第一篇：淺談法學(xué)的研究方法

淺談法學(xué)的研究方法——以價值分析法為例

從最一般的意義上來講，方法就是人們?yōu)榱私鉀Q某種問題而采取的特定的活動方式，既包括思想活動的方式，也包括實踐活動的方式。而把某一領(lǐng)域分散的各種具體方法組織起來并基于理論上的說明，就是方法論。

談到我的專業(yè)—法學(xué)的方法論，它就是由各種法學(xué)研究方法所組成的方法體系以及對這一方法體系的理論說明。一般說來呢，法學(xué)方法論的內(nèi)容可以分為兩個層次來探討。第一層次就是法學(xué)方法論的原則，它構(gòu)成了法學(xué)方法體系的理論基礎(chǔ)，并對各種方法的使用發(fā)揮著整體性的導(dǎo)向作用。第二個層次就是各種法學(xué)方法，它構(gòu)成了法學(xué)方法體系的主干部分。在研究和解決各種司法實踐活動中，只有靈活的運(yùn)用各種法學(xué)方法，才能有助于迅速的解決問題。下面，我以價值分析法為例，談一下我們專業(yè)的方法問題。

在講述價值分析方法之前，我們有必要明確一下此種法律方法所指稱的“價

值”是什么？不同時代的法學(xué)家賦予了價值以不同的涵義，歸納直來最主要的有以下幾種：神法；理性；普遍規(guī)律；符合人的本性的法律；原始狀態(tài)下人的規(guī)律；天賦權(quán)利。價值分析方法，是一種從價值入手，對法律的適用進(jìn)行分析、評價的研究方法，其追問的基本問題是“法律應(yīng)當(dāng)是怎樣適用的？”也就是說，這種分析方法以超越現(xiàn)行制定法的姿態(tài)，用哲人的眼光和終極關(guān)懷的理念來分析法學(xué)問題。

（二）何時使用價值分析方法

并不是在法律適用的任何時候都用到價值判斷方法的，在法官運(yùn)用分析推理的場合，價值分析的適用范圍就極小，或者說是大大縮小了，對業(yè)經(jīng)深思的結(jié)果是否公正或?qū)φx進(jìn)行評價的范圍也許是非常廣泛的，但是它卻要受到社會制度性質(zhì)的限制。當(dāng)一核心含義清晰明了的法律規(guī)范可明確于某個案件的事實時，就不再需要價值判斷了。因此，如果一項謀殺得到了確鑿證據(jù)的證實，那么被告有謀殺罪的結(jié)論就不再需要法院進(jìn)行價值判斷了即使當(dāng)一法律規(guī)定的含義和適用范圍不甚明確的時候，價值判斷方面的考慮也未必就會成為闡釋和解釋的一部分。例如，假定一個國家在其憲法中規(guī)定，“任何人都不得被剝奪受法律平等保護(hù)的權(quán)利。”當(dāng)法院根據(jù)這一規(guī)定所要裁決的第一個這種案件出現(xiàn)時，就會產(chǎn)生這樣的疑問，即該規(guī)定是否要求公正地實施法律而不考慮個人，或者除此之外它是否還要求法律本身的內(nèi)容不含有差別待遇。讓我們進(jìn)一步假定，一條確立已久的規(guī)范規(guī)定：有關(guān)憲法解 釋中的疑問，將根據(jù)制憲會議的意圖加以解決。如果制憲會議就模棱兩可的規(guī)定所進(jìn)行的辯論明確表明，幾種可能的解釋中有一種解釋得到了大多數(shù)會員的支持，那么法院在行使其解釋職能的時候就不享有規(guī)范上的自由裁量權(quán)。但是另一方面，如果法院為解決這一問題而得不到任何歷史上的指導(dǎo)、先例方面指導(dǎo)或其他指導(dǎo)，那么它就不得不用自己的資源去填補(bǔ)憲法結(jié)構(gòu)中的這一空白。如果發(fā)生這種情形，法院就不得不根據(jù)它關(guān)于正義與合理的政策的 觀念進(jìn)行價值判斷，以確定哪一種對該條款的解釋更可取。

可能我的分析和解讀很顯淺，但這也是我作為一名大一新生所做的最大努力了。在查閱了教科書和一些法學(xué)理論著作后我提筆寫了這篇文章，請老師指正，提出批評。

法學(xué)132班于越學(xué)號：13323042

第二篇：論法學(xué)研究方法讀后感

《論法學(xué)研究方法》讀后感

陳瑞華教授的《論法學(xué)研究方法》是一部有關(guān)法學(xué)研究方法的學(xué)術(shù)著作，記錄了作者八年來在這一問題上的所思所想，提出了法學(xué)研究的第三條道路。

陳老師在書中談到長期以來國內(nèi)的法學(xué)研究方法都存在“對策法學(xué)”的問題，就是這些法學(xué)研究總是在針對一些問題提出立法建議，總是喜歡把西方的一些理論和經(jīng)驗照搬過來，作為大前提，然后再把中國的情況作為小前提，做一番演繹推理，最后的出應(yīng)該引進(jìn)西方的某某制度，對中國的某某制度進(jìn)行改革，這樣未免有些“削足適履”的意味。在指出這一問題之后，陳老師在該書中進(jìn)一步提出了新的研究方法：從中國的實踐出發(fā)，運(yùn)用社會科學(xué)的研究方法來研究法學(xué)問題，深入研究問題的核心和深層次的因素，通過歸納的方法得出一些概念化和模型化的理論，或者對已有的理論的適用條件進(jìn)行一些新的限制，強(qiáng)調(diào)“先歸納后演繹”。

“第三條道路”的方法就是從經(jīng)驗到理論，經(jīng)驗是中國的，而理論的建構(gòu)之功不會是凌空蹈虛的自說自話，而必然博采前兩條道路優(yōu)點，必然不能離開現(xiàn)代科學(xué)規(guī)范的基本要求，無論怎樣提煉，怎樣的概念化，都會是遵循著學(xué)術(shù)的基本規(guī)律與范式進(jìn)行的。

第三篇：民族法學(xué)研究：立場、方法與進(jìn)路(DOC)

民族法學(xué)研究：立場、方法與進(jìn)路

吳旭夢*

（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京，100081；貴州師范大學(xué)，貴州 貴陽，550001）

摘 要：民族法學(xué)是一門規(guī)范之學(xué)、價值之學(xué)和實踐之學(xué)，民族法學(xué)研究離不開民族學(xué)的營養(yǎng)補(bǔ)給，也離不開法學(xué)的方向指路。民族法學(xué)研究的主要方法有田野調(diào)查法、史學(xué)研究法、比較研究法、跨學(xué)科研究法和價值分析法。民族法學(xué)研究要以維護(hù)國家統(tǒng)一、保障民族平等、加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)和促進(jìn)各民族共同繁榮為研究宗旨，以解決當(dāng)前中國改革發(fā)展進(jìn)程中的具體問題為研究導(dǎo)向，以“知行合一”為研究原則。

關(guān)鍵詞：民族學(xué)；法學(xué)；民族法學(xué)；研究方法；

作為最初接觸民族法學(xué)或已經(jīng)開始進(jìn)行研究這門學(xué)科的人，通常會有這樣的疑問：民族法學(xué)到底是一個什么樣的學(xué)科？我們應(yīng)該怎么去研究它？應(yīng)該從何著手？這就涉及到民族法學(xué)研究的立場、方法與進(jìn)路問題。之所以有以上疑問或納悶，最主要的原因是民族法學(xué)作為一門交叉學(xué)科，常常與民族學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、法學(xué)等學(xué)科有著千絲萬縷的關(guān)系，而如果我們沒有搞清楚民族法學(xué)的學(xué)科本質(zhì)和學(xué)科特性，肯定對其研究就會顯得含混模糊。基于此，我們有必要對民族法學(xué)研究的立場、方法與進(jìn)路進(jìn)行進(jìn)一步探討。

一、民族法學(xué)研究的立場

民族法學(xué)是一門新興的法學(xué)學(xué)科。是一門交叉性極強(qiáng)的邊緣學(xué)科。[1]民族法學(xué)是一門綜合性的法學(xué)學(xué)科。[2]那么，民族法學(xué)的研究到底是以民族學(xué)方法研究為主？還是以法學(xué)研究方法為主？有的人認(rèn)為，民族法學(xué)是民族學(xué)的法學(xué)，法學(xué)是核心詞，民族學(xué)是限定詞，所以應(yīng)該用法學(xué)的方法去研究民族學(xué)。也有的人認(rèn)為，民族法學(xué)是法學(xué)的民族學(xué)，民族學(xué)是核心詞，法學(xué)是修飾詞，應(yīng)該用民族學(xué)的方法研究法學(xué)。對此各執(zhí)一詞，公說公有理，婆說婆有理。我們認(rèn)為，民族法學(xué)是以民族法律規(guī)范和法律制度為研究對象的法學(xué)學(xué)科[3]，它的核心性質(zhì)在于它的法學(xué)特性，但是，這樣的特性并不代表有且只有（只能）用法學(xué)的方法去研究它，完全有必要將民族學(xué)和法學(xué)的研究方法有機(jī)結(jié)合對其研究，這樣勢必會產(chǎn)生別樣的效果。

