第一篇:運用生活經驗解決數學問題
。、運用生活經驗解決數學問題
低年級學生盡管具備了一定的生活經驗,但他們對周圍的各種事物、現象有著很強的好奇心。我就緊緊抓住這份好奇心,結合教材的教學內容,創設情境,設疑引思,用學生熟悉的生活經驗作為實例,引導學生利用自身已有的經驗探索新知識,掌握新本領。
1.借用學生熟悉的自然現象學習數學
在教學“可能性”一課時,先讓學生觀看一段動畫,在風和日麗的春天,鳥兒在飛來飛去,突然天陰了下來,鳥兒也飛走了,這一變化使學生產生強烈的好奇心,這時老師立刻拋出問題:“天陰了,接下來可能會發生什么事情呢?”學生就會很自覺地聯系他們已有的經驗,回答這個問題。學生說:“可能會下雨”,“可能會打雷、電閃”,“可能會刮風”,“可能會一直陰著天,不再有變化”,“可能一會兒天又晴了”,“還可能會下雪”??老師接著邊說邊演示:“同學剛才所說的事情都有可能發生,其中有些現象發生的可能性很大如下雨,有些事情發生的可能性會很小如下雪??”“在我們身邊還有哪些事情可能會發生?哪些事情根本不可能發生?哪些事情發生的可能性很大呢?”通過這一創設情境的導入,使學生對“可能性”這一含義有了初步的感覺。學習“可能性”,關鍵是要了解事物發生是不確定性,事物發生的可能性有大有小,讓學生聯系自然界中的天氣變化現象,為“可能性”的概念教學奠定了基礎。
2.結合生活經驗,在創設活動中學數學
在教“元角分的認識”一課中,我首先創設了這樣一個情境:母親節快到了,小明想給媽媽買一件禮物,就把自己攢的1角硬幣都拿出來,一數有30個,拿著這么多硬幣不方便,于是小明就找隔壁的老爺爺來幫忙想辦法,老爺爺說這好辦,收了小明的30個1角硬幣,又給了小明3張1元錢,小明有點不高興,覺得有點吃虧。你們說小明拿30個1角硬幣換3張1元錢的紙幣虧不虧?為什么?首先組織學生討論:有的學生將這30個硬幣一角一角地數,每10個1角放在一起,然后再告訴大家這10個1角就是1元,3個10個1角就是3元,所以30個1角和3元是相等的;第二,根據學生的分析,再組織學生觀察已分好的硬幣,從中找規律:“看看元和角之間有什么關系?”學生很快得出結論:“1元10角相等”,“10個1角就是1元”,“1元就是10個1角”,“1元=10角”。
這樣教學,讓學生感到數學中的知識有的是我們在生活實際中已經會的,但沒有找到規律,我們可以運用經驗,通過創設活動,把經驗提煉為數學,充實和改善自己的認知結構。
3.依托兒童生活事例,滲透數學思想和數學知識
如在教“統計——最喜愛吃的水果”一課時,我在組織學生對生活實際生活情況的調查與統計的過程中,用學生生活中接觸最多的不同顏色積木代替不同的水果,而一塊積木代表一位同學最喜歡的水果。在搭積木的實踐活動中滲透統計的思想:積木要放在同一桌面上才能看出誰搭得高,同樣在統計中也要用橫線表示相同的起點;誰搭的積木最高,表示喜歡那種水果的人數最多。正是在這樣的活動中,把統計中深層次的數學思想生活化了。總之,教師要結合教學內容盡可能地創設一些生動、有趣、貼近生活的例子,把生活中的數學原形生動地展現在課堂中,使學生眼中的數學不再是簡單的數學,而是富有情感、貼近生活、具有活力的東西
第二篇:生活經驗數學化
生活經驗數學化——培養學生數學應用能力的有效途徑和方法
【摘要】如何把學生的生活經驗轉化為數學知識呢?教師要重視從學生的生活實踐經驗和已有的知識中學習數學和理解數學;要深入鉆研教材、活用教材,用不同的途徑和方法把生活經驗數學化,引導學生去學習數學,達到更好地培養學生數學應用能力的目的。
【關鍵詞】生活經驗數學化途徑方法
心理學研究表明,學習內容和學習者生活背景越接近,學習者自覺接納的程度就越高。在實現數學生活化的問題上,應通過數學與生活的相互結合促進數學生活化的真正實現,即不僅注重數學問題生活化,還應注重生活問題數學化。
北師大版是集開放性、綜合性與靈活性為一體的課程,是新一輪課程改革的文本體現,是一個載體,需要我們每一位教師去挖掘、去創造。教學中既要基于教材,又要再生教材,把教材當做活的資源來使用。教師應準確地把握新教材,創造性地使用好新教材,把生活數學引入教學,更好地培養學生的應用意識和能力。
一、教學設計中生活經驗數學化的途徑。
生活中存在大量的數學學習資源,他們或無形或有形出現在學生的生活中,對于那些學生在自己的領域中常常發生的數學現象,教師要引導,如購買學習用品時人民幣的處理,生活中隨時可見的時間問題等;對于那些學生未曾遇到的或未意識到的數學現象而言,教師要會挖掘,如汽車從一個城市到另一城市所用的路程單位,卡車的載重量等。挖掘運用生活化的數學學習材料能幫助學生憑借這些具體鮮活的事例感悟抽象的數學意義,使學生對數學有一種親近感,感到數學與生活同在,并不神秘,從而激起學生大膽探索的興趣。對生活中的數學學習材料的利用可以從以下幾方面進行:
1、活用教材中的數學資源。
