常被聯邦最高法院用來作為司法審查依據的憲法條款主要有“法律的正當程序”條款，“貿易”條款、“平等保護”條款等，最高法院在不同的時期根據需要賦予它們以新的解釋。

（四）我國司法審查制度與美國的比較

我們學習一個國家的制度不僅僅是為了認識和了解別國的特色，更重要的是希望對本國的發展有所借鑒。美國司法審查制度可以說是世界上較為成功的憲法司法制度，它對我國的憲法司法化有重要的借鑒意義。我國憲法司法化的現狀并不樂觀，甚至可以說到目前為止我國憲法并未真正進入司法領域。因此我認為有必要將我國的司法審查制度與美國的相比較，以更清楚地認識問題所在。許多學者都對這個問題做出了一定研究，列出了十多條的差異，我認為較為重要的是以下幾個方面：

一、實質性差異

我國的司法審查權一是只能依法行使，二是要以行政法規為依據，因而仍然是人民法院依法對行政機關行政活動合法性和合理性進行的法律監督，不是完整意義上的司法審判權和行政管理權之間的制衡關系，對行政機關的制約作用是有限的。由于沒有法律規定對立法權的審查，我國的司法審查沒有對立法行為的審查權，不存在司法審判權和立法權的制衡因素。美國的司法審查制度既可以對立法行為進行審查，也可以對行政行為進行審查，則實現了司法對立法和行政行為 的制衡作用。

二、職能上的差異

我國的司法審查制度的職能作用主要是對具體行政行為的法律監督，監督行政機關是否在程序和實體上違法，不對行政行為依據的法律法規進行審查，只是名義上的司法審查，而非本質意義的司法審查，不存在對行政行為的制約。更不存在對立法行為的制約。美國的司法審查制度是對立法行為和行政行為的合憲性進行審查，可以行使撤消權，因而是實質性審查，能真正發揮制衡作用。

三、作用上的差異

我國司法審查針對的目標是個別行政案件，糾正的是個別行政機關的個別執法行為，對本地區其他行政機關和其他地區的行政機關的警示作用不大，社會影響不大。美國司法審查針對的是立法行為和行政行為，在全國范圍內發生法律效力，對全國立法機關和行政機關具有普遍約束力，社會影響巨大，而且在全世界產生巨大震動和影響。

四、實際效能上的差異

我國司法審查制度使用頻率高而發揮作用小，不僅沒有發揮出應有的審查作用，也沒有充分發揮出應有的監督作用。不僅沒有有效制約違法行政行為，有時甚至成為違法行政行為的保護傘。就我國目前的行政執法隊伍素質和執法水平而言，自我滿意度和群眾滿意度均不高，但是法院判決維持率極高，使人們幾乎喪失了行政訴訟的信心。背離了設立司法審查制度的宗旨，抹殺了立法借鑒的先進性。美國司法審查制度使用頻率低，而發揮作用大。到現在為止，美國司法審查程序雖然只啟動了幾次，但不僅在國內對立法行為和行政行為發揮了有效的制衡作用，而且在國際上引起了法制進步國家的紛紛效仿,引導了司法審查制度的國際化。

盡管仍然存在著這許多的差異，但是我們已經意識到這個問題，隨著經濟全球化的發展，和我國與世界的進一步融合，我國司法審查制度將會越來越完善，在司法領域發揮的作用也會越來越大。

第二篇：論文：對美國的司法審查權評述

對美國的司法審查權的評述

楊佳微 法學1101班

【內容摘要】1830年的馬布里控告麥迪遜案，為美國憲政史上劃時代的一頂判決。該項判決不僅確立美國司法審查權制度的憲政地位，而且尤其重要的是，最高法院竟有權力宣告國會所制定的法律因違憲而無效，而此項權力的獲取，卻又不是憲法所明文賦予的。因此美國司法審查權制度自誕生之日起便飽受爭議，但司法實踐證明, 穩定的司法審查制度是適合美國的政治制度。司法審查權是美國憲政制度的基石。

【關鍵詞】司法審查權 美國憲法 最高法院 違憲審查

漢密爾頓曾言:“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責。而憲法事實上是，亦應被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應12屬于法院”。這一思想在1803 年馬歇爾大法官的判決中得到重述，從而奠定了由法官解釋憲法、進行違憲審查3的美國式司法審查制度的傳統。

一、司法審查權的概述

司法審查權，從狹義來講，是指立法、行政權的審查權。是指司法權作為權力分配和糾紛解決的最終決定力量，對于立法、行政執法領域內的行為和決定進行最后審查的權力。從廣義上講，是指司法裁判機關對行政執法活動的合法性進行的審查。

美國的聯邦法院，主要是聯邦最高法院擁有違憲審查權，即審查國會和政府的行為是否符合憲法，這就是美國司法審查制度的出發點。

聯邦法院進行司法審查的對象包括國會通過的一切法律、法令和政府制定的一切行政法規、行政命令和規章制度，可以撤銷違反憲法的任何法律、法令和命令，其中最高法院的判決具有最后的法律效力，除非被憲法修正案和它自己的判決所推翻。

司法審查可以是事后審查，也可以是事前審查。美國是實行事后審查的典型。聯邦法院不主動審查國會和政府的法律、決議和命令，也不以假想的實施為依據進行審查。國會和政府通過或制定法律、法規、政策事前無需征詢聯邦最高法院的意見。法律生效或政策實施后，如果沒有一項具體的訴訟涉及該項法律或政策，法院也不能主動審查。這就是說，聯邦法院只有通過審理具體的案件時就其所涉及的法律或政策是否違憲進行審查。聯邦法院通過審理可以以不執行或拒絕執行某條法律的形式，停止該法律的效力。

