第一篇：刑法博士筆記-劉明祥

《財產犯罪中財物的“占有”問題》

10月24日晚 劉明祥教授

刑法分則財產類犯罪中有不少“占有”罪狀，財產犯罪是常見罪、多發罪，對“占有”進行詳細研究，有助于區分罪與非罪、此罪與彼罪。

一、“占有”的概念。

所謂占有，是指人對事物事實上支配、管理的狀態。

（一）“占有”概念源于民法但又有所不同。

1、刑法上的“占有”比民法上的占有更現實，強調其事實性。必須是實際掌握和控制。而民法上的“占有”可以是觀念上的占有，比如說出租人與承租人的關系上，對事物的占有理解就是觀念上的；

2、刑法上的“占有”必須是直接占有，而民法上的“占有”還包括間接占有。差異原因在于刑法民法保護方法上的不同：民法上對間接占有進行評價是由意義的，而刑法上的間接占有則沒有價值；

3、刑法上的“占有”具有排他性。注意“排他性”只是占有的一個特征，而不是其本質特征，比如貪污罪，陳希同案件中的珍貴禮物鎖在其辦公室，是否認定為貪污，當時有兩種爭論。有學者認為陳希同排除了別人對禮物的占有，因此屬于貪污，但我認為排除別人的占有只是一個特性，必須自己對禮物掌握以后才能是事實上的占有，比如說打碎別人的杯子，把魚塘的魚放掉，都是排除他人對事物的掌握，但自己并未占有。

（二）“占有”與“持有”的關系

占有與“持有”都是都物品的一種事實上的掌握，刑法上的持有是指違反法律規定，擅自對國家規定的特殊物品進行事實上的支配或控制。兩者的區別如下：

1、刑法上的“占有”是對財物形成的一種事實上的支配關系，在法律秩序允許的前提下是合法行為，而持有則是法律禁止的，有時候還構成犯罪；

2、絕對的違禁物品如海洛因不能成為占有對象，但可以成為持有對象；

3、占有人對占有物可行使權利，如無特別反證，則推定其合法，而持有如無特別授權，則推定為非法。

在實踐中對兩者進行區分具有重大意義：奪取他人“占有”的物品是犯罪，奪取他人“持有”的物品不能構成侵犯財產犯罪，但是否構成其他罪？需要要看具體的環境，對有些物品進行奪取則可能單獨構成犯罪，如搶劫、盜竊槍支、彈藥罪，因為對非法持有人的搶劫和盜竊依然會對社會構成威脅。又如搶劫、盜竊他人持有的毒品，因法律上未規定搶劫、盜竊罪品罪，因此不能構成該罪，但是如果搶劫、盜竊毒品后販賣的，構成販賣毒；如果搶劫、盜竊低頻后自己吸食的，則可能構成非法持有毒品罪。

二、“占有”的有無

是指對財物是否處于支配狀態。一般來說分為“奪取”和“侵占”兩種。盜竊罪與侵占罪的區別在于對財產的占有狀態是否合法。

是否對財物處于支配狀態，還要看是否有占有的意愿，如將自己的物品扔掉，則該人放棄占有，該物可以被人拿走，就不是侵犯財產所有權。但是判斷有無占有意識要根據具體情況來分析。只要看概括的占有即可，如放置于家中的物，就推定主任由占有的意識，而不論該物是否對主人重要，以及主人是否還在意該物。

當然也有一些不是很好判斷的情況。“占有”財物主要有幾種表現形式：

1、財物實際上被掌握監視著。這是最常見、最典型的“占有”形式，比如錢包放在口袋，手機放在包里等；

2、財物被自己支配的機械、器具控制著，只要自己知道機械、器具在何處，即屬于自己“占有”，比如自動售貨機，山區里設置來捕獲野獸的陷阱，以及海里的養殖場等；

3、財物在自己概括支配的場所范圍內，典型的就是家里的家具；

4、根據動物的自然屬性，可以預料其將返回自己支配的范圍內，如雞群會歸巢，將散養的雞偷走也屬于盜竊。有的動物并無返回的自然屬性，比如牛走散后就不會回家（因此才要放牛娃），如走散后被人牽走就是遺失物。

5、從財物的性質、放置區域等可以推定所有者的。如放于顯著位置的財物就表示（或推定）是有主人的，比如說深夜放置于門口的自行車，不是商店老板的就是客人的。

6、財物難以被他人發現而自己又知道場所的。如山區農民在山洞里藏自己的勞動工具。有一個案例，某人的船載有寶貴物品，船不幸沉后，被人發現偷走了船上的東西，這也屬于盜竊。

7、從財物的性質可以推定并非遺棄物的，所有者有占有的意識并且知道所在區域的。日本有一個案例，某人將金佛像放在無人看管的寺廟，想沾一些佛氣（常有人燒香），結果被人偷走，后來定為盜竊罪。從財物的性質上看，金像怎么可能被拋棄？又如汽車停在邊遠的山路上，車比較新，就可以推定并非遺棄。

8、財物短時間與所有者分離，所在位置離所有這很近，所有者對此有明確認識的。比如說坐長途汽車，中途下車吃飯，將手提包放置于自己的桌上去衛生間，回來后發現包不見了，則定盜竊罪。

三、“占有”的歸宿

指誰在事實上支配財物，或者說誰在占有它。比如說店主雇傭一個員工幫忙收錢，有時候店主不在，雇員將錢放在口袋或者把東西拿走，是定盜竊還是侵占？我認為，如果占有人是老板，則定盜竊；如果占有人是老板和雇員，定侵占還是盜竊罪？還需要深入討論。在幾種特殊情況下，認定其實比較難：

1、上下主從關系者之間的占有。

比如上面的例子，就是典型的上下主從關系。對此日本有三種不同觀點：

（1）共同占有說。即使有主從關系，也應認定為共同占有，雇員拿走就屬于侵占；

（2）上位者占有說。幾個人中只有上級地位的人才占有財物，因此上面的例子就是盜竊；

（3）折中說。在判斷上下主從關系時要具體問題具體分析，可能是侵占罪也可能是盜竊罪，或者是下位占有而上位卻不占有。我認為折中說比較有道理。比如說老板開商店后交給雇員管理，進貨及銷售均由雇員主持，雇員定期給老板匯報，則雇員就是實際占有者，如雇員拿走商品就是侵占。

共同占有的情況：某人雇車拉貨去廣州，雇主坐車上押貨，半途押車人上廁所，受雇司機將車開走并把貨賣掉。本案中雇主不會開車，因此是共同占有，按盜竊還是侵占處理？我認為是侵占。因為雇主不會開車，是委托雇員開車，因此是雙方共同占有財物。

2、對等關系者之間的占有。

如果說上下主從關系者之間的占有是縱向的占有，則對等關系之間的占有就是橫向的占有。如共同合伙開商店，某次合伙人甲將貨款拿走，這屬于共同占有關系。共同占有有兩種情況：共同受委托占有，共同占有者同時也是所有者。有人認為本案甲構成盜竊罪（盜竊一半），我認為是侵占，因為是基于信任關系而相互委托給他人，侵犯的是別人對自己委托信用關系。

3、對包裝物的占有。

車站托運用箱子包裝后交承運人，承運人將箱子打開后將東西抽出來，這種情況屬于侵占還是盜竊？為何將包裝物拿出來單獨講解，是因為民法上對包裝物的承運有特殊規定，民法上規定受托人對委托運輸的物品無處分權，不管箱子里面的東西是否腐爛。類似的例子，上鎖后的箱子請三輪車運到車站，三輪車乘他人不在將東西抽出拿走，定盜竊還是侵占？針

對該種情況又存在以下幾種學說：

（1）受托者占有說。該說認為受托者雖無權打開鎖，但實際上是占有該物品的，因此無論是抽走東西，還是將東西拉走都是侵占。

（2）委托者占有說。該說認為，委托者可能遠離物品，但是箱子上鎖表明委托者對其有占有意識，受托人并無處分權（民法上規定），因此應當是委托者占有財物，抽走東西或者拉走都屬于盜竊。

（3）區別說。對包裝物，委托者是占有箱子里的東西，而受托人占有的是作為外殼的箱子。如果將里面的東西拿走就是盜竊，如果將箱子全部拉走，則是侵占。

在我看來，委托人占有占有說實際上強調的是法律上的關系，而刑法上的“占有”與民法上的“占有”是不同的，刑法上強調的是實際掌握。

區別說也有缺陷：

（1）把被包裝物的整體和內容分隔開并不合理；

（2）按其邏輯推理，把包全部拉走也不是侵占，里面東西是委托人所有，而把箱子拉走卻不是委托人的東西，不正確。

（3）會產生刑罰不均衡的問題。世界各國對侵占罪處罰比盜竊罪要輕。

因此我認為受托者占有說比較合理。受托人是事實上的控制，委托人則只是民事法律上的所有關系，不是事實上的掌控。

四、死者的“占有”問題

死者是否可以作為“占有”主體？眾所周知，自然人是“占有”的主體，但是死者是否可以認為是占有的主體？但大陸法系國家對此有討論。有三種情況需要研究。

（一）基于奪取的目的，先殺人后取財，也就是俗稱的“圖財害命”，刑法理論界有兩種觀點：

1、前行為是殺人，后行為是盜竊；

問題：前行為定殺人罪沒有問題，但是盜竊的是他人“占有”的財物，死人怎么可以成為占有的主體？

2、按搶劫致人死亡罪論處，此為通說。

也存在問題：關于通說，大陸法系有三種觀點，分別為：

（1）被害人死后，財物馬上由繼承人自動占有，把財物拿走，則定搶劫沒有問題。問題：該說如果按民法理解是可以 但是刑法上強調的是事實性掌控，“占有”的繼承人只是觀念上的。

（2）被害人被害的一瞬間，財物就轉移給加害人，構成瞬間的搶劫。

問題：忽視了搶劫罪的過程，比如說必須以暴力、脅迫等手段。

（3）以殺人為手段奪財的行為，歸根到底構成對死者生前占有財物的侵害。我認為這個比較合理。

（二）殺害被害人后才產生取財意圖的，如何定性？

目前我國有兩種觀點：

1、后一行為構成搶劫，與殺人罪數罪并罰。存在復行為，殺人行為如定罪則已經考慮暴力行為了，后行為如果還定搶劫罪，是否對暴力行為兩次評價。

2、后一行為定盜竊罪。學界很多學者持該種觀點，但我認為，該人已經死亡就不占有財物，又如何定盜竊罪？但是不定盜竊罪又該如何處理？我認為應當具體問題具體分析，如拿走的財物比較少，則沒有必要評價，如果數額比較大，則應當予以評價。如果死者生前的財物有人占有（包括概括占有）的，拿走就定盜竊，例如將人殺害在旅館里，看見包里有錢拿走則定盜竊罪，因為酒店概括占有其財產（代保管）。如果被殺在荒郊野外，或者殺后運到野外，臨走時看見錢財并拿走的，不定盜竊。日本有侵占脫離占有物罪，而我國沒有規定