《小學數學課程標準》強調書本知識與現實生活的聯系,而且要求“數學教學必須從學生熟悉的生活情境和感興趣的事物出發”,真正體現“人人學有價值的數學”的基本理念。遵循這一理念,我在保證科學性的前提下合理改組了部分教材內容,給數學課本增加生活中的數學知識,體現教學內容的生活性。例如,在教學《體積單位的換算》時,例題的主題圖是通過動手操作棱長為1分米的正方體盒子中可以放多少個體積為1厘米的小正方體來推導立方分米和立方厘米的進率。但在實際中就沒有那么多的學具,老師就改為用數和測量的方法去推導。再如利息教學、統計圖表的教學等的教學內容都是數學生活化教學的重要教材。
2、活用校園生活中的數學資源。
校園生活是學生們最熟悉、最感興趣的內容,因此教師要特別關注他們的校園生活,要善于發現校園內的數學素材,把校園中的數學問題搬進課堂,使學生感到真實有趣,感到數學就在身邊。例如在教學《比例尺》,就讓學生設計學校的平面圖,讓學生思考需要一些什么數學知識??,讓學生體會到數學就在校園,數學就在身邊。
3、活用家庭生活中的數學資源。
家庭是學生生活的場所,又是學生學習知識的搖籃,學生學習的數學知識每天都在家庭中上演,只不過學生處在一種無意的狀態中。在學習數學前,學生不是一張白紙,生活中無處不在的數學現象已經進入到他們的生活領域,成為他們的數學活動經驗。我們在教學過程中充分認識到這一點,如教學《比大小》這一內容時,先讓學生回想生活中的情景,廚房中,大碗小碗,大盆小盆等物體的比較,讓學生感受到比大小這一內容其實就發生在昨天的家中,這樣就非常貼近學生的生活實際,學生學得主動,學得高興。更主要的是通過一節課的學習活動,學生覺得數學就在自己生活中。
4、活用社會生活中的數學資源。
生活數學無處不在,社會生活是學習數學的大課堂,學生可以從報紙、雜志、電視等新聞媒體上了解到很多信息,還可以從與家長聊天談話中捕捉到一些有用的信息,甚至小伙伴之間的游戲有時也會成為數學學習的第一手資料。如在教學“百分數的認識”時,讓學生在上課之前,到街道、報紙、電視、網絡等生活中去找一找百分數,學生匯報時,有從報紙上收集到的、有從街上收集到的、有從電視、網絡看到的等,并對百分數所表示的意義有了更好的理解和認識。
二、課堂教學中生活經驗數學化的方法。
1、導入生活化。
建構主義理論認為:知識是情境化的,是它被應用于其中的活動背景和文化的產物,學習就是學習者利用原有認知結構中的相關經驗去同化和順應新知識從而建構新知識的意義建構過程。因此,創設生活化的問題情境有利于激發學生學習的內部動力,使學生明確探究目標,給思維以方向和動力。如;
(1)創設直觀性情境。
根據小學生的年齡特點,課堂上從學生生活實際出發,用看得見,摸得著的身邊事物創設教學情境,使數學知識成為有源之水,有本之木,從而激發學生的興趣,幫助學生理解知識,展開想象。例如:在2009年廣東省第六屆小學數學優質課比賽中,徐雪文老師在教學《合格率》這一內容時,開頭引入:“同學們,星期天徐老師去逛了‘華潤萬家’超市,想給小孩買奶粉。(課件顯示信息)你建議徐老師購買哪一種品牌的奶粉呢?為什么?”學生的學習積極性一下子被調動起來,紛紛幫忙計算哪種品牌的合格率更高,迅速進入學習的最佳狀態。
(2)創設描述性情境。
所謂描述性情境,主要是指以文字描述、語言表達的方法,為學生描述一段新鮮而熟悉的生活事例,來引導學生積極探索。例如教學《方向與位置》時,教師課前談話:五一期間,你們出去旅游了嗎?誰來說說你去什么地方旅游的?生1:我去了陽山。生2:我去了佛岡的森波拉。生3:我去了牛魚嘴??師:就是我們清遠的牛魚嘴嗎?清遠除了牛魚嘴外,你還知道哪些景點?(生交流)師:這么多好玩的景點,你們想不想去玩呀?老師帶你們去好嗎?從學生的生活經驗和已有知識出發,創設有趣的情境,教師的談話激起了學生的興趣,使學生在愉悅的氛圍中開始了學習。
2、例題生活化。
新教材體現了新課程標準的基本理念,無論是內容的選擇還是呈現方式上,都很好地體現了“以學生發展為本”的理念,圖文并茂、形象生動有趣、貼近學生生活,充滿時代氣息。它以現實生活為背景,力求形成“問題情境—探究新知—建立模型—解釋應用與拓展”的基本模式。以兒童化、生活化的方式反映數學的思想方法,使學生在問題情境中,通過觀察、操作、思考、探究、交流和運用,達到逐步形成良好的數學思維方法和運用意識,同時感受數學創造性學習的樂趣,增進學好數學的信心。教學第一線的教師只有深入地理解、研究和挖掘新教材中所提供的豐富的信息資源,才能合理、有效地使用好新教材。例如:在教學求兩個數的最大公約數時,教材是以“求18和30的最大公約數”這種單純的文字形式呈現,缺乏趣味性和現實性。教學時,可以通過學生秋游活動要組織安全小組來創設教學情境,把書本數學變成了生活數學,為學生提供具有挑戰性的數學探索活動。五年(1)班有30人,五年(2)班有36人參加秋游活動,怎樣分組才能使全級每個小組的人數相等,而所有的同學又都參加了安全小組呢?學生通過了發現問題———探索研究———解決問題等一系列學習活動,在解決了分組問題的同時,也就學會了求兩個數的最大公約數的方法。
