第一篇：反壟斷法豁免制度

淺談反壟斷法豁免制度

法學院09級——姚**

反壟斷法豁免制度又稱反壟斷法的適用除外制度，是指對在形式上不符合反壟斷法基本原則規定的特定行業、企業或其他主體或其特定行為不予適用反壟斷法的禁止性規定，免除其反壟斷法上的法律責任的制度。反壟斷法豁免制度是伴隨著反壟斷法理論的不斷完善而出現的。初創時期的反壟斷法圍繞“競爭理論”，將作為市場經濟基石的競爭置于法律的強大保護之下，通過反對一切壟斷來恢復市場發展的活力。但是，隨著市場競爭理論和實踐的發展，反壟斷法不再是要完全消除壟斷，而是要控制，要綜合考量對經濟和競爭的影響，從而發揮反壟斷法的雙重功能，使之成為名副其實的市場經濟中的達摩克利斯之劍。企業合并作為反壟斷法規制的重點，必然要求反壟斷法合理界定壟斷性企業合并和效益性企業合并，對具體的企業合并情形進行經濟分析，通過權衡其效益和反競爭效果來決定是否準予合并，美國司法部和聯邦貿易委員會在發布1992年《橫向合并指南》的說明中指出：“實施合理的合并是美國自由企業制度的一個基本組成部分，它有利于企業的競爭和消費者的福利。合并控制的目標在于防止反競爭的合并，同時避免妨礙對競爭有利和對競爭中立的合并。

豁免制度的存在，是反壟斷法適應壟斷在經濟上的雙面性而在基本原則之外所作的一種特殊安排，它反映了反壟斷法在價值取向上的復雜性和反壟斷法上壟斷認定的復雜性。它不僅補正了反壟斷法自身對現實回應的不足，也起到協調各國在某一時期的競爭政策與產業政策等其他經濟政策的重要作用。各國和各地區的反壟斷法雖然在立法形式上有所不同，但在豁免對象和范圍上都存在變化性和相對性，前者是指豁免隨著各國不同時期的經濟政策而有所變動，后者是指不將某一部門、行業或領域當然排除在適用之外，較多的使用行為豁免方式，即使授予豁免，也通過附加時間、條件以及運用豁免監督制度等保障豁免不被濫用。

關于反壟斷法豁免制度適用的理論依據，學界已有不少論述。有學者認為，這一制度產生是社會決策機構基于人們對政治價值、理性價值、公平價值的合理訴求；也有學者把該制度同社會公益、效率和公平、倫理道德的價值聯系起來“，反壟斷法應在維護自由、公平、民主的競爭秩序與利用規模經濟效益之間尋求某種平衡。一個國家的反壟斷立法中，要做到這一點，就必須正確運用適用除外制度”，還有學者認為豁免制度的出現也是為了實現有效競爭。“因此，采取適用除外制度，允許壟斷的存在，雖然限制了競爭，但限制的是過度競爭，其所能達到的目的與優化市場結構提供的結果是一樣的，都旨在避免社會資源的浪費，有利于社會整體利益。據此，除外適用制度實現的也具有效競爭這一目標模式”。；更有學者直接把這一制度歸因于經濟效率、壟斷效果和公益，“反壟斷法適用豁免制度的形成主要源于三個因素：壟斷的直接經濟效率性、壟斷的競爭效果和公共利益。”這些觀點從不同角度和相異的層面探討了反壟斷法適用豁免制度生成緣由抑或價值訴求，皆有著可取之處，亦有不甚完整之嫌。

法律的一個明顯的特征，就是它的主觀性。但是，這種主觀性也絕非主觀任性。“法律是包含權利、義務的規則，是行為的規范，法律概念與法律規則的確定性是法律的應有屬性，不斷地尋求精確化的結論和解釋是法律發展的目標。”然而，作為市場經濟“憲法”的反壟斷法卻具有自身的性質和規律，從而表現出極大的不確定性。“作為防止、限制，甚至是禁止壟斷的法律，它涉及的不是一個或幾個企業，而是一個地區或一國，甚至是幾國的經濟，因此，反壟斷法涉及的范圍相當廣，內容相當多，概念的定義和行為或結構的違法性難以確定。”反壟斷法的不確定性首先表現在壟斷的不確定性。“迄今為止，壟斷只停留在經濟上的描述性解釋，尚不能精確成一個法律概念”其不確定性表現為：壟斷本身難以定義；市場的不確定性；違法確認原則的不確定。那么，法律規則的確定性要求與反壟斷法的不確定性表現之間就產生的沖突，如何解決這個矛盾，在反壟斷法中創設豁免制度就有效地彌合了此缺陷。

我國反壟斷法應借鑒其他國家反壟斷法豁免制度的有益經驗，結合我國特定的經濟制度和國內外經濟環境，合理的確定我國反壟斷法豁免制度的政策目標、立法形式、適用范圍和豁免機構及程序。對社會公共利益的考量是反壟斷法適用豁免制度得以建立首要理念基點，何為“公共利益”?一般認為，在不同經濟模式的國家有不同的理解。縱覽當代世界經濟模式，無外乎有兩種：一是個人利益導向型，強調個人私利神圣而不可侵犯；再一就是國家和社會利益導向型，宣揚公共利益高于一切。對于前者，“個人被看作是決策的基本單位和集體行為決策的惟一最終決策者。”而于后者，即在以國家或社會為基本利益主體的國家，政府成了公共利益的保證人。于是同為“公共利益”，在前者看來，公共利益不過是作為“經濟人”的諸多個人利益的體現而已；在后者看來，公共利益則是通過政府的諸多行為所達成的社會利益的最大化。表面看起來兩者會殊途同歸，實際上由于參照點的不同，兩者對公共利益在實際運行中的理解就大相徑庭了。筆者認為，所謂公共利益，就是從長遠和整體的角度來看，對社會全體成員都能帶來福祉與利好。公共利益包括兩個方面：一是宏觀經濟利益，二是政治利益。如果說反壟斷法適用豁免制度的形成是對經濟利益和政治利益衡量的結果，那么前述兩個因素是以微觀經濟利益為基礎，這里的公共利益則是以