之所以將民族法學(xué)研究的立場界定為其核心性在于法學(xué)特性、其方法論在于民族學(xué)和法學(xué)方法的有機(jī)結(jié)合。主要理由如下：

第一，民族法學(xué)如同法學(xué)一樣是一門規(guī)范之學(xué)、價值之學(xué)和實踐之學(xué)。首先，民族法學(xué)是一門規(guī)范之學(xué)。我們知道，民族法學(xué)的理論體系主要由三 *作者簡介：吳旭夢（1982年—），男，漢族，貴州遵義人，貴州師范大學(xué)講師，法學(xué)碩士，中央民族大學(xué)法學(xué)院2015級博士生，主要研究方向：民族法學(xué)。[1]吳宗金、張曉輝主編：《中華民族法學(xué)》，法律出版社2004年版，第33頁。民族法學(xué)的交叉性體現(xiàn)在既有民族學(xué)學(xué)科的性質(zhì)，又有法學(xué)學(xué)科的性質(zhì)。[2]熊文釗主編：《民族法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第3頁。民族法學(xué)的綜合性體現(xiàn)在其法學(xué)涵括了憲法、刑法、民法、行政法和訴訟法等多個法學(xué)部門的內(nèi)容。[3]熊文釗主編：《民族法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第8頁。大部分組成，即民族法學(xué)理論、民族法律制度和民族法文化。[4]而民族法律制度[5]又是當(dāng)前我國民族法學(xué)的主要研究對象，主要包括憲法、法律、行政法規(guī)和規(guī)章以及自治法規(guī)等規(guī)范性法律文件中關(guān)于民族關(guān)系[6]的法律制度。所以，民族法學(xué)是以規(guī)范為承載的，易言之，民族法學(xué)的研究不能脫離具體的法律規(guī)范。其次，民族法學(xué)是一門價值之學(xué)。從我國社會主義民族法制建設(shè)上看，民族法的基本原則主要有各民族一律平等的原則、保障少數(shù)民族合法權(quán)利和利益的原則、各民族共同繁榮的原則、維護(hù)民族團(tuán)結(jié)和國家統(tǒng)一的原則。[7]這些基本原則與現(xiàn)代法治的公平、正義、自由、平等、效率與秩序的價值內(nèi)涵不謀而合，體現(xiàn)了我國民族法學(xué)的理論和實踐研究總是企圖追求并構(gòu)建某些好的和善的東西，而這些好和善的東西就是民族法的價值。最后，民族法學(xué)是一門實踐之學(xué)。眾所周知，田野調(diào)查是民族學(xué)、人類學(xué)和社會學(xué)的主要研究方法，也正如美國著名法官霍姆斯曾說過法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗，這都是說明了實踐對于學(xué)科研究的重要性。民族法學(xué)從法律的實施（司法、執(zhí)法和普法等）到法律效果的實現(xiàn)就是一個實踐的過程，民族法學(xué)要探究歷史上曾經(jīng)在民族治理中的先進(jìn)做法和優(yōu)秀經(jīng)驗也是一個實踐的過程，民族法學(xué)要了解當(dāng)前民族治理中存在的具體問題以及提出對策措施也是一個實踐的過程。所以，民族法學(xué)是一門實踐之學(xué)。

第二，民族法學(xué)研究離不開民族學(xué)的營養(yǎng)補(bǔ)給。民族學(xué)科是以民族問題為源泉，民族法律同樣是以民族特點和民族問題為依托。雖然民族法學(xué)與其他民族學(xué)科的邏輯形式和歸納方法不盡一致，但從一定意義上說，如果沒有民族學(xué)科的基礎(chǔ)就沒有民族法學(xué)的豐滿。[8]毫無疑問，民族法學(xué)的學(xué)科淵源之一是民族學(xué)，民族學(xué)的研究的內(nèi)容和成果給民族法學(xué)的研究提供了無限的滋養(yǎng)，因此，民族法學(xué)在其創(chuàng)立和發(fā)展過程中，始終要以民族學(xué)的基本理論和研究方法為基礎(chǔ)，同時又為民族學(xué)的充實和發(fā)展提供豐富的材料。[9]如果把民族法學(xué)比喻成“火晶柿子”[10]的話，民族學(xué)是“棗樹”，法學(xué)是“柿樹”，兩者嫁接結(jié)出了“火晶柿子”，雖然現(xiàn)在變成了“柿樹”，但“棗樹”依然是根，給這棵“火晶柿子樹”提供了源源不斷的營養(yǎng)。

第三，民族法學(xué)研究離不開法學(xué)的方向指路。

民族法學(xué)的法律規(guī)范有的包含在各種法律法規(guī)中，如《憲法》、《立法法》、《刑法》和《訴訟法》中的有關(guān)規(guī)定；有的則是直接以法律法規(guī)的形式呈現(xiàn)，如《民族區(qū)域自治法》、《城市民族工作條例》和《民族鄉(xiāng)行政工作條例》。在以上法律法規(guī)中，民族法學(xué)與憲法學(xué)的關(guān)系最為密切，因為憲法是根本大法，民族法的制定與實施不能與憲法相抵觸和相違背。此外，我國憲法第四條還規(guī)定：國家保障各少數(shù)民族的合法權(quán)利和利益，維護(hù)和發(fā)展各民族的平等、團(tuán)結(jié)、互助關(guān)系。由此可見，憲法學(xué)為民族法學(xué)的研究與發(fā)展指明了方向，同時也提供了保障。

隨著我國社會政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展的不斷推進(jìn)與轉(zhuǎn)型，民族地區(qū)的發(fā)展也呈現(xiàn)出一些新問題和新矛盾，如何構(gòu)建富強(qiáng)、民主、文明和和諧的社會主義社會，民族地區(qū)是關(guān)鍵，社會轉(zhuǎn)型過程中民族地區(qū)的各種矛盾日益激化，這就需要建立 [4]熊文釗主編：《民族法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第5頁。

[5]民族法律制度指的是現(xiàn)行的民族法律規(guī)范有機(jī)結(jié)合而成的統(tǒng)一的框架體系，主要指向我們通常所說的民族類“實定法”。熊文釗主編：《民族法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第6頁。

[6]這里的民族關(guān)系包括國家與民族地區(qū)間的關(guān)系、漢族與少數(shù)民族之間的關(guān)系、少數(shù)民族與少數(shù)民族之間的關(guān)系、少數(shù)民族內(nèi)部之間的關(guān)系。[7]吳宗金、張曉輝主編：《中華民族法學(xué)》，法律出版社2004年版，第119頁。[8]吳宗金、張曉輝主編：《中華民族法學(xué)》，法律出版社2004年版，第44頁。[9]白明政：《論我國民族法學(xué)的研究對象及原則》，載《貴州民族研究》1994年第4期，第54頁。[10]火晶柿子是陜西臨潼特產(chǎn)，柿子中的佼佼者，由棗樹和柿樹嫁接后結(jié)的果實。良好的糾紛處理機(jī)制，除了繼續(xù)發(fā)揚(yáng)民族地區(qū)一些良好的傳統(tǒng)習(xí)慣和民間法的作用以外，也要與時俱進(jìn)地制定一些切實可行的法律法規(guī)，為發(fā)展民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)、維護(hù)民族地區(qū)團(tuán)結(jié)和構(gòu)建民族地區(qū)和諧起到積極的作用。

綜上，民族法學(xué)的研究要充分體現(xiàn)它的法學(xué)特性，體現(xiàn)它的規(guī)范性、價值性和實踐性，同時要以民族學(xué)的內(nèi)容為營養(yǎng)供給，充分吸收民族學(xué)中一些能為民族法學(xué)所效用的研究理論和研究方法，并結(jié)合法學(xué)的研究方法展開研究，以中國法治和法學(xué)的發(fā)展為風(fēng)向標(biāo)，指引民族法學(xué)朝著一個科學(xué)和務(wù)實方向前進(jìn)。

二、民族法學(xué)研究的方法

研究方法是一門學(xué)科發(fā)展與進(jìn)步的基本前提，在學(xué)科建設(shè)中占有非常重要的地位。正如德國當(dāng)代法學(xué)家卡爾?拉倫茨所言，每一種學(xué)問都必須采用一定的方法，或者遵循特定的方式來回答其提出的問題；每一種學(xué)科的方法論都是這個學(xué)科對本身進(jìn)行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識手段的反省。[11]既然研究方法對一門學(xué)科或?qū)W問的發(fā)展如此重要，那么，為了推動民族法學(xué)學(xué)科的發(fā)展與進(jìn)步，我們不得不重視民族法學(xué)研究方法的研究。鑒于當(dāng)前一段時期民族法學(xué)研究的重點和熱點，我們認(rèn)為，民族法學(xué)研究的主要方法有：田野調(diào)查法、史學(xué)研究法、比較研究法、跨學(xué)科研究法和價值分析法。