二、司法審查權的里程碑

引自漢密爾頓《聯邦黨人文集》第78章

在大陸法系國家，各級法院的法官在名稱上是沒有分別的。但在英美法系國家，則有“Justice”與“Judge” 的區分。例如，美國聯邦最高法院的大法官稱為“Justice”，而一般法院的法官則稱為“Judge”。23 違憲審查是指有特定的國家機關依據特定程序和方式對憲法行為是否違反憲法進行審查并作出處理的制度。司法審查可分為行政和立法兩方面，違憲審查屬于立法方面的司法審查。美國聯邦司法審查制度是由1803年的馬布里訴麥迪遜案建立起來的。1801年的選舉中，聯邦黨在總統和國會選舉中雙雙敗選。為了保持聯邦黨人在美國政壇的影響力，即將卸任的第二任總統約翰·亞當斯在其任期的最后一天晚上，任命了42名治安法官，其中就包括作為作為本案原告的馬布里。但由于任命過程太過匆忙，加上第二天就必須進行總統職位的移交，導致一部分委任狀在蓋章并封裝之后未能寄出。第三任總統托馬斯·杰弗遜上任后發現了這批委任狀，并感到非常不滿，因此命令新任國務卿麥迪遜不發出這批委任狀。馬布里遂將麥迪遜訴至最高法院，請求最高法院發出法庭命令，命令麥迪遜寄出委任狀。本案將時任最高法院首席大法官的約翰·馬歇爾推到非常窘迫的境地：作為聯邦黨人的他應認同前任總統的做法；但是就算判決馬布里勝訴，并發出了法庭命令，白宮以及麥迪遜也不會執行，反而使得最高法院的權威遭受羞辱。不過，馬歇爾最終充分運用其高超的政治智慧和法律智慧化解了這一難題：馬歇爾最終判決馬布里敗訴，但是理由并非是亞當斯總統對其委任不合法，而是因為馬布里的起訴不符合憲法的規定。

美國憲政史上最重要的司法審查權就此誕生了。

三、美國的司法審查權的作用

（一）確保憲法的適用性和憲法原則得到遵守

美國 1787 年憲法反映的是美國建國初期的社會現實。伴隨社會的發展和變化，憲法的許多內容和規定會不適用現代社會現實的需要，為避免憲政危機，在保持憲法最高權威的前提下對政治制度進行修改就是美國對現實的選擇。200 多年以來，1787年憲法沒有根本改變，但美國的政治制度卻發生了重大變化，這種變化是通過許多途徑實現的，其中違憲審查權的實施就是一個重要的途徑。由于修改憲法非常困難，最高法院就根據其擁有的違憲審查權對憲法某些過時的或不明確的規定做出新的司法解釋。這些解釋在形式上沒有改變憲法的條文，但卻在很大程度上改變了憲法的內在精神或適用范圍，使其更符合時代要求。

（二）維護了美國的三權分立的政治體制

違憲審查權是美國最高法院對國會立法和政府行為進行的和憲性審查4，是最高法院用以制衡國會和總統，調節聯邦和州的關系，協調政府和公民關系的重要手段。可以說最高法院的違憲審查權在美國憲政實踐中發揮著重要的平衡作用。這種作用真正維護了美國的三權分立的政治體制，使得立法機關、行政機關、司法機關真正的實現了相互制衡并各司其職的情況。保持了美國政治穩定的同時實現了政治制度的變化和調整。

【結語】美國的政治制度從 1878 年憲法規定確立聯邦制和總統制至今，基本上保持了穩定，但又實現了很大的發展，使美國的政治制度順應了時代需求。這一穩定局面的產生，有賴于國家憲法的穩定性。而憲法的穩定又離不開最高法院的違憲審查權的作用。違憲審查權的產生不僅提高了法院在三權分立中的地位，同時，使其充當了另外兩個權力中心——議會和總統的仲裁者。可以說，是在司法審查制度的作用下，美國的政治制度才實現了穩定中的發展。

合憲性審查是指對法律法規或行為是否符合憲法進行審查。違憲審查是合憲性審查的一種制度和實踐。

【參考文獻】 1.桂宏誠：《美國司法審查權之探討》，載《美國月刊》第八卷第一期第123-134頁

2.牟憲魁：《大法官釋憲制度在近代中國的形成及其初步實踐》，載《山東大學學報》哲學社會科學版2012年第1期第087-094頁 3.劉昂：《試述美國司法審查制度的價值理論》，載《延邊黨校學報》2011年2月第26卷第1期第83-84頁 4.韓大元：《外國憲法（第二版）》，中國人民大學出版社 5.祝捷：《外國憲法》武漢大學出版社 6.欒曉光：《試論違憲審查權在美國政治制度發展過程中的作用》，載《科學導刊》2010年2月（上）第176-177頁

第三篇：美國司法審查制度

攻讀碩士學位研究生論文（報告）

題目：美國司法審查制度的爭論

院（系、部）：法 學 院

學 科、專 業：憲法學與行政法學

研究生 ：張熙宇

指 導 教 師：李寶琦 教授

延邊大學

2007年11月

美國司法審查制度的爭論

摘要：自司法審查制度創設之日起，激烈的爭論從未停止。擁護者與反對者各執一詞，互不相讓本文通過對兩種看法支持觀點的闡述，揭示現階段司法審查制度的研究水平和面臨問題。

關鍵詞：司法審查 支持 反對

二戰后，美國法律制度在國際范圍內的影響日益擴大，亞洲和非洲的部分國家移植美國司法審查模式并獲得成功的實踐，使美國式的司法審查制度具有了普適性的意義。而美國憲法在域外強有力的影響也許由于它的司法審查非常成功。根據《布萊克法律詞典》，司法審查是指“法院審查另一個或另一級政府部門行為的權力，尤其指法院使立法部門和行政部門的違憲行為歸于無效的權力。”而各方學者也對美國司法審查制度是否應該存在有著激烈的爭論，下面就爭論的各方的觀點一一闡述。

一、支持司法審查制度的觀點

綜合各種表示支持的觀點，其依據主要是以下幾點:

(一)憲法是國家基本大法，享有至高無上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是將憲法的規定具體化。因此，違反憲法的法律自然無效，否則，怎能體現憲法的最高地位，又如何維持憲法的最高法律權威?

