第一篇：論我國民法的善意保護(hù)制度

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論我國民法的善意保護(hù)制度

作者：謝育敏 王雪萍

善意保護(hù)制度,作為近代以來大陸法系與英美法系民法的一項(xiàng)重要法律制度,學(xué)界認(rèn)為,其淵源于古日耳曼法的“HandsmussHand wahren”即“以手護(hù)手”原則。善意保護(hù)制度是近代以來為適應(yīng)交易安全、便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。[1]目前,善意保護(hù)制度已經(jīng)成為各國民法的一項(xiàng)基本制度,為大多數(shù)國家民法所明文規(guī)定。善意保護(hù)即通過保護(hù)善意的當(dāng)事人,維護(hù)社會(huì)交易安全和社會(huì)秩序。它在民法體系的物權(quán)領(lǐng)域、債權(quán)領(lǐng)域和民事行為領(lǐng)域都有具體的體現(xiàn)。那么,民法為什么要對善意加以保護(hù)?善意應(yīng)如何認(rèn)定?體現(xiàn)善意保護(hù)的民事法律制度有哪些?本文針對這三個(gè)問題進(jìn)行探討。

一、善意保護(hù)制度存在的價(jià)值

善意保護(hù)制度,是協(xié)調(diào)民事主體間利益,適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度,其存在的必要性具體表現(xiàn)為:

(一)承認(rèn)善意保護(hù)制度,是民法揚(yáng)善立法思想的體現(xiàn)和要求

無論什么性質(zhì)的或?qū)儆谑裁床块T的法律,都有兩個(gè)共同的價(jià)值取向,就是追求公平與效率。相比較于其他部門法,民法除了追求公平與效率之外,還極為注重保護(hù)善意。民法上的善意是與惡意相對應(yīng)的法概念,民法的價(jià)值取向是“抑惡揚(yáng)善”:在抑惡方面,惡意磋商、惡意串通、惡意占有、不當(dāng)?shù)美⑻摷俑嬷?、隱瞞實(shí)情、欺詐、乘人之危等,在民法中處處受到遏制;在揚(yáng)善方面,善意(善意取得、善意占有、善意第三人)、善良(善良風(fēng)俗、善良管理)、好意施惠、無因管理等,在民法中得到崇尚和褒揚(yáng)。正是由于民法極為注重保護(hù)善意,“揚(yáng)善抑惡”,所以許多道德準(zhǔn)則都被納入民法,成為民法的基本原則,如誠實(shí)信用、不違背公序良俗、恪守社會(huì)公德等。民法為保護(hù)善意,創(chuàng)設(shè)了眾多體現(xiàn)善意保護(hù)的具體制度,可以說眾多的民事法律制度構(gòu)成了一個(gè)完整的保護(hù)“善意”的體系。善意保護(hù)制度即是民法揚(yáng)善思想的體現(xiàn)。

(二)承認(rèn)善意保護(hù)制度,符合公示公信的物權(quán)變動(dòng)原則

眾所周知,物權(quán)是一種對抗世人的權(quán)利,這種對抗是以對方知情為前提,在不知情的情況下,即無對抗效力。因此,物權(quán)必須具有向世人公開的手段,該手段便是占有和登記。[2]人們往往通過占有或登記的情形判斷所有者是誰,雖然當(dāng)今社會(huì)的發(fā)展使得事實(shí)上物的支配與所有權(quán)發(fā)生分離,正如學(xué)者提出占有表征所有權(quán)的命題在近代已經(jīng)受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn),發(fā)生了動(dòng)搖。[3]但占有和登記更符合公示公信原則,因?yàn)榈谌诵刨囌加泻偷怯浀墓帕?所以他們是善意的,不能因?yàn)橄蚴廊斯_的信息與事實(shí)有沖突而否認(rèn)交易的事實(shí),這樣會(huì)給市場帶來很大的沖擊。所以,承認(rèn)善意保護(hù)制度是占有和登記的公示力和因?yàn)榈谌说男刨嚩a(chǎn)生的公信力的具體要求。

(三)善意保護(hù)有利于維護(hù)商品交易的正常秩序,促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展

一旦不保護(hù)交易安全,則任何一個(gè)進(jìn)入市場進(jìn)行交易的民事主體,在購買財(cái)產(chǎn)或取得財(cái)產(chǎn)上設(shè)定權(quán)利時(shí),都需對財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡確實(shí)的調(diào)查,以排除從無權(quán)處分人處取得財(cái)產(chǎn)及相應(yīng)權(quán)利的可能。這無疑會(huì)滯緩交易進(jìn)程,影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。另外,民事主體將要為調(diào)查所支出的交易費(fèi)用也將使其望而卻步,這就有可能從根本上破壞市場經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。假設(shè)民事主體未進(jìn)行這種交

易前的調(diào)查,則一旦其購得財(cái)產(chǎn),難免要時(shí)時(shí)提防會(huì)有人行使所有物的返還請求權(quán),影響其對物的有效利用。以上種種都有悖于市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。

(四)善意保護(hù)有利于維護(hù)無過失的交易者的利益

在現(xiàn)實(shí)生活中,除了少數(shù)物品外,大多數(shù)物品都可以從市場上獲取其替代品。在這一背景下,與其保護(hù)靜的安全,摧毀已存的法律關(guān)系的效力,以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會(huì)秩序?yàn)榇鷥r(jià)來保護(hù)原權(quán)利人的利益,不如保護(hù)動(dòng)的安全,使善意受讓人取得物品的所有權(quán)或其他權(quán)利,而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€或民事責(zé)任的承擔(dān),從而補(bǔ)救其損失更為妥當(dāng)。

(五)善意保護(hù)有利于證據(jù)的收集,及時(shí)解決民事糾紛

當(dāng)無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)以后,時(shí)間一長,標(biāo)的物很可能在多個(gè)當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)手,因此,使得證據(jù)難以收集。若不保護(hù)善意第三人的利益,而允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物,勢必將推翻現(xiàn)有的秩序,使大量的人力、物力、財(cái)產(chǎn)陷入無休止的舉證之中,使大量的民事糾紛不能及時(shí)解決,浪費(fèi)有限的司法資源。

二、善意的界定

(一)什么是善意

如何界定第三人的善意,理論上有兩種觀點(diǎn),即“消極觀念說”和“積極觀念說”?！跋麡O觀念說”認(rèn)為,第三人的善意,就是第三人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí),根據(jù)客觀情況和第三人的交易經(jīng)驗(yàn)等考察,不知道也不應(yīng)當(dāng)知道出讓人無權(quán)處分該財(cái)產(chǎn)。第三人的善意以接受出讓人交付時(shí)為準(zhǔn),至于受領(lǐng)財(cái)產(chǎn)后是否知道出讓人的無權(quán)處分,并不影響他對財(cái)產(chǎn)善意取得所有權(quán)。而“積極觀念說”則認(rèn)為,第三人必須具有將出讓人視為原權(quán)利人,即根據(jù)出讓人的權(quán)利外像而信賴其有權(quán)利實(shí)像的認(rèn)識,也就是說第三人必須認(rèn)為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權(quán)利。由于“積極觀念說”對第三人要求過于苛刻,也不利于交易的實(shí)現(xiàn),有悖于鼓勵(lì)交易的原則,并且要對第三人的主觀心理加以考察,缺乏可操作性標(biāo)準(zhǔn),執(zhí)行起來較為困難。因此,現(xiàn)在世界各國大多不采用此學(xué)說。而“消極觀念說”由于能減輕第三人的義務(wù),更有利于交易的實(shí)現(xiàn),符合現(xiàn)代鼓勵(lì)交易的立法趨向,并且具有客觀性,容易把握,對第三人善意的判斷比“積極觀念說”要簡單易行得多,因而世界各國大多采用“消極觀念說”。我國學(xué)者大多也持此觀點(diǎn)。另外,也有學(xué)者提出,在確定善意時(shí),應(yīng)將這兩種主張有機(jī)地結(jié)合起來,以“消極觀念說”為原則,以“積極觀念說”為補(bǔ)充,即只要行為人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道、無法知道其行為缺乏法律根據(jù)或行為相對人沒有權(quán)利,就推定其主觀上認(rèn)為其行為合法或相對人享有權(quán)利,為善意。但是若能證明行為人主觀上根本就不認(rèn)為占有人行為合法或享有權(quán)利的,則不能認(rèn)定為善意。之所以以“積極觀念說”為補(bǔ)充,是因?yàn)樯埔庵皇切袨槿说囊环N主觀心理狀態(tài),它存在于人們的內(nèi)心理念之中,往往很難為外人所知曉和證明,但是又不能完全排除能夠證明的情形存在。

由上可知,善意是一種主觀心理狀態(tài),民法上的善意應(yīng)為不知道或不可能知道行為相對方不具備做出某行為的資格而與之建立相關(guān)民事法律關(guān)系。而民法對惡意認(rèn)定為明知對方不具備做出某行為的資格還與之建立相關(guān)民事法律關(guān)系。所以善意與惡意的區(qū)別在于第三人是否知道行為相對人不具備做出某行為的資格。同時(shí),基于這種區(qū)別,法律對待善意第三人與惡意第三人的態(tài)度也不同。法律基于公平、正義原則,在保護(hù)善意行為的同時(shí),懲治惡意的行為。

(二)善意的認(rèn)定

在通常情況下,判斷是否善意可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察:

第一,第三人有無法定了解的義務(wù)。對于標(biāo)的物,第三人沒有法定義務(wù)了解物權(quán)歸屬及處分人是否有處分權(quán),且無惡意則其為善意;若第三人由于職業(yè)需要或特殊情況,對權(quán)利轉(zhuǎn)讓人及物權(quán)歸屬有法定了解義務(wù)而未了解的,則不能認(rèn)定為善意。[4]