宏觀經濟利益和政治利益為立足點。

國家經濟的發展不僅要有良好的微觀經濟秩序，以使市場主體能在公平、有序的條件下展開競爭，而且，還需宏觀經濟方略加以平衡，從而為個體競爭者提供一個協調、穩定的環境。市場經濟的靈魂是競爭，競爭是市場經濟社會存在并發展的中樞。然而，壟斷作為競爭的消極作用方面而存在，其作為競爭的對立面，是某種程度上可以說，競爭的消極方面正是壟斷發揮積極作用的領域。依照國家的產業政策和其他經濟政策，出于對社會長遠公共利益的考慮，在某些領域里需要避免過度的競爭。因而，現代市場經濟國家非常重視影響宏觀經濟的各大部門，如郵電、通訊、自來水、鐵路等公司事業以及銀行、保險等社會影響大的產業或中小企業聯合，這些經濟行業的過度競爭容易造成巨大的社會資源浪費，犧牲了應有的規模經濟利益，或影響一國的國際競爭力，國民經濟的大起大落，制約經濟的發展，因而無益于公共利益。因此，對其進行適當的反壟斷限制(或稱為反壟斷規制緩和)則有益于社會經濟發展和國計民生。在經濟法上，反壟斷以“維護效益，弘揚競爭”為根本宗旨，然對于上述關系國計民生且成本極高的產業，則允許存在壟斷狀態或壟斷行為，這純粹是出于對社會公共利益的價值訴求。上述領域排斥了“過度競爭”，提倡和保護“規模經濟”，讓自由競爭和個體效益價值暫時退居次要地位，反壟斷法正是側重了從社會整體角度來協調和處理個體社會的關系，這必將有利于國民經濟穩定和有序地運行。再者，維護國家的安全與穩定是影響反壟斷法禁止豁免制度構建的又一重要因素。在任何政權和政治體制下，國家的安全與社會的穩定高于一切，在經濟領域也是如此。所以，任何國家都不會把國防產品的生產和銷售完全放開，由充分競爭的市場來決定。此外，在緊急情況下，為了救護大眾的生命健康和社會公共利益，臨時放棄競爭理念，采取必要的限制競爭措施是十分必要的。記得還是2002年5月份，當時雖然遭到西方醫藥行業跨國公司的強烈反對，拉美、非洲一些窮與小國依然通過法律允許本國公開仿冒那些對治療艾滋病有顯著療效的新藥的生產，因為這些國家沒有生產這種新藥的技術與條件，更無法承擔購買此藥的巨大費用，但國家又不能對艾滋病患者袖手旁觀、無動于衷。這種對新藥技術的國際限制恰恰體現了社會公益價值在國際上的運用。

在法律世界里，人既是創作者，又是劇中人。現代法律精神始終應當唱響解放全人類、實現人的全面而自由發展的主旋律。反壟斷法豁免對于新經濟背景下把知識作為市場經濟生活中市場競爭參與者的特殊保護對象，事實上就是為了保護市場主體能動性的自由發揮。對專利權、著作權等智慧產業的保護就是一個很好的說明，“擁有一項專利，就擁有一個市場”。正是由于物質產品存在排他性和生命周期長等特征，壟斷在工業經濟時代才是低效率的。但在知識經濟時代，由于智力產品具有公共屬性，就不可避免地出現“搭便車”行為，知識一旦被創新者創造出來，其他人無須付費就能受益，這就導致人人都想獲益而不愿支付成本，從而造成對創新者創新積極性的破壞。因此，有必要對知識的創新活動給予充分的保護，以保護創新的積極性持續不斷。這樣，智力產品的創造者就有可能通過壟斷獲取超過智力產品自身價值的高額收入。當然，對智力產品創新的保護必然帶來壟斷。造成知識產品普遍的壟斷高價，從表面上看，這似乎與知識、技術的迅速傳播和利用是相悖的。但是，由于在知識經濟條件下，任何企業都處于激烈的市場競爭中，智力產品的生命周期呈現越來越短的趨勢，產品更新換代的速度大大加快，沒有哪一個企業能長久地擁有一項壟斷技術，而只有競相進行新產品的開發和創造，才能在競爭中站穩腳跟。這就使暫時的壟斷取代了長期的壟斷。所以，對智力產品創新的保護是有一定期限的，當保護期滿后，該創新就被允許無償使用。創新利潤也就相應消失。由此，創新者能動性再發揮，使創新不斷，從長遠看也是對社會福利的一種促進。

從大企業或企業集團來看，它們往往面臨更為激烈的競爭，所以有必要進行技術開發和創新以保護自身的優勢。同時，由于大企業擁有雄厚的資金和大量的技術人才，所以也有能力進行技術創新。據統計，在資本、技術密集型的產業中，幾乎所有的重大技術創新均源于壟斷性大企業。就全社會而言，由于技術優勢和產品差異的存在，會使處于壟斷地位的企業在一定時期內獲得更多的利潤，生產者為了追求壟斷地位，就會努力進行技術創新。企業在追求生產規模擴大的過程中也會改進技術，使生產效率提高。每個生產者尤其是大企業都努力開發和研制新產品，創造有差別化的產品，如全新產品、改進產品、換代產品等，最終促進了技術進步和社會生產力的提高。正如列寧所說：“競爭變為壟斷，結果，生產的社會化有了巨大的進展，特別具有技術發明和改良的過程，也社會化了。”