3、內容生活化。
新教材較好地體現了新課標的主要精神,注意從學生熟悉的生活情境出發,選取學生身邊喜聞樂見的事物,提出有關的數學問題,以激發學生學習的興趣與動機,使學生初步感受數學內容與日常生活的密切聯系。但教材呈現給學生的信息資源大都是靜態的畫面,學生需被動地去理解畫面的意思,如果照本宣科,就會不利于引發學生產生問題,不利于促進學生的思考和探究,不利于學生主動建構知識。要改變這種狀況,就要求教師活用教材資源,改變教材的呈現方式,把靜止的畫面變為動態的畫面,使之利于激發學生的學習興趣,利于引發學生產生數學問題和主動建構知識。例如:教學一年級《用數學》中,教材把例題和“做一做”中的習題靈活地貫通在一幅畫面中,畫面選取了學生最喜歡的小動物的形象,生動逼真,趣味盎然,符合一年級學生的年齡特點,學生很喜歡。但教材上的畫面是靜態的,學生理解起來有困難。教學本課時,可以靈活地運用了這幅插圖,把它做成課件,變靜態為動態,先為學生創設了一個“美麗的大森林”的整體情境,以旅游團到大森林中游玩的形式引導學生走進情境中,再根據教學內容依次拉近小鹿和蘑菇圖、小鴨圖、小猴圖,讓學生逐一發現問題并解決問題。這種形式深深吸引了低年級學生,充分調動了他們的學習積極性。學生通過幫助小動物逐一解決問題訓練了他們的數學應用能力,也培養了學生助人為樂的精神。
4、練習生活化。
“學以致用”明確地說明了我們教學的根本目的,因此數學練習必須架設起“學”“用”之間的橋梁,把練習生活化。靈活處理書上練習,使之更加豐滿。
課本上的練習大多來源于生活,而這些生動活潑的內容一旦被列入教材,就顯得抽象而呆板,如果教師能創造性地對教材中的練習進行還原和再創造,將數學練習融合于生活中,就可以使原有的練習為我所用。例如:教學五年級下冊《折疊》時,課后的一道練習題:做你喜歡的立體圖形,并在班上展示。怎么把課內的知識向課外延伸,讓學生的綜合應用能力得到更好的訓練?教師就建議學生分別做一個展開圖和一個對應的立體圖形,并在相對的面涂上相同的顏色,用不同的方法計算出立體圖形表面積,在班上展示、交流。這樣不僅讓學生有了展示自己的機會,更主要的是培養了學生的綜合應用能力。
總之,小學數學課堂中的生活經驗與數學性應該是一種數學性提煉、生活化遞升的關系。教師只有通過不同的途徑和方法靈活處理教材,才能使課堂教學既注重了生活化、趣味化,又體現了數學性,以達到培養學生數學應用能力的目的。
第三篇:學習生活經驗交流會問題
學習生活經驗交流會問題匯總
一、學習、考試方面
1、我們專業有什么證可以考?哪些證最應該考?
2、對于一個跨專業的研究生應該怎么樣在短暫的兩年時間學習專業,除了和本科生上那兩門專業課,跨專業的學生有什么書可以推薦看一下?
3、為什么課這么少?我們什么時候基本課程結束?期末每門課的考試是什么形式,只寫論文嗎?
4、如果對于現在的專業不感興趣怎么辦?
5、英語期末考試的分數一般是多少?
6、行政樓有自習教室的嗎?怎么在那上自習?
7、研二的師兄師姐在開學后普遍都在忙著什么事情?
8、為什么現在的專業課只有兩門?研二的課多嗎?
9、考博與考公務員如何選擇,博導如何接觸,轉專業考博可行性?
二、學術科研、導師方面
1、導師性格大致都是怎么樣?可以簡單介紹各位導師嗎?如何與他們相處?
2、平時和導師接觸的機會多么,大概多久見一次?我們應該怎樣主動的去跟老師保持聯系?
3、是不是跟了導師也沒什么事做呢?平時會要經常給導師做什么事情么?他們具體會在哪些方面指導我們?主要是論文嗎?在寫畢業論文之前導師對我們而言有何作用?
4、每個導師都有自己的研究方向,但是如果不想研究自己導師的方向,可以重新選擇方向么?
5、假期是不是要經常和導師出去調研?若是要喝酒可以不喝嗎?如何躲酒?
6、論文只用畢業的時候發一篇核心期刊就可以了嗎?獎學金的評選中,發表論文是不是真的占最大頭?如何發表論文?
7、如何盡快提高自己的論文寫作水平?
8、除了創新杯,還有什么學術性的比賽適合我們參加嗎?
三、學生會、協會社團方面
1、有沒有必要進院研究生會?進了之后該怎么鍛煉自己的能力?主要是什么方面的能力?
2、除了院研究生會,還有什么協會社團是值得推薦的?
3、怎么處理學習和工作的關系?
四、其他方面
1、如何規劃研究生的生活?比如研一我們得干些什么?研二又該做些什么事情?
2、什么時候開始實習?可以去別的城市實習嗎?實習內容大概是什么?主要是靠自己找實習單位還是導師推薦?
3、研究生的新生系列活動都有哪些?我們主要該參加哪些?
4、我們該去兼職嗎?什么階段去合適?
5、考公務員應該選擇什么時候,與畢業有無沖突?考了公務員要提前走,學校不放檔案怎么辦?我們是不是不要考了?
6、研究生的社會實踐方還是跟本科生的一樣嗎?
7、師兄師姐們在研一主要開展了什么班級內部的活動?
8、學校、學院都有什么針對研究生的常規性的比賽和活動?
9、學校都有哪些是研究生可以拿的獎學金呢?