第二,財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)的價(jià)格情況。在進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí),轉(zhuǎn)讓物品品質(zhì)非常好,無正當(dāng)理由,第三人受讓物品的價(jià)格與同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)、習(xí)慣交易價(jià)相比較,過于低廉,則可根據(jù)具體情況確定第三人為惡意購買;反之,正常情況下,第三人受讓物品的價(jià)格與同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)、習(xí)慣交易價(jià)相比較,價(jià)格相當(dāng),則為善意。

第三,第三人的專業(yè)及文化知識水平。依第三人的專業(yè)及文化知識水平,對交易的情況盡到最低注意義務(wù),就可作出正確判斷而未注意的為惡意;反之,依第三人的專業(yè)及文化知識水平,對交易情況已盡到最大注意義務(wù)而未能認(rèn)別的,則為善意。

第四,第三人對出讓人的熟悉和了解程度。依第三人對出讓人的熟悉和了解程度,能輕易識破其為非法轉(zhuǎn)讓民事行為的,為惡意;反之,則為善意。

第五,交易場所的綜合因素。例如是否在同類物品交易場所,交易人身份是否可疑,交易時(shí)交易人行蹤是否可疑等,結(jié)合這些因素,來判斷善意和惡意。

第六,第三人與出讓人的關(guān)系以及其對出讓人的態(tài)度。第三人與出讓人之間關(guān)系密切,如近親屬、朋友等有惡意串通可能的或者第三人和出讓人有其他非正常關(guān)系,有損害權(quán)利人利益可能的,應(yīng)結(jié)合具體情況認(rèn)定為非善意;反之,則為善意。

第七,其他需要考慮的情形。當(dāng)然,在實(shí)踐中,判斷是否善意,并沒有一個(gè)絕對的標(biāo)準(zhǔn),上面提到的也不能適用于所有情況。要想正確地把握是否善意,應(yīng)緊密結(jié)合具體的客觀情況,因時(shí)、因地、因人、因事具體分析。

三、體現(xiàn)善意保護(hù)的民事法律制度

(一)善意保護(hù)在物權(quán)領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1.善意取得制度

善意取得制度作為善意保護(hù)制度的一個(gè)重要構(gòu)成部分已經(jīng)正式列入《物權(quán)法》中。我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定“符合以下情形的,受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán):(1)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的;(2)以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓;(3)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。

所謂善意取得,是指無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的占有人,在不法將財(cái)產(chǎn)以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓給第三人以后,如果受讓人在取得該財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意,就可依法取得對該財(cái)產(chǎn)所有權(quán),原所有人不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)。

善意取得是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度。在廣泛的商品交換中,從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財(cái)產(chǎn),也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。如果受讓人善意取得財(cái)產(chǎn)后,根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分行為而使交易無效,并讓受讓人返還財(cái)產(chǎn),則不僅要推翻已經(jīng)形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系,而且使當(dāng)事人在從事交易活動(dòng)時(shí)隨時(shí)擔(dān)心買到的商品可能要退還。這樣就會(huì)造成當(dāng)事人在交易時(shí)的不安全感,也不利于商品秩序的穩(wěn)定?？梢娚埔馊〉弥贫入m然限制了所有權(quán)之上的追及權(quán)的效力,從而在一定程度上犧牲了所有人的權(quán)益,但是它通過保護(hù)善意第三人的利益,起到了維護(hù)商品交換的安全和良好秩序的作用。

2.善意占有與惡意占有

所謂占有,是對物品在事實(shí)上的占領(lǐng)、控制。而依據(jù)占有人的主觀心理狀態(tài)即占有人是否知道其無占有的權(quán)利,可分為善意占有與惡意占有。根據(jù)《物權(quán)法》第19章的占有制度規(guī)定可知,善意占有與惡意占有的區(qū)別主要體現(xiàn)在責(zé)任承擔(dān)上:(1)占有人因使用占有物,致使該財(cái)產(chǎn)受到損害的,惡意占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,而善意占有人不用承擔(dān)賠償責(zé)任;(2)權(quán)利人可以請求占有人返還占有物及其孳息,但應(yīng)當(dāng)支付善意占有人因維護(hù)該財(cái)產(chǎn)時(shí)支出的必要費(fèi)用,但對于惡意占有人,權(quán)利人不用支付該費(fèi)用;(3)占有物毀損、滅失,權(quán)利人請求賠償?shù)?占有人應(yīng)當(dāng)將因毀損、滅失取得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等返還給權(quán)利人。當(dāng)權(quán)利人的損害未得到足夠彌補(bǔ)的,惡意占有人還應(yīng)當(dāng)賠償損失,而善意占有人不必賠償。

由上可知,善意保護(hù)通過對善意占有人的合法利益進(jìn)行保護(hù)和懲治惡意占有人等方面來體現(xiàn)其保護(hù)善意的價(jià)值。

(二)善意保護(hù)在民事行為領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1.善意保護(hù)在意思表示中的體現(xiàn)

意思表示系當(dāng)事人向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。內(nèi)心之意思與外在之表示不一致的情形下,效力如何?羅馬法以來,關(guān)于意思表示解釋的最基本規(guī)則是“探求真意”規(guī)則,但這一規(guī)則受到了挑戰(zhàn),現(xiàn)代民法中確立了“注重相對人了解”的意思表示的解釋規(guī)則。因?yàn)樵诋?dāng)事人進(jìn)行有相對人的意思表示時(shí),不能僅為滿足保護(hù)表意人而忽視保護(hù)相對人。為平衡當(dāng)事人的利益,應(yīng)尊重交易慣例與誠信原則,一方面,表意人表示其意思時(shí),應(yīng)顧及相對人的了解,故對不同于交易慣例的情事應(yīng)事先加以說明;另一方面,相對人應(yīng)盡必要注意去正確了解表意人之意欲。所以在解釋當(dāng)事人的意思表示時(shí),應(yīng)特別斟酌相對人明知或可知的事實(shí)。“注重相對人了解”的意思表示的解釋規(guī)則,有利于保護(hù)相對人。相對人的“不了解”恰恰說明相對人在認(rèn)識上處于善意。因而“注重相對人了解”的解釋規(guī)則體現(xiàn)了對善意的保護(hù)。

2.表見代理中的善意保護(hù)

表見代理制度,本屬于無權(quán)代理,但因本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系,具有外表授權(quán)的特征,致使相對人有理由相信行為人有代理權(quán)而與其進(jìn)行民事法律行為,法律使之發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果。表見代理的構(gòu)成要件中必須具備外表授權(quán)的因素。在司法實(shí)踐中,行為人持有本人發(fā)出的證明文件,如本人的介紹信、蓋有合同專用章或蓋有公章的空白合同書,或者有本人向相對人所作的授權(quán)通知或公告。這些證明文件構(gòu)成認(rèn)定表見代理的客觀依據(jù)。同時(shí)在這些情況下,第三人是善意的狀態(tài)。法律通過保護(hù)善意第三人的合法利益,即通過賦予表見代理有效的形式來體現(xiàn)善意保護(hù)制度的價(jià)值。民法通過強(qiáng)制承認(rèn)表見代理的有權(quán)代理的法律效力,使當(dāng)事人之間的法律關(guān)系生效,從而能夠很好地維護(hù)善意第三人的合法利益,維護(hù)市場的交易安全,協(xié)調(diào)善意當(dāng)事人靜的安全與社會(huì)動(dòng)的安全。

(三)善意保護(hù)在合同領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1.締約過失責(zé)任制度

根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定,締約過失責(zé)任是指在合同締結(jié)過程中,一方當(dāng)事人違反了以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù),因自己的故意或過失給締約相對方造成信賴?yán)娴膿p失時(shí),依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

締約過失責(zé)任,是因當(dāng)事人一方違反誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)而引起的債權(quán)責(zé)任,這一制度的設(shè)立是為了保護(hù)還未正式達(dá)成合同而處于締約過程中的當(dāng)事人的合理的信賴?yán)?。因?yàn)樵诰喖s過程中,當(dāng)事人已由原來的一般關(guān)系進(jìn)入到特殊的信賴關(guān)系,雙方當(dāng)事人的聯(lián)系很密切,因而任何一方的不注意都容易給對方造成傷害。為了使當(dāng)事人都樹立責(zé)任感,法律對他們引入較高的注意要求,要求其承擔(dān)協(xié)助、互相照顧、互通情況、保護(hù)對方等義務(wù)。所以締約過失責(zé)任的設(shè)定,能夠很好地警示締約當(dāng)事人,預(yù)防當(dāng)事人一方對另一方的損害,引導(dǎo)雙方沿著誠實(shí)信用原則的要求合理行使權(quán)利。

2.雙務(wù)合同中的不安抗辯權(quán)制度

不安抗辯權(quán),是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況惡化,或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù),或者謊稱有履行能力的欺詐行為,以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時(shí),可中止自己的履行,后給付義務(wù)人接收到中止履行的通知后,合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的,先給付義務(wù)人可以解除合同。

由上可知,不安抗辯權(quán)是以保護(hù)先給付義務(wù)人合法利益為目的而設(shè)立的制度。在雙務(wù)合同中,如果后給付義務(wù)人出現(xiàn)無履行能力時(shí),該制度通過允許先給付義務(wù)人中止履行義務(wù)的行為,使后給付義務(wù)人提供擔(dān)保或在合理期限內(nèi)恢復(fù)履行能力,如果未提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力則先給付義務(wù)人可以解除合同,如此可以防止合同繼續(xù)履行的不必要浪費(fèi)和麻煩,節(jié)約司法資源,同時(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