該等罪名，我國只有兩種——侵占埋藏物和遺忘物品。

（三）無關系得第三人取走死者生前所攜帶的財物，比如說死者病死、自殺死亡，他人見財起意拿走財物，該如何評價？

大陸法系（主要是日本）有以下幾種觀點：

1、定盜竊罪，因為死者仍然擁有才財產。該觀點有問題，上述已經闡述。

2、定侵占脫離占有物罪。認為死后不占有該財產，而是脫離的占有物。

3、兩分說。該觀點認為如果死后很短時間拿走的定盜竊，如果死后很久取走的，則定侵占脫離占有物罪。

在我看來，還是要看死者所在位置，如果死在野外，則是脫離占有物（即遺失物），在我國不定罪；如果死在家里或者有人管理的，則死者歸他人管理，取走財物即定盜竊。

五、脫離占有物的問題

刑法第170條第2款規定，侵占遺忘物和埋藏物的行為構成犯罪，但是對遺忘物如何認定值得研究，遺忘物與民法上的遺失物有何區別？民法、物權法未規定“遺忘物”概念，只規定“遺失物”，但理論上的確存在遺忘物，兩者是有區別的。目前有兩種觀點：

（一）認為刑法上的遺忘物與民法上的遺失物無差別，陳興良教授就持該觀點。

我認為刑法上的遺忘物與民法上的遺失物是有差別的，至少我國刑法第170條所規定的遺忘物是一種特別的遺失物。

（1）立法上采用不同的稱謂是慎重和有選擇的，絕非不加區別任意混用。1979年刑法典就有侵占遺失物的規定（草案149條），97年刑法修改時使用了“遺失物”概念（95年8月修改稿），97年刑法典最后采用了“遺忘物”，因此絕非立法者的筆誤。

（2）遺忘物概念的提法是有歷史淵源的。79刑法只規定有貪污罪和職務侵占罪。有一個發生在上海的案子，70年代初期某人在飯店丟失1萬元被人撿到，因為類似侵占遺忘物比照盜竊罪處罰，這與撿到那些丟失在野外的遺失物相比，是有主觀惡性上的區別的。

（3）在立法精神上，對刑法170條的適用是嚴格加以限制的，也就是限制侵占罪的適用范圍，只處罰遺忘物不處罰遺失物。

有北大博士論文認為遺失物被人撿到后就產生了保管的義務，因此取索取的時候拒不返還的，直接按照刑法170條第1款“保管他人財物”的行為進行定罪處罰。我本人認為不妥，因為丟失者與撿到者之間并無委托關系。

（二）認為遺忘物與遺失物的區別，是看短時間內能否回憶起來。

我認為遺忘物與遺失物的區別則是在于所在場所不同。遺忘物是指丟在他人能否有效管理的場所范圍內，遺失物則是丟在無人管理的場所或者公共場所（有多人出入）不能有效管理的場合，比如醉酒的人坐出租車把手機丟失，該人因為醉酒肯定不知道丟失在哪兒，根據上述觀點應該定遺失物，而我認為出租車司機有管理義務，因此不管乘客是否記得丟失地點均為遺忘物。又如某人在露天廣場丟失手機，幾秒鐘后反應過來趕緊去找已經不見，趕緊用別人的手機撥打自己手機，從旁邊某人身上響起，如果按上述觀點該手機為遺忘物，如果拒不返還就定侵占罪，而我認為該場合屬于不能有效管理的場合，因此不是遺忘物而是遺失物。

（三）關于“漂流物”和“埋藏物”

1、關于“漂流物”概念，其他國家均有規定，而我國沒有規定，能按照刑法侵占罪進行處理么？不能。全國人大常委會法工委認為發洪水，下游的人撈東西是節省社會財富，比流入大海要節省資源，因此沒有必要規定。

2、關于侵占“埋藏物”

刑法上的規定與民法上的規定是否為同一回事？民法通則79條規定所有人不明的埋藏物歸國家所有。所謂埋藏物是指不在他人占有下的財物，如果是別人有意埋藏的挖走則定盜竊罪；如果是盜墓的，則有專門的罪名來規制。

六、財物的占有欲許霆案的定性問題

我將在《清華法學》下期、《中外法學》09年第一期發表文章與其他持不同觀點的進行探討。

（一）陳興良及張明凱教授認為定盜竊罪，而我認為定盜竊罪存在問題：

1、定盜竊罪與國民的法律意識不符，這也是激起廣大關注的原因，因為民眾不能理解也不能接受。國民無法預測自己的行為，使法律失去可預測性，實際也是違背最刑法定原則的，其他學者主張定盜竊罪是有原因的——該種行為在日本定盜竊罪是通說，但日本并沒有搶奪罪和信用卡詐騙罪，因此我認為不能照搬其他國家的罪名，應該從國情出發；

2、定盜竊罪與區分財產犯罪的刑法理論不符。盜竊罪是使財物脫離他人控制，而詐騙罪則是受到欺騙資源支付財物。德國有計算機詐騙犯罪（或使用計算機詐騙罪，日本也有類似規定），這都是放在詐騙罪一章中進行討論的，并沒有放在盜竊罪一章當中，說明計算機詐騙（或使用計算機詐騙）與詐騙犯罪更近一些；

3、造成量刑上的不均衡。許霆偽造信用卡取錢肯定是信用卡詐騙罪，取走17萬不是數額特別巨大，因此判5-10年較為適宜，可是許霆是用真的銀行卡取錢，僅僅因為機器故障變成了可以透支的信用卡，處罰反而很重，這在邏輯上是說不過去的。

（二）我認為許霆行為定信用卡詐騙罪較為適宜：

刑法上的“財產”不能與民事等法律上的理解混為一談，如民法上的“財物”和“債權”是分開的，比如欺騙別人將其債權轉移到自己名下，在民法上“債權”不是“財物”，可是刑法上則是明確的騙取他人“財產”，會定詐騙犯罪。

1、從信用卡詐騙罪的本質看，許霆的行為完全符合該罪的特征；

2、從信用卡詐騙罪的四種客觀表現看，許霆的行為屬于“惡意透支”的行為。刑法196條規定的“信用卡”是廣義理解的，央行曾將“信用卡”和“借記卡”分開，2004年全國人大常委會的立法解釋則明確借記卡也是信用卡。

3、可以有效避免盜竊罪定罪處罰帶來不好的社會效果。ATM機的確是金融機構（立法解釋已經明確），許霆案報最高法院核準非常不適宜，結果從無期徒刑降格兩檔，對法律嚴肅性以及社會效果都造成不好影響。

第二篇：刑法筆記

刑法聽課筆記【1進階（全面）2高階（重點難點）3提問記憶】

概括欄

大標題和提問

方便查找

后期可以蓋住右邊，來看這里來回憶和記憶

詳細記錄區域

言簡意賅，善用符號

體系清晰、不要太密

最重要的幾個點，易錯點總結，易混淆點總結，自己的思考

2+1筆記法：整理提煉書上的內容，黑筆：畫出書上值得記錄的，紅筆：重點

。藍筆：以之前的筆記為主體，結合課本，練習，寫下思考和感悟（錯因），思維導圖

·抄概念，轉述概念，聽到邏輯轉述

做出筆記+

第一講

刑法論

刑法總論:

刑法論【解釋、原則、效力】+

犯罪論【犯罪（構成）、成立發展（形態）、角色參與（共犯）、數量競合（罪數）】+

刑罰論【體系、裁量、執行、消滅】

（一）刑法的概述

1.什么是刑法淵源？

2.罪刑法定原則中的“法”指哪些？

3.刑法的性質

4.*刑法的機能

1.表現形式

2.刑法典、單行刑法1、附屬刑法0、變通規定（港澳臺）。

3.特定性-犯罪、刑罰、犯罪行為；廣泛性-范圍、法益；嚴厲性-刑罰剝奪人身自由、生命；補充性-最后保障。

4.行為規制：規范一般人+法官裁判行為；

保護法益：被告人人權；限制公權力；

自由保障、人權保障機能：行為預測可能性。明確行為+對應的刑罰限度

【保護法益&保障人權的平衡（無法查明）】

現代刑法最重要的機能是限制國家權力（刑法發展歷史）

（二）刑法的解釋

1.解釋技巧

2.解釋理由

解釋方法=1+2

1.技巧：生產結論，只能有一個【義大小，對正類推】

平義、擴大、縮小、反對（A→-A）、補正、類推（國民預測可能性；禁止+不禁止有利于被告）

2.理由：論證結論

文理解釋、（文法、語法等來解釋）、體系解釋（體系邏輯，一詞多義、多詞一義）、當然解釋（舉重以明輕、舉輕以明重）、目的解釋（刑法保護的目的→解釋該罪的構成要件）

3.解釋技巧&理由是相輔相成關系，結論的可采納性=據解釋技巧生產+符罪刑法定原則

（三）聽課重點

1.保護法益

2.保障人權

平衡

狗剩是否構成窩藏罪？

【平衡】

案例1：狗蛋發現老婆被人殺死，狗剩阻止報案，“窩藏”狗蛋。查明狗蛋無罪。

案例2：狗蛋正當防衛殺了老婆，正當防衛無罪，狗剩窩藏。

窩藏罪——是否妨礙了司法機關的偵查活動？保障狗剩的人權？

正當防衛是犯罪內部的事由，司法機關審判活動-法益應當保護，案件2狗剩定窩藏罪

考試：1.甲乙共同開槍殺丙，無法查明是誰打中了，甲乙都要故意殺人既遂；2.甲乙互不知情殺丙，無法查明誰打中了。【保障人權，存疑時有利于被告原則-平衡】甲乙都成立故意殺人未遂。