（一）田野調(diào)查法

田野工作（Field Work）或?qū)嵉匮芯浚‵ield Research），是指“經(jīng)過專門訓(xùn)練的民族學(xué)工作者親自進(jìn)入民族地區(qū)，通過直接觀察、具體訪問、位居體驗等方式獲取第一手研究資料的過程。”[12]它是民族學(xué)的主要研究方法，也是民族法學(xué)的主要研究方法。英國功能主義學(xué)派大師馬林諾夫斯基是該方法的先行者和革新者，我國人類學(xué)家、民族學(xué)家費(fèi)孝通先生是該方法的踐行者和杰出者，他認(rèn)為，田野調(diào)查有四步：定題階段、制定計劃或方案、原始資料的收集和總結(jié)階段。[13]具體而言，田野調(diào)查大致分為三個階段：一是準(zhǔn)備工作階段，二是實地調(diào)查階段，三是整理分析階段。[14]

民族法學(xué)研究，尤其是對民族法文化進(jìn)行研究時，要求研究者對一個社區(qū)或群體進(jìn)行研究較長時間的調(diào)查，即對該人群及生活方式親身從事長期性的調(diào)查工作，學(xué)習(xí)并使用當(dāng)?shù)厝说恼Z言，參與當(dāng)?shù)厝说娜粘Ｉ鐣顒樱煜ぎ?dāng)?shù)厝说纳a(chǎn)生活狀況，在了解當(dāng)?shù)厝说乃枷胗^念、宗教信仰和政治制度的基礎(chǔ)上研究法文化或法律問題。[15]不過，我們在對民族法學(xué)作田野調(diào)查研究時，不能把重點僅僅放在調(diào)查民族地區(qū)的法文化、習(xí)慣法和宗教信仰方面，更應(yīng)該重視調(diào)查了解國家法在民族地區(qū)的實施情況，以及自治地方自治條例和單行條例的制定與實施情況，以及國家司法改革對民族地區(qū)司法制度的沖擊與挑戰(zhàn)情況等。總之，在民族法學(xué)的田野[16]調(diào)查研究不能只重視“民族學(xué)”文化屬性，更要重視“法學(xué)”規(guī)范屬性。

此外，我們在田野調(diào)查研究中不得不注意以下幾個問題：一是必須充分尊重 [11]（德）卡爾?拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館出版社2004年版，第19頁。[12]宋蜀華、白振聲主編：《民族學(xué)理論與方法》，中央民族大學(xué)出版社1998年版，第172頁。[13]費(fèi)孝通著：《學(xué)術(shù)自述與反思》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第11-17頁。[14]高永久等編著：《民族學(xué)概論》，南開大學(xué)出版社2009年版，第132-133頁。[15]吳大華主編：《民族法學(xué)》，法律出版社2013年版，第10頁。[16]這里的“田野”不是狹義的指“農(nóng)村、鄉(xiāng)村”，在民族法學(xué)的調(diào)查研究中也可能指“城鎮(zhèn)、城市”，比如民族鄉(xiāng)、城市散雜居少數(shù)民族的法律問題調(diào)查研究，所以這里的“田野”是一個廣義的概念。當(dāng)?shù)匚幕?xí)慣。一方水土養(yǎng)一方人，每一個地方每一個民族都有其特有的文化習(xí)慣和宗教信仰，我們?nèi)フ{(diào)查了解當(dāng)?shù)氐奈幕捅仨殹叭豚l(xiāng)隨俗”，就必須充分尊重當(dāng)?shù)匚幕皇侨テ茐奈幕駝t適得其反。二是不能為了調(diào)查而去調(diào)查。研究實踐中，有的人為了得到一些數(shù)據(jù)，到了當(dāng)?shù)刂北贾黝}欲調(diào)（獲）取數(shù)據(jù)，這種明顯夾雜著功利性的調(diào)查會引起被調(diào)查者的反感和憤怒。還有的人是已經(jīng)在大腦里預(yù)先設(shè)想了自己主觀的結(jié)論，隨后去圍繞自己的結(jié)論而反推田野調(diào)查工作的開展。這些都是不可取的。三是調(diào)查時間不宜太短。根據(jù)調(diào)查時間的長短可以把田野調(diào)查分為三種模式：經(jīng)歷式田野調(diào)查、體驗式田野調(diào)查和蜻蜓點水式田野調(diào)查。馬林諾夫斯基為了撰寫《西太平洋的航海者》在1914年至1918年間到新幾內(nèi)亞進(jìn)行了三次調(diào)查，調(diào)查時間共達(dá)到兩年七個月。因此，我們在民族法學(xué)的調(diào)查研究中，時間不宜太短，否則調(diào)查就不會那么深入，得出的結(jié)論就不會那么完整和準(zhǔn)確。

（二）史學(xué)研究法

從文字層面上而言，自夏至今，我國已有四千多年的燦爛文明史，但中華民族的文化不僅單指漢族文化，也包括了各少數(shù)民族的文化，而各少數(shù)民族的法律制度和關(guān)于少數(shù)民族治理的法律制度顯然也當(dāng)屬其中。

秦代的《屬邦律》是我國目前最早的成文民族法典，開創(chuàng)了中國封建社會民族立法的先河，對后來歷代民族立法有著十分重大的影響。其中確定的諸多法律原則，如和親通婚、民族自治、維護(hù)少數(shù)民族上層首領(lǐng)的特權(quán)與民族同化等，也成為日后封建王朝民族立法所遵循的基本原則。[17]秦以后，我國歷代都對民族法律規(guī)范做了相應(yīng)的規(guī)定，如漢代建立的屬國制和邊郡制；唐代在民族地方施行的“羈縻府、州、縣”制，《唐律疏議》中對“化外人”犯罪有詳盡規(guī)定；元代以《至元新格》在民族地區(qū)設(shè)立了行省制和土司制；明朝在南方少數(shù)民族地區(qū)確立了土司制度，在藏區(qū)采取“因俗而治”的政策；清代不但在《大清律例》中明確了“化外人有犯條”的規(guī)定，而且針對一些風(fēng)俗習(xí)慣不同的少數(shù)民族在不違背《大清律例》的原則下分別制定適合少數(shù)民族地區(qū)的單行法，形成了以《大清律例》為母法和適用于不同民族的單行法[18]及《理藩院則例》為子法的民族法體系。[19]

我國民族學(xué)與西方民族學(xué)（人類學(xué)）不一樣，我國幾千年來雖然朝代更替，合久必分，分久必合，但文字和文化從未斷裂過。傳統(tǒng)文化和老祖宗的智慧為我們今天和未來的發(fā)展提供了借鑒和指引作用。就民族法學(xué)研究而言，我們應(yīng)該在古代民族法制史中尋找更多做法和經(jīng)驗來為今所用，盡管在這方面取得了一些研究成果[20]，但就我國當(dāng)前民族法制理論和實踐中遇到的問題而言，這方面的研究還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，故還應(yīng)該加強(qiáng)民族法學(xué)的史學(xué)研究。

（三）比較研究法

比較研究作為一種研究方法，其含義比較廣泛，既包括宏觀比較，如不同國家、不同歷史階段的民族法律制度進(jìn)行整體上的比較研究；也包括微觀比較，如 [17]張文山：《論中國古代社會的民族法》，載《思想戰(zhàn)線》，1997年第1期。[18]如：適用于北方蒙古族的《蒙古律》，適用于西北回族聚居區(qū)的《回律》，適用于西南苗族聚居區(qū)的《苗律》，以及確定西藏與中央關(guān)系的行政組織法規(guī)《欽定西藏章程》。[19]張文山：《論中國古代社會的民族法》，載《思想戰(zhàn)線》，1997年第1期。

[20]目前在這方面研究比較具有代表性的作品有：方慧主編的《中國歷代民族法律典籍：“二十五史”有關(guān)少數(shù)民族法律史料輯要》；楊一凡、田濤主編，張冠梓點校的《中國珍稀法律典籍續(xù)編：少數(shù)民族法典法規(guī)與習(xí)慣法》；徐曉光的《中國少數(shù)民族法制史》、《藏族法制史》、清代蒙藏地區(qū)法制研究》；鄧奕琦的《北朝法制研究》；吳海航的《元代法律文化研究》；劉廣安的《清代民族立法研究》等。對各民族法律之間的比較，對某一具體民族法律制度、具體法律規(guī)則的比較。既包括對現(xiàn)象本身的比較，如對民族立法體制、執(zhí)法、司法組織和制度、法律規(guī)則的比較；也包括對外部條件的比較，如對制定、實施這些民族法律的社會經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、風(fēng)俗等因素的比較。既包括民族法律實踐的比較，也包括對民族法學(xué)理論、觀點、思想的比較。[21]