3.預(yù)期違約制度

我國《合同法》第108條規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。這就是預(yù)期違約制度的規(guī)定。

預(yù)期違約可分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約是指在合同有效成立后到合同約定的履行期屆滿前,一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示其將不按約定履行合同義務(wù)。而默示預(yù)期違約是指在履行其到來之前,一方當(dāng)事人有足夠的證據(jù)證明對方將不履行或不能履行合同義務(wù),而對方當(dāng)事人又不愿提供必要的擔(dān)保。預(yù)期違約作為違約行為的形態(tài)之一,是善意保護(hù)制度在債權(quán)法中的具體體現(xiàn),當(dāng)事人一方通過預(yù)期違約方式造成違約后果的發(fā)生,使債權(quán)關(guān)系提前結(jié)束,有利于避免債權(quán)關(guān)系繼續(xù)維持而浪費(fèi)相關(guān)的人力、物力和司法資源等。

綜上所述,民法通過對善意保護(hù)的各項(xiàng)制度規(guī)定,強(qiáng)調(diào)其揚(yáng)善的立法價(jià)值取向,為人們展示了民法的利民、便民原則,并引導(dǎo)人們以一種正確合法的方式行使權(quán)利,維護(hù)民事主體之間的利益和社會(huì)利益的和諧。

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第二篇：論我國民法中不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度

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論我國民法中不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度

作者：閆君劍 高川良

來源：《法制博覽》2012年第09期

【摘要】為了適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國《物權(quán)法》規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度，該制度對于維護(hù)交易安全、促進(jìn)社會(huì)和諧都有著重要的作用。但是在實(shí)踐中，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度存在著不少不足之處，如善意的標(biāo)準(zhǔn)模糊、合理價(jià)格的判定缺失、登記責(zé)任賠償制度不完善等。要彌補(bǔ)這些漏洞，應(yīng)采取界定善意之標(biāo)準(zhǔn)、制定具體的合理價(jià)格細(xì)則，完善登記責(zé)任賠償制度等措施。

【關(guān)鍵詞】不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)；善意取得；登記制度；審查制度

一、前言

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，如何更好的保護(hù)交易安全已成為民法關(guān)注的焦點(diǎn)。起源于古老日耳曼法的善意取得制度作為保護(hù)交易安全的重要制度，已被廣泛規(guī)定于各國法典之中。我國《物權(quán)法》第106條也規(guī)定了善意取得制度，而且把該項(xiàng)制度的適用范圍擴(kuò)大到不動(dòng)產(chǎn)的取得，這是我國民法領(lǐng)域的一大成就，促進(jìn)了對不動(dòng)產(chǎn)交易的保護(hù)。

二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件

根據(jù)我國《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的善意取得應(yīng)符合以下四個(gè)要件：（1）存在不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤。即由于登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤等原因，使得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的登記狀態(tài)與事實(shí)狀態(tài)不相一致。（2）受讓人取得不動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意。即受讓人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道不動(dòng)產(chǎn)處分人不具有相應(yīng)的處分權(quán)。不應(yīng)當(dāng)知道是指受讓人雖盡到合理的注意義務(wù)，但仍不能知道真實(shí)情況。（3）受讓人以合理價(jià)格取得。即受讓人為取得不動(dòng)產(chǎn)，已支付了合理的對價(jià)。對價(jià)的合理性也是判斷受讓人善意與否的標(biāo)準(zhǔn)。（4）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)已登記于受讓人名下。即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)已辦理變更登記，載于受讓人名下，從而發(fā)生轉(zhuǎn)讓的公示公信效力。

三、我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中的不足

自《物權(quán)法》實(shí)施以來，不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度在實(shí)踐中顯現(xiàn)出諸多問題，其不足之處主要有以下幾點(diǎn)：

（一）善意判斷之不足

在不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中，受讓人善意與否，直接關(guān)系到能否適用這一制度，從而發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。以德國和日本民法典為例，《德國民法典》第932條規(guī)定受讓人明知或因重大過失而不知?jiǎng)赢a(chǎn)不所有者，即為非善意；《日本民法典》第192條規(guī)定須善意無過失。我國《物權(quán)法》中尚無關(guān)于善意標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定。法律法規(guī)中關(guān)于善意標(biāo)準(zhǔn)的缺失嚴(yán)重影響了適用善意取得制度的合法性、統(tǒng)一性和合理性。

（二）“合理價(jià)格”的判定缺失

按照我國《物權(quán)法》第一百零六條之規(guī)定，有登記瑕疵的不動(dòng)產(chǎn)要適用善意取得制度，受讓人須已支付了合理的價(jià)款給出讓人，否則便不能以這一制度取得不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)?？v觀我國與此相關(guān)的法律法規(guī)，并無對“合理價(jià)格”這一對應(yīng)制定出相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)或細(xì)則，也沒有對價(jià)格合理與否做出指導(dǎo)性的規(guī)定。這一立法缺失不僅影響了善意取得制度的適用，有損該條文的嚴(yán)謹(jǐn)性和實(shí)用性；同時(shí)也賦予了法官在這一方面過大的自由裁量權(quán)，可能對當(dāng)事人的合法權(quán)益造成不當(dāng)損失，有違制定善意取得制度的初衷。

（三）登記責(zé)任賠償制度不完善

我國《物權(quán)法》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯(cuò)誤的人追償。”該條規(guī)定的是關(guān)于登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任。在登記錯(cuò)誤的情況下，既有可能對真正的權(quán)利人產(chǎn)生一定的損失，也有可能損害到善意第三人的合法利益，因此，造成損害或登記錯(cuò)誤的當(dāng)事人或登記機(jī)關(guān)需對此類損失承擔(dān)賠償責(zé)任。在當(dāng)事人賠償?shù)那闆r下，往往會(huì)發(fā)生找不到賠償義務(wù)人或者其無支付能力的情況，從而造成真實(shí)權(quán)利人或善意第三人的損失無處索賠，影響了交易安全和公示公信的效力；在登記機(jī)關(guān)賠償?shù)那闆r下，由于缺乏相關(guān)的細(xì)則，使得真實(shí)權(quán)利人或善意第三人的損失無法得到充分彌補(bǔ)，不能維護(hù)登記機(jī)關(guān)的權(quán)威性和交易的安全性。

四、完善我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的建議

通過上述分析，結(jié)合我國當(dāng)前的實(shí)際，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取以下措施完善我國的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度：

（一）規(guī)范善意判斷的標(biāo)準(zhǔn)

如何判斷善意取得中的“善意”一直是學(xué)界爭論的焦點(diǎn)，也是不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度適用中的核心問題，我國的《物權(quán)法》也并為對“善意”的標(biāo)準(zhǔn)做出界定。

筆者認(rèn)為，判斷受讓人善意與否，首先應(yīng)當(dāng)看受讓人是否知道對方為無權(quán)處分人，因?yàn)槿缛羰茏屓嗣髦獙Ψ綖闊o權(quán)處分人而仍與其交易，應(yīng)認(rèn)定為“惡意”；其次還要看受讓人是否盡到了合理的注意義務(wù)，即受讓人是否應(yīng)當(dāng)知道對方是無權(quán)處分人，關(guān)于這一點(diǎn)的判斷，須放在具體的客觀環(huán)境下考察，具體情況具體分析。因此，筆者贊同“消極觀念說”，即受讓不知道且不應(yīng)當(dāng)知道對方為無權(quán)處分人即為“善意”。另外，對“善意”與否的判斷不應(yīng)當(dāng)設(shè)立過高的“門檻”，使得不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度流于形式，無法發(fā)揮其維護(hù)交易安全的作用。

（二）制定“合理價(jià)格”的標(biāo)準(zhǔn)

是否以“合理價(jià)格”轉(zhuǎn)讓也是能否適用善意取得制度的依據(jù)，同時(shí)也從另一方面反映出受讓人是否處于“善意”。關(guān)于何種價(jià)格應(yīng)視為“合理”，就須相關(guān)立法機(jī)關(guān)參照市場交易的一般情況，制定出完善的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如應(yīng)對不同種類的不動(dòng)產(chǎn)制定不同的價(jià)格“合理”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；不同地域也應(yīng)當(dāng)依照本地區(qū)的市場情況對相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行變通調(diào)整。以此來加強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的實(shí)用性和可行性，給司法人員提供相關(guān)的適用依據(jù)。

（三）完善登記機(jī)關(guān)的責(zé)任賠償制度我國《物權(quán)法》第21條關(guān)于登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任的規(guī)定是不完善的。因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)是強(qiáng)勢部門，而提供虛假材料的當(dāng)事人則可能無力承擔(dān)賠償責(zé)任；而且登記機(jī)關(guān)對于因當(dāng)事人提供虛假材料造成的登記錯(cuò)誤負(fù)有審查不慎的責(zé)任。

因此，登記機(jī)關(guān)應(yīng)建立登記錯(cuò)誤賠償金制度，專門對因各類登記錯(cuò)誤造成的損失進(jìn)行賠付。然后再認(rèn)定責(zé)任歸屬，屬于登記機(jī)關(guān)責(zé)任的由其自行承擔(dān)；屬于當(dāng)事人責(zé)任的則可向其追償。

參考文獻(xiàn)：

［1］董萬程.論不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度［J］.河南省政法管理干部學(xué)報(bào)，2007，（5）：208.［2］崔建遠(yuǎn)，申衛(wèi)星等.物權(quán)法［M］.清華大學(xué)出版社，2008：129.［3］張傳秀.不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件分析［J］.法商論叢，2009，（2）：73.