刑法研究

1.立法論：批判法律、服從立法者

2.解釋論：解釋法律，服務法官、檢察官、律師【法律是好的，解釋好用法律處理案件】

1.刑法的解釋（6）

2.類推解釋&擴大解釋

3.解釋技巧&解釋理由

1.一般人難以接受：類推解釋；能接受：擴大解釋

——拖拉機（運糧食）=大型交通工具？==看用途

3.網上裸聊是不是淫穢物品？類推&擴大？

是，擴大解釋

4.網絡直播（錄播）淫亂，傳播淫穢物品牟利罪？是，淫穢物品：載體（U盤等）+內容（淫穢）

組織淫穢表演罪，聚眾淫亂罪。線下無載體所以不是傳播淫穢物品罪

解釋理由是論證結論的合理性

【婚內強奸（證據問題）】【性羞恥心】

一次多義【傳播淫穢物品牟利罪】【傳播性病】

（四）刑法的基本原則

1.罪刑法定原則

？形式要求

？思想基礎

？約束對象

？基本內容

##民法與刑法的關系

1.刑法——行為+刑罰【法無明文規定不為罪，不處罰】【保障人權】

2.形式要求：限制司法人員，定罪量刑以刑法明文規定為準；實質要求：刑法規定——合理，限制立法權

3.思想基礎：民主主義（民主產生的立法機關。人大代表投票入刑）；自由主義（尊重人權，預測行為）；三權分立（立法權制約司法權）；心理強制（入刑就不做，害怕）

4.約束對象：司法、偵查、檢察等人員+立法者

5.*罪刑法定基本內容：①成文-禁止習慣法（法律主義）；②嚴格-禁止類推；③確定-刑罰明確（禁止絕對不定刑、絕對不定期刑、禁止處罰

不當罰行為、禁止不均衡、殘虐）【空白罪狀、簡單罪狀、不成文的構成因素、規范的構成要素沒有違反明確性的要求、沒有違反罪刑法定原則】；④事前-禁止溯及既往，但不禁止有利于被告

#低位階與高位階，非排斥，=A

&

A+

B

2.罪刑相適應原則（罪刑均衡原則）

1.刑罰=罪行+刑事責任

2.體現：立法上=合理刑罰體系；量刑上=犯罪情節；行刑=人身危險性，減刑、假釋

3.內容：刑罰尺度=客觀危害性+主觀罪過性+人身危險性

=法益侵害性+可譴責性+人身危險性（再犯）

=已然+未然

4.法定（中止、未遂、預備、自首、立功、坦白）+酌定（犯罪動機、手段、時間地點、侵害結果、態度）

3.平等使用刑法原則

一律平等=無特權≠平均

（五）刑法的效力

1.空間效力

·在中國境內犯罪：屬地管轄原則

1.我國領域：旗國主義【有國旗的航空器&船舶】；犯罪全過程

2.“地”：犯罪行為地（教唆，幫助行為；預備、實行）+犯罪結果地（實害結果+危害結果-現實具體的危險）

·在中國境外犯罪：屬人（中國刑法要認為是犯罪）

中國刑法認為是犯罪，當地法律不認為是犯罪，該怎么處理？【雙重犯罪原則】

【看是否侵犯中國國家利益+公民利益？】

·保護管轄（外國人對中國人犯罪）

【對我國國家、公民；重罪；雙重犯罪】

·普遍管轄（國際犯罪）【危害人類共同利益+公約+刑法規定為犯罪+犯罪人在我國領域】

消極承認：在外國受過刑罰處罰，則免除或減輕處罰

2.時間效力

時間跨度：案件發生時-案件審判時

【舊法新法、刑法修正案、溯及力】

從舊兼從輕+未決犯

*司法解釋的時間效力【行為時無司法解釋，審判時有，按司法解釋處理；行為時有，審判時更新，則從舊兼從輕】

第二講

犯罪構成（一）

定罪體系

（二）定罪方法

1.定罪體系

——兩階層體系的原則

客觀

違法階層——違法阻卻事由

主觀

責任階層——責任阻卻事由

定罪原理：

1.事實判斷=法益侵害事實

2.價值評價=可譴責性

*定罪判斷順序

①違法

②責任【用兩階層體系一個一個要件審查、分析案件就是拆解案件】

1.違法階層

行為主體-危害行為-危害結果（因果關系）→阻卻事由（正當防衛、緊急避險、被害人承諾）

2.責任階層

故意、過失→阻卻（責任年齡、責任能力、違法性

認識可能性、期待可能性）

2.定罪方法

三段論推理

1.大前提、小前提、結論（小前提是否符合大前提）

2.大前提的種類【刑法規定的犯罪構成要件，來判斷有罪、無罪，但書中情節顯著輕微只能作為量刑的依據】

記述、規范；成文、不成文；積極、消極；客觀、主觀；真正的、表面的【描述、價值評價；明文規定、表面沒有規定；只有才構成犯罪、否定犯罪成立的規定；外在的、內心的；為行為的法益侵害性提供依據、沒有為...】