第四篇:淺談運用稅收政策解決人口老齡化問題
淺談運用稅收政策解決人口老齡化問題
財政11-1 曾潔
摘要:我國當前的人口老齡化問題日益突出,它給家庭、社會帶來了沉重的養老壓力,老年人也面臨著生活質量下降的問題。稅收政策作為調節經濟的重要杠桿之一,對人口老齡化問題的覺得有著不可或缺的作用與意義。通過稅收政策的制定,可以籌集養老保障基金,鼓勵子女對父母的贍養的積極性,促進與老年人相關產業的發展,對解決人口老齡化問題做出重大貢獻。
關鍵詞:人口老齡化 稅收政策 稅收優惠
一、我國人口老齡化問題日益突出
人口老齡化是指老年人口占總人口的比重逐漸增加的過程。其衡量標準是看一個國家60歲以上老齡人口占總人口的比重是否超過10%,65歲以上老齡人口占總人口的比重是否超過7%。早在2005年,我國60歲以上人口就達到1.45億人,占總人口的11%,65歲以上人口達到1.0045億,占總人口的7.69%,這標志著從那時起我國就已經進入人口老齡化社會。
1.人口老齡化直接帶來的,就是巨大的養老壓力。由于我國獨生子女制度的推行,家庭結構逐漸走向“4+2+1”型,即一個家庭由兩對老人,一對年輕夫婦和一個孩子構成。人口老齡化必然形成對經濟供養、醫療保健及保險福利費需求的不斷增長,這樣的倒金字塔型家庭結構無疑是給年輕的一代增加了沉重的養老壓力。
2.人口老齡化也會嚴重影響老年人的生活質量水平。老年人由于身體質量的下降,生活不便自理,而子女有時因為工作原因不能陪伴在老人身邊照顧,“空巢”現象增加,老年人的護理需求得不到滿足;老年人由于收入水平下降,其消費傾向也偏向低價物品。而私人產品具有競爭性,廠家傾向生產利潤更高的商品,因此老年消費的產品結構較為單一,品種較少,老年人的消費需求沒有得到較好滿足,影響其生活質量。
二、運用稅收杠桿解決人口老齡化問題必不可缺
稅收政策是國家宏觀調控的重要手段之一,利用稅收政策解決人口老齡化問題,推動老年事業的發展,是必不可缺且意義重大的。
首先,稅收政策是應對人口老齡化問題的一系列政策的組成部分。相關稅收政策的出臺可以為人口老齡化問題的解決創造條件,為老年事業的發展帶來機
遇。國家可以通過出臺相應的稅收政策,如對老年事業行業給予一定的稅收優惠,促進老年事業行業的發展,從而提高老年人口的生活質量。利用稅收政策應對人口老齡化問題在國際上也有使用。德國擬征“年齡稅”以應對人口老齡化危機,擬向25歲以上有收入的人群征收“年齡稅”,讓這些年輕的工作者幫助國家減輕越來越龐大的老年人群帶來的負擔。這筆稅收不會被直接用于支付養老金,而是用于預防將來人口老齡化加劇造成國家無力負擔迅速膨脹的社會保障支出。可以看出,稅收政策對人口老齡化問題的解決是具有重要意義的。
三、我國現行的與養老相關的稅收政策
我國與養老相關的稅收政策主要有以下幾個方面:
1.我國《營業稅暫行條例》規定:養老院、殘疾人福利機構提供的養育服務,婚姻介紹,殯葬服務取得的收入免征營業稅。公會療養院可視為“其他醫療機構免征營業稅”。下崗職工從事的社區居民服務業中從事養老服務3年內免征營業稅。保險公司開展的1年期以上返還性養老保險業務的保費收入免征營業稅。
2.財政部、國家稅務總局《關于對老年服務機構有關稅收政策問題的通知》規定:對政府部門和企事業單位、社會團體及個人等社會力量投資興辦的福利性、非營利性的老年服務機構,暫免征企業所得稅,以及老年服務機構自用房產、土地、車船的房產稅、城鎮土地使用稅、車船使用稅。對企事業單位、社會團體以及個人等社會力量,通過非營利性的社會團體和政府部門向福利、非營利性養老機構的捐贈,在繳納企業所得稅和個人所得稅前準予全額扣除。
3.納稅人為全體雇員按照規定向稅務機關、社會勞動保障部門或指定部門繳納的基本養老保險費、基本醫療保險金,可以在稅前扣除。企業和個人按照國家或地方政府規定的比例提取的住房公積金、醫療保險金、基本養老保險金,不計入個人當期工資薪金收入,免征個人所得稅。
4.按照國家統一規定發給干部、職工的離退休工資以及取得商業養老保險金所得免征個人所得稅。
5.國務院《國發[2000]第42號文件》規定:企業可以提取不超過職工工資總額4%的資金購買企業年金,并享受稅前列支的稅收優惠政策。
四、應對人口老齡化危機的對策
雖然我國已經出臺了一系列的相關政策用以解決人口老齡化問題,但還有很多方面存在著不足之處。例如當前我國養老保險制度就面臨諸多問題:城鄉分割統籌層次低,不同群體養老保險待遇差距較大;人口老齡化突出,基金可持續性
堪憂等。另外,養老保險制度的多層次體系建立步伐還不是很快,國家稅收優惠政策支持力度不夠。
針對通過國家稅收政策來推動老齡化問題的解決,特提出以下幾點對策:
1.開征新稅種,籌集養老保障基金。
稅收作為籌集財政收入的主要手段,可以用來籌集養老保險基金。主要可以開征社會保障稅,將現行的各項社會保障費改為稅,納入稅收體系。這樣做的好處一是可以增強為養老保障基金籌資的強制性,二是基金實行收支兩條線,有利于健全社會保障基金的監管機制。此外,德國擬向25歲以上有工作人群征收“年齡稅”,用于應對將來因人口老齡化對社會保障支出形成的壓力,也不失為一種借鑒。雖然這有可能會引發年輕納稅人的不滿情緒,但是從長遠來看,納稅人也是受益人。
2.對供養老人的獨生子女予以個人所得稅稅收優惠,提高贍養積極性。倒金字塔的家庭結構給青年獨生子女造成了沉重了養老負擔,對獨生子女給予一定的稅收優惠,減輕他們的稅收負擔,能夠鼓勵他們對老人的贍養行為。國家可以根據當期的物價水平及家庭中贍養的老人數對獨生子女納稅人實行一定比例或一定數額的稅收優惠,其實我們也可將這項稅收優惠看作是講子女收入的一部分進行再分配給老年人。不過由于我國長期實行獨生子女政策,現在全國范圍內大部分為獨生子女家庭,這項對所有贍養老年人的獨生子女實行個人所得稅稅收優惠要全面推行的可行性不大,實施起來有很大的困難。但是可以針對特殊人群實行該項政策,例如對農村人口中的獨生子女給予稅收優惠則比較合理且可行。因為農村人口的收入較少,贍養負擔則增大,而農村戶口中獨生子女家庭較少,實施壓力較小。