(二)根據“三權分立”原理，法院作為適用法律的機關獨立于立法權和行政權，當然享有對法律和憲法的解釋權，并以此來制約立法機關和行政機關。將司法審查作為司法機關制衡立法機關、行政機關的有力武器，有利于維護法院的獨立性，保障法院獨立地位的實現。在現代民主國家，握有主權的人民表達在憲法中的意志自然應當高于由代表所組成的議會表達在法律中的意志，當人民意志和國會意志不相協調甚至存在沖突時，法院自然應當選擇服從和尊重人民的意志，適用體現人民意志的憲法。

(三)法院與立法機關和行政機關相比，無疑擔當著‘憲法守護神”的重要角色。在立憲民主政體中，人民并非時時處處都能影響和左右政府各個分支，特別是立法機關和行政機關的政治權力和政治行為。任何立法程序都有可能被濫用或歪曲用來制定違反基本立憲民主原則的法規。正當而公正的憲法理念總是通過最合乎理性的政治正義來確定，而不是由實際政治過程的結果來確定。美國最高法院就適合于這種立憲民主理念，即一種保護較高法律—憲法制度設置的理念。通過運用公共理,勝，法院將使法律免受短暫的大多數立法的腐蝕，或者免受那些組織化的和占據優勢地位的狹隘利益集團或群體的腐蝕。因為具有司法審查權的法院可以宣布有關的法律決定、措施等是違憲的，從而使法院的這種決定通常在合乎理性的意義上符合憲法本身及其確立的各項民主原則。從這個意義上說，法院通過運用其違憲審查權，不僅維護了憲法、維護了法院自身的獨立性，而且還從根本上維護了憲法所體現的民主原則和人民的根本利益。

二、反對司法審查制度的觀點

盡管支持司法審查的人列舉了種種理由，但是，司法審查制度仍然招致各方的批評和攻擊，這些批評主要有:

(一)對司法審查的合法性與合理性提出的質疑

這主要體現于美國賓夕法尼亞州大法官吉布森(Gibson)在埃金訴勞布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的異議。吉布森首先承認了馬歇爾判詞中的如下觀點，憲法有可能與國會立法相矛盾，如兩法相抵觸，顯然憲法高于立法。但是，吉布森認為，不應該由司法機關來宣布違憲無效。如果由司法機關來作為違憲審查的機構的話，那么司法機關一定是一個特殊的機關，它可以修改立法，并且糾正立法機關的錯誤，但我們從憲法的哪一條文可以找到這種特殊的地位呢?宜布一部依據憲法規定的形式所制定的法律無效，這不是篡奪立法權嗎?吉布森又說，正如馬歇爾自

己所說，司法機關的任務就在于解釋法律是什么，那么司法審查權力來源何在?吉布森認為，它不僅在憲法上沒有根據，在理論上也不應有此權。如果有突，司法權將凌駕于立法權之上。其次，如果說應由司法機關來闡明和審查什么是法，那么，司法的這種審查權有沒有限度?限度在哪里?“對于這種審查應有某個限度，任何人都不能主張法官有權下令重新舉行大選或者審查立法機關組成人員的資格。”這個問題，在馬歇爾的判詞中沒有回答，這也是馬歇爾判詞中最致命的漏洞。再次，司法機關有權解釋憲法，那么立法機關至少也有同樣的解釋憲法權，不解釋憲法怎么可能依據憲法的精神去制定具體的法律呢?吉布森的理論顯然言之有據，同時他還指出，如果立法機關有錯誤解釋憲法的可能性的話，司法機關也不能避免這種可能性。如果法律根據憲法規定的形式得到通過，他們就不違憲。制定和解釋法律并不是同時發生的行動，由于司法機關未被要求去贊同法律的制定，它不會在制定的結果違背憲法時也跟著違背憲法，那么就應該把錯誤都歸咎于立法機關，并且把所有責任加在它之上嗎？最后，馬歇爾曾說，法官就任時對憲法宣誓效忠，因此，法官只能適用憲法。針對此論，吉布森說，支持憲法的宣誓并非為法官所特有，而是不加區別地適用于每個政府官員;且它是被設計來檢驗人的政治原則，而不是在履行責任時約束官員。吉布森又說，即使假設宣誓的目的是在法官履行公務責任時確保其對憲法的支持，這也未必授權法官去判決立法的合憲性問題。宣誓更可能被設計來保證每個不同分支的權力不被任何其他分支所篡奪，因此，官方宣誓僅僅和官員的公務行為有關，它并不能授權官員偏離其尋常事務的軌道，去搜查其他分支的事務是否違反了責任，也不像想象中那樣定義了官員的權力。吉布森從四個不同的角度向馬歇爾的司法審查理論提出了全面的挑戰。吉布森的駁斥雖不能說無懈可擊，但可以說是相當有道理的。許多人也認為，馬歇爾的說理的確存在著難以令人信服的一面。

(二)對司法審查的公正性質疑

美國當代批判法學派代表人物喬治敦大學的法學教授馬克·圖什內特(MarkTushnet)對司法審查模式的公正性持有不同看法。他認為:首先，司法解釋不具有決定性。這就是說，法院沒有能力解釋憲法。因為法官解釋憲法，必須通過歷史知識，發掘立憲意圖，以此為依據解決問題。但歷史即使對歷史學家來說也是模糊不清的。此外，法官要研究立憲者的意圖也是不可能的。立憲者的意圖并不僅僅建立在對歷史人物思想的個別信念和目標的確認之上，而且還建立在對一個歷史時期廣泛的社會矛盾與沖突的理解之上。這遠非法官能力所及。因此，法官的裁決缺乏可靠的基礎。其次，司法活動不具有中立性。法官的中立性顯然是受制度約束的，即‘沖立性”的概念本身來自于先前人們對何為中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原則要求法官判決前后一致，但翻開最高法院的判例匯編，遵循先例原則已赫然面目全非，對同一個問題的處理往往可以找到截然不同的處理辦法。可見，司法活動并不是一個客觀、中立的過程，而是一個法官選擇與操縱的過程。