3.小前提：存疑時有利于被告人的原則【無法查明】

（事實有疑問時，根據有利于被告的原則來認定事實）

【有無-無；重輕-輕；重輕無-無】

*存疑：存的事實之疑

3.正確推導

1.先找大前提，小前提（案件事實）可以多角度看。

Eg：法律規定（拐賣兒童罪只能由自然人構成）-案件事實（孤兒院拐賣兒童，必有自然人實施）-結論（自然人構成拐賣兒童罪）

2.符合性判斷：小前提符合大前提，并不要求完全一致

大前提【

A+B

】

小前提【A】×

小前提【A+B+C】√

如：侮辱活體

構成侮辱尸體罪

3.循環往復推導→想象競合（1行為，2罪名，擇重）

甲欲打死乙的狗，朝狗開槍，打死了乙

→故意毀壞財物罪

→過失致人死亡罪√

第三講

客觀要件一：行為主體

（一）自然人

（二）單位犯罪

1.自然人

身份：犯罪過程中就具備的，犯罪過程中形成的不是（組織黑社會性質犯罪的組織者）【實行犯】

不真正身份犯：行為人具有某種特殊身份，不影響犯罪的成立，只影響量刑（國家工作人員加重）

....罪中體現量刑身份還是定罪身份來確定是真正的身份犯還是不真正

國家工作人員=看是否從事公務

2.單位

1分類

2同等對待

3成立條件

4單位犯罪&個人區別

5單位實施純正的自然人犯罪

6處罰

1.分類：純正的單位犯罪、不純正（單位&個人）

2.同等=單位犯罪與自然人犯罪：在成立標準、既遂標準上，保持一致

3.主體條件：以自己名義犯罪+違法所得歸該單位所有【私營公司要求有法人資格】

主觀條件：單位意志=單位決策機構形成&單位領導、職員依職權作出決策（過失+故意）

【成立單位是為了犯罪，主要活動是犯罪——自然人犯罪論處】

4.單位犯罪

單位內部成員的個人犯罪

單位與個人【共同犯罪】

主觀條件

體現單位意志

單位內部成員個人犯罪，未經單位授權、未依職權作的決策

·單位犯罪雙罰：處罰直接責任人時，數個直接責任人之間可以構成共同犯罪。為了明確責任大小，量刑輕重

·甲單位+乙單位=共同

·單位+單位外自然人=共同

客觀條件

為單位謀取非法利益（全體成員）

為個人

模型

單位意志+本單位利益

單位意志+成員個人利益

成員個人意志+本單位利益

成員個人意志+個人利益

【單位意志+本/他單位/單位成員外個人利益】

【注意與“位之外的個人犯罪”不同】

5.雖是單位犯罪+為單位謀取利益，但刑法分則與其他法律未規定為單位犯罪，則追究直接責任人的自然人犯罪

6.處罰：

單位——罰金+（直接負責的主管人員/其他直接責任人員）判處刑罰

規則：①雙罰【單位+個人】

②單罰【只罰個人】

單位沒了——追究直接負責人的刑事責任

單位變更——合并，仍追究原犯罪單位，罰金

第四講

客觀要件二：行為

（一）危害行為

（二）不作為犯

（三）不真正不作為犯的成立條件

·危害行為

一、特征

二、判斷

1.危害行為與生活行為的區分

2.降低危險與替代危險

3.被害人自陷風險

1.有體性、有意性、有害性

2.危害行為：行為對法益制造了危險；生活行為：沒有制造危險

·吃有毒的人生果噎死：故意殺人未遂

降低危險的行為不是危害行為，是降低原有危險的危害程度

替代危險：開創新的危險，新危險<原危險

·推開

危害行為×

【降低危險】

·扔在火災中的小孩，開啟了新的危險，但存在違法阻卻事由，緊急避險，推定的被害人承諾

危害行為√

可譴責性×

【替代危險】

砍斷有毒手

·【被害人自陷風險】有被害人自己的原因

·不作為犯

一、概念（行為、不作為犯）

二、真正不作為犯的判斷&不真正不作為犯的判斷

三、持有

四、作為與不作為的關系

一、行為=作為（違刑法禁止性規定）+不作為（違刑法義務性規定）

不作為犯=真正不作為犯（不作為構成）+不真正不作為犯（作為&不作為）

二、判斷：

①刑法有無規定一個義務

②找核心行為

#

1有無作為義務

2看是否構成作為。

構成作為犯，不構成不作為犯

Eg：有義務——不履行，不作為。遺棄罪，撫養義務，真正不作為犯

作為：制造危險

不作為：不消除危險

三、持有型犯罪=作為犯罪

①維持持有狀態，積極舉動

②行為本身是直接侵害法益

四、關系：

1競合：先認為是作為。2結合。3作為&不作為與故意&過失的關系

·不真正不作為犯的成立條件

1.應為

2.能為

3.不為

4.等價性

5.主觀要件

·應為→能為→不為→等價性

1.負有作為義務（應為）

刑法上的作為義務：某個危險源對法益對象產生了危險流。

①對危險源的監管義務：危險物（動物、物品、設施）、對他人危險行為（他人&行為人具有監護、監管關系。）、自己先行行為（注意生活行為與先行行為）

1.行為降低危險，不產生作為義務【自愿接受行為，若被害人與行為人產生依賴關系——妨礙他人救助，則產生作為義務。】

2.被害人自陷風險，行為人無作為義務

3.客觀排除犯罪事由【正當防衛、緊急避險、法令行為（依法）】

4.犯罪行為【可成為先行行為而產生的作為義務】（故意&過失）

前行為構成犯罪，后行為因前行為有作為的義務，但是沒有作為，則吸收犯原則，定重罪。如不作為的故意殺人既遂

②對法益對象的保護義務

1．特定關系【法律規定（夫妻之間）；職務業務、制度規定；合同契約；自愿接受行為（形成依賴關系，應繼續保護）】

2．特定領域【管理者，特定領域內的危險具有排他性的支配作用】

2.具有作為的可能性（能為）

3.不為（結果避免可能性）

4.等價性（程度，作為=不作為）【客觀危害程度，考察行為人對危險的支配程度】

5.主觀（故意+過失）

故意：事實認識錯誤&法律認識錯誤

【故意的不作為犯也有既遂&未遂】

第五講

客觀要件三：結果

（一）時間、罪名、結果加重犯

·時間角度

·犯罪發展過程

行為制造危險→危險發生→現實

化為

實害結果

1.故意犯罪的發展過程【過程、抽象&具體危險】

2.過失犯罪【成立與否】【實害犯】

客觀上：危害行為+實害結果+因果關系

主觀上：過失心理

·罪名角度

1.危險犯&實害犯【什么是成立犯罪的條件】（實害犯=結果犯）

實害犯——實害結果

具體危險犯——具備具體危險

抽象危險犯——具備抽象危險（生產、銷售假藥罪）

2.行為犯&結果犯【將實害結果作為犯罪成立條件？】

結果犯【作為犯罪成立條件的？犯罪既遂條件？】

·結果加重犯

*

容易考的結果加重犯

一個行為=基本犯（A罪）+加重結果（B罪），B罪為A罪的法定刑升格條件，加重處罰。

故意傷害罪論處，過失致人死亡罪為故意傷害罪的法定刑升格條件，加重處罰

1.法定性【法律規定有結果加重罪則有，否則結果再嚴重也不是結果加重犯】

·與“想象競合犯”區別：有無法律規定的罪名

2.主觀要件

·

基本犯罪=故意犯罪，加重結果=過失

·

加重結果=故意：強奸罪致人重傷、死亡；拐賣婦女（+搶劫罪、放火罪）罪致人重傷、死亡

3.因果關系：基本犯的實行行為&加重結果之間

①“因”的判斷：加重結果必須是基本犯的實行行為導致的，不是其他犯罪行為導致的。

加重結果一般是：致人重傷、死亡——暴力行為。

該暴力行為只有是基本犯的實行行為，其制造的加重結果才能成為結果加重犯。

帶著基本犯的故意或目的實施的暴力行為才是基本犯的實行行為。

Ta的行為是為了...,進而致人重傷、死亡，就是....罪的實行行為，導致了重結果

Eg：

甲強奸乙，甲為了更好地強奸乙，將其打傷致死，這是強奸罪的實行行為=搶劫罪致人死亡。甲為了泄憤而打傷致死，則不是搶劫罪的實行行為=強奸罪未遂+故意殺人罪既遂。

②因果關系的判斷——存在介入因素

Eg：甲強奸婦女，婦女跳樓自殺。死亡結果歸屬于婦女，非甲的強奸行為

*容易考的結果加重犯

1)

故意傷害罪致人死亡

2)

強奸罪致人重傷、死亡

強制猥褻罪致人重傷、死亡不是結果加重犯

3)

非法拘禁罪致人重傷、死亡

4)

拐賣婦女、兒童罪致人重傷、死亡

5)

暴力干涉婚姻自由罪致人死亡，被害人自殺也是加重結果

6)

虐待罪致人死亡

被害人自殺也是加重結果。

刑法在侮辱罪、誹謗罪、遺棄罪中沒有規定“若之人死亡要加重處罰”，因此這些罪中不存在結果加重犯。

7)

搶劫罪致人重傷、死亡

8)

搶奪罪（過失）致人重傷、死亡

第六講

客觀要件四：因果關系

（一）基本原理

（二）實現結果歸屬的三項條件

（三）存在介入因素的案件

（四）無法查明的案件

（一）基本原理

#

有傷亡結果的→有因果關系的判斷#

1.行為&結果有因果關系【故意犯罪的既遂與否問題】

2.基本行為&加重結果有因果關系【結果加重犯的成立問題】

3.過失行為&實害結果有因果關系【過失犯罪的成立問題】

l

考察層次

1.事實判斷的層次

2.價值評價的層次【公平、合理】

【客觀歸責理論】

u

行為的要求——行為對法益制造了危險

u

過程的要求——危險現實化為實害結果

u

結果的要求——結果符合一定價值評價的要求

（二）實現結果歸屬的三項條件

1.行為=危害行為+制造了危險+法律不允許的危險

【區分危害行為&贈送類的生活行為】

【是否存在過失犯罪的危害行為。過失犯罪=危害行為+實害結果+因果關系（違反注意義務）】

2.結果【符合一定的價值評價】

①現實發生的結果。不包括假設的結果

前條件未發生作用—被阻斷—后條件導致結果，結果與前條件無因果

②規范保護范圍內的結果

(1)

具體罪名的罪狀規范

每一個罪名、罪狀規范都在保護一種法益，防止一種實害結果

交通肇事罪的保護法醫：道路公共安全，防止的實害結果是

由肇事行為導致的傷亡結果與直接財產損失

(2)

過失犯罪的注意義務規范

違反了注意義務，實施了危害行為+實害結果+因果關系

【超出保護范圍的實害結果，不是該注意義務所要、所能防止的是還結果】

③管轄范圍內的結果【行為人】

行為人自己有責任和義務防止發生的結果

但，防止結果的發生是他人的管轄范圍，則該結果不能歸責與行為人【如交警】

3.過程：危險現實→實害結果【該結果是該行為制造的危險的實現】

①故意的作為犯

(1)

重疊的因果關系：行為1+行為2=結果→兩個條件都與結果有因果關系。【作用程度問題；主觀問題；共同犯罪問題；時間問題（介入因素）】

(2)

雙重的因果關系：行為1/2=結果→都有因果關系【行為都能單獨造成該結果】

l

雙重的因果關系&假設的因果關系：如果沒有其中一個行為，另一行為也會導致結果發生。

假設→只存在一份現實有效的因果關系；

雙重→存在兩份

l

無法查明

雙重因果關系案件的無法查明；時間；傷情【存疑時有利于被告】

②過失犯【行為（違反了注意義務）、結果（義務規范保護范圍內）、過程（履行注意義務，可避免結果發生）】

③不作為犯【有作為義務，結果避免發生的可能性】

（三）存在介入因素的案件

1.條件說的不足

無A則無B，A是B的因

×

【即使有必要條件關系，不意味著結果都歸于該行為。歸責→客觀歸責理論三項條件→行為結果過程】

2.“介入因素兩步走”標準

不異常：引發關系→

先前行為&結果有因果

介入因素是否異常

異常：獨立關系→誰的危險導致結果？（3）

①先前行為導致

②介入因素導致（阻斷關系）

③二者共同導致（疊加）

第一步：判斷介入因素是否異常【一般化&具體化】

一般化，一個人下樓梯摔死，異常

具體化，甲砍傷乙，乙下樓梯摔死，不異常

不異常→先前行為&介入因素為引發關系。結論：先前行為與結果有因果關系【不異常，是因為前面的行為引起的】

異常→先前行為&介入因素是獨立關系

第二步：誰的危險導致了結果?

(1)

先前行為的危險單獨導致了結果

(2)

介入因素的危險單獨導致了結果（甲投毒給丙，丙中毒倒地，乙用刀斬首，丙死亡。乙阻斷了甲的危險流，而乙的出現不是甲的行為引發的，所以死亡結果歸乙）【看死得快不快，立即！】

(3)

二者的危險共同導致了結果（多因一果，疊加，不是立即死）

3.介入因素的種類

①

自燃事件

②

被害人的特殊體質【疾病等；是否有引發關系】

③

被害人自身的行為

④

第三人的行為

⑤

阻斷救助的行為【救活可能性，阻斷救助行為導致死亡結果，不屬于先前行為】

（四）無法查明的案件

第一步：先看行為人是一個人還是兩個人

1.行為人是一個人

①一個人實施一個行為

行為→重罪？輕罪？無罪？

【存疑時有利于被告原則

→

有利于被告的事實加以認定，罪輕】

②一個人實施兩個行為

同一犯罪的兩個行為

不同犯罪的兩個行為【分析可能的情形，對情形進行匯總對比，存疑時有利于被告原則】

2.行為人是兩個人

①兩個人構成共同犯罪【意志】

②兩個人不構成共同犯罪【分別分析，存疑時有利于被告原則】

Eg：①前車壓死的？

②后車壓死的？

③引發關系，前車引發后車→前車負責【無法查明，歸于前車】

【結論】

第一步：事實判斷層次：事實的因果關系

第二步：價值評價的層次：法律的因果關系

①對行為的要求：行為對法益制造了危險

②對結果的要求：現實發生的結果；規范保護范圍內的結果；管轄范圍內的結果

③對過程的要求：

1)

故意的作為犯【重疊&雙重的因果關系】

2)

過失犯&不作為犯【結果避免可能性】

3)

存在介入因素的案件：兩步走標準

4)

無法查明的案件

第七講

（客觀）違法阻卻事由

（一）正當防衛

體系思維

1.先客觀再主觀【客觀部分√，主觀】

事先存在違法性，再通過“正當防衛”將違法性阻卻掉。該行為已經符合客觀要件，具有違法性。

行為本身具有法益侵害性

2.為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

3.正→不正

1.起因條件

(1)

不法性：

①

針對個人法益的侵害。侵害國家、社會法益的原則上是

不能擅自進行正當防衛【國家、社會+個人。√

如：盜竊國有銀行財產；公開場合聚眾淫亂；搶奪公交車方向盤】

②

僅限于人的行為

③

正當防衛、緊急避險的行為

不是

不法侵害，對正當防衛、緊急避險本身不能進行正當防衛。

對正當防衛的反擊行為→故意侵害行為。對緊急避險的反擊行為→緊急避險

④

不限于被害人本人，包括第三人

(2)

客觀性：一個行為符合客觀違法階層→不法侵害

（主觀責任階層：故意過失、無責任年齡、無責任能力）

*動物侵害問題p70

（主人無管理義務，單純危險則為緊急避險）制止人的不法侵害，背后是否有人。

*不作為的不法侵害：（作為+不作為）

(3)

現實性→現實存在否則為

假想防衛→不存在假想防衛的處理：①不可能故意為之

②防衛人有過失→過失犯罪

③沒有過失→意外事件

2.時間條件

#正在進行

【事前防衛、事后防衛】

(1)

不法侵害的開始→已經開始，危險緊迫

#防衛裝置

：①不能危害公共安全

②防衛手段&不法侵害具有相當性，防衛適當，適時。

(2)

不法侵害的結束

不法侵害的樣態→緊迫+不緊迫

結束的內容→行為+危險結束

判斷標準：行為時，當時情形看+一般人的視角（緊急情況下的認識和判斷能力，不求冷靜）

#財產犯罪的特殊處理：犯罪人取得財物，但在被害人當場還來得及挽回損失的情形下，視為不法侵害尚未結束，可實施正當防衛。【追上暴力奪回財物，正當防衛】

*追小偷問題

①追財行為：【追的途中，小偷自己摔死。合法，無罪】【追上，奪回，正當防衛】

②扭送行為：【追小偷=一般就是扭送行為】【合法行為，目的和限度：控制人身自由】

③不法侵害行為：傷害侮辱

【因果關系】小偷逃跑過程中不慎摔死：①追財、扭送行為，與死亡無關。②不法侵害行為：看嚴重性&侵害性

【作為義務】小偷逃跑過程中跳河，有淹死危險。

被迫跳河？是，有救助義務。否，無。

(3)

