第一篇：刑法復習筆記 (個人總結版)

插本刑法復習重點

刑法總論

名 詞 解 釋

1、刑法:刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律,廣義的刑法,是指一切規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總和。狹義的刑法，是指系統規定犯罪、刑事責任和刑罰的法典。

2、刑法學：是指研究刑法以及其所規定的犯罪、刑事責任和刑法的科學。

3、刑法體系：是指《刑法》的組成和結構，我國修訂后的刑法分為總則、分則和附則。

4、刑法的基本原則：指貫穿全部的刑法規范，具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法的意義，并體現我國刑事法制的精神規則。

5、罪刑法定原則：什么是犯罪、各種犯罪的構成條件是什么、有哪些刑種、各個刑種如何適用以及各種具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規定。“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”

6、適用法律人人平等原則：對任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會地位、職業性質、財產情況、政治面貌、才能業績如何，都應追究刑事責任，一律平等適用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允許任何人有超越法律的特權。

7、刑法空間效力：《刑法》適用的空間效力，是指《刑法》在什么地

方和對什么人有效力。

屬地管轄

——凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的也適用本法。犯罪的行為或者結果（包括實行行為和預備行為，希望發生之地，可能發生之地）有一項發生在中華共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。

屬人管轄

——中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。但是本法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。

保護管轄

——外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，按照本法規定最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

普遍管轄

——對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權，適用本法。

8、刑法時間效力：是指刑法的生效時間、失效時間以及對刑法生效前所發生的行為是否具有溯及力的問題。

9、溯及力

——中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；

如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是本法不認為是犯罪或者處罰較輕的，適用本法。

本法施行之前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。刑法的“從舊兼從輕”原則，用最簡單的話理解就是：“有利于被告人”的準則。

二 犯罪：

1、犯罪：一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

2、犯罪構成：是指依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機統一。

它具有以下特征：（1）犯罪構成是一系列主客觀要件的有機統一

（2）犯罪構成要件必須由我國刑法加以規定才能成為

犯罪構成要件。

犯罪構成具有重要作用，為區分罪與非罪、此罪與彼罪提供了明確而具體的法律標準。同時犯罪構成對量刑的意義也十分重要。

任何犯罪都具有四個共同的構成要件即：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

3、犯罪主體：達到法定責任年齡，具備刑事責任能力，實施了嚴重危害社會行為，依法應當承擔刑事責任的自然人和單位。

4、一般客體：是指一切共同犯罪侵犯的客體，即我國刑法所保護的社會主義制度下社會關系的整體。

5、同類客體：指某一犯罪行為所共同侵害的我國刑法所保護的社會關系的某一部分或某一方面。

6、直接客體：指某一犯罪行為所直接侵害而為我國刑法所保護的社會關系，即我國刑法所保護的某種具體的社會關系。

7、責任年齡：刑事責任年齡就是指刑法所規定的實施犯罪行為并應當承擔刑事責任所必須達到的年齡。

8、一般主體：刑法規定不要求以特殊身份作為要件的主體，稱為一般主體。

9、特殊主體：刑法規定以特殊身份作為要件的主體，稱為特殊主體。

10、刑事責任：是刑事責任規定的，因實施犯罪行為而產生的，由司法機關強制犯罪人承受的刑事懲罰或單純否定性法律評價的負擔。

11、單位犯罪：是指由公司、企業、事業單位、機關、團體實施的依法應當承擔刑事責任的危害社會的行為。

12、犯罪的主觀方面：我國刑法所規定的，行為主體對其危害行為其已經或者造成的危害社會的結果所具有的心理度。

13、罪過：行為主體實施按刑法規定應當承擔刑事責任的危害社會的行為所具有的心理態度。

14、故意犯罪：是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望（直接）或者放任（間接）這種結果發生，因而構成的犯罪。

15、過失犯罪：應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見（疏忽大意），或者已經預見而輕信能夠避免（過于自信），以致發生這種結果的。

16、意外事件：行為在客觀上雖然造成了損害結果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的不是犯罪。