比較研究的作用一方面在于了解不同國家和不同民族的法律制度，另一方面是通過比較尋找自身的不足和缺陷，對被比較者取其精華去其糟粕，最終達(dá)到完善自我的目的。全世界目前共有2000多個民族（單亞洲就有1000多個民族），有很多民族的法律文化和制度值得我國借鑒和研究，如周邊的俄羅斯、印度、泰國、越南等國都是少數(shù)民族集中的國家。在民族法學(xué)研究方面，由于研究條件（語言、空間）的限制，我們對外國的民族法制研究成果還不是很多，在國家“一帶一路”的戰(zhàn)略部署中，下一步我們有必要對“一路一帶”沿線國家的法律（含少數(shù)民族法律）進(jìn)行比較研究。

（四）跨學(xué)科研究法

不同的學(xué)科有不同的角度、不同的方法。跨學(xué)科綜合研究，事實上不僅是知識的綜合，也是研究思路和研究途徑的綜合。簡單地說，跨學(xué)科綜合研究法就是運(yùn)用多學(xué)科的理論、方法和研究經(jīng)驗從整體上對某種社會現(xiàn)象進(jìn)行綜合研究的方法，也稱“交叉研究”法。[22]

“社科法學(xué)”方法就是一種跨學(xué)科的交叉研究法。所謂“社科法學(xué)”，實際是一種將法學(xué)研究納入社會科學(xué)研究軌道的學(xué)術(shù)嘗試。社會科學(xué)是以人類社會和人類行為為研究對象的學(xué)科集群。按理說，每一種社會科學(xué)都有自己特有的研究方法，如社會學(xué)方法、人類學(xué)方法、經(jīng)濟(jì)學(xué)方法、政治學(xué)方法等。研究者運(yùn)用這些方法所進(jìn)行是法學(xué)研究，可形成一種新的法學(xué)研究方法，如法社會學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律政治學(xué)等。[23]

按理說，民族法學(xué)本身就是民族學(xué)與法學(xué)的交叉學(xué)科，兩者的結(jié)合就是跨學(xué)科研究。但是，我們現(xiàn)在是把民族法學(xué)看作一個獨立的學(xué)科，它還可以與其他學(xué)科結(jié)合和交叉研究，比如和經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、語言學(xué)、考古學(xué)、歷史學(xué)、生態(tài)學(xué)、人口學(xué)等。近年來，在該研究方法上具有代表性的著作有游志能的《民族習(xí)慣法的經(jīng)濟(jì)分析》，該書將經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的研究方法和經(jīng)濟(jì)學(xué)概念（交易成本、信息成本、生產(chǎn)效率、風(fēng)險分?jǐn)偂①Y源稟賦等）引入到民族習(xí)慣法的研究中，就國內(nèi)民族法學(xué)研究而言是一種研究方法的創(chuàng)新。不過，也正如作者所言，由于對經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的研究方法運(yùn)用還不夠熟練，導(dǎo)致文章的分析也存在一些生搬硬套之處。所以，要進(jìn)行跨學(xué)科研究，必須嫻熟掌握所交叉學(xué)科的研究方法和理論觀點。

（五）價值分析法

法的價值又稱為法律的價值，它有兩層含義。第一層含義是指法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能夠保護(hù)和增加的價值。例如，人身安全、財產(chǎn)安全、公民的自由、社會的公共福利、經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展、善良風(fēng)俗的維持，環(huán)境的保護(hù)與改善等都是其體現(xiàn)，還有秩序、自由、效率和正義更是這層意義上的法的價值的根本體現(xiàn)。這種價值是法追求的理想和目的，因此又稱為法的“目的價值”。第二層含義是指法的“形式價值”，它是指法律在形式上應(yīng)當(dāng)具備的那些值得肯定或好的品質(zhì)。比如任何一種法律都應(yīng)該具有邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、簡明扼要、明確性等特征。

[21]吳大華主編：《民族法學(xué)》，法律出版社2013年版，第10頁。[22]高永久等編著：《民族學(xué)概論》，南開大學(xué)出版社2009年版，第130頁。[23]陳瑞華：《法學(xué)研究方法的若干反思》，載《中外法學(xué)》，2015年第1期。在民族法學(xué)研究中引入價值分析方法，首先有利于良法的制定。因為法律保護(hù)哪些行為，制裁哪些行為，保護(hù)哪些權(quán)利，限制哪些權(quán)力，需要立法者根據(jù)民族地區(qū)社會發(fā)展和價值準(zhǔn)則進(jìn)行選擇和取舍，只有如此，良法才可能產(chǎn)生。其次，民族地區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣各異，當(dāng)法無明文規(guī)定可引用或規(guī)則存在沖突時，價值分析更

[24]顯重要。最后，價值分析有利于對現(xiàn)行民族法制進(jìn)行改革。

正如本文第一部分認(rèn)為民族法學(xué)是一門價值之學(xué)，法的公平、正義、自由、平等、效率與秩序等價值體現(xiàn)在民族法的基本原則中，也體現(xiàn)在民族法的立法、司法和執(zhí)法中。在民族法學(xué)的研究中，我們應(yīng)該把法的價值和民族法的基本原則相結(jié)合，并作為最高綱領(lǐng)指導(dǎo)和目標(biāo)追求，所有的研究要緊緊圍繞實現(xiàn)法的價值這一目標(biāo)來展開，所有的研究要以貫徹落實民族法的基本原則這一要求來體現(xiàn)。

二、民族法學(xué)研究的進(jìn)路

（一）以維護(hù)國家統(tǒng)一、保障民族平等、加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)和促進(jìn)各民族共同繁榮為研究宗旨

我國《憲法》序言規(guī)定：中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家。在維護(hù)民族民族團(tuán)結(jié)的斗爭中，要反對大民族主義，主要是大漢族主義，也要反對地方民族主義。國家盡一切努力促進(jìn)全國各民族的共同繁榮。《憲法》第四條規(guī)定：中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數(shù)民族的合法的權(quán)利和利益，維護(hù)和發(fā)展各民族的平等、團(tuán)結(jié)、互助關(guān)系。

總書記在2014年中央民族工作會議上指出：全黨要牢記我國是統(tǒng)一的多民族國家這一基本國情，堅持把維護(hù)民族團(tuán)結(jié)和國家統(tǒng)一作為各民族最高利益，把各族人民智慧和力量最大限度凝聚起來，同心同德為實現(xiàn)“兩個一百年”奮斗目標(biāo)、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢而奮斗。

國家的統(tǒng)一和各民族的團(tuán)結(jié)，是中華各民族的共同利益所在，是建設(shè)中國特色社會主義現(xiàn)代化的需要；沒有國家的統(tǒng)一，就沒有各民族團(tuán)結(jié)的事業(yè)，就沒有各民族的發(fā)展興旺，就沒有各民族繁榮的景象，就沒有中華民族的振興。[25]

維護(hù)國家統(tǒng)一是前提，保障民族平等是核心，加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)是關(guān)鍵，促進(jìn)各民族共同繁榮是目標(biāo)。民族法學(xué)研究不能違背黨和國家的民族政策，不能違背《憲法》、《民族區(qū)域自治法》和其他法律法規(guī)的基本規(guī)定，不能有分裂國家和破壞民族平等與團(tuán)結(jié)的言論。當(dāng)前，隨著西方所謂的“自由”與“民主”思想在國內(nèi)傳播與蔓延，很多國外敵對勢力借此機(jī)會在國內(nèi)培養(yǎng)與扶植了一些反黨反國反民族的“公知”與“親信”，制造分裂國家和破壞民族平等團(tuán)結(jié)的輿論，這值得我們高度警惕和戒備。

所以，我們在開展民族法學(xué)研究過程中一定要以維護(hù)國家統(tǒng)一、保障民族平等、加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)和促進(jìn)各民族共同繁榮為研究宗旨。只有這樣，才能更好地建設(shè)和發(fā)展好具有中國特色社會主義的民族法學(xué)學(xué)科；也只有這樣，民族法學(xué)研究才能為實現(xiàn)“兩個一百年”的奮斗目標(biāo)和實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

（二）以解決當(dāng)前中國改革發(fā)展進(jìn)程中的具體問題為研究導(dǎo)向

方法論獨立存在沒有意義，問題意識也無法單獨陳述；寫東西要有限定，要有題域、有問題；在問題的建構(gòu)上包括研究什么問題，問題的來源，為什么研究 [24]吳大華主編：《民族法學(xué)》，法律出版社2013年版，第9頁。[25]吳宗金、張曉輝主編：《中華民族法學(xué)》，法律出版社2004年版，第132頁。這個問題，其他人如何研究這個問題。[26]法律必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求，一個法律制度，如果跟不上時代的需求或要求，而是死死抱住上個時代的只有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的。[27]