第三篇：論我國善意取得制度構(gòu)成要件

淺論我國善意取得制度構(gòu)成要件

善意取得制度作為民法物權(quán)中的一項(xiàng)重要制度，它對于促進(jìn)和保護(hù)交易安全、維護(hù)和穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序有著非常積極的作用。我國現(xiàn)行民事立法尚未在整體上實(shí)現(xiàn)善意取得制度的立法化，因此關(guān)于這一制度的理論研討就具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。

善意取得亦稱即時(shí)取得，是指無處分權(quán)人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物給善意第三人時(shí)，善意第三人一般可取的標(biāo)的物的所有權(quán)，所有權(quán)人不得請求善意第三人法還原物。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，善意取得不限于所有權(quán)，其他物權(quán)也可以善意取得。1

善意取得制度是為維護(hù)交易的安全而設(shè)計(jì)的，其構(gòu)成要件有：

1、占有人所非法轉(zhuǎn)讓的，可以是動(dòng)產(chǎn)也可以是不動(dòng)產(chǎn)。我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得，適用于動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，這是我國物權(quán)法的一項(xiàng)獨(dú)特的規(guī)定。

但是不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓一般須經(jīng)登記，因而不動(dòng)產(chǎn)是否適用善意取得制度在眾多學(xué)者口中有不同的意見：一種意見認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得是以登記為要件，交易上不致于誤認(rèn)為占有人為所有權(quán)人，因此認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)的交易不適用善意取得制度。另一種意見認(rèn)為，在不動(dòng)產(chǎn)的交易中，由于工作人員的疏忽大意，導(dǎo)致登記錯(cuò)誤、疏漏、未登記等原因發(fā)生無權(quán)處分問題，那么第三人也同樣存在是否知情即是否為善意的問題。如果不動(dòng)產(chǎn)交易中的第三人取得1 《民法》（第四版）魏振瀛主編261頁

不動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，則應(yīng)該從保護(hù)善意第三人的利益出發(fā)，同時(shí)維護(hù)正常的交易秩序，應(yīng)當(dāng)允許在不動(dòng)產(chǎn)上適用善意取得。比如王利明先生的《物權(quán)法草案建議稿》，其中第二章第七十八條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得：“出于善意而信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記，而與登記記載的權(quán)利人發(fā)生交易，因而取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或者其他權(quán)利的，準(zhǔn)用動(dòng)產(chǎn)善意取得的規(guī)定?！?再比如梁慧星先生的《中國物權(quán)法草案建議稿》，該建議稿的善意取得制度僅限于動(dòng)產(chǎn)，但在第一章第三節(jié)第一目不動(dòng)產(chǎn)登記中，規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)的善意保護(hù)制度：“第二十八條

[權(quán)利正確性推定] 在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載某人享有某項(xiàng)物權(quán)時(shí)，推定該人享有該項(xiàng)權(quán)利。在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上涂銷某項(xiàng)物權(quán)時(shí)，推定該項(xiàng)權(quán)利消滅。第二十九條[善意保護(hù)]以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，不受任何人追奪。但取得人于取得權(quán)利時(shí)知悉權(quán)利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外?！币罁?jù)梁先生的解釋，這是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的規(guī)定，而非善意取得制度的規(guī)定。

其實(shí)動(dòng)產(chǎn)也不完全適用善意取得制度，比如采用登記對抗主義的動(dòng)產(chǎn)如船舶、航空器；或者說是法律禁止流通的物品如毒品、淫穢物品等。比較特殊的貨幣和無記名有價(jià)證券，無論是否依所有人的意思喪失占有，也不論第三人是有償還是無償取得，善意第三人都受善意取得的保護(hù)。

2、第三人須基于有償?shù)慕灰仔袨槎茏寗?dòng)產(chǎn)的占有。善意取得應(yīng)以第三人取得受讓動(dòng)產(chǎn)的占有為要件，但是第三人的占有必須是通過交易行為而取得，若第三人不是因?yàn)榻灰仔袨槎茏寗?dòng)產(chǎn)的占有時(shí)，即使第三人實(shí)際占有該動(dòng)產(chǎn)，也不發(fā)生善意取得的效力。

3、第三人取得動(dòng)產(chǎn)時(shí)須為善意。即第三人在受讓動(dòng)產(chǎn)時(shí)不知道或不應(yīng)當(dāng)知道讓與人無處分權(quán)。受讓人事后知道出讓人無處分權(quán)的對善意取得沒有影響。然而在交易時(shí)第三人以明顯不合理的低價(jià)受讓財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)認(rèn)定為第三人不具有善意。

改革開放20多年來我國發(fā)生了翻天覆地的變化，雖然司法制度在一步步的完善但是不可否認(rèn)有些方面還需要進(jìn)一步的提高。我國立法應(yīng)該盡快完善善意取得制度，使法官在司法判決中有據(jù)可依，從而能夠做到司法公正避免當(dāng)事人之間不必要的糾紛。在民法善意取得方面應(yīng)該把不動(dòng)產(chǎn)和贓物的善意取得制度更加明確化精細(xì)化，以減少當(dāng)事人之間的民事糾紛。

第四篇：論我國的解雇保護(hù)制度

論我國的解雇保護(hù)制度

——以我國勞動(dòng)合同解除為視角

朱金超S11500225法律碩士（法學(xué)）

論我國的解雇保護(hù)制度

———以我國勞動(dòng)合同解除為視角

一、基本概念

按消滅勞動(dòng)關(guān)系動(dòng)議提出方的不同，勞動(dòng)關(guān)系雙方權(quán)利義務(wù)的終止大體上可以分為解雇與辭職兩種，在西方國家解雇是指雇主主動(dòng)消滅勞動(dòng)關(guān)系的一種情形，解雇一詞源自英文“dismissal”，指雇主根據(jù)自己的意愿向被雇傭的勞動(dòng)者表示終止勞動(dòng)契約①。

我國的勞動(dòng)法規(guī)沒有使用解雇這個(gè)概念，而是使用了“勞動(dòng)合同解除”這個(gè)概念②。勞動(dòng)合同的解除是指在雙方訂立勞動(dòng)合同后，全部履行完畢以前，由于種種原因雙方當(dāng)事人提前終止合同效力的法律行為，可以分為法定解除與協(xié)商解除兩種。

顯然在內(nèi)容上我國的“勞動(dòng)合同解除”比解雇的概念外延要大，解雇在中國語境下也應(yīng)該明確為用人單位單方主動(dòng)解除勞動(dòng)合同關(guān)系，而不包括《勞動(dòng)合同法》第36條協(xié)商解除合同的情況。

解雇保護(hù)是對雇主解雇權(quán)的限制，通過立法明確各種情況下雇主行使解雇權(quán)的具體情形，借以限制雇主的解雇權(quán)，進(jìn)而保護(hù)勞動(dòng)者的合法勞動(dòng)權(quán)益。

二、解雇保護(hù)的理論基礎(chǔ)

勞動(dòng)法作為社會(huì)法的一部分，顯然更多地具有了社會(huì)法的性質(zhì)，與傳統(tǒng)的調(diào)整平等主體之間法律關(guān)系的民商法等私法具有諸多不同，無論在價(jià)值理念還是基本原則上都有較大的差異。當(dāng)然與刑法、行政法等公法在價(jià)值追求、法的原則上也有較大的不同。

社會(huì)法的立法，在作者看來更多的是價(jià)值的選擇，而在此基礎(chǔ)之上的制度構(gòu)建則是將已經(jīng)確認(rèn)的優(yōu)先價(jià)值法律化。勞動(dòng)立法就是在保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益與用人單位經(jīng)營效率的衡平，或是在某一特定時(shí)期的傾斜保護(hù)。對于解雇問題的分析也因各個(gè)國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同階段采取了不同的態(tài)度。也基本上形成了幾種主要的觀點(diǎn)。③

（一）、解雇自由論

認(rèn)為在勞動(dòng)力市場上雇主與雇員具有經(jīng)濟(jì)理性的自由平等的交換關(guān)系，只有賦予①

② 王益英 黎建飛：《外國勞動(dòng)法和社會(huì)保障法》 中國人民大學(xué)出版社，2001年版474頁。有人認(rèn)為我國語境下的解雇應(yīng)該包括“勞動(dòng)合同終止”“勞動(dòng)合同解除”這兩個(gè)概念，參見 鄧文娟《勞動(dòng)關(guān)系中管制思考》載于《理論研究》2011年5月。作者認(rèn)為從解雇的單方行為的性質(zhì)出發(fā)解雇理應(yīng)只限于勞動(dòng)合同的解除。

③ 參見往皎皎：《解雇保護(hù)制度研究——以解雇要件為重心》

雇主完全自由的解雇權(quán)利才能保證生產(chǎn)的進(jìn)行。如限制解雇則會(huì)導(dǎo)致生產(chǎn)效率低下給社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成實(shí)質(zhì)的損失。認(rèn)為雇主為了對其事業(yè)負(fù)責(zé)必須為一切計(jì)算與營運(yùn)此乃系維持資本企業(yè)制之基本原理，雇傭與解雇均系雇主經(jīng)營自由之基本內(nèi)容應(yīng)不受任何干預(yù)。此種理想系源自民法契約自由原則而忽視了勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)。

（二）、禁止解雇權(quán)濫用論

解雇權(quán)濫用說認(rèn)為，在一般情況下，勞動(dòng)者唯一的生存資本來自于受雇所得的薪資，一旦被解雇，很難找到新的工作，生活將會(huì)陷入困境；與之相反，用人單位卻比較容易找到新的（補(bǔ)充）勞動(dòng)者，所以，沒有合理理由，解雇是無效的。解雇權(quán)濫用說作為解雇保護(hù)法理基礎(chǔ)的國家主要是日本。此說基本上仍然肯定解雇自由權(quán)但以禁止濫用作為對解雇自由的一種抑制。