防衛不適時的處理辦法

故意為之→故意犯罪；

過失為之→過失犯罪；

無故意、過失→意外事件

3.意思條件

(1)

防衛意圖→正當意圖，動機，為了保護合法權利

【報復心理】（可以是壞的意圖）

(2)

防衛認識→防衛人認識到某項合法權利正在遭受不法侵害【制止不法侵害】

(3)

偶然防衛：

判斷標準：主觀上沒有認識到，客觀上制止了不法侵害

類型：故意型偶然防衛、過失型偶然防衛

防衛認識不要說（結果無價值論）不要求行為人認識到，只要客觀上有防衛（看重結果）

防衛認識必要說（行為無價值論）主客觀相統一。行為與結果的好壞應獨立判斷。

*過失型偶然防衛：①過失行為

②實害結果

③因果關系。如：甲有壞行為，沒壞結果，但不認為是正當防衛，也不構成過失致人死亡罪，做無罪處理。

#偶然防衛&假想防衛

制止不法侵害

偶然防衛

假想防衛

客觀要件

√

×

主觀要件

×

√

結論

觀點展示

非正當防衛

唯一答案：多數

#防衛挑撥

甲想侵害乙，故意挑釁乙，使乙侵害自己，以正當防衛為借口加害乙。→甲不成立正當防衛，屬于故意犯罪

#相互斗毆【不法侵害

不法侵害

有被害人承諾】

都出于侵害對方的意圖而相互攻擊

1.相互斗毆&“一方故意傷害，另一方在正當防衛”

【判斷】

①看誰先動手，同時動手=互相斗毆

②看地點，上門打人，反擊→正當防衛

2.斗毆雙方無防衛

無防衛意思，被害人承諾

∴相互斗毆中，一方將另一方達成輕傷，不構成故意傷害罪。打成重傷或打死，成立犯罪。

##相互斗毆中出現正當的防衛的情形

l

一方停止斗毆

l

一方突然升高級別

4.對象條件

#對不法侵害人本人

(1)

共同犯罪→不法侵害人為多人

可以正當防衛：直接實行犯&有攻擊性的幫助犯，但幕后的教唆犯和間接正犯不能正當防衛

(2)

三種特殊情形

①甲故意傷害乙，乙用丙的花瓶砸甲，花瓶損壞。【乙正當防衛，對丙緊急避險，賠錢】

②甲拿丙的花瓶砸向乙，乙應木棒抵擋。【乙無違法性，正當防衛，對丙緊急避險。甲賠花瓶】

③甲故意傷害乙，乙反擊甲將磚扔向甲，擊中甲和丙。【乙對甲→正當防衛，對丙→1.正當防衛

2.假想防衛

3，緊急避險p77】

5.限度條件

(1)

判斷標準

#司法解釋#：精神病患者、未成年人實施時，先躲→無處可躲，再正當防衛→嚴重侵害時，可直接正當防衛.①不能明顯超過必要限度+沒有造成重大損害（造成不法侵害人重傷、死亡）【必要性（一般人角度）+相當性（法益均衡+比例原則）】

(2)

防衛過當（負刑事責任，但減輕、免除）

條件：①客觀：發生過當結果

②主觀：對過當結果至少有過失

6.特殊正當防衛

##

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

(1)

條文屬性

(2)

具體解釋

（二）*緊急避險

定義

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。

起因條件

1.危險的種類和應對危險的措施：

單純的危險；他人的不法侵害行為；自己的不法行為

攻擊型緊急避險（攻擊了無辜的第三人的法益）；防御型緊急避險（反擊危險源）

危險源

應對措施

結論

自然災害（野狗等）

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型

他人的不法侵害行為

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型&正當防衛

自己的不法行為

故意自招危險（故意利用正當防衛、緊急避險制度）

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

不成立

過失自招危險

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型

2.自己的不法行為制造的危險

自己制造的針對他人

自己制造的針對自己

注意：人的合法行為不能被視為對法益的危險，不能為了避免他人的合法行為進行緊急避險。

特殊職責如消防隊員，不能進行緊急避險；避險人：受到危險的人&第三人

3.假想避險

事實上不存在危險，行為人誤以為存在危險。不可能是故意犯罪，過失→過失犯罪；無過失→意外事件

時間條件

#危險正在發生（與正當防衛的程度低些，有防御型緊急避險）

意思條件

1.意圖（動機）【正當意圖&侵害意圖可以并存】

2.認識

①偶然避險（主觀上沒認識到，客觀上避險了）

#認識不要說，認識必要說#

“不得已”條件

沒有其他合理的方法可以選擇

【主要是攻擊型緊急避險】

1.不得已的選擇問題【對其他合法手段而言】

2.受強制的緊急避險【受他人強制的】（為挽救兒子，而搶劫銀行）

限度條件

超過必要限度造成不應有的損害

【相對于正當防衛而言更嚴格，因為正當防衛針對不法侵害者，緊急避險是危險源+第三人】

保護的法益>=損害的法益

生命>身體健康>人身自由>財產法益

財產法益可以畫等號，生命法益不能畫等號（舍人救己×

救大多數人舍少數人→×？）

對正當防衛本身不能正當防衛，否則故意犯罪

可以對緊急避險采取緊急避險，是緊急避險。

（三）被害人承諾

1一般的被害人承諾

·如果被害人統一他人對其加害，那么他人不構成犯罪。

·承諾的權限與范圍

1.被害人對承諾的法益具有處分權限

2.有一定限度（即使被害人承諾，行為人也有罪）。

【財產、名譽、自由可放棄】、身體權在輕傷范圍內可以放棄，超出輕傷范圍不能放棄、生命不能放棄

！注：不能超出承諾預設的范圍；經過被害人承諾的不構成犯罪，觸犯其他犯罪，以其他犯罪論處（女同意與多男淫亂，不構成強奸罪，但構成聚眾淫亂罪）

3.時間，事前做出

4.承諾的能力。對承諾的事項的意義、范圍有理解能力（精神病人、幼兒）

5.承諾的意思表示→真實意思表示【欺騙、脅迫、乘人之危】

注：動機錯誤（乘人之危、承諾能力）；作為欺騙、不作為欺騙（單純利用？）

2推定的被害人承諾

·現實中沒有被害人的承諾，但是推定會有。

1.沒有承諾

2.得知真相后會承諾（以一般人的合理意愿為標準）

3.為了被害人的一部分法益犧牲更小的法益

4.行為所指向的法益必須是被害人有處分權的法益

·與緊急避險產生競合，一個行為屬于推定的被害人承諾，也屬于緊急避險

（四）其他阻卻事由

1、自救行為

·被害人的權利依靠自己救濟（通過法律程序難以獲得救濟的情況下）

【甲車被偷，甲偷回來】

·不法侵害已經結束。恢復權利具有現實必要性【緊迫，難以通過法律程序】，手段具有相當性【造成的侵害<救濟的權利】

2、法令行為

·行為貌似有危害，但是基于法律依據，無罪

(1)

政策性行為【發行彩票】

(2)

具有合法性條件的行為【墮胎】

(3)

職權職務行為【警察拘禁罪犯】

(4)

權利義務行為【公民扭送現行犯不是非法拘禁罪，若公民制止正在犯罪的犯罪分子=正當防衛】

第八講

主觀要件

（一）犯罪故意

定義

·明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因為構成犯罪的，是故意犯罪。應當負刑事責任

·構成要素=認識因素（明知）+意志因素（故犯）

！注：刑法上的故意&生活中、行政違法的故意不同

①為盜竊物品而打開火機，造成火災→打開火機=生活上的故意；不是放火罪，是失火罪

②違反交通法規撞死人→違反交通法規=行政法上的故意，不是故意殺人罪，是交通肇事罪（過失罪）

1.主客觀相一致原則

·明知

(1)

行為人→行為人對自身有認識【身份犯：國家工作人員，已感染了性病】

(2)

行為→行為人對自己的行為本身的認識

(3)

行為對象→對行為作用的對象有認識【人當做獵物；許多犯罪的對象是特定的，如窩藏

猥褻兒童罪】

(4)

危害結果→對行為導致的結果有認識【殺人的故意→對死亡有認識；但有些不要求有認識（客觀的超過要素/客觀處罰條件）：丟失槍支罪】

(5)

因果關系→基本的因果關系有認識，具體的因果關系不要求。

！注：客觀決定主觀【客觀要素決定主觀認識】

故意的認識內容→由客觀要件決定。

一個要素is客觀構成要件要素→故意的認識內容。不是，不需要認識到。

**【認識錯誤】

甲想打死乙，卻打死了丙。乙丙都是他人，所以構成故意殺人罪

2.故意的種類

1)

直接故意：明知（必然、可能）+希望

2)

間接故意：明知（可能）+放任

3)

直接&間接的關系:位階。直接（高位階）可以包含間接（低位階）。間接故意都構成犯罪，直接犯罪必然構成犯罪√

4)

概括的故意→認識到結果的發生，但具體發生的對象范圍不確定，對危害結果的數量不確定【確定總的危害結果、但數量范圍不確定】一個故意！

①

特點

主觀上→一個總的故意，要死人。客觀上→對象和數量不確定，死誰？死幾個？不確定

②

處理

一個結果：一個罪，如故意殺人罪既遂；數個罪，一個行為，案想象競合犯處理

5）

擇一的故意→兩個結果在確定會發生一個。二選一，確定結果的數量是1個，但是不知道是兩個中的哪一個

·特點：主觀上→認識的危害對象的范圍是確定的，只有兩個危害對象。認識到只會危害其中一個對象，導致一個危害結果。是兩個故意！

數量上→數量確定，僅導致一個結果

·處理：導致一個結果，導致兩個結果

【概括故意&擇一故意】：

概括是一個故意，主觀認識的危害對象和結果不確定。

擇一是兩個故意，主觀認識的危害對象和結果僅一個。

【總結模型】

#實害結果#

1.要么要么→擇一；想象競合犯，擇一中。

【警察警犬→主觀上可能只打死一個，擇一故意→①打死人，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪未遂，擇一重；②打死狗，故意殺人罪未遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重；③打死人+狗，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重】

2.有可能打死一個，有可能一箭多雕→概括故意

【警察警犬→主觀上可能只打死一個，擇一故意→①打死人，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪未遂，擇一重；②打死狗，故意殺人罪未遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重；③打死人+狗，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重】