17、犯罪目的：是指犯罪人希望通過自己所實施的犯罪行為達到某種危害社會的結果的心理態度。

18、犯罪動機：刺激行為人實施犯罪行為的內心起因或者內心沖動。

19、犯罪對象錯誤：是指行為人在主觀上對自己的行為的法律性質或

意義和有關客觀事實情況的錯誤理解。

20、危害行為：被刑法所明文禁止，表現人的意識和意志的危害社會的身體動靜或者言辭。

21、作為：指犯罪人用積極的行為實施的刑法禁止的危害社會行為，即不當為而為之。

22、不作為：指犯罪人消極的不履行有特定的應盡義務的行為。

23、犯罪客觀方面：是指刑法所規定的，說明行為對刑法所保護的社

會關系造成的客觀外在事實特征。

24、不可抗力：是指行為雖然造成了損害結果，但不是出自于行為人的故意或過失，而是由于不可抗拒的原因所造成的。

25、危害結果：任何危害行為都會給刑法所保護的社會關系造成損害，但只有危害行為已經造成的實際損害事實才是真正的“危害結果”。

26、犯罪客體：我國刑法所保護的、被犯罪行為侵害的社會關系。

27、犯罪對象：犯罪分子對之施加某中影響的具體的物或人。聯系：犯罪對象反映著犯罪客體，是犯罪客體的存在和表現形式，犯罪客體則是隱藏在犯罪對象后面的犯罪的實質內容。

區別：

①是否犯罪構成的必備條件：所有犯罪都有犯罪客體，但不是所有犯罪都有犯罪對象；

②是否決定犯罪的性質：犯罪客體決定犯罪的性質，犯罪對象則未必； ③是否受到實際的損害：任何犯罪都危害客體，而犯罪對象卻不一定受到損害

④是否是刑法分則犯罪分類的依據：犯罪客體是犯罪分類的基礎，犯罪對象則不是。

28、正當防衛：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

29、假想防衛：指實際上并不存在不法侵害，而行為人誤認為存在，從而進行所謂的防衛，或者對沒有實行不法侵害的第三者，誤認為是不法侵害而加以防衛，因而造成他人損害的行為。

30、事先防衛：指不法侵害尚未開始而實行所謂防衛

31、事后防衛：指不法侵害已經結束而實行所謂的防衛。

32、無限防衛：對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

33、防衛過當：防衛行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行為。

34、防偽限度：指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大傷害。

36、緊急避險：采用損害一種合法權益的方法以保全另一種合法權益，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險。

37、犯罪預備：為了犯罪，準備工具，創造條件。

38、犯罪未遂:已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。

39、犯罪既遂：行為人所實施的行為已經齊備了刑法分則對某一具體犯罪所規定的全部構成要件。

40、犯罪中止：指犯罪分子在實施犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發生的行為。

41、舉動犯：也稱即時犯，是指按照法律規定，行為人一著手犯罪實行行為即告完成和完全符合構成要件，從而構成犯罪既遂的犯罪。

42、行為犯：以法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。

43、危險犯：指行為人實施的犯罪行為，足以造成某種危害結果的特別危險狀態而構成既遂的犯罪。

44、結果犯：指行為人所實施的犯罪行為，必須發生了法定的結果，才構成既遂的犯罪。

45、繼續犯：又叫持續犯，行為從著手實行到由于某種原因終了前一直處于持續狀態的犯罪。

46、想象競合犯：指行為人出于一個犯罪故意，實施一個危害行為，而同時觸犯兩個以上數個罪名的犯罪形態。

47、結合犯：指原為刑法上數個獨立的犯罪，依照法律的規定，結合成為另一個獨立新罪的情況。

48、連續犯：基于同一的或者概括的犯罪故意，連續數次實施性質相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的情況。