（三）、正當(dāng)理由說

正當(dāng)事由說（good cause）認(rèn)為，用人單位的解雇權(quán)應(yīng)受到勞動(dòng)者生存權(quán)和勞動(dòng)權(quán)的限制，用人單位非有正當(dāng)事由不得解雇勞動(dòng)者。所謂正當(dāng)事由主要包括：在社會(huì)的一般理念中，勞動(dòng)者本人或其行為嚴(yán)重?cái)_亂用人單位經(jīng)營秩序或嚴(yán)重?fù)p害用人單位的利益，或者繼續(xù)雇用勞動(dòng)者與用人單位的緊急需要相對立。正當(dāng)事由說要求對解雇行為進(jìn)行嚴(yán)格約束，是對解雇自由說的揚(yáng)棄，同時(shí)也是對解雇自由原則的根本修正。

勞動(dòng)合同制度實(shí)際上并不僅是市場主體的個(gè)體行為，而是關(guān)涉社會(huì)生產(chǎn)秩序的正常運(yùn)作，應(yīng)由國家進(jìn)行社會(huì)性干預(yù)，偏重對較為弱勢一方的勞動(dòng)者利益維護(hù)以達(dá)成實(shí)質(zhì)公正，在維護(hù)微觀的勞動(dòng)合同關(guān)系穩(wěn)定的同時(shí)，保持更為抽象宏觀的社會(huì)化公益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。從這個(gè)角度講，正當(dāng)理由說應(yīng)該成為我國解雇保護(hù)應(yīng)該堅(jiān)持的理論基礎(chǔ)。

三、我國現(xiàn)行制度

2008 年1月1日開始實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》標(biāo)志著我國的解雇保護(hù)制度進(jìn)入一個(gè)新的歷史發(fā)展階段。在我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)的時(shí)代背景下，由一種統(tǒng)一的國家用工形式開始向企業(yè)自主用工轉(zhuǎn)變，解雇與解雇保護(hù)的法律實(shí)踐在我國開始展開。我國勞動(dòng)合同法對解雇制度進(jìn)行了重大調(diào)整。勞動(dòng)合同解除的條件更為格，勞動(dòng)關(guān)系解除可以分為雙方解除與單方解除，用人單位的單方解除中，又可分為過錯(cuò)性解雇與非過錯(cuò)性解雇。對于過錯(cuò)性解雇與非過錯(cuò)性解雇處于傾斜保護(hù)的目的出發(fā)而建構(gòu)了不同的制度。

（一）、過錯(cuò)性解雇

所謂的過錯(cuò)性解雇，又稱即時(shí)辭退，它是指用人單位無需向勞動(dòng)者預(yù)告就可以單方解除勞動(dòng)合同的行為，同時(shí)被辭退的勞動(dòng)者不享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！秳趧?dòng)合同法》第 39

條規(guī)定了 6 種過錯(cuò)性解雇的情形，以較嚴(yán)格的方式對解雇理由進(jìn)行限制。

1、試用期解除

《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的。“錄用條件”必須事先設(shè)定，否則用人單位是難以證明雇員不符合錄用條件的。在試用期間，用人單位對勞動(dòng)者從各個(gè)方面進(jìn)一步作全面的嚴(yán)格的考查，發(fā)現(xiàn)有不符合合同條款或有關(guān)規(guī)定，或是經(jīng)試用期培訓(xùn)后仍不能勝任其工作崗位要求的，用人單位有權(quán)解除勞動(dòng)合同。

2、嚴(yán)重違規(guī)解除

勞動(dòng)者嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，影響生產(chǎn)、工作秩序，嚴(yán)重違反操作規(guī)程，給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失等，用人單位都有權(quán)根據(jù)本單位的規(guī)章制度解除其勞動(dòng)合同。但是，用人單位據(jù)以解除勞動(dòng)合同的規(guī)章制度必須是合法有效的，即在制定主體、內(nèi)容、程序上都是合法的，只有合法有效的規(guī)章制度才是用人單位與勞動(dòng)者雙方所必須遵守的。這一款相對于勞動(dòng)法的規(guī)定更為嚴(yán)格，對于嚴(yán)重違紀(jì)的員工，也加強(qiáng)了解雇保護(hù)。

3、嚴(yán)重失職、營私舞弊解雇

嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的。勞動(dòng)者堅(jiān)守工作崗位，盡心盡責(zé)地工作，按照勞動(dòng)合同的約定完成工作任務(wù)是勞動(dòng)合同的實(shí)質(zhì)所在。勞動(dòng)者擅離崗位，工作上玩忽職守，損公肥私，給用人單位經(jīng)濟(jì)上造成巨大損失的，用人單位有權(quán)解除勞動(dòng)合同。

4、利益沖突解雇

“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”作為用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情形之一，是勞動(dòng)法中沒有，勞動(dòng)合同法新增的一種過錯(cuò)性解雇。

5、勞動(dòng)合同無效解雇

“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的”用人單位有權(quán)解除勞動(dòng)合同。這是在誠實(shí)信用原則下的必然要求，也為社會(huì)公序良俗所不容。在此情況下，單位具有單方解除合同的權(quán)利。

6、刑事責(zé)任解雇

關(guān)于解雇制度的程序及解雇理由，不僅僅涉及到用人單位和勞動(dòng)者雙方的權(quán)益，當(dāng)危及社會(huì)安全，公共秩序時(shí)，公法將予于介入。

（二）、非過錯(cuò)性解雇

指勞動(dòng)者無主觀過錯(cuò)，但基于某些客觀原因，用人單位可以依法單方解除勞動(dòng)合同的行為。因?yàn)樵诖朔N情況下，勞動(dòng)者并不存在主觀過錯(cuò)，因此用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)要受到諸多方面的限制。

1、解雇理由上

不僅有正面的解雇理由（《勞動(dòng)合同法》第四十條），還存在著反向的禁止解雇的情

形（《勞動(dòng)合同法》第四十二條）。這就為用人單位隨意解雇設(shè)定了嚴(yán)格的限制。

2、解雇程序上

首先，提前通知個(gè)人的義務(wù)“用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人”。其次，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的通知工會(huì)的義務(wù)：“用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正”

3、解雇的救濟(jì)權(quán)

（1）、程序上的救濟(jì)：包括解雇前的救濟(jì)：《勞動(dòng)合同法》第四十三條“用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正”。解雇后的救濟(jì)：《勞動(dòng)合同法》第四十八條規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行”勞動(dòng)者享有要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的權(quán)利。

（2）、經(jīng)濟(jì)上的救濟(jì)：首先，勞動(dòng)者獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這在《勞動(dòng)合同法》第四十六、四十七條作了詳細(xì)規(guī)定。其次，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者有權(quán)要求用人單位支付規(guī)定的賠償金。

對于非過錯(cuò)解雇保護(hù)的如上措施更為明顯的體現(xiàn)了我國對于勞動(dòng)者權(quán)利的側(cè)重保護(hù)，給予勞動(dòng)者較為體系化的制度保障。

結(jié) 語

隨著我國產(chǎn)業(yè)升級、經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型以及國家構(gòu)建和諧社會(huì)目標(biāo)的確定，對于勞動(dòng)者權(quán)益維護(hù)只會(huì)逐漸加強(qiáng)，不會(huì)減弱，因此，作為勞動(dòng)合同相關(guān)制度之有機(jī)組成部分的解雇保護(hù)制度是必不可少的制度。我國勞動(dòng)合同立法已經(jīng)取得了階段性成果。

但是在實(shí)際的執(zhí)行過程中還有一些問題，比如，解雇的程序規(guī)定從總體上講還有待細(xì)化，在解雇過程中，勞動(dòng)者所享受的權(quán)利還需明確化，勞動(dòng)者在解雇過程中的參與權(quán)，聽證權(quán)等等權(quán)利也要得到更好地保護(hù)。同時(shí)還要在用人單位違法解雇的責(zé)任人承擔(dān)上作出完善。

總之就是在對勞動(dòng)者傾斜保護(hù)的規(guī)定下，以更加完善的制度，更加細(xì)化的規(guī)范，真正保護(hù)到勞動(dòng)者的權(quán)益，保障人民勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

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第五篇：論我國刑事證人保護(hù)制度的構(gòu)想

論我國刑事證人保護(hù)制度的構(gòu)建

摘 要：證人出庭作證難已經(jīng)成為影響我國刑事審判改革的阻力之一，其主要原因之一在于對證人保護(hù)不力，證人的權(quán)利、義務(wù)不平衡。我國應(yīng)盡快建立完善的證人保護(hù)制度，這將有利于糾問式審理方式轉(zhuǎn)變?yōu)閷故綄徖矸绞礁母锏膶?shí)現(xiàn)，突顯刑事訴訟程序公平、正義的價(jià)值目標(biāo)，并進(jìn)一步適應(yīng)刑事訴訟發(fā)展、變革的要求。建立一套完整的證人保護(hù)制度，先需明確證人保護(hù)職責(zé)的機(jī)關(guān)，在試點(diǎn)的基礎(chǔ)上，設(shè)置一套完善的保護(hù)體系，全方位加強(qiáng)對證人的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：證人出庭難證人保護(hù)

立法現(xiàn)狀制度建設(shè)