3.對與老年人相關產業給予稅收優惠,推動產業發展,提高老年人生活水平。由老年人收入水平下降而導致的消費傾向的變化,不利于以盈利為目的生產、經營者。為獲得利潤,生產者會把資源轉向獲利更高的產業,而老年人的相關用品則會形成生產空缺,老年人的需求得不到滿足,從而生活質量下降。對相關產業給予稅收優惠,可以促進產業的發展,增加老年人用品市場的供給,從而提高老年人的生活質量。具體說來,可以對專門為老年人提供商品的行業給予稅收優惠,如提供老年人服裝、老年人保健品、老年人專用醫療設備等項目所形成的收入,可享有企業所得稅稅收優惠;對專用為老年人提供服務的行業給予稅收優惠,如專門為老年人開設的醫療保健結構、護理中心、養老院等為老年人提供服務所形成的收入享有營業稅稅收優惠。這些措施都有利于拉動老年人相關產業的發展,增加市場供給,提高老年人的生活質量。
第五篇:運用法律手段解決拖欠工程款問題
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運用法律手段解決拖欠工程款問題
實踐證明,解決拖欠工程款問題必須運用法律手段,而建筑領域所涉及的法律問題相當眾多,筆者現就如何靈活運用法律手段清收工程款的問題進行探討。
(一)政府部門推動運用法律手段解決工程款拖欠問題
2005 年1月1日開始施行的《司法解釋》,為解決工程款拖欠及農民工工資提供了有力的法律武器,《司法解釋》第26條規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。”《司法解釋》這一條賦予了實際是工人包括農民工討要工程款或工資非常有力的法律武器,而有的當事人不知道或者不能正確理解這樣的法律規定,并以此來保護自己的合法權益。這就需要律師尤其是從事建設工程專業法律服務的律師,幫助當事人運用法律手段解決工程款拖欠問題,使得現有的法律、法規及《司
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法解釋》能得到嚴格有效的執行。當事人通過律師擁有的專業法律知識協助可以解決及預防一些工程款拖欠,即幫助農民工解決被拖欠的工資;運用訴訟或調解方式解決為數巨大的工程款拖欠糾紛;主要通過加強建設工程承發包合同管理預防產生新的拖欠。為貫徹落實國務院94號文件的精神,充分發揮法律服務和法律援助的職能作用,運用法律手段切實解決建設領域拖欠工程款以及拖欠農民工工資問題,司法部、建設部2004年11月6日頒布了《關于為解決建設領域拖欠工程款和農民工工資問題提供法律服務和法律援助的通知》,該通知的發布對發動、動員全國各級法律援助機構關注運用法律手段解決工程款拖欠問題起到了一定的推動作用,但是由于各地法律援助機構的力量畢竟有限,僅僅依靠法律援助機構的力量已經遠遠不能滿足日益增加的建設工程款拖欠糾紛案件對專業法律服務的客觀需要,因此,建設部和司法部應發動、動員全國律師尤其是建設工程專業律師積極參與到解決建設工程的訴訟或非訴訟法律服務中來,通過法律手段解決已經發生的工程款拖欠糾紛及預防產生的新的工程款拖欠。而律師也應當站在清欠戰役的第一線,應當成為運用法律手段解決工程款拖欠和農民工工資拖欠的主力軍。
(二)運用履約擔保制度解決拖欠問題
在房地產項目承發包合同的實際履行中,針對業主拖欠工程款的情況,可以采取讓業主提供擔保的方式來保證合同的切實履行。
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按照傳統的民法理論,擔保以其種類來劃分,可分為人保、物保和定金擔保。人保即保證,是以主債務人以外的第三人即保證人為附隨的債務人,當主債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或承擔責任。物保即物權擔保,是債務人或第三人在特定的物或權利上設定擔保物權,以保障債權人實現債權,其方式具體包括抵押、質押和留置。定金擔保是指當事人在合同訂立時或價款支付期限以前,由一方向對方給付金錢作為債權實現的擔保。
1、承發包合同采用擔保方式的特殊性
建設工程承發包合同由于其在當事人、合同標的及合同履行過程中的特殊性和復雜性,不僅使其合同履行的擔保設定顯得尤其重要,而且擔保的方式也應與其特殊性相適應。
首先,建設工程承包合同雙方當事人的主體資格具有特殊性。作為一個項目的建設方,它不僅具備開發該項目的法定資質,而且應擁有開發建設該項目所需的足夠的資金。就承包方的主體資格而言,它的法定業績資質當然是建設方首先應當考察的,而一旦他違反了合同的約定,造成了建設方的損失,它是否有承擔違約責任的信譽和能力,則更是建設方事先必須予以把握的。
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其次,建設工程承包合同的標的是不動產,它包括土地和地上建筑物。土地的所有權歸國家所有,建設方取得的僅僅是所有權和待建的建筑物建成后的所有權。除了以不動產作為標的這一特殊性外,建設工程承包合同又一顯著特點是標的金額巨大。標的巨大會給雙方帶來巨大的利益,也同樣可能會給雙方都造成巨大的損失。因此風險也是巨大的。
第三,建設工程承包合同的訂立和履行是相當特殊和復雜的過程,因而構成合同內容即雙方權利義務關系也是相當特殊和復雜的。在承發包合同簽訂和履行過程的不同階段,雙方不同的先履行而產生的債權債務關系,往往相互交叉、相互滲透。因此,設定承發包合同不同主體、不同情況、不同履約階段的債權債務關系的合同擔保,也必須從實際出發,因人而異,因地制宜,采用有針對性的、對不同的情況有實際效果的擔保方法。
2、適合建設工程承包合同的履約擔保方式
由于建設工程承包合同自身的特點,作為其履行擔保的方式,也應與其特點相適應,從而在最大程度上發揮擔保功能的有效性。筆者認為,抵押和銀行保函是建設工程承包合同履約擔保的較為合適且具有針對性的方式。
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抵押是指債務人或第三人不轉移對財產的占有,將該財產作為債權的擔保。作為抵押的財產,可以是動產,也可以是不動產。抵押是我國擔保法所規定的五種擔保方式中可以以不動產作為標的的擔保方式,和其他擔保方式相比,抵押有其獨特的優越性:
(1)設定抵押后,債務人仍可以就抵押物進行使用、收益,以收益充作清償債務的資金;
(2)抵押權人沒有直接占有抵押物的不便,無須看管抵押物,而是直接以抵押物的價值保障債權的實現;
(3)債務人可以其動產和不動產分別設定抵押,共同作為擔保。