（二）罪過形式的區分

五對區分&判斷

罪過形式

認識因素【具體的實害結果】

意志因素

直接故意

認識到：必然or可能發生

希望（贊成票）

間接故意

可能發生

放任（棄權票）

過于自信的過失

可能發生，本應避免

不想發生（反對票）

疏忽大意的過失

沒有預見到，但應當預見到

不想發生

意外事件

沒有預見到，且無法預見到

不想發生

不可抗力

預見到，但無法避免

不想發生

總結：

電工關高壓電閘

直接&間接

認識&意志

主觀&客觀

1.認識因素：直接→明知必然會產生某結果；間接→明知可能

2.意志：直接→希望發生；間接→放任：結果發不發生都行

間接故意&

過于自信的過失

過于自信的過失：已經預見→輕信能夠避免→發生危害結果

區分：

1.相同點：都已經預見到結果可能發生

2.區別：

主觀上：間接：放任

；過于自信的過失：反對

客觀上：間接故意沒有采取避免措施；過于自信的過失采取了避免措施

避免措施

&

危害措施

融為一體（認為會把握好分寸）

看避免措施的效果如何：

特別不佳：間接故意

疏忽大意&

過于自信

疏忽大意的過失：應當預見（前提）→疏忽大意（原因）→沒有預見（事實）→發生危害結果

1、應當預見（沒有預見）≠已經預見

2、無避免措施

疏忽大意&

意外事件

意外事件：無法預見→沒有預見→發生危害結果

區分：

相同點：都沒有預見到危害結果可能發生

區分點：判斷核心點在于是否具有結果預見可能性

常見錯誤：誤將“沒有預見”當做“沒有預見可能性”，沒有預見≠“沒有預見可能性”

沒有預見可能性=意外事件

有預見可能性=疏忽大意的過失

過于自信的過失&

不可抗力

不可抗力：已經預見→無法抗拒→發生危害結果

區分：

相同點：二者都已經預見危害結果可能發生

區分點：是否具有結果避免可能性

結果避免可能性的時間點是：過失行為時，而非危險臨界時。

過失犯罪&

故意犯罪

位階關系

事項

故意犯罪

過失犯罪

成立條件

一般不要求發生實害結果

要求發生實害結果

主觀罪過程度

較重，因此刑罰也較重

較輕，因此刑罰也較輕

未完成形態

有（包括間接故意）

無，只有成立與否

共同犯罪

有（故意&故意）

觀點展示：行為共同說認為有，犯罪共同說認為無

處罰

處罰故意犯罪是原則

處罰過失犯罪是例外，須刑法明確規定

（三）*事實認識錯誤

定義

→

主觀認識≠客觀事實

1.解決的問題→主客觀不一致，行為人是否仍成立故意犯罪？既遂？未遂？

2.做題步驟：①辨認，哪種認識錯誤？

②處理，看處理規則

辨認

1.兩階層：客觀（危害行為）、主觀（犯罪故意）

2.故意與認識錯誤的關系：看主客觀是否一致?

3.預定對象&實害對象是否一致→同一構成要件內的認識錯誤（人是人，物是物）、不同犯罪過程要件的錯誤（人作物，物作人）

4.*同一構成要件內的認識錯誤是對象錯誤？打擊錯誤？

模型1：看到一個人，朝著開槍→對象錯誤。有故意殺人的犯罪故意，殺人的動機錯誤，殺錯了。

模型2：看準了人，打錯了人→打擊錯誤，實害對象無故意，過失。

模型3：甲乙在一起，仍朝二者開槍→對實害結果是故意，沒有事實認識錯誤，間接故意。

兩步走：

對實害對象&

過失（意外事件）：打擊錯誤

結果持何種心理

故意（間接故意）：行為時對實害對象的身份

有：對象錯誤

有無認識錯誤

無：間接故意（無任何事實認識錯誤）

三個行為模型

p99

[隔離犯、教唆犯]

1.行為人對實害對象、結果是什么心理。

2.行為時對實害對象的身份有無認識錯誤。

·教唆犯對實害對象是什么心理，過失→過于自信的過失，預見會殺錯人。打擊錯誤。

早期理論的缺陷

1.用主觀原因與客觀原因來區分

2.用結果發生時的行為人心理來區分【行為與故意同時存在】

3.用預害對象是否在現場來區分

以犯罪行為時為標準

同一犯罪構成內的錯誤

1.對象錯誤

2.打擊錯誤——觀點展示，邏輯推理【具體符合說（保障人權，看事實）；法定符合說（保護法益，修改為故意）】

3.打擊錯誤+對象錯誤

4.打擊錯誤（具體、法定）+偶然防衛（結果無價值論、行為無價值論）

5.因果關系錯誤【狹義的因果關系錯誤，結果的推遲發生】

狹義的因果關系錯誤，成立故意犯罪既遂

結果的推遲發生：前行為（故意殺人行為）+后行為（拋尸行為）=（多數）多因一果【故意殺人罪既遂】；（少數）【只有后行為有因果關系，故意殺人罪未遂+過失致人死亡罪

并罰】

6.結果提前實現：前行為（殺人預備）+后行為（實行行為）=前行為是著手，實行行為【故意殺人既遂】，否則，故意殺人罪犯罪預備+過失致人死亡罪

想象競合①判斷有無著手行為【現實緊迫直接的危險】，有——故意殺人罪既遂

無——想象競合②有著手行為，則判斷有無著手故意。

（多數）認識到著手行為，就有故意

（少數）認識到行為+實害結果，才有故意

不同犯罪構成間的錯誤

1.處理辦法：兩次三段論推理，按罪名推理

2.罪名之間包容評價關系，a+b

&

a

A+B

A【A罪既遂】

盜竊罪

侵占罪

故意殺人罪

故意傷害罪

強奸罪

強制猥褻罪

綁架罪

非法拘禁罪

拐賣婦女兒童罪

非法拘禁罪

第九講

（主觀）責任阻卻事由

（一）責任年齡

（二）責任能力

1.年齡

0-不滿14歲：完全無責任年齡【生日第二天】

【12-14：故意殺人、故意傷害罪、致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾】

14-不滿16歲：相對責任年齡，8種犯罪

【故意殺人、故意傷害致人重傷罪或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪】

【法條競合：搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪】

已滿16歲-：完全責任年齡【16-18歲，75歲-

：減輕責任年齡】

2.能力

【辨認+控制】

1.完全有責任能力

2.相對有責任能力【半精神病】

3.完全無責任能力

【特殊人群】：間歇性精神病、聾啞人、盲人、醉酒人、吸毒人。

·注：利用這種特點實施犯罪=故意犯罪

3行為&責任同時存在1.行為&故意同時存在2.行為&責任年齡

3.行為&責任能力

4.例外：原因自由行為【有責任能力的人，故意、過失讓自己陷入無責任能力的狀態，在該狀態下實施法益侵害行為】

·夢游、病理性醉酒

·主流觀點：承擔刑事責任

（三）法律認識錯誤

（四）期待可能性

1.法律認識錯誤

1.區分：

1、事實認識錯誤【認識自己在干嘛，事實判斷。構成要件事實（危害行為、行為對象、危害結果）】

2、法律認識錯誤【刑法禁止？】

①法定犯（援引行政法）【對行政法認識錯誤，屬于事實錯誤】

②自然法（不需要援引，國內外都有）

2.審查：

先審查：事實認識錯誤（主觀要件）→法律認識錯誤（責任阻卻事由）

3.結果：

事實認識錯誤，構成要件事實錯誤，排除犯罪故意

法律認識錯誤，不能阻卻責任，但違法性認識可能性則阻卻責任，（聽信有權機關的正式答復）

涵攝錯誤：對大前提（法律規定解釋）認識錯誤

2.期待可能性

期待行為人做出合法行為，但根據具體情況，不能期待行為人做出合法行為時，行為人即使做出了違法行為也不值得譴責。

第十講

犯罪形態

(一)犯罪預備

(二)犯罪未遂

(三)犯罪中止

(四)犯罪既遂

第十一講

共同犯罪

是否共同制造了法益侵害事實【客觀】

能不能譴責【主觀】

共同犯罪的結合問題、實行過限

第三篇：富士康實習報告【劉明祥】

富士康實習報告劉明祥在富士康三個月的工作中，不僅掙了不少錢，而且更重要的是精神上的巨大收獲，富士康實習報告【劉明祥】。下面，我主要講一下我的幾點認識和感受吧。第一點，我的心態比以前更好了。曾經的自己，眼睛里容不得一點沙子。直到那里的同事把自己的工作手法與經驗毫不保留的教給我們，把我們當成兄弟姐妹來照顧我們，我有種莫名的感動。同事中大多與我年齡相仿，雖然各有各的追求，各有各的嗜好，但對待我們這批新同事，他們是極熱情的，常利用節假日休息時間帶我們去游玩。漸漸的，我感到我得改變我之前的一些想法了。雖然，我們每個人都有不足之處，但，我們需要拿放大鏡去看的應該是他們的閃光之處。最后，我幡然醒悟，我到底要向誰學習啊！?其實，身邊的每一個人都是我的老師，實習報告《富士康實習報告【劉明祥】》。第二點，我要堅定我努力的方向。進入了富士康龍華園區，我很幸運的被分到打印機事業群品保部門做入庫檢驗員。相對于產線上的作業員來說，我們的工作量少了好多，且不必每天機械的重復一兩個動作，但我們更為重要的是預產線人員進行溝通。要達到既指出打印機存在的質量隱患，又使產線人員欣然接受并作出補救方案，很是困難。返校后，我更加堅定了我對溝通重要性的認識，現在，我更努力的在尋求各種機會來提高自己的溝通表達能力，為今后自主創業打下基礎。第三點，企業里六十分不及格。可能我們在學校里考六十分就萬歲了，但在一個企業特別是像富士康這樣世界500強的企業95分不一定能夠及格。一個企業如果做出來的產品有5%的廢品，那么，年產值幾十億的企業，那一年該有多大的損失呀！因此，我們對待工作須得一個認真的態度，試卷寫錯了頂多不及格，補個考，而工作出現失誤將損失的是企業的效益與客戶的信譽度，白花花的人民幣啊！其實，實習期間的收獲遠遠不只這些，也不是言語所能表達出來的，需要我們用心去體會。這是我們學校的么?2#月夜騎士是的啊，是我們學校09級去頂崗實習的同學寫的。(*^__^*)！那不錯。出于青山，靈越動水，扶搖而立于塵世，浸沫千年，采天地之靈氣，取日月之精華，待萬物逝情之日，遂綻放出生命之光芒者，乃為靈石也。