進入新世紀，隨著經濟全球化的浪潮風起云涌，區域經濟一體化的戰車也甚囂塵上，由此而帶來的競爭已經大大突破了原有的時空之鏈，跨國競爭日趨激烈。每一個企業要想做強做大，必須走出國門，參與世界市場的競爭，每一個民族要想生存與發展，必須搏擊全球競爭的風浪。然而，經濟全球化呈現在我們面前的并不是一幅美好、祥和畫卷，資源的有限性、“霸權規則”及“尋租行為”的現實決定了各個國家尤其是發展中民族為了尋求生存與發展進行理性思考。由于全球化影響下各國的市場主體都要在相對于國內市場更加廣闊的全球市場上參與競爭，而基于各個國家的民族利益，各國都希望自己的企業能在全球化市場上處于優勢地位，所以即使某企業結合在國內某個市場上會造成壟斷，甚至是嚴重損害了國內市場的競爭，但是出于經濟民族主義，為了提高企業的國際競爭力，反壟斷

法豁免制度必然是民族國家目前舍之不得之選擇。

現有反壟斷法產生并發展于工業經濟時代，在 100多年的發展歷程中，其針對工業經濟時代經濟發展的需要及市場壟斷的特點構建起了反壟斷法經典的三大支柱制度，即濫用市場支配地位法律控制制度、聯合限制競爭行為法律控制制度和經濟力量過度集中法律控制制度。而伴隨西方國家干預經濟程度的不斷加深以及轉型國家確立和保障競爭機制的需要，行政性壟斷法律控制制度受到關注并得以確立。但整個反壟斷法制度體系中并無針對知識產權壟斷的具體規則。這是因為，在工業經濟時代，人類的技術水平和創新能力有限，運用知識產權激勵創新，促進知識快速、大量生產，對社會經濟的發展具有 更加重要的意義。知識產權作為一種合法壟斷，長期被視為反壟斷法適用的除外領域，即使知識產權對 市場競爭造成一定的限制或危害，也往往受到反壟斷法的豁免或寬容。因此，專門控制知識產權壟斷的制度規則無從建立。

反壟斷意識肇始于社會化大生產的迅猛發展，惡性競爭的膨脹消弭了其對社會公共利益的貢獻。世界上第一部反壟斷法——美國的《謝爾曼反托拉斯法》對壟斷持完全否定的態度，認為壟斷作為競爭的對立面是對競爭的一種限制、會抑制經濟的發展，因而限制所有的壟斷。受此影響，其后一些國家制定的反壟斷法也不加區別地對所有的壟斷予以禁止。然而，隨著經濟的發展和競爭的加劇，人們認識到，并非所有的壟斷都會對國家經濟帶來負面影響；競爭也存在某些方面的缺陷，會導致市場失靈。因而，又紛紛對反壟斷法加以修正，增設了豁免適用制度。以力求在競爭與壟斷之間尋求平衡。從而使豁免制度在各國反壟斷法都有了發展。

反壟斷法豁免制度的宗旨是促進有效競爭、保護本國特殊產業，一直在國家經濟發展中發揮著不可替代的作用。然而，隨著新經濟時代的來臨(其特征表現為：經濟全球化、經濟網絡化、經濟知識化)，在國際經濟貿易市場上，各國政府在對本國企業進行反壟斷豁免擴大適用時，必然遭受他國自身豁免保護的沖突。同時，在本國內也產生了諸多新問題。因而，令反壟斷法豁免制度處于一種尷尬的境地。我國反壟斷法應借鑒其他國家反壟斷法豁免制度的有益經驗，結合我國特定的經濟制度和國內外經濟環境，合理的確定我國反壟斷法豁免制度的政策目標、立法形式、適用范圍和豁免機構及程序。本文的寫作，不僅僅試圖建立一套反壟斷法豁免制度研究的理論體系，也希望通過理論結合實際的分析，深化對反壟斷法性質與作用的認識，破除我國反壟斷法立法進程中的思想阻力，推動我國反壟斷法的早日出臺。

2010-6-24

第二篇：《反壟斷法》

《反壟斷法》今天正式實施 被批為“無牙無爪老虎”

醞釀了14年之久的《反壟斷法》今天正式在中國實施，但它的實際效益卻備受爭議，有說法指它只是“無牙、無爪的老虎”，甚至認為它“保護國企，歧視外企”。

這部被認為是中國經濟“憲法”的法律明確提出，將禁止多種壟斷行為，包括經營者達成壟斷協議、經營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等。

中山大學嶺南學院副教授王傳輝在接受本報訪問時說：“《反壟斷法》并沒有大家想象得這么新，實際上，它里面超過一半的內容早在93年以后就在其他幾部法律中出現。過去有關反壟斷的法律并沒有什么成效，你認為今后會有所不同嗎？《反壟斷法》的出臺更多的意義是‘口號性’的，它（在現階段）不會什么實際的效益。”

王傳輝表示，《反壟斷法》目前根本“管制”不了大型國企，有如“無牙、無爪的老虎”。執法機構的地位只是商務部工商局中的一個部門，連部委的級別都達不到，怎么敢去對抗有后臺的大型國企？此外，觸犯《反壟斷法》最多也只是罰款，不像在美國是要負起刑事責任的，罰款對大型企業又算什么？