在民族法學(xué)研究中，我們必須要有“問題意識”，尤其要以解決當(dāng)前中國在改革發(fā)展進(jìn)程中遇到的一些具體問題和實際問題為研究導(dǎo)向，民族法學(xué)研究也要為國家的戰(zhàn)略部署服務(wù)，既要“頂天”，也要“立地”，前者是指通過理論研究為國家在民族問題的治理與管理上提供頂層設(shè)計，后者是指我們民族學(xué)研究必須接地氣，不能總是高談闊論那些大道理，還得要通過調(diào)查研究去解決一些實際問題。比如當(dāng)前我國提出了“一帶一路”的戰(zhàn)略決策，我們在民族法學(xué)研究中是否可以挖掘與探討“一帶一路”沿線國家的民族法律與民族政策，為國家戰(zhàn)略部署有效推進(jìn)服務(wù)；又如黨的五中全會提出了“放開二孩”的重大政策，我們是否可以調(diào)查了解該政策是否對民族地區(qū)在貫徹國家《計劃生育法》方面帶來一些影響；再如當(dāng)前的“司法制度改革”是否對民族地區(qū)基層司法機(jī)關(guān)與人員在司法過程中帶來一些沖擊與挑戰(zhàn)。等等這些問題都是值得民族法學(xué)去探索和研究，所以，從這方面來說，民族法學(xué)研究是大有作為的。

此外，民族法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)以中國特有的民族問題為立足點，在遵循法學(xué)方法論的研究范式基礎(chǔ)上，開展中國問題模式的實證調(diào)查研究、強(qiáng)化并豐富價值分析研究方法、拓寬跨學(xué)科式的綜合研究。但無論是實證研究，還是規(guī)范研究，都應(yīng)該堅持問題導(dǎo)向，都應(yīng)該圍繞解決中華民族法學(xué)面臨的實際問題來開展研究。

（三）以“知行合一”為研究原則

“知行合一”是明朝思想家王守仁提出來的，是指客體順應(yīng)主體，知是指科學(xué)知識，行是指人的實踐，知與行的合一，既不是以知來吞并行，認(rèn)為知便是行，也不是以行來吞并知，認(rèn)為行便是知。中國古代哲學(xué)家認(rèn)為，不僅要認(rèn)識（知），尤其應(yīng)當(dāng)實踐（行），只有把“知”和“行”統(tǒng)一起來，才能稱得上“善”。

南宋著名詩人陸游在《冬夜讀書示子聿》中寫到“紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。”毛澤東在《實踐論》中提出“實踐、認(rèn)識、再實踐、再認(rèn)識”的辯證唯物論的知行統(tǒng)一觀。他舉個一個生動的例子，你要知道梨子的滋味，你就得變革梨子，親口吃一吃。[28]這些觀點和例子都強(qiáng)調(diào)了實踐的重要性，也強(qiáng)調(diào)了理論（知）與實踐（行）相結(jié)合（合一）的重要性。

法學(xué)的實踐性特征決定了法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)走知行統(tǒng)一的道路，提倡在行動中學(xué)

[29]習(xí)，在解決法律問題的過程中學(xué)習(xí)法律的培養(yǎng)方法。民族法學(xué)無論是從民族學(xué)學(xué)科的性質(zhì)而言，還是從法學(xué)學(xué)科的性質(zhì)而言，都是十分強(qiáng)調(diào)實踐的重要性的。這就告訴我們，開展民族法學(xué)研究絕對不能僅僅是在書齋里就能完成的，也絕對不是把那些經(jīng)典著作啃得滾瓜爛熟就能出成就的。[30]就當(dāng)前民族法學(xué)研究的現(xiàn)狀而言，重理論輕實踐、重抽象輕具體的現(xiàn)象普遍嚴(yán)重，正如著名民族法學(xué)家吳大華說到“民族法學(xué)是一門實踐性、現(xiàn)實性、針對性極強(qiáng)的學(xué)科，但當(dāng)前民族法學(xué)的研究卻多停留于理論探討方面，對我國當(dāng)前的民族法制建設(shè)實踐的關(guān)注程度 [26]鄧正來：《法學(xué)研究與問題意識》，根據(jù)2006年9月吉林大學(xué)所做講座的內(nèi)容整理。轉(zhuǎn)引自楊國慶：《中日法學(xué)研究方法與視角比較分析》，載長春師范學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2007年第1期。[27]（美）博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第340頁。

[28]毛澤東：《實踐論》，載《毛澤東選集》第一卷，人民出版社1991年版，第287頁。轉(zhuǎn)引自徐中起：《試論法學(xué)的特點和法學(xué)教育方法》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》，2008年第5期。[29]徐中起：《試論法學(xué)的特點和法學(xué)教育方法》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》，2008年第5期。

[30]當(dāng)然，我們并不是反對理論研究不重要，也不是反對民族法學(xué)不做理論研究，而是強(qiáng)調(diào)除了理論研究外更應(yīng)重視實踐研究。不夠，或者說當(dāng)前的民族法學(xué)研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國民族法制建設(shè)實踐的需要。”[31]但是，如果法學(xué)家只是追思無限遙遠(yuǎn)的過去和預(yù)言無限遙遠(yuǎn)的未來，而不提供現(xiàn)實生活的答案，不提供有針對性的現(xiàn)實批判，我們有什么理由認(rèn)為一定是法

[32]律實踐落后于法學(xué)，而不是相反呢？

我們應(yīng)該向費(fèi)孝通、林耀華、宋蜀華等老一輩民族學(xué)家（社會學(xué)家）學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)他們那種能吃苦、重實踐的研究精神，只有這樣，才能真正做到民族法學(xué)研究的“知行合一”，也只有做到了“知行合一”，才能更好地研究好民族法學(xué)。

結(jié)語

如果我們把民族法學(xué)研究比喻成修建一棟高樓大廈的話，民族法學(xué)研究立場便是修建大廈的地基，民族法學(xué)研究的方法便是修建大廈的材料，而民族法學(xué)研究的進(jìn)路便是修建大廈的技術(shù)。本文雖然對民族法學(xué)研究的立場、方法和進(jìn)路進(jìn)行了一些思考，但頂多算是淺嘗輒止，還有待下一步做更深入的研究。同時，本文研究也是起到一種拋磚引玉的作用，期望更多的學(xué)者關(guān)注和重視民族法學(xué)研究方法的研究，為民族法學(xué)基礎(chǔ)理論的發(fā)展作出貢獻(xiàn)，為民族法學(xué)這棟學(xué)科“大廈”的建造添磚加瓦。

[31]吳大華：《我國民族法學(xué)研究面臨的問題與出路》，載《貴州民族報》，2011年8月15日第B03版。[32]周少華：《法學(xué)研究方法》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2008年第3期。

第四篇：一、法學(xué)的研究對象、研究方法和體系是什么.

一、法學(xué)的研究對象、研究方法和體系是什么？

法學(xué)又稱法律科學(xué)，是一切專門以法律現(xiàn)象為研究對象的學(xué)科的總稱。一切法律現(xiàn)象可統(tǒng)稱為法律現(xiàn)實。法律現(xiàn)實是一個綜合性、概括性的概念，包括法的體系、法律實踐、法律意識等方面。

法學(xué)的產(chǎn)生比法的產(chǎn)生要晚。當(dāng)法律資料積累到一定的程度、立法和司法日益復(fù)雜化，產(chǎn)生一個職業(yè)法學(xué)者階層以后，法學(xué)才隨之產(chǎn)生。

法學(xué)研究屬于一定社會的上層建筑的意識形態(tài)領(lǐng)域，具有階級性。具有同一階級屬性的法學(xué)，由于歷史條件、研究方法、研究重心、概念體系等的不同，又可分為不同的法學(xué)流派。一切剝削階級的法學(xué)流派由于時代的局限性和階級的局限性，未能揭示出法的本質(zhì)和法的發(fā)展規(guī)律，但是其中有不少反映人類法律文化發(fā)展的合理的、進(jìn)步的因素。

馬克思主義法學(xué)的誕生，是法學(xué)史上的革命性變革，是法學(xué)發(fā)展的質(zhì)的飛躍。馬克思主義法學(xué)是在批判繼承人類法律文化的基礎(chǔ)上，在無產(chǎn)階級的革命斗爭實踐上逐步產(chǎn)生的。馬克思主義法學(xué)與一切剝削階級的法學(xué)的區(qū)別在于，它們的階級基礎(chǔ)不同，指導(dǎo)思想不同，在一些重大的理論觀點上也存在原則性分歧。只有馬克思主主義法學(xué)才是惟一科學(xué)的法學(xué)，只有馬克思主義法學(xué)才科學(xué)地提示了法的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律。

馬克思主義法學(xué)的方法論是建立在馬克思主義哲學(xué)，即辯證唯物主義和歷史唯物主義的基礎(chǔ)之上的，馬克思主義哲學(xué)是馬克思主義法學(xué)的總的方法論。在馬克思主義哲學(xué)的指導(dǎo)下，馬克思主義法學(xué)研究還包括若干具體的方法論。這些具體的方法論包括：（1）社會調(diào)查的方法；（2）歷史考查的方法；（3）分析和比較的方法；（4）語義分析的方法；（5）系統(tǒng)論、信息論、控制論等新的科學(xué)方法在法學(xué)中的應(yīng)用；（6）心理學(xué)、行為科學(xué)等學(xué)科方法在法學(xué)中的應(yīng)用。在各種方法論中，馬克思主義哲學(xué)是總的指導(dǎo)思想，總的方法論，具體的方法論應(yīng)在馬克思主義的指導(dǎo)下進(jìn)行。此外，在具體的研究中，要注意各種具體方法論的結(jié)合運(yùn)用。