第四篇：《刑法總論》筆記精華匯總

《刑法總論》

第一章

刑法概說

【本章重點問題】

1.刑法的概念

2.刑法的淵源

3.刑法的法律性質

4.刑法的體系

5.刑法解釋的效力和方法

一、刑法的概念

1.定義：刑法是規定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規范的總和

2.淵源:(1)刑法典 全國人民代表大會1979年7月1日制定，1997年3月14日修訂

(2)單行刑法：對刑法典某一方面的修改和補充

例如《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

1999年后刑法修改以“修正案”方式進行：99、01、01、03、05、06、09、11(3)附屬刑法：其他部門法中的刑法條文

例如：《商標法》第40條：假冒他人注冊商標，除賠償被侵權人的損失，可以并處罰款外，對直接責任人員由司法機關依法追究刑事責任

《森林法》第34條：盜伐林木據為己有，數額巨大的，依照刑法第152條的規定追究刑事責任

刑法第213條：未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

二、刑法的性質

1、規定內容的特定性

2、制裁手段的嚴厲性

3、法益保護的廣泛性

4、其他法律的保障性

三、刑法的體系與解釋

2、刑法體系 刑法體系是指刑法典的組成和結構。

刑法典由總則、分則和附則三個部分組成。刑法典第一編為總則，共五

三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

第384條：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。

第二章

刑法的基本原則

【本章重點問題】正確理解刑法三個基本原則的含義

一、刑法基本原則的概念

刑法基本原則是指刑法規定的、貫穿全部刑法規范、指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準則。

二、罪刑法定原則

1.刑法規定： “法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”

2.罪刑法定原則的基本含義：“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”

3.罪刑法定原則的派生含義：

（1）排斥習慣法（2）排斥絕對不定（期）刑（3）禁止有罪類推

（4）禁止重法涉及既往（5）明確性原則（6）實體的適當原則

三、適用刑法人人平等原則

刑法規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權”

包括法益保護平等、定罪平等、量刑平等、行刑平等

包括立法平等？

四、罪刑相適應原則

刑法第5條：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應

含義：1.刑罰與罪質相適應2.刑罰與犯罪情節相適應3.刑罰與犯罪人的人身危險性相適應

第三章

刑法的效力范圍

[本章要求] 理解把把握我國刑法關于效力范圍的規定

一、刑法的空間效力

（一）刑法空間效力的概念和原則

刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力。

各國在解決刑事管轄權范圍問題上主張的原則有：1.屬地原則

2.屬人原則

3.保護原則

4.普遍原則

（二）我國刑法的屬地管轄權

我國刑法第6條第1款規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”這是我國刑法關于空間效力的基本原則。

過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都認為是犯罪”

（3）實質與形式相統一的概念

二.我國刑法中的犯罪概念

1、定義

“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”

學理定義： 犯罪是嚴重危害社會的，觸犯刑法的，應受刑罰處罰的行為 2.基本特征：（1）嚴重社會危害性（2）刑事違法性（3）應受刑罰處罰性 三.犯罪的分類：

1.自然犯與法定犯、2.身份犯與非身份犯、3.基本犯、加重犯與減輕犯

4.重罪、輕罪和違警罪5.親告罪與非親告罪

第五章

犯罪構成

【本章要求】

1.把握我國刑法理論關于犯罪構成的概念、特征和犯罪構成的共同要件

2.了解外國刑法的犯罪構成理論

一、犯罪構成的概念和特征

1.概念：犯罪構成是依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機統一

2.特征：（1）犯罪構成是一系列主客觀要件的有機統一

（2）犯罪構成要件決定某一具體行為的社會危害性及其程度從而對該行為構成犯罪具有決定意義的事實（3）犯罪構成要件具有法定性

3、犯罪構成的共同要件（1）犯罪主體（2）犯罪的主觀要件（3）犯罪的客觀要件（4）犯罪客體

二、國外的犯罪構成理論

1.大陸法系的犯罪構成理論

構成要件符合性、違法性和有責性三元遞進式

2.英美法系的犯罪構成理論

犯罪本體要件（行為和心態）和責任充足條件（排除合法辯護）雙層模式 可得寬恕：未成年，錯誤，精神病，被迫行為等，相當于責任阻卻事由

正當理由：緊急避險，正當防衛，警察圈套，相當于違法阻卻事由中國、俄羅斯：四要件橫向整合式

第六章

犯罪主體

【本章要求】

1.理解和把握刑事責任能力的概念

2.理解和把握刑法關于刑事責任能力的規定 3.了解單位犯罪的特征和處罰原則

一、刑事責任能力

1、刑事責任能力的概念：刑事責任能力，是指行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必須具備的辨認和控制自己行為的能力。

2、影響和決定人的刑事責任能力的因素

二、我國刑法根據不同年齡對刑事責任的規定

1.完全不負刑事責任年齡階段：不滿14周歲

2.相對負刑事責任年齡階段：已滿14周歲不滿16周歲，對“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪”負刑事責任。

3.完全負刑事責任年齡階段：已滿16周歲

4.減輕刑事責任年齡:18周歲以下應當從輕處罰或者減輕處罰，不適用死刑。

5.已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰

審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外

司法實踐中應注意：

1、關于刑事責任年齡的計算

2、關于跨年齡段危害行為的刑事責任

三、刑法針對不同的精神狀況對刑事責任的規定

1、完全無刑事責任的精神病人

2、完全負刑事責任的精神障礙人

3、限制刑事責任的精神障礙人

4、生理醉酒：醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。

病理醉酒，指因飲酒過量而致精神過度興奮甚至 神志不清的情況。

5、生理功能喪失者：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰

四、犯罪主體的特殊身份

1、自然身份與法定身份

2、定罪身份與量刑身份：

五、單位犯罪

1、單位犯罪的特征

（1）單位犯罪的主體包括公司、企業、事業單位、機關、團體，單位的性質不影響單位犯罪的成立

（2）單位犯罪必須是在單位意志支配下由單位內部成員實施的犯罪

（3）單位犯罪必須由刑法分則性條文明確規定

2、不以單位犯罪論處的情況。

（1）個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的；（2）公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的；（3）盜用、借用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人所得或私分的。

3、單位犯罪的處罰原則：雙罰

（1）過于自信的過失

A、行為人已經預見到自己的行為可能發生危害社會的結果

B、行為人輕信能夠避免但未能避免，以致發生了危害結果

（2）疏忽大意的過失

A、行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果

B、行為人由于疏忽大意沒有預見到自己的行為可能發生危害社會的結果

四、意外事件

意外事件:行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪

五、犯罪目的和犯罪動機

1、犯罪目的和犯罪動機的概念

所謂犯罪目的，是指犯罪人希望通過自己所實施的犯罪行為達到某種危害社會的結果的心理態度。

所謂犯罪動機，是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內在沖動或者內心起因。

2、犯罪目的與犯罪動機的關系

聯系：區別：

六、刑法中的認識錯誤

刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在法律上的意義或者對有關客觀事實存在的不正確認識。

1、行為人對法律的認識錯誤（1）誤認無罪為有罪（2）誤認有罪為無罪（3）對定罪量刑的誤認

2、行為人對事實的認識錯誤（1）對客體的認識錯誤（2）對行為對象的認識錯誤

A、誤認甲對象為乙對象，而兩者體現的合法權益相同。B、誤認甲對象為乙對象，而兩者體現的合法權益不相同C、誤將非犯罪對象當做犯罪對象加以侵害D、誤將犯罪對象當做非犯罪對象加以侵害

3.對行為的認識錯誤

（1）對行為性質的認識錯誤，如假想防衛。（2）對行為方法的認識錯誤

一是行為人所使用的手段本來會發生危害結果，但行為人誤以為不會發生危害結果

二是本欲使用會產生危害結果的手段，但由于認識錯誤卻使用了不會危害結果的手段

三是行為人因為愚昧而使用的手段不可能導致危害結果發生，但行為人誤以為可以導致危害結果發生。

3.對因果關系的認識錯誤

（1）因果內容的錯誤：一是實際結果小于行為人預想的結果二是實際結果大于行為人預想的結果

（2）因果聯系的錯誤（3）因果進程的錯誤

七.期待可能性

1.指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為

A.前行為只提供基礎，未起積極作用B.前行為仍起決定作用：C.介于A、B之間

（4）行為具有足以造成危害結果的力量，但人們有可能采取措施阻止，而介入因素對采取措施起了障礙作用，使本可避免的結果不能避免

六.犯罪客觀方面的其他要件：構成要件的時間、地點、方法

第九章

犯罪客體

一、犯罪客體的概念

犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系、社會利益。

二、犯罪客體的分類（層次）

1、一般客體：指我國刑法所保護的社會主義社會關系、社會利益的整體。

2、同類客體：指某一類犯罪行為共同侵害的社會關系、社會利益的某一部分或某一方面。

3、犯罪的直接客體：指某一犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關系

（1）簡單客體和復雜客體

（2）主要客體、次要客體和隨機客體

隨機客體，是指在某一具體犯罪侵害的復雜客體中可能由于某種機遇而出現的客體，例如非法拘禁罪。

（3）物質性客體和非物質性客體

三、犯罪客體與犯罪對象

1、犯罪對象的概念：指刑法分則條文規定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物。

（1）犯罪對象是具體的人或物（2）犯罪對象是犯罪行為直接作用的人或物（3）犯罪對象是刑法規定的人或物

2、犯罪對象與犯罪客體的聯系與區別

聯系： 區別：

（1）犯罪客體決定犯罪性質，犯罪對象則未必

（2）犯罪客體是任何犯罪的必要構成要件，而犯罪對象則僅僅是某些犯罪的必要構成要件

（3）任何犯罪都會使犯罪客體受到危害，而犯罪對象則不一定受到侵害

（4）犯罪客體是犯罪分類的基礎，犯罪對象則不是

1、被告人趙XX，男，57歲，農民。被告人趙XX系養花專業戶。趙多次發現有人晚上翻墻人院偷花，雖采取了一些措施，仍不斷發生花卉被盜之事。為抓住偷花人，趙在自家院內沿圍墻拉上一根鐵絲做電線。因怕電死人，就去掉電源插銷上的一塊銅片，通電后用手試過，確信不會電死人。此后，每天晚上給電線通上220伏交流電。某日晚10時許，被害人高XX(男，X歲，與趙XX同村)會同馬XX，赤

01、正當防衛的定義：正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對不法侵害人造成損害的行為

2、正當防衛的要件

（1）起因條件— 有實際的不法侵害存在（2）時間條件—不法侵害必須正在進行

（3）主觀條件—必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害

（4）對象條件—防衛行為必須針對不法侵害人進行

（5）限度條件—防衛行為沒有明顯超過必要限度，造成重大損害

3、防衛過當及其刑事責任

防衛過當是指正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損害的行為。

防衛過當沒有獨立的罪狀，也沒有獨立的法定刑，法律規定按照行為人觸犯的有關條文和罪名酌情減輕或者免除處罰。

4、特殊防衛權

刑法20條第3款： 對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

湖北某市街上橫幅：“對正在進行行兇、殺人、搶劫等暴力犯罪者當場打死有獎”，“對搶劫銀行和運鈔車的犯罪分子當場打死有獎”