王傳輝認為，《反壟斷法》要有所作為，就必須提升執法機構的地位和權力、提升這個部門的官員的專業能力，目前政府部門每月3000多元人民幣的薪金，根本吸引不了法律和經濟知識兼備的人才、以及加重觸犯此法律的刑罰。

《反壟壟斷法》立法專家小組成員之

一、對外經濟貿易大學法學院黃勇教授日前在接受廣州《南方都市報》訪問時坦言：“《反壟斷法》目前最大的不足是過于原則化、過于抽象化，可實施性比較差。《反壟斷法》在很多國家很成熟，依賴專業化的調查和處理、依賴法律和眾多的文件，而我們只有57條、8章內容，太原則性了。中國下一步需要加緊制訂相關細則，研究執法經驗。”

也是《反壟斷法》立法專家小組成員之

一、北京大學教授盛杰民則說：“《反壟斷法》里面當然也有一些缺陷。它的不完善正是我國市場不完善、不成熟的反映。計劃經濟的烙印還存在，加上我國中央和地方以及政府各部門的博弈，各種利益集團的要求也會影響這部法律。但我對中國《反壟斷法》的實施和完善充滿信心，它有無奈的地方，但是它本身是非常燦爛的。”

據了解，目前全球已有近90個國家實施了這一法律。

上星期的英國《經濟學家》雜志在一篇分析中國《反壟斷法》的文章中說，《反壟斷法》的背后有一股強勁的保護主義勢力，盡管這股勢力最終妥協了，所有大型國企都必須受到《反壟斷法》的約束，但它們也成功爭取到在《反壟斷法》里加入一條規定：涉及經濟或國家安全的國企可以例外，“這個漏洞幾乎和中國一樣大”。

對于這一規定，黃勇解釋說，部分壟斷國企，特別是央企，他們的形成有中國的特殊國情，例如關系到國家經濟命脈的行業、涉及經濟安全的行業、及專營專賣的行業。對于這些行業，中國實行的是另外一種經濟模式，即管制的經濟模式，而《反壟斷法》規范的是競爭行業的企業行為，因此《反壟斷法》適用這些企業時就會打折扣。

廣州《新快報》日前也引述業內專家的話報道，這一規定成為業界質疑的焦點之一，由于沒有明確的企業名單，國內幾乎所有的壟斷企業都可以適用這一規定。如果反壟斷的主要目標只是微軟等外資企業，而不是大型國企，放著大型國企壟斷市場的行為不打擊，很容易被理解為一種市場歧視。

近期也有評論文章說，“大型國企容易成為此項法律的“治外之地”，令人有?只反貪官（具壟斷地位的民營與外資企業），不反皇帝?之感。”

當然，《反壟斷法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企業就已準備行動。法律學者郝勁松告訴《新快報》：“我們的法律公益研究中心正在做準備，8月1日后就將陸續對一些涉嫌壟斷行為的企業和部門提起訴訟。”

他舉例說，電信、鐵通和網通在部分地區對寬帶進行統一定價，剝奪了消費者的選擇權，無疑是一種侵害消費者權益的壟斷行為。

對此，中山大學法學院的一名副教授在廣州《南方周末》發表的一篇評論中說：“反壟斷法生效以后可能會出現一些具有轟動效應的事件：微軟、英特爾和谷歌被起訴；中石油、中電信等被幾位?好事?的律師告上法庭。但塵埃落定之時，大家會發現江山不變、霸業依舊。”

第三篇：關于建立污點證人豁免制度必要性思考

證人是指當事人以外知道案件事實情況的人。與一般證人不同，污點證人是實施有犯罪行為的證人，污點證人所作的證言既是指控他人犯罪的證據，也是對自己犯罪行為的交代。由于污點證人是以交代自己的犯罪事實來指證他人犯罪的，因而其證言更加客觀、真實，證明力更強。同時，由于污點證人的證言是對自己罪行的交代，與其個人利益息息相關，因而獲取的難度

也更大。為解決這一司法難題，不少國家都設立有污點證人豁免制度，即國家為了追訴、懲治更為嚴重的犯罪，以放棄對污點證人所交代罪行的追訴為交換來獲取其證言，用以鼓勵污點證人積極作證，指控犯罪。這一制度為節約司法資源、提高司法效率，懲治嚴重犯罪起到了積極的作用。當前，我國正醞釀刑事訴訟法的修正，筆者試就在賄賂犯罪案件中建立污點證人制度作幾點思考。

一、建立污點證人豁免制度的必要性

第一，污點證人豁免制度是解決賄賂犯罪案件取證難、定罪難的有效途徑。

賄賂犯罪行為發生在行受賄人之間，且多是私下秘密進行，具有很強的隱蔽性，缺少物證、書證等客觀證據，知情的其他證人也很少。這給受賄犯罪案件的偵查帶來很大的困難。作為重要的知情人，行賄人的證言對于受賄案件的偵破和定罪起到關鍵的作用。但是由于行賄人本身涉及行賄犯罪，其所作證言會使自己受到刑事追究，因而大多數行賄人出于自身利益的考慮，不愿作為證人指證犯罪。這就進一步加大了揭露受賄犯罪、懲治腐敗的難度。污點證人豁免制度正可以打破行受賄人的利益共同體格局，通過對行賄人罪行的豁免來打消其顧慮，鼓勵其積極作證，指控犯罪，從而有效解決受賄犯罪取證難、定罪難的問題。