抵押的這些優越性和建設工程承包合同標的的特殊性顯然有著相互聯系的緊密結合點。
如前所述,建設工程承包合同的標的是不動產,它包括土地和地上建筑物。在簽訂建設工程承包合同之前,建設方已經取得了土地的使用權,并為此投入了大量的資金。為了向承包方保證建設方將有足夠的資金和能力支付每一階段的工程款、材料款,使工程如期進行,雙方可以約定,由建設方以該項目的土地使用權作為抵押物,設定擔保。在項目的建設過程中,也可以用建筑物的期權或建成后的物權設
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定抵押擔保。這一擔保的設定,并不影響建設方繼續開發建設原項目,而又使承包方履行合同后的預期利益得到了法定的保障。
保函是保證合同的一種特殊形式,它是當事人之間具有擔保性質的信函。所謂保證,是指由債務人以外的第三人作保證人,當債務人不履行債務時,債權人有權要求保證人履行債務或承擔責任的擔保形式。我國的擔保法規定,保證的方式有:(1)一般保證;(2)連帶責任保證。
銀行保函是指銀行作為保證人向債權人出具的保證黨債務人不履行債務時,由該銀行履行債務或承擔責任的信函。由于銀行作為金融機構的獨特地位和作用,使銀行保函的保證性明顯優于其他第三人所作的保證。
首先,在建設工程承發包進行招標之前,建設方即應將已落實的一定金額的建設資金交給特定的銀行并設立專門的賬戶進行監管,由該銀行出具保函。同時,銀行可據此要求建設方提供反擔保,這一擔保和反擔保的設定,是為了從根本上防止建設方在尚不具備開發建設該項目足夠資金的前提下盲目開工,給自己、他人和國家的經濟建設都帶來無法挽回的損失。
其次,在建設工程承包合同簽訂之后,銀行保函同樣可以為雙方
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當事人履行債務提供有效的擔保。
由此可見,基于銀行這一金融機構強大的經濟實力和良好的信譽,由銀行作為保證人出具的銀行保函,是能夠有效地適用建設工程這種投資大,周期長,收益慢且有較大風險的經濟活動的各個方面各個環節的。
3、健全承發包合同履約擔保應注意的問題
(1)在合同示范文本中增加擔保條款。目前在建設工程施工示范合同文本中尚無擔保條款,在有關的合同管理辦法中也無擔保設定的管理要求。因此,在承發包雙方簽訂合同時,可以在“其他約定事項”條款中就擔保問題做出專門的約定。
(2)加強有關法律法規的宣傳、教育、培訓。在承發包合同履約擔保問題中最重要的是當事人的擔保意識問題,國家已先后頒發了擔保法等法律法規,許多房地產開發商和承包商都不甚了解。因此,建議加強有針對性的宣傳、教育和培訓,提高工程承包企業管理人員的擔保意識和擔保知識,并以此有效保護企業合法利益。
(3)提高擔保設定能力,謹防擔保設而不定。我國擔保法和有關擔保的法律法規對各種擔保的有效設定均有詳細的、明確的規定,在法律咨詢s.yingle.com
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諸多涉及擔保是否有效的案件中,常常因為當事人在設定擔保時沒有選擇有效的單位作擔保,沒有進行有效的登記,因不能對抗第三人而導致擔保無效或者擔保沒有起到實際效果。因此建議在組織教育培訓時,大力加強擔保意識的培訓教育,同時還要大力加強關于擔保有效設定的能力和技巧的培訓,預防和減少因擔保設而不定、設而無效而引起的爭議和糾紛。
(4)大力促成、推廣銀行保函制度。商業銀行出具履約保函,是國際上最通用、最有效的工程承發包合同履約擔保方法。目前在我國尚未推廣采用。建議國家建設行政主管部門和地方主管部門,加強功能各商業銀行的協調,共同商定有關管理辦法,盡快促成并大力推廣建設工程銀行保函制度。此項制度的真正實施、推廣,必將有效緩解和消除建設工程中的工程款拖欠等弊端和風險,必將大大有利于整個城市建設行為的規范有序和房地產項目承發包市場的規范操作。
(5)要明確定金和訂金的區別。根據我國有關的法律規定,定金是一種擔保方式,其法律特征是,如給付一方不履行約定義務則無權收回,而接受一方不履行約定義務則應雙倍返還。而現實中合同條款設定時,當事人常常使用“訂金”的概念。訂金不是具有擔保的意義定金,訂金是為當事人決定實施某種行為表示帶有信譽程序而預付的款,訂金的法律意義和地位法律沒有規定,由當事人在合同中約定。因此,在使用“定金”作為履約擔保方式時,務必明確與“訂金”的法律咨詢s.yingle.com
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區別,謹防誤用而失去定金的擔保作用,或者使本意不產生擔保作用的“訂金”誤寫成“定金”而產生擔保的法律后果。
(6)要特別注意設定抵押的程式要求。在各種擔保方式中,不動產抵押是“擔保之王”。在承發包合同的履約過程中,針對開發商的拖欠工程款等不履行合同的情況,承包商往往采取以建造中的不動產設定抵押擔保。根據相關的法律法規的規定,在設定房地產期權和現成房權抵押時,要注意因不動產形態不同的不同登記方式,還要注意由期權轉化為產權需要繼續設定抵押時的變更登記手續。尤其要注意抵押可以對抗第三人和法律允許房地產重復抵押的相應規定,隨時注意房地產抵押的依法設定及相應的程序和要式規定,謹防抵押物的擔保落空或者不符合程式要求,而無法通過抵押擔保方式確保自己的合法權益。
(7)切莫混淆違約金和擔保的不同性質。有人認為,在合同中設定了違約金,就不必設定擔保。然而,在法律上,違約金和擔保時性質完全不同的。違約金是當事人一方不履行合同時依法律規定或合同約定向對方支付一定數額的金錢。它分為懲罰性違約金和補償性違約金以及兼具兩種性質的違約金。擔保是促使當事人履行合同,以保障債權人實現債權的法律措施。二者的區別在于:①違約金是違反合同承擔民事責任的一種方式,它具有懲罰性和補償性;擔保是保障債權實現的法律手段,它具有從屬性和補充性。②設立違約金的目的在于
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對違約行為發生后的制裁和對因違約行為的發生給他方造成損失的補償;設定擔保的目的則是在事先設定一種從屬的法律關系,以保證主合同的全面履行。由于兩者的法律性質不同,兩者的設定及其法律后果也必然存在著很大的區別。因此,在設定合同條款時,切不可將兩者混為一談,而因根據兩者在合同中的不同作用分別予以明確。