(三)對司法審查作用的質疑

建立司法審查制度的初衷是為了協調彼此沖突的利益、促進社會進步，但在某些時候司法審查卻走向了反面。在裁決過程中，法官在聲稱依據憲法和法律的同時，往往摻雜并固守著那些憲法和法律無法提供的道德、哲學和社會觀念，而置發展了的或尚處于變化中的社會現實于不顧。這就可能導致司法專橫和阻礙社會進步的結果。從美國內戰前夕的斯科特訴桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我們可以看到聯邦最高法院法官的專橫和阻滯社會進步的影子。此外，法院的審查是否實現了正義值得懷疑，路易斯·亨金是這一觀點的代表人物之一。他對法院的政治問題回避審查原則表示質疑，“我不同意那種認為就憲法規定來講對外事務總是‘特殊，的觀點”，“并非每個涉及對外交往事務的問題均是有關‘戰爭與和平，的抉擇問題，并非每樁同國家安全這一模糊概念相關的行為，均是急迫得可以侵犯重要的個人利益為代價的，而且司法機關在解釋制定法時并非總是存在著尊從行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治問題為借口回避對某些問題進行審查，在一定程度上削弱了司法審查制度的作用。

總結盡管美國學界對司法審查制度褒貶不一，但實踐證明，美國法院手中的司法審查權確實是制約國會立法、限制行政擴張、保持分權制衡格局穩定的有力依據。這一制度對促進我國的憲法司法化有極大的借鑒意義。

第四篇：試論美國聯邦最高法院司法審查制度的起源

試論美國聯邦最高法院司法審查制度的起源

作者：彭樹人 09法學一班 0913010124 摘要：在美國，聯邦最高法院是憲法含義的最終闡釋者。無論是聯邦與州政府的相對權限、聯邦政府內部的權力制衡、還是政府統治與公民權利之間的關系，最后都在最高法院的訴訟中，基于它所認識到的時代需求，逐步得到確認。但從一開始，最高法院統一解釋憲法的權利并未受到明確承認。接下來本文就從歷史淵源和司法實踐兩個方面來論述美國聯邦最高法院司法審查制度的起源。關鍵字：聯邦、司法審查、最高法院、權利

托克維爾在論述美國的民主時曾指出，獨立的司法系統是對個人權利免受政府侵犯的可靠保證，而這種保障的實現主要是通過法院運用不同形式的司法審查權利。①如果當政府行為損害了公民權利，公民個人投訴法院時，法院有權根據憲法或法律，獨立的審理政府機構的行為，那么個人就獲得了撤銷政府決定、恢復合法權利的機會。這和法院職能的性質有關。和政府其他分支不同，司法審查的功能是被動與負面的。司法審查制度又稱違憲審查制度，美國的違憲審查制度是美國聯邦最高法院在審理“馬伯里訴麥迪遜”時通過創立憲法判例而開始確立起來的。但此制產生決非偶然,它有著深刻的歷史原因。

一、從歷史淵源來看，司法審查制度的起源與英國的普通法有著密切的聯系。普通法傳統中隱含的理論成為后來美國司法審查形成的指導思想。

普通法隨著諾曼征服于12世紀在英國半島緩慢發展，是英國封建中央集權制度建立和司法統一的結果。普通法一直產生于普通法院，很大程度上為出庭律師和法官所創造。普通法是習慣，習慣并非任何有決定權的一人或諸人制造，它不是經過起草、辯論和隨后的批準或否決的過程產生的。相反，它緩慢的生長，是最終形成的一種未經清楚的表達的合意。它帶有獨特的標志，即“并不具備向法律那樣有一批經合格指定的規則構成的屬性，而是具有逐漸創造‘法律’屬性，它是由審判庭中的律師和法官在受制于單個案件的事實和在場的無法預測的外行陪審團的情況下，零零碎碎地制造的。”② 盡管英國的理論從不認為法官有權否決或推翻國會制定的法律，但是由于普通法自身生長出來的“法官理性”，③還是在實踐中被大膽的應用了。柯克大法官早在1610年博納姆醫生案中就闡發了議會的法令有悖于共同權利和理性而無效的而理論。柯克的而貢獻在于，它在此案的“附論”里提出了一種重要的語辭形式，這種語辭形式是形成司法審查概念的最重要的一個淵源。其思想是從案情的一般分析技術的推導出某項議會立法無效，這為司法審查制度確立了一種內在的邏輯模式的方法，這種模式和方法以一種制度的先例經典的存在。此時，普通法當中已經可以發掘出對于法治更有益、更有啟示性的價值。這就是法官是法律的“宣示者”的思想和服從最高的自然法規范的觀念，它影響了大洋彼岸美國。

而對于受到普通法影響的美國而言，變化最大的是它們將憲法類推為一種“更高的”法律形式。因此對有權認定較低的法律的合憲性問題的法官來說，憲法恰好適合他們決定什么與之相符，什么與之不符。隨之而來的是，所有與憲法這種更高的法律不相符的法律，不管其源出于聯邦、州、還是地方，都將根本不成其為“法律”。“由此產生了美國獨特的司法決定‘違憲’的概念。這也是約翰·馬歇爾在成為憲法的有限場合下把司法獨立的普通法傳統轉變為一種半普通法、半自然法的‘司法至上’學說的背景。”④以憲法為高級法、根本法，認為“憲法貫穿了自然法的觀念”，并且通過憲法締造了權力有限的憲政政府，實行憲法統治的法治模式日益形成，為司法審查制度的合法性與合理性提供了充足的前提與理由。1789年,美國聯邦國會制定的《司法條例》授權聯邦法院有廢止違反聯邦憲法和法律的州憲法和州法律的權力。這表明,英國普通法的司法理念和司法傳統已成為美國人在創建本國法制體系時,無法回避并可直接借鑒的一筆法制歷史遺產。