第二，污點證人豁免制度是降低司法成本，實現司法資源合理配置，提高案件質量和訴訟效率的有效舉措。

由于賄賂犯罪的隱蔽性強，加之現行偵查手段相對落后，賄賂案件的偵查往往耗費大量的人力物力。這不僅加大了司法成本，而且一些有嚴重受賄犯罪嫌疑的人由于無法獲取直接有力的證據，只能依照巨額財產來源不明罪或者數額較小的受賄犯罪結案，影響打擊腐敗犯罪的成效。更關鍵的是，由于受賄犯罪案件物證、書證等客觀證據少，言詞證據往往是定罪的關鍵。有些偵查人員為了獲取犯罪嫌疑人供述，采取連續拘傳、變相羈押，甚至刑訊逼供等一些違法措施。這不僅嚴重侵犯犯罪嫌疑人的人權，還使得偵查人員自身走向違法犯罪。如果建立污點證人豁免制度，就可以合法地鼓勵行賄人主動交代行賄犯罪事實，并為收集其他證據提供有價值的線索。這不僅可以提高訴訟效率和案件質量，還有利于保障犯罪嫌疑人權利，防止違法偵查活動的發生。

第三，在賄賂犯罪案件中建立污點證人制度，還是從源頭上預防腐敗的重要措施。

賄賂犯罪發生的一個重要原因在于其隱蔽性強，發現難、定罪難，犯罪人有很強的僥幸心理。早在兩百多年前，貝卡利亞就指出，對犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的不可擺脫性。預防腐敗犯罪的關鍵不在于加大懲罰的嚴厲性，而是不斷提高賄賂犯罪案件的偵破率，消除犯罪人的僥幸心理。在賄賂犯罪中建立污點證人制度正可以打破行受賄人的利益依存狀態，提高賄賂犯罪的偵破率，使受賄人失去“安全感”，對其形成巨大的心理威懾，從而減少腐敗犯罪的發生。

二、建立污點證人豁免制度的可行性

1.污點證人豁免制度符合現代司法的方向。污點證人豁免制度是與公民享有的不自證其罪權利密切相關的。“反對強迫自證其罪”是現代法治的一項基本原則，它是指公民享有不被強迫作可能使自己陷于刑事追究的證言的權利。我國已于1998年簽署《公民權利與政治權利國際公約》，公約第十四條第三款第七項規定:“公民有權不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”雖然目前我國法律規定犯罪嫌疑人有如實供述的義務，但是從現代法治的發展來看，在立法上確立公民不被自證其罪的權利將是一種趨勢。如此，偵查人員要求公民供述犯罪事實將是一種違法行為。要想在保護公民權利的前提下有效偵破案件，提高訴訟效率，就必須彌補傳統偵查模式的不足，而設立污點證人豁免制度以交換證人對不自證其罪權利的放棄就是一項重要的司法策略。

2.建立污點證人豁免制度有實體法依據，是貫徹寬嚴相濟刑事政策的要求。我國刑法規定，行賄人在被追訴前主動交代的，可以減輕或免除處罰。但這只是對行為人的減免處罰，而非豁免，這類減免處罰情節一般在法院審理階段才能體現，對行賄人的激勵作用不能得到充分發揮。當前實踐中存在一些對行賄人以“不追訴承諾”來換取其證言的做法，雖然有其積極的意義，但由于缺乏明確的法律依據，其合法性值得商榷。最高人民檢察院《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中指出，司法中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策是為了有效遏制、預防和減少犯罪，最大限度地增加和

諧因素。在賄賂犯罪案件中設立污點證人豁免制度，對于罪行較輕、真誠悔罪的犯罪人通過實體和程序兩方面體現司法的從寬處理，不但可以使實踐中具有積極意義的有效措施合法化，也是貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的具體體現，是構建社會和諧的需要。

三、污點證人豁免制度的基本構造

第一，在立法上明確規定污點證人制度。污點證

人在我國刑事訴訟中還不是一個法定的主體。沒有污點證人的合法前提，污點證人豁免制度就沒有存在的依據。在立法上明確污點證人的法律地位，是鼓勵行賄人積極配合司法機關指控犯罪的前提條件。

第二，建立污點證人保護制度。賄賂犯罪往往是“一對一”的犯罪，行賄人的證言是稀缺的、關鍵的證據，他們的反戈對于受賄人也是致命的，更易受到打擊報復，這也是行賄人作證的擔心所在。盡管我國刑法和刑事訴訟法都對證人保護作了相關規定，但是過于原則、抽象，缺乏可操作性。而且，這些保護的規定主要是在證人受到侵害后的司法救濟，缺乏具體的保護和補償措施，不能起到對污點證人的有效保護。因此，借鑒其他國家的做法，在立法上明確污點證人及其近親屬的保護制度。其保護的階段應擴大到訴訟中和訴訟結束以后，明確保護的責任主體和具體措施，此外，還應建立相應的證人補償制度，對遭受打擊報復的證人，國家要給以經濟上的補償。

第三，明確是否轉為污點證人是證人的權利而非義務，司法機關不能強迫行賄人轉為污點證人。污點證人豁免制度的一個重要特點是，轉為控方證人享受刑事豁免是證人的權利而非義務，污點證人的豁免以證人自愿為前提。司法機關應告知其所享有的權利，如行賄人愿意轉為控方證人，司法機關應當依法對該請求進行審查，如同意，應作出相應承諾并記錄在案。

第四，明確污點證人豁免的形式。在國際上，污點證人刑事豁免分為罪行豁免與證據使用豁免兩種。罪行豁免是指國家追訴機關“不得對豁免的證人在其提供的證言中涉及的任何犯罪事實進行起訴”;而證據使用豁免是指，被豁免的證人提供的證言或根據該證言獲得的信息不得在隨后的刑事訴訟中用作不利于該證人的證據，即證人提供的證言或根據該證言獲得的信息不得作為指控他的證據，政府如果根據其他來源掌握了足夠證據，仍可以對其加以追訴。