(8)設定擔保還應注意該擔保方式的生效條件。我國擔保法對五種擔保方式的生效條件有著不同的具體規定。在設定擔保時,一定要注意不同種類擔保的生效條件,以免設而未定,導致擔保合同或擔保條款的不生效。
(三)通過訴訟手段解決工程款拖欠應注意的問題
1、重視訴訟時效。
訴訟時效是指權利人在法律規定的期限內不行使權利就喪失勝訴權,即人民法院對其權利不予保護。根據《民法通則》的相關規定,訴訟時效的期限分為兩種:普通訴訟時效的期限為2年,特別訴訟時效的期限為1年。特別訴訟時效僅適用于下列四種情況:身體受到傷害要求賠償的、出售不合格的商品未聲明的、延付或拒付租金的、寄存財物丟失或損毀的。同時規定最長期限為20年,即從權利人的權利受到侵害之日起到權利人向法院提起訴訟的期間超過20年的,人
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民法院對其權利也不予保護。同時規定訴訟時效可以中止、中斷和延長。
拖欠工程款的訴訟適用的是2年期間的普通訴訟時效。當業主拖欠工程款時,承包人一定要及時向業主催收工程款,特別是對于長期拖欠的債權要定期派人催收并重新辦理確認手續,以免超過訴訟時效,喪失勝訴權。
2、重視財產保全在訴訟中的作用。
財產保全是指有關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形,從而可能造成對利害關系人權益的損害或可能是人民法院將來的判決難以執行或不能執行時,根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定,而對有關的財產采取保護措施的制度。財產保全包括訴前財產保全和訴訟財產保全。財產保全的措施有:查封、扣押、凍結或法律規定的其他方法。實踐中常用的措施是凍結對方銀行賬戶中的資金,以保證判決得以順利地執行。
3、收集、固定有關的證據。
俗話說:“打官司就是打證據”。民事訴訟法規定:“誰主張、誰舉證”。因此,起訴之前,證據準備是否完整、充分是訴訟成敗的法律咨詢s.yingle.com
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關鍵。建設工程合同糾紛最核心的證據就是建設工程合同。這里的建設工程合同應作廣義的理解,它不僅包括雙方簽訂的書面的建設工程合同文本,雙方協商同意并簽字認可的有關修改變更合同文件、洽談記錄、補充紀要、電報、業務聯系單、工程決算審定書等都是合同組成部分,是有效的證據。因此,在起訴前一定要收集、保全相關的證據,以保證訴訟請求得到法院的支持。
4、通過提起代位權訴訟保護承包人的合法利益。
實踐中常常會遇到這樣的問題:當承包方向發包方催收工程款時,發包方往往以對外債權收不回來為由拒不支付工程款,并且發包方無其他的財產可供執行。這種情況下,承包人可以提起代位權訴訟來保護自己的合法權益。
債權人代位權是指當債務人怠于行使對第三人享有的到期債權而對債權人造成損害的,債權人為保全自己的債權,可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。
債權人代位權的成立要件:
(1)債務人對次債務人享有到期債權。債權人代位權的行使,以債務人對次債務人享有到期債權合法有效為前提,如債務人對次債務
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人的債權根本不存在,或雖已存在但未依法成立并生效,都不可由債權人主張代位權。從該到期債權的內容來看,必須是以金錢給付為內容的,對于非金錢給付為內容的,如不作為債權或者以勞務為標的的債權,原則上債權人除因債務人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權。
(2)債務人怠于行使其到期債權。債務人怠于行使其到期債權,即債務人應行使姐能行使卻不行使其到期債權。應行使是指如果不及時行使,則該權利將有消滅的可能。能行使是指債務人客觀上有能力行使權利,并得以行使行使權利,而不存在無法行使其權利的情形,如債務人客觀上不能行使權利,債權人則不得代位行使。
(3)債務人怠于行使其到期債權的行為對債權人造成損害,即有保全的必要。只有在債務人怠于行使其到期債權的行為給債權人造成損害時,債權人才有行使代位權以保全自己債權實現的必要,即如果債權人不行使代位權,債權人享有的債權卻有無法獲得滿足的危險。如債務人的財產足以清償其債務,債權人的債權不存在無法實現或滿足的危險,債權人在債務人不履行債務時,只需請求人民法院依法強制執行即可使其債權得以實現或滿足,當然也就沒有行使代位權的必要了。
(4)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。專屬于債務人
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自身的債權主要是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。
提起代位權訴訟的法律程序:
(1)債權人以次債務人(即債務人的債務人)為被告提起訴訟,由被告住所地人民法院管轄,債務人列為本案的第三人。
(2)債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的,應當提供相應的財產擔保。
(3)在代位權訴訟中,此債務人對債務人的抗辯,可以直接向債權人主張。該抗辯包括訴訟時效屆滿的抗辯、抵消的抗辯、同時履行抗辯等。
(4)債務人在訴訟中對債權人的債權提出異議的,經審查異議成立,人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。
(5)債權人勝訴的,訴訟費由次債務人負擔,從實現的債權中優先支付。
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(6)債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。
5、對被執行人的到期債權予以強制執行。