一、我國刑事訴訟中證人出庭率低的現(xiàn)狀

（一）證人出庭率低的現(xiàn)狀

我國刑事訴訟中證人出庭率普遍低，證人出庭作證難已經(jīng)成為阻礙我國刑事訴訟深入改革的一個(gè)難題。有材料顯示自1997年刑訴法實(shí)施以來，深圳中院證人出庭率一直徘徊在2%-5%之間；煙臺中院審理的刑事案件中證人出庭率低于1%；長春市二道區(qū)檢察院1997年共起訴刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占起訴總數(shù)的4.3%，1999年該區(qū)共起訴刑事案件197件，有證人出庭作證的僅11件。①而蘭州市城關(guān)區(qū)檢察院2004年適用普通程序、普通程序簡易化提起公訴的458件刑事案件中，僅有6案有證人出庭作證，占全部案件的1.3%，2005年上半年適用前述程序提起公訴的297件案件，僅有6

②案有證人出庭作證，占全部案件的2%。因此在我國證人出庭率低，是一個(gè)普遍性的現(xiàn)象，成為了不合理存在的“常態(tài)”，司法部門對此也習(xí)以為常了。

（二）證人不出庭作證的影響

首先，從訴訟的正當(dāng)程序來看，證人不出庭作證，影響了對書面的證人證言的質(zhì)證和認(rèn)證，使得對抗制審理方式流于形式，變相削弱了被告人應(yīng)有的辯護(hù)權(quán)，實(shí)質(zhì)的糾問式庭審改革無法突破，程序的公正受到一定程度的削弱，從一定程度上講是影響庭審方式改革的一大阻力，也是對刑事訴訟程序正當(dāng)價(jià)值的破壞。其次，從案件處理的實(shí)體結(jié)果考慮，有些案件中重要證人的證言的真?zhèn)沃苯記Q定著案件的定性、決定著被告人是否能定罪等實(shí)體上的根本問題，如對這些證人證言不經(jīng)質(zhì)證就加以認(rèn)定，就不能從根本上排除誘供、記憶錯(cuò)誤等各種影響證言真實(shí)性情況的存在，在一定程度上使實(shí)體的公正面臨著根本性威脅，影響了對案件的正確裁判，難免會(huì)造成一些冤假錯(cuò)案。

（三）證人不愿出庭的原因

實(shí)踐中證人不愿出庭作證的原因是多方面和非常復(fù)雜的，而對證人保護(hù)的不足是重要原因之一。據(jù)我國學(xué)者對證人拒證的心理分析，認(rèn)為“證人害怕受到威脅或者人身報(bào)復(fù),為安全考慮而不愿作證”的占78.3%，是我國證人不愿作證的首要原因。另有資料顯示，每年因?qū)ψC人、舉報(bào)人報(bào)復(fù)致死、致殘

④的案件近年來每年有1200多件，這表明加強(qiáng)對證人的保護(hù)刻不容緩。

英國著名的法官丹寧勛爵認(rèn)為:“假如案件一結(jié)束,證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報(bào)復(fù)，那么還怎能指望證人自由地和坦率地提供他們應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)呢???如果在某個(gè)案件中發(fā)生了這類事又未受到懲罰，消息就會(huì)很快傳開，其他案件的證人就會(huì)拒絕作證?！币虼饲袑?shí)解決好證人出庭的后顧之憂是解決證人出庭難問題的切入點(diǎn)，而解決的途徑就在于要加強(qiáng)對證人的保護(hù)。⑤③

二、加強(qiáng)對刑事證人保護(hù)的理論基礎(chǔ)與意義

（一）基于權(quán)利與義務(wù)角度分析保護(hù)證人是國家應(yīng)盡的義務(wù)

“從權(quán)利和義務(wù)對等的觀點(diǎn)出發(fā)，權(quán)利和義務(wù)作為社會(huì)控制手段的兩種規(guī)范方式缺一不可，權(quán)利的①

②

③

④

⑤證人作證,難在何處?[N].檢察日報(bào),1999-8-12(4).王丹群.淺議加快建立刑事訴訟證人出庭作證保障機(jī)制——以蘭州市城關(guān)區(qū)人民檢察院為例[J].人大研究, 2005(12).31.吳丹紅.刑事訴訟證人拒證原因探析[C].見:何家弘主編.證據(jù)法論壇.第3卷.北京:中國檢察出版社,2001.449.張韓,邱格磊.由臺灣地區(qū)“證人保護(hù)法”引發(fā)的思考[J].臺灣法研究,2006(2).52.轉(zhuǎn)引自(英)丹寧勛爵著,李克強(qiáng)等譯.法律的正當(dāng)程序[M].北京:法律出版社,1999.21.實(shí)現(xiàn)必須借助于義務(wù)的保證，但義務(wù)又必須以權(quán)利為其合理存在的前提。”作為法治社會(huì)的公民，應(yīng)該給予司法機(jī)關(guān)應(yīng)有的配合，從而給犯罪以及時(shí)的懲罰，維護(hù)社會(huì)的安定秩序這是法治社會(huì)中合法公民的應(yīng)盡義務(wù)，同時(shí)國家也要對證人應(yīng)該負(fù)有積極的保護(hù)義務(wù)，使證人的義務(wù)和權(quán)利達(dá)到一個(gè)合理的平衡，這也是法治社會(huì)的基本要求。一個(gè)國家沒有理由要求公民冒著自己或者親屬的人身或者財(cái)產(chǎn)受到損害的巨大危險(xiǎn)去出庭作證，國家應(yīng)該給予證人完善的保護(hù)。正如英國著名的法官丹寧勛爵所說的:“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕予以救濟(jì)。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值?！?/p>

因此國家應(yīng)該采取積極的措施和手段對刑事訴訟中證人進(jìn)行保護(hù)，保障證人及其家屬的人身和財(cái)產(chǎn)安全，這也是一個(gè)國家應(yīng)該對證人所履行的法律義務(wù)。但應(yīng)當(dāng)指出的是，證人保護(hù)制度的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)落實(shí)

③到證人保護(hù)措施的完善上，而不是僅僅從立法上原則性規(guī)定“國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)證人的安全”。②①

（二）保護(hù)證人是實(shí)現(xiàn)人權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式

從訴訟人權(quán)保障的角度來看，它是人們參與訴訟和在訴訟過程中所享有的權(quán)利?，F(xiàn)代刑事訴訟追求控制犯罪與保障人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一，訴訟人權(quán)所保障的對象不僅是犯罪嫌疑人、被告人，更包括證人、被害人等其他訴訟參與人，保障他們的生命權(quán)、自由權(quán)、人身安全和財(cái)產(chǎn)不受他人的侵犯。“訴訟人權(quán)是人權(quán)的一種特殊形式，當(dāng)今社會(huì)尊重和保障人權(quán)是世界各國公認(rèn)的準(zhǔn)則，訴訟人權(quán)是人權(quán)領(lǐng)域中一個(gè)重

④要組成部分，在法律領(lǐng)域反映了人類在保護(hù)人權(quán)方面的進(jìn)步和文明程度”。而證人權(quán)利作為訴訟人權(quán)的一部分，對其的保障是“社會(huì)文明、民主發(fā)展的必然要求，是刑事訴訟順利進(jìn)行的必然需求，也是推進(jìn)審判方式改革的需要”。⑤

(三)加強(qiáng)證人保護(hù)可促進(jìn)刑事訴訟民主化、法治化

從刑事訴訟改革和發(fā)展的方向看，對證人實(shí)施有效保護(hù)符合我國司法改革的方向和潮流。現(xiàn)代刑事訴訟更關(guān)注審判程序中對抗式辯論模式的建立，以期建立公正、公開的訴訟程序，如果證人不出庭作證，證言不經(jīng)過各方質(zhì)證特別是辯方的質(zhì)證就被用做為定案的證據(jù)，變相是對被告人的辯護(hù)權(quán)的剝奪，這不符合訴訟的基本規(guī)律，不符合我國刑事訴訟法發(fā)展所體現(xiàn)的保障人權(quán)的精神，也不符合世界范圍里刑事訴訟發(fā)展民主化、文明化的趨勢。證人出庭作證，有利于使原來國家職權(quán)主義逐步轉(zhuǎn)變成控辯式的當(dāng)事人主義，增加了控方的舉證責(zé)任，增強(qiáng)了辯方正當(dāng)?shù)霓q護(hù)權(quán)利。而今刑事訴訟法面臨著重新修改的契機(jī)，借此機(jī)會(huì)建立我國完善的證人保護(hù)制度，也是我國刑事訴訟發(fā)展、變革的必然要求。

三、我國證人保護(hù)立法、實(shí)踐及國內(nèi)外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)簡介

（一）我國對證人保護(hù)的立法、實(shí)踐現(xiàn)狀及缺陷

給予證人充分的法律保護(hù)，免除他們因作證可能帶來的自己及親屬的人身及財(cái)產(chǎn)威脅的憂慮，使他們沒有后顧之憂，從而自愿出庭作證，這是證人保護(hù)制度的追求目標(biāo)。但我國現(xiàn)階段關(guān)于證人保護(hù)的立法存在嚴(yán)重缺陷，對證人保護(hù)流于形式，缺乏實(shí)質(zhì)性證人保護(hù)的具體制度。

我國刑事訴訟法第49條規(guī)定:人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰，另外在第85條第3款中規(guī)定了公、檢、法對報(bào)案人、舉報(bào)人、控告人的保護(hù)及保守秘密的義務(wù)。刑法第307條規(guī)定：以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。第308條規(guī)定:對證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。除了其他一些零散行政法規(guī)，以上相關(guān)規(guī)定是我國關(guān)于證人保護(hù)的基本法律依據(jù)。