考慮到賄賂犯罪的特殊性，為提高行賄人作證的積極性和保證司法公平，在我國可以建立以罪行豁免為原則，輔之以證據使用豁免的制度。對于一般的行賄人采用罪行豁免制度，只要其在偵查或者起訴中積極提供證言指控犯罪，司法機關即不再對其證言中涉及的行賄犯罪進行追訴;對于多次行賄、行賄造成嚴重后果的嚴重犯罪人，則可以適用證據使用豁免，其所提供的證言或根據該證言獲得的證據不作為指控他的證據，司法機關根據其他來源掌握了足夠證據，仍可以對其加以追訴，但應依法減輕或免除處罰。

第四篇：論我國反壟斷法的適用除外制度

論我國反壟斷法的適用除外制度

摘要：反壟斷法是規制市場相關壟斷行為，以達到規范市場秩序，維護市場正常運行的“經濟憲法”，它在經濟法中有著至關重要的作用，而適用除外制度在反壟斷法中也有著不可替代的作用。適用除外制度可以協調反壟斷法本身價值與相關國家政策的沖突，使相關國家政策在反壟斷法中得到實現。本文探討適用除外制度的含義，說明適用除外制度存在于反壟斷法中的原因，分析適用除外的適用范圍，并提出我國反壟斷法適用除外制度完善的建議。

一、反壟斷法論文聯盟適用除外制度的概念

在界定該概念之前,本文認為有必要對反壟斷法適用除外和反壟斷法豁免之間是否存在區別做出說明。目前,在學界對此眾說紛紜,沒有形成統一的意見。有人認為兩者之間存在區別,如:“嚴格而言,反壟斷法適用除外制度與反壟斷法上的豁免是有區別的。適用除外是法律上規定某些組織和行為不適用反壟斷法;而豁免是指對應當適用反壟斷法的限制競爭行為或壟斷,在特定的情況和條件下,出于國家、社會利益或其他考慮,免予追究。豁免是原則適用基礎上的一種例外,它不同于原則上不適用反壟斷法的除外制度”;因此,筆者認為,在概念上,反壟斷法適用除外可以等同反壟斷法豁免,意即兩者是可以混用的。

反壟斷法適用除外制度的意義

作為反壟斷法律制度的重要組成部分，反壟斷法適用除外亦稱之為適用豁免制度，系指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法，在某些特定行業或領域中法律允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在，反壟斷法不予追究的特別法律制度。從現有的世界各國立法例上看，適用除外的對象主要是那些對維護本國整體經濟利益和社會公共利益有重大意義的行業或領域以及那些對市場競爭關系影響不大，但對整體利益有益的限制競爭行為。綜觀世界各國立法，反壟斷法適用除外的領域，主要包括兩種基本類型，其一是自然壟斷，其二是政策性壟斷。反壟斷法素以促進競爭、抑制壟斷、打擊限制競爭行為為目的，而適用除外制度卻促進壟斷、容忍對競爭的限制。因此，從性質上講，適用除外制度是對反壟斷法基本制度的修正，也是對反壟斷法基本目的的反動，但它在促進本國經濟、維護社會公共利益方面同樣具有重大的現實意義。

首先，適用除外制度有利于協調反壟斷與發展規模經濟的關系，構建有效競爭的市場結構。反壟斷法應在維護自由、公平、民主的競爭秩序與利用規模經濟效益之間尋求某種平衡。一個國家的反壟斷立法中，要做到這一點，就必須正確運用適用除外制度。具體來講，其一，恰當界定適用除外行業，在實行壟斷比自由競爭對國家經濟利益更有利的行業，如公用事業、農業、金融保險業中允許一定程

度的壟斷經營，以避免過度競爭造成社會資源的巨大浪費，犧牲應有的規模經濟效益。

其二，確立符合國情的企業合并控制政策，制定明確的企業合并的禁止性標準，凡不具有禁止性條件，又能增強規模經濟效益、改善產業組織結構的企業合并，應在反壟斷法豁免之列。其次，適用除外制度有利于實現反壟斷法的優先政策目標，維護國家整體經濟利益和社會公共利益。反壟斷法通過抑制壟斷、打擊限制競爭行為，從而實現其維護自由、公平、民主的競爭秩序的基本利益，但同時，往往與其他利益發生潛在的沖突。例如，外貿領域中保護企業實現公平競爭，有時可能不能一致對外，從而降低企業在國際市場上的競爭能力。在這種情況下，立法者必須根據本國的經濟和社會實際狀況對諸種利害關系進行協調，并選擇優先政策目標。

正如法律制度中普遍規則的適用例外制度一樣，適用除外制度是人類設立規則的合理性的表現，是立法理性的升華。以反壟斷法為代表的經濟法之立法與司法所要達到的主要目標，就是通過動用各種調節手段來彌補傳統民商法調節的缺陷，以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾，進而實現經濟與社會的良性運行和協調發展。所以，反壟斷法通過預設適用除外制度，可以更好地實現其對社會經濟的協調，以平衡利益沖突。然而，適用除外制度的安排并非意味著對適用除外領域或行業的完全放縱，而是在一定限度和范圍內承認和保護這種壟斷權利的同時，防止和控制其被濫用。正是基于此種考量，世界各國的反壟斷法都不約而同地將政策性壟斷以及自然壟斷設計為其除外適用對象。