法學(xué)是一門學(xué)科群的總稱，它包含若干分支學(xué)科。這些學(xué)科具體可以分為六類，即（1）理論法學(xué)；（2）法律史學(xué)；（3）國內(nèi)部門法學(xué)；（4）外國法學(xué)；（5）國際法學(xué)；（6）法學(xué)與其他學(xué)科的邊緣性技術(shù)科學(xué)。其中每一學(xué)科還可以繼續(xù)再分。法理學(xué)屬于理論法學(xué)。

二、學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義何在？

法理學(xué)是整個龐大的法學(xué)的知識體系中的一個支學(xué)科，但它和刑法學(xué)、民法學(xué)、訴訟法學(xué)等學(xué)科是不同的，它是從宏觀上、整體上以法和法律現(xiàn)象的基本問題為研究對象的學(xué)科。

1、由于法理學(xué)在法學(xué)體系中的基礎(chǔ)地位，所以學(xué)習(xí)法理學(xué)可為學(xué)習(xí)部門法學(xué)乃至整個法律科學(xué)奠定必要的專業(yè)理論基礎(chǔ)，對學(xué)習(xí)和深入研究部門法學(xué)及法學(xué)其他分支學(xué)科有普遍的指導(dǎo)意義。

法理學(xué)的基本知識、基本原理是從其他學(xué)科中抽象、概括出來的基本知識、基本原理。所以，學(xué)好法理學(xué)，對于學(xué)好法學(xué)其他學(xué)科具有指導(dǎo)的意義和方法論的意義；而學(xué)好其他學(xué)科則又可以豐富和深化對法理學(xué)的理解。法理學(xué)是整個法學(xué)的基礎(chǔ)，沒有牢固的法理學(xué)的基礎(chǔ)或功底，要想學(xué)好法學(xué)的其他學(xué)科是絕對不可能的，那就等于是空中樓閣，或無源之水，無本之末。法理學(xué)是打開神圣的法學(xué)殿堂大門的一把鑰匙，學(xué)習(xí)法學(xué)不僅應(yīng)該首先學(xué)好法理學(xué)，而且在學(xué)習(xí)其他學(xué)科的過程中還要不斷地深化對法理學(xué)的理解和把握。

2、同時法理學(xué)不僅為人們提供學(xué)習(xí)法律的入門知識，而且更重要的是培養(yǎng)法律和法學(xué)工作者的見識和境界。

法理學(xué)學(xué)通過其理論特有的魅力，向人們展示法律的文化內(nèi)蘊(yùn)，解釋法律的內(nèi)在精神，原則、價值和理論，提高人們的法學(xué)境界，擴(kuò)展法學(xué)研究的視野，使人們一開始就站在較高的理論層面上來返視重大的一般法學(xué)問題和本學(xué)科的法學(xué)理論問題。因此，一個合格的法律學(xué)生應(yīng)當(dāng)是具備良好的法理學(xué)素養(yǎng)的學(xué)生，一個稱職的法官應(yīng)當(dāng)是既精通法律又兼具法理學(xué)境界的法官。

3、訓(xùn)練人們的法律思維方式和能力。

法理學(xué)可以培養(yǎng)一個法律人所特有的觀察問題和思考問題的方式，是法律人通過法的基本概念、范疇和方法形成對社會問題的法律判斷和評價，在此點上，它的立場區(qū)別于一個政治學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家或道德學(xué)家的立場；在此還可以提成人們的理性認(rèn)識能力和法律智慧，是人們不僅知法之然，而且知法之所以然。另外，法律學(xué)可以訓(xùn)練人們的法律推理能力和理論抽象能力。

法理學(xué)這門課程具有基礎(chǔ)性、抽象性和概括性等特點。這對于初學(xué)法律的人而言，剛接觸會有枯燥乏味的感覺，總以為沒有直接涉及到具體偵破、審判案件的部門法學(xué)適用，認(rèn)為法理學(xué)雖然說起來重要，但實際意義不大。這是一種急功近利的適用主義，是絕對不可取的。

對于初學(xué)法律、法學(xué)的人，明確法理學(xué)在法學(xué)中的基礎(chǔ)地位，進(jìn)而明確學(xué)習(xí)它的重要意義是首先必須解決的頭等重要的原則問題。沒有一定的理論興趣和修養(yǎng)，單憑好奇、獵奇去學(xué)習(xí)法學(xué)，結(jié)果法理學(xué)學(xué)不好，部門法學(xué)也不可能學(xué)好。這是初學(xué)法學(xué)的人特別應(yīng)該引起注意的。

三、法理學(xué)的教材體系是怎樣的？

本教材共21章，分為五大部分：緒論（第一章）、第一編（第二章至第五章）、第二編（第六章至第十二章）、第三編（第十三章至第十六章）、第四編（第十七章至第二十一章）。

導(dǎo)論概括介紹了什么是法學(xué)的研究對象和法學(xué)體系，法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展，法學(xué)研究的方法以及法理學(xué)的研究對象和意義等等。簡而言之，導(dǎo)論闡明的就是法理學(xué)課程究竟學(xué)什么，怎么學(xué)，學(xué)習(xí)有何意義。

第一編法的一般原理，包括四章，系統(tǒng)闡述了法的起源、法的概念、法的價值、法的作用、法的歷史歷史類型等基本原理和基本知識。這一編的內(nèi)容是全書的核心和基礎(chǔ)，具有全書總論的性質(zhì)，是學(xué)習(xí)的重點。

第二編是社會主義法的基本原理，它包括從第六章到第十章，共五章。它首先概要地闡述了社會主義法的產(chǎn)生以及本質(zhì)和基本原則，接著又從法與經(jīng)濟(jì)、政治、文化、科學(xué)技術(shù)的關(guān)系等不同側(cè)面闡釋社會主義法在這些領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，從全書看這一編是第一編法的一般原理的具體運(yùn)用和進(jìn)一步闡發(fā)。在這一編，大家重點把握的是法與經(jīng)濟(jì)、法與政治、法與科學(xué)技術(shù)、法與黨的政策、法與道德、民主與法治的關(guān)系。

第三編是法的制定，從第十三章至第十六章，共四章。第十三章闡述了法的制定的概念、原理和知識，是本編的重點；第十四章闡述了法律規(guī)范，這是法的基本構(gòu)成因素，也是在法的創(chuàng)制過程中尤為注意的基本因素。第十五章法律體系，是講所立之法的表現(xiàn)形式的結(jié)構(gòu)的。第十六章法的淵源和分類，是講的所立之法的表現(xiàn)形式；這一編在全書中當(dāng)然也是第一編法的一般原理的具體體現(xiàn)和闡發(fā)。

第四編是法的實現(xiàn)。這一編從第十七章至第二十一章，共五章。這一編具體闡述了法律的貫徹實行中的一系列操作層面上的原理和知識。它和第二編、第三編在全書的邏輯關(guān)系是一樣的。這一編中的重點章是第十七章法的實現(xiàn)、第十九章法律關(guān)系。

綜觀全書，從邏輯上，第一編講的法是什么，第二編講的是法有何用，第二編講的是法與政治經(jīng)濟(jì)文化等的關(guān)系著重強(qiáng)調(diào)的是社會主義法在各個領(lǐng)域的作用，第四編講的是法怎樣實現(xiàn)。

四、如何學(xué)好法理學(xué)？

法理學(xué)是大家學(xué)習(xí)法學(xué)專業(yè)首先接觸的一門專業(yè)基礎(chǔ)理論課程，因為以前對法學(xué)學(xué)科缺乏感性認(rèn)識，加上本門課程與其他法學(xué)學(xué)科相比，又具有較強(qiáng)的理論性，因此感覺比較難學(xué)是正常現(xiàn)象。我認(rèn)為，要學(xué)好該課程需要掌握以下方法：

1、記憶和理解基本概念，比如法、法律規(guī)范、法律關(guān)系、法的淵源、法的體系、法的部門、法制、法治、法律文化等等。這些是作為基礎(chǔ)，是必須要深刻記憶和理解的。

2、領(lǐng)會并理解基本理論，比如法的特征、法的本質(zhì)、法制與法治的關(guān)系與區(qū)別、法律關(guān)系的要素、權(quán)利與義務(wù)等。這些基本理論是整個法學(xué)的理論，其他部門法都要涉及到的。