二、從司法實踐來看，美國有最高法院負責違憲審查，并不是出自法律的規定，而是司法實踐的結果。它的政治理論基礎是三權分立原則。

1803年的“馬布里訴麥迪遜”案的裁決是美國聯邦最高法院運用司法審查權的首次實踐。在世界范圍內，該案例開創了危險審查的先河。

該案的背景和案情大致是：在1800年的總統大選中，聯邦黨人總統候選人亞當斯蟬聯總統的努力失敗，共和黨人杰弗遜出乎意料的獲得大選勝利。在新總統上任前，即將卸任的亞當斯總統與聯邦黨人控制的國會，利用手中的權利，通過擴大編制、突擊任命等的方式，合力安插聯邦黨人在各級司法部門中任職。其中，原亞當斯的得力助手國務卿——約翰·馬歇爾被任命為聯邦最高法院首席大法官。馬伯里則是屬于總統卸任當日午夜前被任命的治安法官之一。由于任命過于匆忙，馬伯里和其他一些治安法官的委任書雖履行了法定程序但未來得及寄出，新總統便走馬上任了。面對突擊提任大量聯邦黨人為法官的事實，杰弗遜總統甚為不滿，他隨即指示新國務卿麥迪遜停發委任書。于是馬伯里將國務卿告上了聯邦最高法院。馬伯里依據1789年美國國會制定的《司法條例》第13條的規定，請求聯邦最高法院向麥迪遜下達發放委任書的強制令。此時，受理此案的聯邦最高法院已控制在聯邦黨人手里。為了避免與總統直接發生沖突，以馬歇爾為首的聯邦最高法院找到了既能繞開黨派之爭，又能解決聯邦黨人出任司法官的有效辦法。在該案的判決中，馬歇爾宣布：馬伯里有權得到任命，拒絕頒發委任狀的行為是對馬伯里權利的公然侵害。但聯邦最高法院無權向公職人員發布命令，國會制定的《司法條例》第13條（即最高法院有權“對以合眾國名義任命的法院或公職人員發布令狀”）是違反憲法因而是無效的。從表面上看，聯邦最高法院在政黨斗爭中，打著護憲的旗號，即承認馬伯里又得到委任狀的權利，又拒絕了馬伯里欲借助最高法院迫使國務卿頒發委任狀的要求，比較巧妙的解決了政黨斗爭遺留的問題。但此判決的意義遠非如此。

首先，它確認了司法機關具有終極解釋憲法的權利，真正使法律掌握在法官的手中。

其次，它使處于三權中最軟弱的司法部門由于獲得了違憲審查權，而真正擔負起制約立法機關和行政機關的職責，成為捍衛憲法的最高權威機構。從而實現了制憲代表們所期待的三權分立、制約平衡原則的全部內涵。

最后，它為新興的美國樹立了一個明晰的理念：“憲法至上”。任何權力部門或個人均不得做出與憲法相違背的決定或行為。

在不斷的發展中，美國學者從憲法學的角度對司法審查作出概括，即指法院在具體的案件中判斷其他國家機關行為的合憲性的權利。從行政法的角度對司法審查作出概括，即指從行政機關到法院以就事實或法律裁定進行復查，或既對事實裁定也對法律裁定進行復查的訴訟形式。實踐中，司法機關通過違憲審查所發揮的重要作用掀開了憲政史上新的一頁。

“馬布里訴麥迪遜”案確立的司法審查的憲法原則是：憲法是最高法律，一切其他法律不得與憲法相抵觸；聯邦最高法院在審理案件時，有權裁定所涉及的法律或法律的某項規定是否違反憲法；經法院裁定違憲的法律或法律規定不再具有法律效力。⑥根據這一案件所確立的上述原則，美國聯邦最高法院有權通過審理有關案件，解釋憲法并宣布違反聯邦憲法的法律或行政措施違憲。某項法律一經宣布違憲，下級法院便不能再援用。聯邦最高法院在行使司法審查權時遵循的一項重要原則是：“政治回避問題”，司法審查權的行使限于司法問題而不涉及政治問題。聯邦最高法院自取自封的“司法審查”權，使它在美國歷史上，以至于今，都具有舉足輕重的地位。

司法審查制度在平衡國家權力、協調各種國家利益關系、穩定國家的政權結構方面起著不可替代的作用。許多學者稱之為“憲法衛士”、“護法使者”，是不無道理的。美國的違憲審查制度對各國的憲法發展都產生了巨大的影響。不少國家仿效美國，采用司法審查違憲立法的制度。特別是拉美國家和英聯邦國家采用這種制度的較多。⑦據統計，全世界約有60多個國家采用了這種制度。當然完全照搬美國的也不多，大多數國家還是結合本國國情做了某些適應本國制度的規定。例如，美國各級聯邦法院都可以審查違憲立法，當然最終由最高法院說了算。現在，凡采用司法機關作違憲審查的國家，大多數規定，只有最高法院才能審查違憲立法。最高法院作違憲審查時，法庭組成也要變化，要吸收法學教授，政治家參加，違憲審查程序也有別于一般的法院審案程序。

通過對美國司法審查制度起源的簡要論述，我們了解了美國司法審查制度的形成過程，但是更重要的是要從我國的實際國情和歷史傳統出發，研究中國與美國司法審查制度建立的不同歷史背景，并且堅持用聯系、發展和矛盾的眼光看問題，在制度建設方面兼收并蓄，合理的配置國家權力，以更好的為我國的社會主義建設服務。參考文獻：

①《自由的魂魄——美國憲法與政府體制》，張千帆著，中國社會科學出版社2000年版

②［美］肯尼思·W·湯普森編：《憲法的政治理論》，張志銘譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版