我國反壟斷法適用除外制度的適用范圍

（一）知識產權領域

在世界各國反壟斷法的規定中，知識產權一般是作為一種合法的壟斷而存在的，如我國《反壟斷法》第55條第1款規定：經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法。但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為要受到《反壟斷法》的制裁。

（二）中小企業兼并或限制競爭的協議

控制企業合并和限制競爭協議是各國反壟斷法的核心。因為，合并和協議會迅速消滅市場上的競爭者，減少有效競爭的進行。但是，中小企業合并或簽訂的協議，有時也能增強競爭，提高效率。正是基于中小企業合并和限制競爭協議，對市場經濟利弊影響的權衡，我國反壟斷法在第二十八條作出了相關規定，“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。”

五．完善反壟斷法適用除外制度兩點建議

（一）擴大反壟斷法適用除外制度的適用范圍

我國《反壟斷法》僅在第15條、第55條、第56條中規定了適用除外制度的適用范圍，這些規定還不夠全面、具體，不能完全滿足國民經濟發展的需要，應該在吸收、借鑒國外發達國家反壟斷法適用除外制度的立法經驗的基礎上，并根據我國國情擴大我國《反壟斷法》適用除外制度的適用范圍。比如，規定自然壟斷行業，主要包括供水、供電、供氣、供暖、郵政、電訊、鐵路等涉及公用事業領域的行業，還有銀行業和保險業、對外經濟貿易領域等對國計民生有重大影響的行業不適用反壟斷法。因為，像自然壟斷行業，如果允許壟斷的存在，允許大企業特別是國有大企業獨占市場能更有效地利用資源、更好地為社會和人民服務。

（二）建立反壟斷法適用除外的審批制度

不管是在我國還是在國外，不是所有的行業和行為都可不受反壟斷法的制裁，也不是不適用反壟斷法的行業或行為在所有的情況下都絕對地不適用反壟斷法，不適用反壟斷法應是有條件的、相對的。鑒于我國現有的《反壟斷法》中沒有關于反壟斷法適用除外的審批制度的規定，為了防止不適當的壟斷行為對我國經濟產生的不利影響，有必要在我國的《反壟斷法》中規定反壟斷法適用除外的審批制度，并建立一整套關于反壟斷法適用除外的申請、審查、批準、聽證或復議等程序性的規定制度，使《反壟斷法》更好地為國民經濟服務。

第五篇：如何申請豁免臨床試驗

如何申請豁免臨床試驗？——新條例下臨床試驗要求有哪些

一、臨床試驗的規定

第17條

第一類醫療器械產品備案，不需要進行臨床試驗。申請第二類、第三類醫療器械產品注冊，應當進行臨床試驗；但是，有下列情形之一的，可以免于進行臨床試驗：

（1）工作機理明確、設計定型，生產工藝成熟，已上市的同品種醫療器械臨床應用多年且無嚴重不良事件記錄，不改變常規用途的；

（2）通過非臨床評價能夠證明該醫療器械安全、有效的；

（3）通過對同品種醫療器械臨床試驗或者臨床使用獲得的數據進行分析評價，能夠證明該醫療器械安全、有效的。

免于進行臨床試驗的醫療器械目錄由國務院食品藥品監督管理部門制定、調整并公布。提醒：

第17條明確了：

1、一類不需要臨床試驗，但要做臨床評價。

2、二、三類要進行臨床試驗，但部分產品可免。

3、免臨床目錄——制定、調整、公布

問：未進入目錄而符合免的條件如何溝通？

答：科學、嚴謹、合理的證明或先溝通后再入豁免目錄。

豁免臨床試驗

（一）原則和前提條件：（1）機理明確、設計定型，工藝成熟，上市應用多年且無嚴重不良事件記錄，不改變常規用途的；

（2）通過非臨床評價能夠證明該醫療器械安全、有效的；

（3）通過對同品種醫療器械臨床試驗或者臨床使用獲得的數據進行分析評價，能夠證明該醫療器械安全、有效的。

（二）豁免的操作：

1、參照總局的豁免目錄

2、不在目錄中的產品又想申請豁免時的原則

上述原則既是總局頒布目錄遴選品種的原則；也是企業產品不在目錄中又想申請豁免應遵循的原則。重要詞匯理解：

1、多年：使用5年以上或業界普遍認同、普遍使用的產品

2、嚴重：無死亡也未曾造成過傷殘的

3、不改變常規用途：原本超聲診斷，新加超聲治療功能而不是另生產超聲治療---就是改變了常規用途；

4、非臨床評價：包括自己曾經的或他人的相同或相似器械的文獻研究、曾經的臨床經驗數據、不良事件監測數據、依標準檢測（電氣安全、生物相容性、性能等）、設計開發過程中的驗證、確認、動物實驗、甚至理論推導等能夠足以證明產品安全有效的一切活動。

5、同品種：均在同一個分類號（68##）內，結構、原理、材料、工藝、預期用途越接近越能說明問題。一一對應說明；材料對應材料、原理對應原理、硬度對應硬度、電路設計對應電路設計，生物相容性對應生物相容性等）緊扣安全性和有效性進行分析對比論證。注意： 舉例時

1、已上市產品品牌越好越能說明問題；

2、已上市產品的批準單位越相同（同一局批準的產品）越好。或者越權威（上級局批準的）越好。

3、溝通后的共識是最最好的方法！

第18條

開展醫療器械臨床試驗，應當按照醫療器械臨床試驗質量管理規范的要求，在有資質的臨床試驗機構進行，并向臨床試驗提出者所在地省、自治區、直轄市人民政府食品藥品監督管理部門備案。接受臨床試驗備案的食品藥品監督管理部門應當將備案情況通報臨床試驗機構所在地的同級食品藥品監督管理部門和衛生計生主管部門。