對基本概念和基本理論的掌握，切忌死記硬背，要在理解的基礎(chǔ)上加以掌握。

3、理論聯(lián)系實際，關(guān)注現(xiàn)在的研究焦點。法理學(xué)是與實際緊密聯(lián)系在一起的。它涉及到社會上一些熱點問題、爭論問題、甚至政策問題、社會改革問題。比如，現(xiàn)在的司法改革正在進(jìn)行，公權(quán)力與私權(quán)利的問題討論的比較多；三個代表的問題；受教育權(quán)利問題，等等。

理論聯(lián)系實際是理解基本概念和基本理論的重要方法。

4、全面了解、重點把握。從學(xué)科體系來講，學(xué)科所涉及的所有內(nèi)容都要有所了解，否則知識結(jié)構(gòu)是不完善的，但每門學(xué)科都有最基本、最核心的部分，并非所有的知識點都需要牢固掌握。如法的起源問題，對于幫助我們了解法的本質(zhì)有重要幫助作用，但對于法的起源的條件、時間及表現(xiàn)形式中外學(xué)者有不同的看法，只要明確法是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物就可以了，作為初學(xué)者沒有必須進(jìn)行深入的研究。

5、注意和具體部門法結(jié)合起來理解法理學(xué)的內(nèi)容。在初學(xué)時，不可能對法理學(xué)的基本理論都理解、掌握的非常好，如要加深理解，可以在學(xué)習(xí)具體部門法學(xué)時對法理學(xué)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行回顧。如可以結(jié)合刑法條文理解法律條文和法律規(guī)范的區(qū)別，結(jié)合婚姻法規(guī)定父母子女間的權(quán)利義務(wù)理解權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容要素。

五、法理學(xué)的研究對象及其在法學(xué)體系中的地位和作用是什么？

法理學(xué)，也稱法學(xué)基礎(chǔ)理論，主要研究法的一般理論，特別是我國社會主義法的基本理論。具體地說，法理學(xué)主要研究一般的法，尤其是我國社會主義法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征、作用、形式、發(fā)展以及法的制定和實施等基本概念、規(guī)律和原理。法理學(xué)包括法哲學(xué)、法社會學(xué)和實證法的一些理論，它把哲學(xué)的、社會學(xué)的、語義的、邏輯的方法結(jié)合起來，研究法的一般原理。

法理學(xué)在法學(xué)體系中占有基礎(chǔ)理論的地位，它研究法學(xué)各分支學(xué)科的共同性問題，而且這些問題往往帶有方針性、戰(zhàn)略性和方法論的性質(zhì)。要學(xué)好部門法，要在實踐中更好地運(yùn)用和執(zhí)行法律，就必須先學(xué)好法理學(xué)。反過來，部門法學(xué)又為法理學(xué)提供了豐富的經(jīng)驗素材，只有結(jié)合部門法學(xué)，才能更準(zhǔn)確、更切實際地理解法的一般原理。法理學(xué)與部門法學(xué)是一般與特殊的關(guān)系，法理學(xué)與法律史學(xué)是論與史的關(guān)系。法理學(xué)從部門法學(xué)和法律史學(xué)中概括出一般原理，然后又運(yùn)用這些一般原理來推動部門法學(xué)和法律史學(xué)研究的深入。

六、馬克思主義法學(xué)與剝削階級法學(xué)的原則區(qū)別是什么？

1、指導(dǎo)思想不同。剝削階級法學(xué)的指導(dǎo)思想是唯心史觀。所以他們都不可能對法律現(xiàn)象作出科學(xué)的回答。馬克思主義法學(xué)是以馬克思主義的世界觀、方法論，即辯證唯物主義為指導(dǎo)的，這就使如實地、科學(xué)地認(rèn)識法律現(xiàn)象成為可能。

2、階級基礎(chǔ)不同。馬克思主義法學(xué)是工人階級和廣大勞動人民的權(quán)利和法律要求的體現(xiàn)，它公開申明自己是為無產(chǎn)階級和廣大勞動人民的根本利益服務(wù)的。而一切剝削階級法學(xué)都是有意或無意地為剝削階級、剝削制度辯護(hù)的法學(xué)，是鎮(zhèn)壓和欺騙勞動人民的思想武器。

3、在法學(xué)的階級性與科學(xué)性的關(guān)系上不同。馬克思主義法學(xué)的階級性與科學(xué)性是辯證統(tǒng)一的。馬克思思主義法學(xué)的黨性要求科學(xué)性，而科學(xué)性又是實現(xiàn)黨性的保證。而一切剝削階級法學(xué)，都竭力掩飾和否認(rèn)自己的階級傾向性，主張所謂“客觀主義”。

4、在一系列根本的理論觀點上有原則不同。這主要表現(xiàn)在：首先，關(guān)于法的概念和本質(zhì)。剝削階級法學(xué)家大都認(rèn)為法是超階級的，抹煞和掩蓋法的階級性是剝削階級法學(xué)的重大特點。馬克思主義法學(xué)則認(rèn)為，法不是也不能是超階級的，而是在社會上居于統(tǒng)治地位的、掌握國家政權(quán)的階級的意志的體現(xiàn)，是統(tǒng)治階級實現(xiàn)其階級專政的工具。其次，與否認(rèn)法的階級性相聯(lián)系，剝削階級學(xué)法總是否認(rèn)經(jīng)濟(jì)對法的最終決定作用。馬克思主義法學(xué)則認(rèn)為存在決定意識，統(tǒng)治階級意志的內(nèi)容決定于統(tǒng)治階級賴以生存的物質(zhì)生活條件，歸根結(jié)底決定于在該社會占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)條件。再次，剝削階級法學(xué)家大都把法視為是永恒的現(xiàn)象，馬克思主義法學(xué)則認(rèn)為法是社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，法與國家都是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、社會的前進(jìn)、階級的消滅，國家與法都將消亡。

第五篇：教育法學(xué)研究

研究生作業(yè)封面

（中學(xué)教師碩士研究生班）

專

業(yè)：思想政治教育 課程名稱：教育法學(xué)研究 課程類型：專題

開課時間（學(xué)期）：2009年—2010年第二學(xué)期 主講教師姓名：

田鵬慧 研究生學(xué)號：

09 研究生姓名：

時萍 完成時間：

2010.11 成績：

評閱教師簽名：

我對教育懲戒的認(rèn)識

2009級

時萍

現(xiàn)今教育，要求教師與學(xué)生平等對話，提倡賞識教育，讓不少教師和教育管理者不敢再談“懲”字，甚至認(rèn)為“懲”是教育所不容許的事，教育就只能是表揚(yáng)、賞識。這種觀點顯然是片面的，實踐證明，沒有‘懲罰’，教育是不完整的。只要我們正確理解教育中的“懲戒”，恰當(dāng)運(yùn)用好懲戒教育，則不但不會損傷學(xué)生身心健康，而且能促進(jìn)學(xué)生健全人格的發(fā)展。

一、教育懲戒的內(nèi)涵

懲戒，其本意據(jù)《辭源》解釋是通過懲治過錯來警戒，即以過去的失敗作為教育。從其本意來看，懲治只是手段，警戒才是目的，懲戒是為了教育其不再犯和不違犯。由此可見，懲戒是一種積極的教育手段，其內(nèi)涵包括兩方面的內(nèi)容：一是，對已違犯規(guī)定的行為實施懲治，以幫助過失者認(rèn)識錯誤，警戒其本人或他人不再犯類似的錯誤；二是，為了警戒將來，事先對應(yīng)該怎樣做和不能怎么做的進(jìn)行必要的規(guī)定，其指導(dǎo)性非常明確并告知違犯了規(guī)定不能做的事會受到什么樣的處罰，在事先就有規(guī)勸、提醒、告誡、警示的意思。

懲罰，從詞意上理解，懲罰是嚴(yán)厲的處罰。一是懲罰所表示的懲戒力度是很嚴(yán)厲的；二是只強(qiáng)調(diào)了懲治本身，它并不以“警戒其不違犯”為出發(fā)點和必然目的。在一定情況下，雖然也產(chǎn)生一定的教育作用，但這種教育是不具懲戒的積極作用的，而是一種消極的教訓(xùn)。

體罰，他本身就是用罰站、罰跪、撞擊等手段折磨和損害人的身體、心理來實施的懲辦行為。體罰不具有教育意義，是一種觸犯學(xué)生人身安全的違法犯罪行為，是為當(dāng)今學(xué)校教育所反對、所制止的行為。綜上所述，懲戒教育為當(dāng)前教育不可缺少的教育行為，是維護(hù)學(xué)生安全，促進(jìn)其健康成長之所必需。

所以，教育中“懲戒”是不必回避，也是不能回避的問題，“凡是需要懲罰的地方，教師就沒有權(quán)利不懲罰。在必須懲罰的情況下，懲罰不僅是一種權(quán)利，而且是一種義務(wù)”。所以，在“非懲不可的時候”實施有效的懲處，就是懲戒教育。