③［美］愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，生活·讀書·新知三聯書店1996年版

④［美］詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學出版社1999年版

⑤《違憲審查與權力制衡》，陳力銘著，人民法院出版社 ⑥《外國法制史》，曾爾恕著，中國政法大學出版社 ⑦《違憲審淺議美國司法審查制度》，論文網論文

第五篇：行政行為司法審查制度初論

內容摘要：［論文摘要］行政行為司法審查制度作為人類法治文明的共同成果，并非西方資本主義國家法治建設的“專利品”，“有權力必有限制”、“有限制必有監督”是全部法治國家的共同規律，司法審查是所有國家權力“內部分工”與“監督制約”的必然要求。我國現行《行政訴訟法》初步建立的“行政行為司法審查制度”，已經不能適應新形勢發展的客觀需要和依法行政的基本要求，其固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”已經不可逾越，并導致人民法院行政審判的虛無與錯亂、國家行政權力的擴張與濫用以及國家法治秩序的嚴重破壞。因此，結合我國國情，借鑒域外成熟的實踐經驗，構建科學而合理、系統而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機關具體行政行為所依據的法律規范性文件及其它規范性文件合法性的司法審查職權，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權”的憲法要旨、推進社會主義法治國家建設的重要舉措。

[關鍵詞]司法審查 行政行為 行政法 訴訟資源

隨著我國推進依法治國、建設社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經不能適應這一新形勢發展的客觀需要和依法行政、規范行政的基本要求。尤其是該法初步建立的“行政行為司法審查制度”，由于其初始設計本身固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”的不可逾越，導致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執法和行政司法于一身的行政機關所實施的行政行為，無法實施行之有效的司法監督，并經常處于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尷尬境地。其結果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關依法行政、規范行政和構建社會和諧、建設現代法治文明的正常步伐。最高人民法院近幾年在這方面雖然作了一些有益的探索且這種探索實在難能可貴，但是這些探索畢竟離我們構建真正科學、合理而系統的司法審查制度的目標相差甚遠。因此，切實厘清行政行為司法審查制度內在的權力關系及邏輯聯系，真正構建科學而合理、系統而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機關具體行政行為所依據的法律規范性文件及其它規范性文件合法性的司法審查職權，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權”的憲法要旨、推進社會主義法治國家建設的重要舉措，實乃大勢所趨，人心所向，修法之急。本文試就這一課題作一初淺論證，以供大家斧正。

壹、域外司法審查制度的確立及其基本經驗

從世界歷史的層面考察，一國司法審查制度的確立而且必要，是與這個國家的民主憲政、尤其是與“三權分立與制衡”這一政權組織模式的發展及其需要密不可分的。它最先產生于近代資本主義民主國家。近代資本主義民主國家在西方啟蒙法律思潮的充分熏陶下，為了進一步鞏固自己的政治統治，防止封建君主集權專制的復辟，迫切需要解決“三權分立”政體運行中的有效制衡問題，由此它們便紛紛探求符合本國政體運行特色的具體解析方案。

眾所周知，近現代西方法治國家普遍實行的三權分立政治制度，是在反對封建君主專制制度的政治斗爭中，通過張揚“天賦人權”、“主權在民”以及“自由、平等、博愛”的政治綱領和實行資產階級民主革命換來的，它是近代資產階級民主憲政的必然產物和典型代表。可以這樣說來，沒有資產階級民主革命，就沒有近現代的民主憲政；沒有近現代的民主憲政，就沒有西方國家的“三權分立”。“三權分立”作為近現代西方法治國家民主革命成果和民主憲政秩序的“保護神”地位，已為世界所公認。但是，無論是在英美法系國家內，還是在大陸法系國家內，抑或是在實踐三權分立制度不同模式的國家內，其突出的制度性障礙就在于：“三權”中的立法權與行政權都包含有創制法律的權力，惟獨司法權卻沒有這一功能；司法機關的職能性質決定了，它只是根據立法機關制定的法律和行政機關制定的行政規范，去判定具體的案件事實和解決具體的案件糾紛。換言之，作為三權分立體制中的司法權，只能是適用法律，而不能創制法律，它固有的判定其案件所適用的法律規范是否合法的權力，卻不為司法機關所行使，而為創制這些法律規范的立法機關和行政機關所包容。以美國為代表的近代西方國家，逐漸從自己的政權體制建設中發現了這一癥結之所在。那就是：“三權”中惟有司法權最具有中立性、謙抑性和滯后性，最不容易受到權力與金錢的誘惑與左右，它在“三權分立”格局中的權力分配卻最軟弱，無法實現對國家立法權、行政權的有效監督與制約。

這一制度性障礙在近現代各國法治實踐中的存在越來越令人不安。一方面法律規范的創制數量與門類越來越多，難免發生法律規范的具體內容、立法技術與水平落后于現實社會發展的需要，法律規范之間由于立法目的與保障對象的不同而存在的位階沖突、新舊沖突、泛特沖突及輕重沖突等等；另一方面法出多門，政出多門，許多部門立法和地方立法都更側重于部門權力的擴張和地方利益的庇護，而無視甚至于直接侵害國家憲法和基本法律規范的規定，無視甚至于直接侵害兄弟部門的法定公權力和兄弟州市的地方利益。無數的法治實踐經驗都不可爭辯地印證了法國著名的“百科全書式”的啟蒙法學家孟德斯鳩的一句名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”[1]而在發明這一制度的西方啟蒙法學家那里，無論是英國的洛克，法國的孟德斯鳩、盧梭，還是美國的漢密爾頓、杰斐遜等等，他們一致認同的觀點就是：“立法是執法的前提和心臟。”[2]因此，面對行政規范部門化和法律規范地方化沖突日益激烈之情形，本系跛足的司法權企求“掩耳不聞窗外事，一心只斷個中案”，并擔負起保障國家法律統一實施和實現個體權益平等保護之神圣職責，也只能是“南柯一夢”而已。這正如近代美國著名的思想家、社會活動家漢密爾頓所指出的那樣：“立法部門由于其它情況而在我們政府中獲得優越地位。其法定權力比較廣泛，同時又不容易受到明確的限制，因此，立法部門更容易用復雜而間接的措施掩蓋它對同等部門的侵犯。”[3]漢密爾頓進一步指出：“對立法權的這類限制實際上只能通過法院的中介來行使，法院的職責就是審查一切違背憲法原意的法案并宣布其無效。”[4]