上述抽象立法規(guī)定的缺陷在于：首先，立法規(guī)定較為抽象，不易操作。以上法條是原則性規(guī)定，屬①

②

③

④

⑤林喆.權(quán)利的法哲學(xué)—黑格爾法權(quán)哲學(xué)研究[M].濟(jì)南:山東人民出版社,1999.365.(英)丹寧勛爵著,李克強(qiáng)等譯.法律的正當(dāng)程序[M].北京:法律出版社,1999.25.汪海燕,胡常龍.刑事證據(jù)基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.245.吳珊珊.論刑事證人保護(hù)的理論基礎(chǔ)[J].長江大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）, 2007(4).60.(英)A·J·米爾思.人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)[M].北京:中國大百科全書出版社,1997.117.于一種宣誓性規(guī)定，無實(shí)踐操作性。其次，立法規(guī)定多是對事后保護(hù)，不注重事前保護(hù)。刑事訴訟法和刑法中對證人或其近親屬安全的保障主要是立足于對已實(shí)施的報(bào)復(fù)行為進(jìn)行事后懲罰，缺乏預(yù)防性保

①護(hù)。由于立法僅僅是在對證人或者其近親屬侵害行為發(fā)生之后才規(guī)定具體的懲罰措施，不能起到預(yù)防保護(hù)作用，所以不能從根本上解決證人的后顧之憂。第三，刑事訴訟法僅僅規(guī)定了對證人或者其親屬人身權(quán)利的保護(hù)，并沒有涉及到對證人或者其親屬財(cái)產(chǎn)權(quán)利名譽(yù)權(quán)利的保護(hù)，保護(hù)的范圍過窄。而刑法中關(guān)于“打擊報(bào)復(fù)證人罪”和“妨礙證人作證罪”的規(guī)定，其保護(hù)對象僅限于證人，對證人近親屬的保護(hù)

②沒有規(guī)定，處于于法無據(jù)的尷尬境地。第四，忽視了對證人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。在實(shí)踐中證人因出庭作證

③而導(dǎo)致其財(cái)產(chǎn)遭受不法侵害的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生，這值得我們對證人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)加強(qiáng)關(guān)注。第五，對

證人保護(hù)的機(jī)關(guān)職責(zé)歸屬?zèng)]有明確，雖然原則性規(guī)定公、檢、法三機(jī)關(guān)均有保護(hù)證人的義務(wù)，但分散的義務(wù)規(guī)定給了各機(jī)關(guān)各行推諉的理由，也就造成了三機(jī)關(guān)都對保護(hù)證人缺乏基本的積極性和主動(dòng)性，實(shí)踐中保護(hù)證人基本上就流于書面了。

我國關(guān)于證人保護(hù)的立法原則化、難以操作，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于司法實(shí)踐發(fā)展的要求。當(dāng)然我國在證人保護(hù)的制度規(guī)定上已經(jīng)出現(xiàn)了一些可喜的現(xiàn)象，有些地方已經(jīng)制定了具體完備的證人保護(hù)制度。據(jù)《檢察日報(bào)》報(bào)道：在2004年深圳市寶安區(qū)檢察院出臺了全國首個(gè)《自偵案件證人保護(hù)工作規(guī)定》，將保護(hù)分為庭前保護(hù)、庭審中保護(hù)、庭審后保護(hù)三個(gè)階段，對于因作證而將受到或已經(jīng)受到嚴(yán)重暴力威脅傷害的證人，檢察機(jī)關(guān)可以實(shí)行24小時(shí)貼身保護(hù)，除了保護(hù)證人的生命安全以外，將其財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)及其近親屬，一并列入保護(hù)范圍。而早在2000年3月，在全國人民代表大會(huì)召開期間，有人大代表提出了制定《證人保障法》的立法建議，在2006年的十屆全國人大四次會(huì)議上，也有人大代表提出了制定《證人保護(hù)法》的議案，這表明我國的立法機(jī)關(guān)可能會(huì)將制定證人保護(hù)法提到議事日程之中。

（二）我國臺灣、香港地區(qū)及英、美國證人保護(hù)制度簡介

1、我國臺灣地區(qū)的“證人保護(hù)法”于2000年2月9日頒布實(shí)施，該“法”具體規(guī)定了證人保護(hù)的啟動(dòng)、決定、實(shí)施程序，規(guī)定了較廣泛的證人保護(hù)的范圍，明確了證人保護(hù)的期限，操作性很強(qiáng)。在香港地區(qū)，1995年4月28日，皇家香港警務(wù)處宣告成立證人保護(hù)小組，該小組能為證人提供廣泛的保護(hù)措施以切合證人的需要，同時(shí)防范任何形式的威脅。保護(hù)小組由34名經(jīng)特別訓(xùn)練的全職人員組成，另由額外的64名人員作為輔助人員，在必要時(shí)加入證人保護(hù)的工作。

2、在英國證人保護(hù)的任務(wù)由警察機(jī)關(guān)承擔(dān)，同時(shí)由司法機(jī)關(guān)各部門協(xié)作完成，在1994年的《刑事審判和公共秩序法》中首先規(guī)定了恐嚇證人和傷害威脅證人的罪名，刑事法院和治安法院均對證人提供

⑤一些相關(guān)服務(wù)，另有一些民間組織也積極加入到證人保護(hù)的行列中。

3、美國是世界上最早以制定法形式明確對證人進(jìn)行保護(hù)的國家，1970年《有組織犯罪控制法》 中就有了證人保護(hù)計(jì)劃，之后美國司法部就建立了聯(lián)邦證人保護(hù)程序。證人保護(hù)程序的啟動(dòng)是由司法部設(shè)立在各級檢察機(jī)構(gòu)或打擊有組織犯罪機(jī)構(gòu)及偵查機(jī)關(guān)提交的保護(hù)申請開始，主要由司法部刑事處的執(zhí)行辦公室決定，最終決定權(quán)由總檢察長掌握，保護(hù)證人的形式多種多樣，范圍廣泛，可以為證人更換身份、⑥工作、住址、社會(huì)保險(xiǎn)卡等，使證人的安全得到充分的保護(hù)。④

四、構(gòu)建我國刑事證人保護(hù)制度的基本設(shè)想

通過借鑒我國港臺地區(qū)及國外的一些有益做法和經(jīng)驗(yàn)，在充分發(fā)揮本土司法資源優(yōu)勢、特色的基礎(chǔ)上，對于如何構(gòu)建我國刑事證人保護(hù)制度，筆者認(rèn)為可從以下幾點(diǎn)入手:

（一）確定證人保護(hù)制度設(shè)立的立法途徑

建立完備的證人保護(hù)制度，需要從立法上作詳細(xì)規(guī)定，目前刑事訴訟法重新修訂已經(jīng)提上了人大的①

②

③

④

⑤

⑥何家弘,南英.刑事證據(jù)制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.370.何家弘,南英.刑事證據(jù)制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.371.張曙,阿儒漢.我國證人保護(hù)制度的反思及重建[J],河北法學(xué),2006(6).111.參見:張韓,邱格磊.由臺灣地區(qū)＂證人保護(hù)法＂引發(fā)的思考[J].臺灣法研究,2006(2).52.參見:吳珊珊.英美法系刑事證人保護(hù)立法概況[J].法制與社會(huì),2007(11).386.參見:唐亮,朱利紅.美國證人保護(hù)制度及其啟示[J].人民檢察,2001(12).55.議事日程，作為刑事訴訟配套制度，應(yīng)當(dāng)利用這一契機(jī)，在刑訴法的修訂中將證人保護(hù)制度的內(nèi)容加以規(guī)定。當(dāng)然作為整個(gè)刑事訴訟的配套制度，囿于法律的篇幅和立法規(guī)定的簡潔性，可能在刑事訴訟法中修訂中不能得以一次性規(guī)定具體完備，筆者認(rèn)為可采用刑事訴訟法概括立法，之后頒布相關(guān)法規(guī)配套規(guī)定以構(gòu)建完整的證人保護(hù)制度的立法方式較為可取。此外關(guān)于證人保護(hù)法尚未提上人大立法議程，在這種情況下，在刑訴法修改時(shí)將證人保護(hù)作為專門的章節(jié)加以規(guī)定乃是近期內(nèi)較為現(xiàn)實(shí)可行的方案。當(dāng)然在以后條件成熟時(shí)，也可以制定專門的證人保護(hù)法或者證人保護(hù)條例。

（二）明確證人保護(hù)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)及職責(zé)

筆者認(rèn)為在我國建立由公安機(jī)關(guān)為主，其他司法機(jī)關(guān)為輔的證人保護(hù)模式是符合我國國情，也是比較可行的。因?yàn)椋?/p>

1、這符合我國刑事訴訟法的立法規(guī)定，刑訴法第49條規(guī)定:人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。賦予公安機(jī)關(guān)保護(hù)證人的職責(zé)不違背刑事訴訟法的基本規(guī)定。

2、符合公安機(jī)關(guān)的權(quán)力和義務(wù)設(shè)置，也符合國家機(jī)關(guān)設(shè)置的原則。我國憲法規(guī)定，人民檢察院是獨(dú)立行使檢察權(quán)的機(jī)關(guān)，人民法院獨(dú)立行使司法審判權(quán)。而在我國公安機(jī)關(guān)是具有一定司法性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)，對證人進(jìn)行保護(hù)是國家應(yīng)該所為的行政行為，所以賦予公安機(jī)關(guān)保護(hù)證人的職責(zé)是符合我國關(guān)于公安機(jī)關(guān)權(quán)力與義務(wù)設(shè)置的。

3、“公安機(jī)關(guān)具有治安行政管理的職權(quán)，有與職能相適應(yīng)的各種偵查手段和管理手段，有遍及全國的公安派出所和治安網(wǎng)點(diǎn)，面廣點(diǎn)多，具備為證人提供全面保護(hù)的條件?！?/p>

4、其它司法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)的配合，在必要時(shí)配合公安機(jī)關(guān)的證人保護(hù)計(jì)劃的執(zhí)行，同時(shí)做好證人保護(hù)及服務(wù)的配套工作，使證人保護(hù)形成合力、落到實(shí)處。