在目前的審判實踐中,承包方往往沒有提起代位權訴訟,而是直接起訴發包方,由法院判令發包方償還所拖欠工程款,在執行過程中承包方往往發現發包方根本無力償還,但發包方對第三人仍享有到期債權,對此,我國有關法律通過執行程序中的司法救濟手段對承包方的利益進行了保護。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第61條規定“被執行人不能清償債務,但對本案以外的第三人享有到期債權的,人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請,向第三人發出履行到期債務的通知。履行通知必須直接送達第三人。”即只要發包方對第三人有到期債權的,法院就可以追加其為本案的被執行人,要求其直接向承包人履行債務。
①、履行通知應當包含下列內容:
(1)第三人直接向申請執行人履行其對被執行人所負的債務,不得向被執行人清償;
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(2)第三人應當在收到履行通知后的十五日內向申請執行人履行債務;
(3)第三人對履行到期債權有異議的,應當在收到履行通知后的十五日內向執行法院提出;
(4)第三人違背上述義務的法律后果。
②、第三人對履行通知的異議一般應當以書面形式提出,口頭提出的,執行人員應記入筆錄,并由第三人簽字或蓋章。
③、第三人在履行通知指定的期間內提出異議的,人民法院不得對第三人強制執行,對提出的異議不進行審查。第三人對債務部分承認、部分有異議的,可以對其承認的部分強制執行。
④、第三人在履行通知指定的期限內沒有提出異議,而又不履行的,執行法院有權裁定對其強制執行。此裁定同時送達第三人和被執行人。
⑤、被執行人收到人民法院履行通知后,放棄其對第三人的債權或延緩第三人履行期限的行為無效,人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強制執行。
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⑥、應當注意的是,在對第三人作出強制執行裁定后,第三人確無財產可供執行的,不得就第三人對他人享有的到期債權強制執行。
6、運用優先受償權保護承包人的合法利益。
《合同法》第286條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這條規定是《合同法》針對工程款被嚴重拖欠的局面而作出的切實解決問題的新規定,賦予被拖欠的施工企業以法定的、優先于協議抵押權人的優先受償權。
(1)、行使優先權的前提是發包方“未按照約定支付價款”。
《合同法》第286條規定的優先受償權的行使,是有前提和條件的。發包方“未按照約定支付價款”就是前提和條件。具體的說,一是工程承發包合同要有支付價款的約定;二是發包人違反這個約定而未交付價款。在實踐中,約定支付的款項一般有預付款、進度款和結算款簽證、索賠款和保修金五種。實踐中合同約定預付款已經很少,法律咨詢s.yingle.com
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工程竣工后的結算款情況復雜,難以確定,是確定價款的難點,而進度款的確認和追索的主動權在承包人一方,是施工企業需要加強造價管理,及時結算的重點。至于簽證、索賠款有許多不確定因素,操作比較復雜和困難,保修金由于立法規定嚴厲以及相應保險險種尚待出臺,是價款交付的難點。
(2)實現優先權的兩個法律手段:折價或拍賣。
《合同法》第286條規定實現工程款優先受償的方法是先行處分承發包合同指向的對象即在建的建筑物本身。所謂折價,是承發包雙方通過自行協商,將在建建筑物的部分物權,抵消“未按約定支付價款”的債權,即通過債權變更為物權的辦法,使承包人的合法權益得以保障。所謂拍賣,是承包方對業主確認的應付價款,向人民法院申請,通過執行程序,采取競拍方法,將發包方的在建工程轉讓,依轉讓所有權所得價款來實現債權,即處分在建工程物權,是承包人的合法權益得以保障。這兩個法律手段均以國家機器作為后盾,是依法實施的處分發包方在建工程物權的嚴厲措施,因此,確認采取折價或拍賣辦法的前提便極其重要,沒有承發包雙方的確認和有確鑿證據可以證明的屬于“未按照約定支付價款”的事實,就難以依法采取這兩種帶有強制力的法律手段。
(3)優先受償權優先于協議抵押權。
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眾所周知,我國《擔保法》第33條規定:“抵押是債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該財產折價或者拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”但是因抵押產生的優先受償權其依據的是設定抵押權的協議雙方,這是一種協議的優先權。而《合同法》第 286條設定的優先受償權,是不同于《擔保法》規定的協議優先權的法定優先權,因此,這是一種特殊的、優先于抵押產生的協議優先權的優先權,這是由建筑業的支柱產業發展、工程欠款主要部分屬于人工工資的基本特點所決定的,這也是不少國家和地區的法律規定,是一種國際慣例。
《合同法》第286條法定優先權的新規定,是有效解決長期困擾施工企業愈演愈烈的拖欠工程款問題的法律武器。正確理解并依法行使優先權,是施工企業追索欠款服務的依據和原則,也是解決工程款拖欠問題的一個突破口。
拖欠工程款問題已經是我國市場經濟發展進程中的一個老大難問題,既然市場經濟就是法制經濟,那么解決市場的問題只能通過法制手段。一方面對目前的《建筑法》進行修改,對拖欠工程款問題設定真正具有約束力的切實有效的相應規定;另外一方面正確并熟練運用現有的法律法規,通過多種手段預防工程款拖欠問題的發生,通過
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訴訟解決工程款拖欠問題,我們有理由相信,一定能夠解決建筑領域內的這一頑癥,開創中國建筑業的健康良性發展的新局面。
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