西方國家的政治精英們基于對近代法治實踐進程的基本判斷以及當時主流法律思想的啟蒙，相繼結合本國國情艱苦地探求著司法壁壘資源的合理而有效的配置之路。其中，美國在十九世紀初葉由于馬伯里訴麥迪遜違反司法條例案的具體審理，繼而在世界范圍內率先確立了自己的司法審查制度。一八00年，原美國《獨立宣言》的起草人、聯邦黨人杰斐遜當選美國第三任總統，前任總統民主共和黨人亞當斯利用其交權的間隙在司法系統中極力擴充民主共和黨人的勢力，并于一八0二年二月通過了修改“一七八九年《司法條例》”第十三條的法案，該法案授權總統可以任命法官。亞當斯據此任命民主共和黨人、原國務卿馬歇爾為聯邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括馬伯里在內的四十二名華盛頓特區治安法官。但是由于時間倉促，馬歇爾當時還未能將包括馬伯里在內的四名法官委任書及時發出，新任總統杰弗遜已入主白宮就職了。杰弗遜一上臺，當即命令新任國務卿麥迪遜將這四份委托書扣押不發。馬伯里為此依據修訂后的“一七八九年《司法條例》”第十三條，將麥迪遜告到聯邦最高法院。首席法官馬歇爾左右為難，直到一八0 三年才作出判決認定：

一、馬伯里依據合法的手續，有權得到法官委任書；

二、麥迪遜拒絕頒發委任書是侵權行為，馬伯里有權得到法律救濟；

三、修改后的“一七八九年《司法條例》”第十三條與聯邦憲法第三條第二項規定相抵觸，是無效的，最高法院只能在聯邦憲法授權的范圍內行使職權，而不能執行與聯邦憲法相抵觸的任何法律。結論是：最高法院不能執行違憲的《司法條例》。??這一判決作為美國普通法院實施司法審查權的先例，相繼被各州法院所效仿，并據此審理政府法令、政令是否違憲，凡被認定違憲的一律宣布無效。聯邦最高法院的這一判例由此確立了美國政治生活中的一項重要的法律監督制度，即司法審查制度（也有學者稱之為“違憲審查制度”）。

此后，司法審查制度作為現代法治國家的一項重要的司法壁壘制度設計，在美國從而整個西方世界中得到了成功的運用和推廣，成為世界上影響最為廣泛的一種司法審查模式??“美國式”的司法審查模式。例如：日本國憲法第八十一條就明文規定：“最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院。”西方甚至有學者一針見血地指出：“沒有司法審查就沒有憲法。”[5]

這一司法審查模式甚至于也影響著我國的香港特區。《香港特別行政區基本法》第一百五十八條第二款就規定：“全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區自治范圍內的條款自行解釋。”

與此相應地，近代的英國、奧地利、德國等西方國家也相繼地通過判例或者成文法的途徑，建立起自己的司法審查制度。

從世界層面上看來，與兩大法系法律制度基本分類有所不同的是，以美國為代表的現代法治國家司法審查制度，大致分化為三種模式：一是美國式的普通法院司法審查模式；二是奧地利式的專門機構（憲法法院或者憲法委員會）司法審查模式；三是英國式的立法機關審查模式。[6]

從美國、日本等國家和我國香港地區實行普通法院司法審查制度的實踐看來，美國式的司法審查模式表現為司法審查權交由普通法院實施，且這種審查依賴于權利受侵害主體的告訴，實行的是“不告不理”的原則。這也是近代啟蒙法學家們“天賦人權”、“人民主權”思想在這些國家與地區社會與政治生活中的典型體現。應當看到，這種司法審查模式對于制衡國家行政權力、維護國家憲法和法律的統一實施之重大作用，很值得我們借鑒。但是，也應當看到，這種審查模式依然存在自身的不足，它忽視了最高權力機關的裁決權，且以法院簡單多數的裁決凌駕于立法機關職權之上，這一點尤其對于實行“議行合一”和民主集中制的我國而言，顯然是不可取的。

至于奧地利式的專門機構司法審查模式，其代表國主要是奧地利、德國、意大利和法國，這一制度模式的確立由于深受孟德斯鳩、盧梭等近代法學家的思想影響，因而它認為普通法院的權力只限于民事、刑事案件的審理，司法審查則應由專門的憲法法院進行；其審查形式不僅有對規范性文件在頒布前的“預讀性審查”、對具體案件附帶提起告訴的審查，還有單獨對規范性文件提起的司法審查程序。其中，司法審查程序提起的方式與審查途徑上的多樣性，以及由專門機構管轄的制度，值得我國借鑒。但其固有的行政案件法院管轄中的“二元結構”，不利于法院及時、有效地處理案件，更難以切實保障國家憲法和法律的統一實施，這也是值得我們進一步斟酌的。

再就是英國式的立法機關審查模式。這一制度模式的誕生和運行則強烈地彰顯著英吉利王國議會至上之法律文化傳統的特色。在英國君主立憲政體下，議會作為最高的立法機關，可以制定和廢除一切法律、法令和政令，包括議會自己所作出的任何決定，而英國法院和其它國家機關則無權推翻議會的決定，包括無權宣布某項立法行為或者其它規范性文件為無效。誠如西方學者所指出的那樣：議會“在英憲之下，可以造法，也可以毀法，而且四境之內，無一人復無一團體能得到英格蘭法律之承認”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人變成男人外。”[8]這一模式的代表國主要有英國、荷蘭、瑞士、前蘇聯等等。其注重國家立法機關對行政行為合法性審查與監督的思想，對于充分發揮我國全國人民代表大會及其常務委員會法律監督職能，具有極為現實的借鑒意義。但其否定法院對行政案件完整的審判權，從而同樣制造了行政案件審查裁判管轄上的“二元結構”，也是不可取的。