三、緊急避險

1、緊急避險的概念

緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已損害另一較小合法權益的行為。

2、緊急避險的要件

（1）起因條件—必須遭遇現實的危險：危險來源

（2）時間條件—必須是正在發生的危險

（3）可行性條件—必須是不損害某種合法權益就無法避免的危險（4）主觀條件—必須出于保護合法權益的目的（5）對象條件—必須是針對第三者的合法利益

（6）限度條件—必須沒有超過必要限度造成不應有的損害

3、避險過當及其刑事責任 案例分析：

某天晚上10時許，何某手持三角刮刀在公園門外攔截調戲女青年。李某（男，商場職工）上前干預，何某及其同伙四人將李某圍住糾纏，并用刮刀刺傷李某，李某在反擊中刺傷何某及其同伙頓某，奪路逃跑。何等四人在后面呼喊追擊。途中恰逢許某騎車經過，聽到呼喊聲以為是在抓流氓，就上前抓住李某。李某不能掙脫，不得已將許某刺傷，得以逃跑。事后許某經檢查為輕傷，何某被刺成重傷，因大出血死亡。

問：李某刺傷許某的行為如何定性？

2止犯罪結果發生的，是犯罪中止

（1）行為人主觀上有中止犯罪的決意（2）行為人客觀上實施了中止犯罪的行為（3）犯罪中止必須發生在犯罪過程中（4）犯罪中止必須是有效的

2、犯罪中止的類型

（1）預備行為的中止和實行行為的中止（2）實行終了的中止和未實行終了的中止

3、中止犯的刑事責任：對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰

第十二章

共同犯罪

【本章重點問題】

1.共同犯罪的成立條件

2.共同犯罪人的分類及其刑事責任

一、共同犯罪的立法理由

1、共同犯罪具有更大的社會危害性

2、為處罰非實行犯提供依據

3、區別對待的需要

二、共同犯罪的定義和構成條件

共同犯罪簡稱共犯，指二人以上共同故意犯罪

1、犯罪主體必須是二人以上

2、犯罪客觀方面必須具有共同的犯罪行為

3、犯罪主觀方面必須具有共同的犯罪故意

三、共同犯罪的形式

1、任意的共同犯罪與必要的共同犯罪

2、事前有通謀的共同犯罪與中有通謀的共同犯罪

3、簡單的共同犯罪與復雜的共同犯罪

4、一般共同犯罪與特殊共同犯罪

犯罪集團的特征：

四、共同犯罪人的種類和刑事責任

1、主犯及其刑事責任（1）主犯的定義和種類

定義：第26條第1款：“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”

種類：①組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子，即犯罪集團的首要分子

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

A、犯罪集團的骨干分子

B、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

C、在某些聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子

4（6）犯罪構成說（7）個別化標準說或折衷標準說二、一罪的類型

1、實質的一罪（1）想象競合犯

是指一個行為觸犯數種罪名的犯罪。

對于想象競合犯，應當擇一重罪處斷

（2）繼續犯：繼續犯也稱持續犯，是指違法行為著手實施后，在停止之前持續地侵害同一客體的犯罪

（3）法條競合

由于規定不同罪名的數個法條在內容上存在交叉或者包含關系，使得某一行為因同時觸犯數個法條而符合數個犯罪構成

包含關系：如盜竊罪與盜竊槍支、彈藥罪

交叉關系：如生產、銷售偽劣產品罪與生產、銷售假藥罪

第140條：生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以

上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒 收財產

第141條：生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產

（2）處理：

第266條：詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產

第279條：冒充國家機關工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑

（4）結果加重犯是指法律規定的一個犯罪行為，由于發生了與該行為的性質不相一致的嚴重結果，法律規定加重其法定刑的犯罪。

A、行為人實施了一種犯罪行為。

B、造成了基本犯罪構成以外的重結果

C、法律規定加重其法定刑

D、行為人對重結果出于過失

要與轉化犯區別開來

2、法定的一罪

（1）結合犯：結合犯，是指由于刑法的特別規定，將本來是數種獨立罪名結合規定為另一新罪名的犯罪

（2）慣犯：慣犯，指以某種犯罪為常業，以犯罪所得為其主要生活來源或者生活腐化的來源，在較長時間內反復多次實施某種犯罪的犯罪類型。理論上一般把慣

6176個月—15年，在數罰并罰、死緩，無期徒刑減為有期徒刑時，可以15-25年

羈押1日折抵刑期1日

4、無期徒刑，是指剝奪犯罪分子終身自由，在監獄強制進行教育改造和勞動改造的一種刑罰方法。

5、死刑

（1）死刑立即執行

-死刑的適用對象： 死刑只適用于犯罪極其嚴重的犯罪分子。

-死刑的核準執行（2）死刑緩期二年執行 ①死緩的適用對象

A.犯罪人的犯罪行為已經達到了極其嚴重的程度，論罪應當判處死刑。

B.由于犯罪人具有某些法律規定的特別情節而不需要立即執行死刑。

②死緩的考驗期限

③死緩的考驗結果

判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑

三、附加刑

1、罰金，是指強制犯罪分子向國家繳納一定數量金錢的一種刑罰的方法。

罰金的數額確定

罰金的繳納執行

2、剝奪政治權利 剝奪政治權利，是指剝奪犯罪人參加國家管理和政治活動的權利的一種刑罰方法

（1）剝奪政治權利的適用對象（2）剝奪政治權利的執行內容（3）剝奪政治權利的執行期限（4）剝奪政治權利的期限計算

A.判處管制附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從管制判決執行之日計算

B.判決拘役附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從拘役完畢之日計算

C.判處有期徒刑附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從有期徒刑執行完畢或者假釋之日起計算

D.單處剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從判決執行之日起計算（5）剝奪政治權利的執行

3、沒收財產：指將犯罪分子個人所有的財產的一部分或者全部強制無償收歸國有的一種刑罰方法

4、驅逐出境

四、非刑罰處理方法

1、賠償損失

2、訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉

3、由主管部門予以行政處罰或行政處分

全國首例貞操權索賠案被駁回起訴終審分文不賠

曾經引起社會廣泛關注的全國首例因強奸引發的貞操權索賠案，12月6日由深圳市中級人民法院做出終審裁定，撤銷一審法院有關賠償受害人8萬元的判決，駁回被害人

9三.刑罰裁量的情節

刑罰裁量的情節，簡稱量刑情節，是指審判機關對犯罪人決定刑罰適用和刑罰輕重時必須考慮的各種情節

1、刑罰裁量的法定情節：免除處罰情節、減輕處罰情節、從輕處罰情節、從重處罰情節

注意區分應當和可以 應當是義務,可以是權利

2.酌定刑罰裁量的情節(1)犯罪的手段(2)犯罪的環境

(3)犯罪的對象(4)犯罪的結果(5)犯罪的動機

(6)犯罪后的態度(7)犯罪人的一貫表現

四.累犯

1.累犯的概念和構成條件

累犯是指受過一定的刑罰處罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在一定的時間內又犯被判處一定刑罰之罪的犯罪分子

(1)一般累犯：指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，5年之內又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形

A.前罪和后罪必須都是故意犯罪

B.前罪所判處的刑罰和后罪應當判處的刑罰都是有期徒刑是以上的刑罰

C.后罪必須發生在前罪執行完畢或者赦免后5年內

D.犯罪主體在18周歲以上

(2)特殊累犯：也稱特別累犯，根據刑法第 66條的規定，是指危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，在刑罰執行完畢或者赦免以后任何進修再犯危害國家安全罪的，都構成累犯情形。

2、累犯的刑事責任：應當從重處罰

五、自首和立功

1、自首

(1)自首的概念和構成條件

自首是指犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行，或者被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為

①一般自首:是指犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為

一般自首必須具備以下條件：

A.犯罪人自動投案

第一、時間 第二、向誰投案

第三、自動性

第四、方式

B.如實供述自己的罪行

第一、犯罪人供述的必須是自己的罪行第二、犯罪人供述的必須是自己的全部罪行

第三、犯罪人供述自己罪行的方式可以是多種多樣的

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯應當供述所知其他同案犯的共現犯罪事實，才能認定為自首

犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后以翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首

②特別自首: 指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。特別自首必須具備以下條件：

14、需要注意的幾個問題（3）數個無期徒刑的并罰問題

（4）不同種自由刑的并罰問題（5）原判為數罪后發現漏罪的限制加重問題

（6）執行期間既犯新罪又發現漏罪的問題

七.緩 刑

1.緩刑的概念和意義

緩刑是指對被判處一定刑罰的犯罪分子，在其具備法定條件的情況下，在一定的考驗期間內附條件地不執行原判刑罰的一種制度

2.緩刑的適用條件

(1)緩刑適用的對象必須是被判處拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子，這是適用緩刑的前提條件

(2)適用緩刑的犯罪分子必須是犯罪情節較輕，有悔罪表現沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，這是適用緩刑的根本條件

不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，具備上述條件的，應當宣告緩刑

(3)適用緩刑的犯罪分子必須不是累犯或者犯罪集團的首要分子，這是適用緩刑的禁止條件

3.緩刑的考驗期限：拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月

有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

4.對緩刑的考察和處理：

宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人

對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正

發現漏罪或者又犯新罪：并罰

違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的：撤銷緩刑，執行原判刑罰

如果沒有上述情形：緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告

5.特別緩刑制度：（第449條）在戰時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

(1)適用的對象和條件不同(2)考驗的方法不同(3)法律后果不同

第十八章

刑罰執行制度

【本章重點】 1.減刑的適用條件

2.假釋的適用條件

一.減刑

1.減刑的概念 減刑是指對被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執行期間，如果認真監規我，接受教育改造，確有悔改表現或者立功表現，將其原判刑罰予以適當減輕的囊刑罰執行制度。

2、適用減刑的條件(1)適用減刑的對象條件(2)適用減刑的實質條件(3)適用減刑的限度條件

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第五篇：頌祥明

頌 祥 明

賀安徽祥明廠慶二十周年！

陳東升

東風送暖花送香，安徽祥明好地方。廠坐龍頭並鳳尾，龍頭企業祥明家。科學發展齊努力，克難克已攻難關。企業做強又做大，前進路上旗飄揚。人人爭做紅旗手，模范胸前戴紅花。勞動模范要爭取，堅持按時來上班。按勞取酬來分配，分秒必爭搶時間。懶漢思想要不得，勞動光榮人人夸。八榮八恥牢牢記，英雄本色永發揚。嚴紀嚴規嚴廠法，前進路上好風光。

2015-12-21