二、懲戒教育的內(nèi)容

懲戒教育的內(nèi)容涉及面很廣，從從教育的角度和過錯誤行為的性質(zhì)來看，懲戒教育的內(nèi)容包括三個方面：一是涉及違犯法紀(jì)的，各類法律法規(guī)都有明確的規(guī)定，通常以法制教育的形式實施，對違犯了法紀(jì)的人，則按現(xiàn)行法紀(jì)依法實施處罰。二是涉及違背道德規(guī)范的，思想道德教育一直位居學(xué)校教育內(nèi)容之首，其中一項重要內(nèi)容就是中華民族傳統(tǒng)道德規(guī)范，包括家庭美德和社會公德。對于違反道德規(guī)范的行為，將以道德輿論譴責(zé)為主要方式實施懲戒。三是不符合一般生活、學(xué)習(xí)習(xí)慣的，這是小學(xué)德育最重要的內(nèi)容，在曉之以理，動之以情后，著重以強(qiáng)制訓(xùn)練其養(yǎng)成良好習(xí)慣實施懲戒。

三、懲戒教育的實施

“懲戒教育”同“賞識教育”一樣，是教育的一種方式，是策略，就像“賞識”并不必然就是好的教育方式一樣，懲戒也并非必然就是不好的教育。和“賞識”乃至所有教育方式一樣，“懲戒”也在于遵循教育規(guī)律、把握實施的度，研究懲戒教育的方式方法，才能真正發(fā)揮其特有的教育作用——通過懲治達(dá)到警戒的目的。

1、把握懲戒教育的基本原則

（1）促進(jìn)學(xué)生身心健康。懲戒的目的是教育，教育應(yīng)促進(jìn)人向健康的方向發(fā)展，所以懲戒教育應(yīng)以不損害學(xué)生身心健康為基本前提。但有人會說，處罰了人難道不會對人造成傷害嗎？又怎能談得上促進(jìn)其身心健康呢？初一想，覺得提出這種疑問有道理，如若細(xì)想一下，想長遠(yuǎn)一些，就會明白：溫室里培育的花草嬌嫩艷麗，畢竟禁不起大自然的風(fēng)雨，我們一味以“賞識”、獎勵來教育學(xué)生，至多來一點不關(guān)痛癢的批評，不讓他們承擔(dān)因為自己錯誤而理應(yīng)承受的責(zé)罰，他們不也像那些溫室里花草一樣么，哪里能適應(yīng)能者上庸者下的激烈社會競爭呢？所以，我覺得教育者應(yīng)理智的思考這一問題，用恰當(dāng)?shù)呢?zé)罰不僅能幫助其本人改正錯誤，教育其他人，還能培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任意識，提高心理承受能力。

（2）遵守法律法規(guī)。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》（1989）第28條第2款規(guī)定：“學(xué)校執(zhí)行紀(jì)律的方式應(yīng)當(dāng)符合兒童的尊嚴(yán)。”《中華人民共和國教師法》（1993）第8條第5款規(guī)定：“制止有害于學(xué)生的行為或者其他侵犯學(xué)生合法權(quán)益的行為，批評和抵制有害于學(xué)生的行為或者其他侵犯學(xué)生合法權(quán)益的行為，批評和抵制有害于學(xué)生健康成長的現(xiàn)象”。根據(jù)其規(guī)定，個人認(rèn)為懲戒實質(zhì)上是對兒童的一種保護(hù)教育，因此，實施懲戒教育要合法，這些法就是要防止因教育中越位處罰，而造成對受教育者的意外傷害。

（3）遵循教育基本原則。首先是堅持正面教育原則，雖然對錯誤行為進(jìn)行處罰，有懲的的意思，但仍要堅持正面教育，處罰只是一種手段而不是目的，處罰是為了讓學(xué)生認(rèn)識錯誤及其危害性，并努力改正。可見，處罰是為了教育學(xué)生以此為戒，引導(dǎo)其向好的方面發(fā)展，除了讓做得不好的努力做得好起來以外，還要讓做得好的堅持做得更好，所以必須要做到賞罰分明。其次是堅持因材施教原則，學(xué)生心理承受能力有強(qiáng)弱的差別，違反紀(jì)律有慣犯和過失犯（偶犯）之分，心理發(fā)展水平有高有低（有早有遲）等等，形成了個體差異，應(yīng)該根據(jù)差異，選擇最恰當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行懲戒，才能收到最佳教育效果。

2、講究懲戒教育的有效性

（1）掌握詳細(xì)情況。準(zhǔn)確了解事實經(jīng)過，實事求的是劃分責(zé)任，這是實施懲戒教育的重要前提。也許表揚(yáng)錯了，不會有太大影響，一般學(xué)生不會過余計較，但如果處罰錯了，影響就大了，學(xué)生也絕不會無動于衷。尤其是面臨突發(fā)事件，可供了解情況、判定錯誤的時間少，如果單憑所看到的或聽到的，而不進(jìn)行深入細(xì)致的調(diào)查了解，隨意實施處罰，稍有不當(dāng)，不僅事情處理不好，還很容易引發(fā)新的矛盾，就“好心辦壞事。要堅持“熱問題冷處理”的原則。

（2）選擇適當(dāng)時機(jī)。也就是選擇恰當(dāng)?shù)臅r間、恰當(dāng)?shù)牡攸c等。比如，無論是教師還是學(xué)生，情緒正激動的時候就不是恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)，當(dāng)教師心平氣和時，學(xué)生也意識到了自己錯誤的嚴(yán)重性，這時進(jìn)行教育，實施處罰，不僅處罰方式及輕重比較合情理，而且學(xué)生了比較容易接受，懲戒的效果就好，相反則不然。一般來說，一是事發(fā)當(dāng)時應(yīng)當(dāng)即制止錯誤行為，而不易當(dāng)場進(jìn)行處罰；二是學(xué)生對自己的行為危害性一無所知時，不適于馬上處罰；三是一般不當(dāng)眾處罰。（3）反饋懲戒信息。對處罰后的情況要進(jìn)行反饋，了解受處罰人的態(tài)度及表現(xiàn)，對改正不力的要進(jìn)一步督促和教育；對于改正得好且有好的突出表現(xiàn)，可視情況取消處分和進(jìn)行獎勵。

3、實施懲戒教育的一般方式

因為懲戒教育的出發(fā)點和落腳點都是教育，所以，在此我們所探討的懲戒教育方式都應(yīng)以前面所提到的一些基本原則為前提的。

（1）公眾處罰。是一種較普遍的處罰方式，因為懲戒的內(nèi)容大多是公共規(guī)則中已經(jīng)涉及到的，也就是大家都知道違犯了會受到什么處罰。所以對這樣的一類錯誤行為，除較私隱的以外，大家都知道了，在處罰時以公眾處罰為宜。比如，亂丟垃圾被發(fā)現(xiàn)，除了清理自己丟下的垃圾外，還要打掃規(guī)定范圍的清潔衛(wèi)生，并監(jiān)督管理一段時間。對這類事件的處罰，大家都見得到，有時為了警示大家，還會特意在一定場合公告出來，擴(kuò)大影響。再如對經(jīng)常上網(wǎng)吧、游戲廳的，通常在對個人進(jìn)行教育處罰之外，還要在班內(nèi)甚至是校內(nèi)把處罰決議公示出來。既是為了顯示公共規(guī)則威嚴(yán)得到了保障，也是為了警誡他人。公眾處罰突出了集體自律，有利提高制度約束力，能夠較好的營造正確的集體輿論。

（2）個別處罰。對于一些比較私隱的的問題，或者心理品質(zhì)特殊的人，又必要處罰的，適宜采用個別處罰。能夠最大限度保護(hù)學(xué)生自尊，這種方式對特殊問題和特殊學(xué)生教育很有必要。

（3）自選處罰。基本上是在學(xué)生對錯誤已經(jīng)有了較明確的認(rèn)識，也知道應(yīng)該受到何種處罰，給予他在一定范圍內(nèi)進(jìn)行處罰方式選擇的自由，是處罰的一種策略，有利于培養(yǎng)學(xué)生主體意識。像魏書生老師、李鎮(zhèn)西老師在民主管理中都特別注重運(yùn)用這種自選處罰的方式。

（4）輿論處罰。就是對發(fā)生比較普遍的事，或者是發(fā)生了尚未具體確定責(zé)任人，但又必須懲治的事等，對此可通過大家的討論進(jìn)行輿論處罰。在小學(xué)生中，隨意拿別人物品的事常有，說他是偷竊吧，太重；但若不加教育糾正，必然會發(fā)展成偷竊。教育中有老師就采取了虛擬情景進(jìn)行輿論處罰。教師利用一次班會，讓同學(xué)列舉了自己丟失的東西，然后老師把一個被假設(shè)的“小偷”——一把凳子，請到了講臺上，讓大家痛訴其行為。這種“斥桑以育槐”的教育策略其結(jié)果可想而知。

總之，通過對教育懲戒內(nèi)涵及方法的探討，我們要坦然面對懲戒教育，回歸教育的本來面目——有獎有懲，并做到賞罰分明，獎懲有術(shù)，促進(jìn)學(xué)生心智的健康發(fā)展。