可見，在西方三權分立國家中，立法權與行政權在創制法律規范上的部門化和地方化沖突之必然，以及三權制衡學說所要求的司法權對于立法權、行政權的制約功能，不僅為西方近代啟蒙法學家所預見，而且為西方主要法治國家的實踐所證明。因此，為了消除國家立法機關和行政機關在創制法律規范上的部門化和地方化沖突，保障國家憲法和基本法律規范在全國范圍內的統一而有效的實施，西方各主要法治國家競相謀求司法權有效制衡立法權和行政權的制度設計。以美國、英國、奧地利、德國、法國等為主要代表的近現代法治國家，長期以來就是根據本國國情，通過普通法院或者專門設立的憲法法院、憲法委員會，或者議會中的專門機構，來實現司法權對立法權和行政權的制衡目的，即對立法機關、行政機關創制法律規范的行為及其領導人的公務活動是否合乎憲法與法律的規定進行司法審查與監督的。誠然，這些國家在具體設計和運作司法審查制度的過程中，各有所長，也各有所短，但是總的看來，通過司法審查，這些國家的普通法院或者專門機構就可以對立法機關、行政機關所創制的不合法的規范性文件或者判例法、習慣法予以宣告無效乃至于作出撤銷、中止其行為實施的實質性裁判，從而有力地平衡和制約國家權力，及時制止國家權力尤其是行政權力的擴張與濫用，促進國家政權機構的穩健運行特別是行政機關的規范有效運作，保障國家法制的統一實施和社會個體的合法權益。

貳、我國司法審查制度的邏輯缺陷與行政行為無限擴張的嚴重后果

我國雖然實行的是“議行合一”、“民主集中”的政權運行體制，但是由于國家立法權的相對放開，以及中央與地方權力的適度分配，國家權力機關與行政機關在創制法律規范上存在的部門化和地方化傾向日益明顯，司法壁壘資源配置上的不合理愈為突出，其違反國家憲法與基本法律制度的現象也愈加頻繁，行政權力的部門化、部門權力的利益化趨向也愈趨嚴重。鑒此，全國人民代表大會七屆二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》第五條曾作出規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。該條規定在我國的法律體系中，首次直接賦予人民法院獨有的“司法特權”，即對行政機關具體行政行為合法性進行司法審查的權力。我國法院的司法審查制度，也因此而發端。

然而，不可回避的問題是：由于我國《行政訴訟法》規定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的“具體行政行為”，而不及于行政機關實施這種具體行政行為所依據的法律規范性文件和其它規范性文件，以及我國現行憲法尚未明確人民法院對行政機關行政行為司法審查與監督的職權，因而在實踐中，這種司法審查權不僅流于形式，而且人民法院在具體行使這種跛腳的司法審查權時，往往是而且只能是“投鼠忌器”。與此相應地，行政機關依法擁有的行政職權，相對于權力機關擁有的立法權與監督權、司法機關擁有的偵查檢察權與司法審判權而言更為寬廣，它不僅包括行政法律規范的立法權與執行權，而且包括行政法律規范的解釋權與司法權。換言之，在國家行政法律體系中，行政機關依法擁有的行政職權，集立法權、行政權和司法權于一身，人民法院有限的司法審查職權，只能從屬于行政機關的行政職權，并成為后者的“殘杯冷炙”。因此，行政機關行政職權的無限擴張與濫用，就使得人民法院的這種司法審查職權最終成為其審判行政案件的“軟肋”和“絆腳石”，并一直限制著法院審判職能的正常發揮，以致于作為單一制國家所固有的法制統一與尊嚴被最終打破，國家法制建設上的“諸侯割踞”局面最終由地下走向地上，由秘密走向公開。

對此，姑且不論上個世紀后期發生的在全國引發重大惡劣影響、至今仍令人心有余悸的地區之間“桑麻大戰”、“汽車大戰”、“卷煙大戰”等等嚴重侵犯國家法制統一和公民合法權益的大要案，單論最近幾年，由于人民法院司法審查制度設計固有的缺陷和司法實踐中的虛無與錯亂，因而，即使存有《行政處罰法》、《行政許可法》對行政機關行政職權的行使設定著全面的“鋼性約束”，行政權力的地方化、部門化和功利主義趨向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不僅無意于收縮“戰線”，相反比以往擴張得更為猛烈。擺在我們面前的大量事實是：少數地方政府置國家的行政機構撤并(如室內裝飾業行政管理)、稅費政策調整(如契稅、城市基礎設施配套費的減免調整)等行政規范于不顧，套用“白馬非馬”、“此馬非彼馬”的歪論，或者干脆對上級規范性文件“飲而不發”，依然沿襲舊制，導致其本已不合法的行政執法主體繼續實施著本已不合法的行政征繳行為，美其名曰“創造性地執行上級政策”；有的甚至直接非法動用紀檢監察、公安、檢察等部門的強制力，公然向社會出臺“國家公務員拖欠農村合作基金會貸款集中清收的決定”、“國家公務員拖欠農村信用合作社貸款集中清收的決定”、“×××信用合作社實施國家公務員個人及其所在單位參股的指導意見”、“×××工會經費隨國稅征繳的意見”等等規范性文件，強行向社會及各單位行政攤派并非其法定責任之義務；有的地方政府為了落實國家行政體制改革和基層政權建設的目標，不惜違背《村民委員會組織法》和《居民委員會組織法》的規定，直接強行委派本系統的公務員兼任一個甚至幾個村/居民委員會的村級干部職務；還有的一些地方政府根據《行政許可法》的授權，對于其出臺的臨時性行政許可規范性文件實施期限已經屆滿之事實視而不見，依然讓其繼續“超期服役”，以便其繼續受用著“圈地運動”中難得的美味佳釀；更有甚者，一些地方行政機關根據《行政復議法》和《行政訴訟法》所賦予的“重新作出行政行為”職權，為了一已之私利，無視自己應有的依法行政形象，而依仗其擁有的強大行政公權力，故意做著重新作出行政行為并不斷翻新的“訴訟游戲”，與行政管理的相對人，同時也與人民法院的司法審查權打起了“持久戰”，用自己的切身實踐演繹著“錯案重復一百遍也就成為鐵案”的真諦。