（三）建立證人保護(hù)的試點(diǎn)工作

現(xiàn)階段我國正處于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)矛盾相對突現(xiàn)，刑事案件數(shù)量與日俱增，司法制度面臨“訴訟爆炸”的壓力已不堪重荷，如對所有進(jìn)入刑事訴訟領(lǐng)域的證人都進(jìn)行保護(hù)，必將要耗費(fèi)大量的人力、財(cái)力、物力，這也不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的基本原則。而在國外的證人保護(hù)計(jì)劃中，證人保護(hù)的范圍也相對較窄，一般對一些嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪中的證人進(jìn)行保護(hù)。故在我國可以先開展對一些嚴(yán)重危害社會(huì)犯罪如涉黑、涉毒、重大職務(wù)犯罪的涉案證人、污點(diǎn)證人的試點(diǎn)保護(hù)工作，在積累相關(guān)經(jīng)驗(yàn)后，經(jīng)考證后，在有必要和可行性的情況下，再逐步適當(dāng)擴(kuò)大證人保護(hù)的范圍。

（四）對證人人身保護(hù)的具體措施及內(nèi)容

1、保護(hù)的機(jī)構(gòu)設(shè)置。筆者建議在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置專門的證人保護(hù)機(jī)關(guān)，其他司法部門應(yīng)建立相應(yīng)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)證人保護(hù)的具體工作，要有專人負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)保護(hù)證人的工作，此外保護(hù)證人所需要的經(jīng)費(fèi)應(yīng)該由國家統(tǒng)一撥發(fā)，?？顚Ｓ茫涞綄?shí)處。

2、證人保護(hù)的啟動(dòng)與終結(jié)。原則上證人保護(hù)的時(shí)間應(yīng)該分為審判前保護(hù)、審判中保護(hù)、審判后保護(hù)三個(gè)階段。在啟動(dòng)時(shí)應(yīng)該由證人向負(fù)責(zé)證人保護(hù)的公安機(jī)關(guān)或者其他司法部門提起申請，公安機(jī)關(guān)對申請進(jìn)行及時(shí)的審查，經(jīng)分析確實(shí)需要保護(hù)的，即時(shí)啟動(dòng)證人保護(hù)程序。

證人保護(hù)的終結(jié)可以由證人申請，也可以在保護(hù)的必要性條件解除之后由公安機(jī)關(guān)宣布解除保護(hù)，即證人或者其親屬不再面臨一定的人身和財(cái)產(chǎn)以及名譽(yù)權(quán)利的侵害時(shí)，就可以解除對證人的保護(hù)，證人保護(hù)的程序即宣告終結(jié)。

3、對證人保護(hù)的具體對象和范圍。證人保護(hù)的具體對象應(yīng)該不僅僅是以證人為對象的，還應(yīng)該包括證人的近親屬。近親屬從立法角度看，應(yīng)該包括配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹等。當(dāng)然在具體的案件中，如果證人確有其關(guān)系密切的朋友可能會(huì)受到威脅時(shí)，應(yīng)該把他們也納入到保護(hù)的對象中去，筆者建議應(yīng)該把證人保護(hù)的對象擴(kuò)大化。在注重保護(hù)保護(hù)對象人身權(quán)利的同時(shí)，加強(qiáng)對其財(cái)產(chǎn)權(quán)利和名譽(yù)權(quán)利的保護(hù)。

4、對證人的特殊保護(hù)措施。其他國家和地區(qū)的特殊保護(hù)一般適用于有組織犯罪以及其他對國家安全、社會(huì)秩序、人身財(cái)產(chǎn)安全具有嚴(yán)重危害性的犯罪中的證人。我國也可以借鑒相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，在一些特殊案件中對保護(hù)對象應(yīng)該給予特殊的保護(hù)，可以實(shí)施24小時(shí)全天保護(hù)。進(jìn)行特殊保護(hù)時(shí)，可以將證人處所轉(zhuǎn)移，提供其新處所，安排其新的工作，也可以進(jìn)行一些必要的技術(shù)處理，比如幫助其換一個(gè)新的身份，以便在新的環(huán)境中工作生活等等。①①唐海濱.建立證人保護(hù)制度初探[J].北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào),2006(1).32.（五）加強(qiáng)對證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和其它配套服務(wù)

1、制定對證人出庭所造成的誤工費(fèi)、差旅費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、核算、支付程序，要及時(shí)對證人進(jìn)行補(bǔ)償，切實(shí)保障證人因出庭作證而支出的費(fèi)用產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)求償權(quán)利。

2、要在訴訟程序中充分保護(hù)證人的隱私權(quán)，在不經(jīng)證人的同意的情況下，不得將證人的個(gè)人信息公開，做好相關(guān)保密工作，使證人能夠在一個(gè)相對秘密的外部環(huán)境下出庭作證。

3、加強(qiáng)對證人出庭的心理輔導(dǎo)和撫慰，幫助證人事先適應(yīng)出庭的規(guī)則、要求，以使證人減少出庭的恐懼感、羞怯感，從而能夠保證證人出庭能夠很好地配合好控辯雙方及法官做好質(zhì)證工作。

4、加強(qiáng)對證人自我保護(hù)方面的教育，教授證人一些基本自我防范的技能、技巧及經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)加大法律宣傳教育的力度，使證人明確自身的權(quán)利、義務(wù)，充分認(rèn)識自身應(yīng)有的被合法保護(hù)的正當(dāng)權(quán)益。

5、無償訴訟和法律援助制度。對于證人因出庭作證，證人及其近親屬受到侵害而提出的訴訟，法院應(yīng)當(dāng)免除其訴訟費(fèi)用，證人在此類訴訟中，需要法律幫助或需要聘請律師予以代理的，應(yīng)作為法律援助的對象，由法院指定律師提供幫助或代理。①

（六）構(gòu)建證人的“法律安全”保護(hù)體系

證人保護(hù)制度的建立，一方面是確保保護(hù)的對象不受被告人方面的非法報(bào)復(fù)和侵害，維護(hù)國家正常的司法制度，另一個(gè)不可忽視的方面是司法機(jī)關(guān)對證人權(quán)益的侵害。

1、規(guī)范司法機(jī)關(guān)取證行為，使證人免受逼供、威脅、引誘的危險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，依然存在用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法向證人收集證據(jù)的違法現(xiàn)象。因此在法律上要明確非法對證人收集證據(jù)的法律責(zé)任，制定具體的懲罰措施。也就是值得提出的，我國的證人保護(hù)還應(yīng)當(dāng)包括

②保護(hù)證人免受執(zhí)法人員的威脅和壓力。由于我國司法傳統(tǒng)的影響，司法機(jī)關(guān)人員對證人的威脅和壓力

在一定程度上會(huì)長期存在的，所以保護(hù)證人免受司法人員的威脅和壓力是非常必要的，這需要一方面加強(qiáng)我國司法人員執(zhí)法人員的素質(zhì)，另一方面還應(yīng)該在立法上確定給予證人在遭受司法人員的威脅和壓力時(shí)的法律救濟(jì)。

2、保障證人的法律安全，所謂法律安全，與之保護(hù)證人免遭受被告人方面不法侵犯相對應(yīng)，是一種對證人的特殊保護(hù)，即保障證人作證免受司法機(jī)關(guān)不正當(dāng)?shù)臋?quán)益侵犯。實(shí)踐中由于證人記憶錯(cuò)誤或者其他合理原因，在出庭時(shí)臨時(shí)改變證言，但卻被司法機(jī)關(guān)以“偽證罪”追求刑事責(zé)任，這樣的案例并不鮮見。這說明證人所要面臨的威脅不僅僅來自被告人，更有可能來自司法機(jī)關(guān)。因此為防止檢、警機(jī)構(gòu)對偽證罪的查處演變成赤裸裸的職業(yè)報(bào)復(fù)，減少證人作證的法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對偽證罪的追訴程序作出特殊的限制。因?yàn)椤盁o論如何對于一個(gè)正在或者已經(jīng)向法庭提供證言的證人，由警察、檢察官在法官面前，直接以偽證罪的名義加以拘留、逮捕甚至長期羈押，這是背離程序正義的基本要求的?！币虼?，構(gòu)建保障證人法律安全體系也是證人保護(hù)的必要內(nèi)容。

總之，“順應(yīng)世界潮流，中國在法律層面建立自身證人保護(hù)制度，不僅有利于積極開展國際合作、④打擊犯罪，更體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重，也為其他證人制度的完善提供了強(qiáng)有力的支持。”證人保護(hù)制度作

為刑事訴訟的配套制度，應(yīng)當(dāng)盡早建立和完善，在刑事訴訟法被再次提上修改日程之際，筆者希望能夠看到再次修訂之后的刑事訴訟法對證人保護(hù)制度作出更具體規(guī)定。從發(fā)展的眼光看，在我國建立證人保護(hù)制度宜早不宜遲，因?yàn)檫@是我國刑事訴訟進(jìn)一步法治化發(fā)展的必然要求，也是世界范圍內(nèi)文明化、民主化、法治化刑事訴訟發(fā)展必然趨勢所要求的。

③

（作者：武 耿 常熟市人民檢察院干部）

①

②

③

④廖明.如何讓證人放心作證——以聯(lián)合國公約為契機(jī)完善我國的刑事證人保護(hù)制度[J].中國司法,2004(11).5.汪海燕,胡常龍.刑事證據(jù)基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.249.陳瑞華.法治視野下的證人保護(hù)[J].法學(xué),2002(3).33.孫南申,彭岳.證人保護(hù)制度構(gòu)建之法律思考[J].復(fù)旦學(xué)報(bào)（社科版）,2008(1).68.