醫療器械臨床試驗機構資質認定條件和臨床試驗質量管理規范，由國務院食品藥品監督管理部門會同國務院衛生計生主管部門制定并公布；醫療器械臨床試驗機構由國務院食品藥品監督管理部門會同國務院衛生計生主管部門認定并公布。

問：何時辦理臨床試驗備案？

答：備案就是告知。既然沒有限定具體時間，最后就在簽訂了臨床試驗合同，并且臨床方案已經通過了倫理審查，完全可以正式開展了但還沒有正式開展時去備案。

第19條

第三類醫療器械進行臨床試驗對人體具有較高風險的，應當經國務院食品藥品監督管理部門批準。臨床試驗對人體具有較高風險的第三類醫療器械目錄由國務院食品藥品監督管理部門制定、調整并公布。

注意：需要審批的臨床試驗產品15項。

國家食品藥品監督管理部門審批臨床試驗，應當對擬承擔醫療器械臨床試驗的機構的設備、專業人員等條件，該醫療器械的風險程度，臨床試驗實施方案，臨床受益與風險對比分析報告等進行綜合分析。準予開展臨床試驗的，應當通報臨床試驗提出者以及臨床試驗機構所在地省、自治區、直轄市人民政府食品藥品監督管理部門和衛生計生主管部門。

問：哪些產品試驗前要批？ 答：三類較高風險的產品。問：怎么才知道？ 答：看發布的目錄。

問：審批什么內容？

答：機構開展試驗的人員、設備條件；產品風險程度；臨床試驗方案、收益與風險的對比分析。曾經也有要批過，后來取消了。重新恢復有好處。對醫院、對患者、對企業都有好處。

問：何時去申請批準？

答：擬準備申請臨床試驗前（備案是倫理審查后）。批過之后再去醫院走程序，可能方案還要改動，可能倫理還不一定通過？。

臨床試驗批準的撤銷：（條33）

1）未在規定時間內完成批準時提出的要求； 2）申報資料出現偽造或虛假； 3）應當撤銷的其它情形。提醒：

執行廢止：批準后一年內必須實施，預期自行作廢

二、新注冊辦法對臨床評價的規定內容

第四章 臨床評價

臨床評價的定義—活動過程（條22）；

臨床評價資料的定義—活動過程形成的文件（條23）； 免于進行臨床試驗的醫療器械目錄（條24）； 免臨床試驗的通道（條24）； 臨床試驗的要求（條25）； 高風險醫療器械目錄（條26）；

臨床試驗審批、流程及要求（條27、28、29、30、31、32、33）。

三、醫療器械臨床試驗質量管理規范

第一章 總則

第二章 試驗前準備和必要條件 第三章 受試者權益保障 第四章 臨床試驗方案 第五章 倫理委員會職責 第六章 申辦者職責

第七章 臨床試驗機構和研究者職責 第八章 記錄與報告 第九章 試驗用醫療器械管理 第十章 臨床試驗基本文件管理規范 第十一章 附則

附件：1、2、3、4、5、6、7、8、9

四、臨床試驗前的評價資料

——證明臨床的可行性和安全性。

（一）文獻綜述

相關科學文獻和/或未發表的數據和報告的一份評論性綜述以及所查詢的文獻清單。該綜述應能證明開展該臨床試驗的合理性；

（二）該試驗用醫療器械臨床前生物學研究、非臨床實驗室研究和動物試驗的數據摘要和評價，以證明該試驗用醫療器械在人類受試者中使用的合理性；

（三）與該試驗用醫療器械類似特性的醫療器械以往臨床試驗中有關發現的摘要和相關臨床經驗的總結；

（四）相關工藝和相關確認過程的總結，以證明能保證產品質量的穩定性，發揮預期用途；

（五）該試驗用醫療器械風險分析和風險評估報告，也就是已知的和潛在的臨床試驗風險和受益分析簡述；

（六）該試驗用醫療器械適用的技術指標；

（七）對試驗人群的要求和試驗用醫療器械存在人種差異的可能性進行描述；

（八）其他與試驗相關的文獻和數據。

對產品風險太高、技術太復雜，一些細微的變化和變數仍然可能構成嚴重意外風險，的產品，不宜一開始就開始大規模確證性試驗，可以先摸索，開展探索性試驗，經分析評估，風險可控再過渡到正式的臨床試驗。

五、有關GCP的規定

第8條：

1）臨床前有充分的科學依據和明確的試驗目的 2）權衡對公眾健康的受益與風險

3）臨床試驗方法必須符合倫理和科學的要求

第9條：

較高風險產品的臨床試驗---經CFDA批準

第10條：

試驗前必須提供臨床前研究資料，資料有說服力，檢測合格，試驗用樣品的制造應當符合GMP（規范）？能滿足嗎？

第11條：

選擇合適的臨床試驗機構

第12條：

實驗開始前備案，結束后告知省級FDA部門

臨床試驗：對照組選用的對照儀器或對比試劑：盡可能金標準、大品牌。特別是當與對比試劑的檢測結果不一致時，一定要重新對這些檢測結果不一致的樣本，用金標準或其它方法來再次確認或提供臨床診斷資料以進一步明確樣本所處的感染狀態，從而對考核試劑的性能進行客觀科學的評價。

總之，試驗設計、對比試劑（產品）、樣本量、統計方法等要能夠說服專家，而不是糊弄結果。糊弄專家最后吃虧的還是企業自己。