49、牽連犯：以實施某一犯罪為目的，但其方法行為或結果性又觸犯其他罪名的情況。

50、吸收犯：一個犯罪行為被另一個犯罪行為所吸收而失去獨立存在的意義，僅以吸收之罪論之，對被吸收的行為不再予以論罪的情形。

51、累犯：是指因故意犯罪受過刑事處罰，在刑罰執行完畢或者被假釋之后，在法定的期限（五年）內又因故意犯罪被判刑事處罰的罪犯，稱累犯。

52、慣犯：行為人因為犯罪已成為習慣或以犯罪為常業，在較長時間內反復多次實施某種犯罪，依法律規定應按一罪處理的情況。

53、共同犯罪：兩人以上共同故意犯罪。

主犯：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的。

從犯：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的。脅從犯：在共同犯罪中被脅迫參加犯罪的人。

教唆犯：指教唆他人犯罪的人。即自己并不親自參加某種犯罪，而是以自己的言行去引起他人產生犯罪意圖，通過他人去實施犯罪。

三、刑罰

1、主刑：是指只能獨立適用，不能附加適用的刑罰。主刑只能獨立適用，不能附加適用；一個罪只能適用一個主刑，不能同時適用二個以上主刑。（管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑）

2、附加刑：又稱從刑，是補充主刑適用的刑罰方法。附加刑的基本特點是既能獨立適用，也可以附加適用。

3、管制：由人民法院判決，對犯罪分子不予關押，在一定期限內限制其一定自由，交由公安機關管束和人民群眾監督的一種刑罰方法。

4、量刑：即刑罰裁量，是指人民法院對犯罪分子依法裁量決定刑罰的一種審判活動。

5、自首：犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的行為，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。

6、立功：指犯罪分子有揭發他人犯罪行為，經查證屬實，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的行為。對于有立功表現的，可以從輕或者減輕處罰。有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。

7、緩刑：指對被判處一定刑罰的犯罪分子，在一定期限內附條件得不執行原判刑罰的制度。

8、追訴時效：是指刑法規定的對犯罪分子追究刑事責任的有效期限。

9、刑罰的消滅：指由于法定的或事實的原因，致使國家的司法機關不能隨犯罪人行駛具體的刑罰權。

10、刑罰：是指刑法規定的有國家審判機關依法對犯罪人適用的限制或剝奪某種權益的強制性制裁方法。

11、刑法的執行：指具有刑罰權的司法機關依法將生效的行駛裁判對犯罪分子確定的刑罰付諸實施的刑事司法活動。

12、一般緩刑：指人民法院對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據其犯罪情節和悔罪表現，認為暫緩執

行原判刑罰，確實不致再危害社會的，規定一定的考驗期限，暫緩其刑罰的執行，如果被判處刑罰的犯罪分子在考研期間內沒有發生法律規定應當撤銷緩刑的事由，原判刑罰就不在執行的制度。

13、戰時緩刑：指在戰時，被判處3年以下有期徒刑沒有現實危險的犯罪軍人，暫緩其刑罰執行，允許戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處的制度。

14、量刑情節：指定罪情節以外的，人民法院據以在法定刑限度內或以下對犯罪分子從重、從輕或免除處罰的主客觀事實情況。

15、驅逐出境：強迫犯罪的外國人離開中國國（邊）境的刑罰方法。可以單獨使用，也可以附加適用。

16、法律認識錯誤：指行為人在法律上認識的錯誤，是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪，構成何種犯罪或應當受到什么樣的刑事處罰不正確的理解。

17、事實認識錯誤：即行為人在實施上認識的錯誤，是指行為人對自己行為的事實情況的不正確的理解。

18、無期徒刑：是剝奪犯罪分子的終身自由，強制其參加并接受教育和改造的刑罰方法。

19、有期徒刑：是剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，強迫其勞動并接受教育和改造的刑罰方法。

20、拘役：是短期剝奪犯罪分子的自由，就近執行并實行勞動改造的刑罰方法，是一種短期的自由刑，是主刑中，介于管制和有期徒刑的一種輕刑。

21、數罪并罰：指人民法院對判決宣告前的一人所犯贖罪，或是判決宣告后，刑罰執行完畢之前，發現漏洞，又犯新

罪的，在分別定罪量刑后，按法定的并罰原則以及刑期計算方法，決定對其應執行的刑罰的方法。

22、減刑：一般是指被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，根據其在刑罰執行的期間的悔改或立功表現，而適當減輕其原刑罰的制度。

23、假釋：指被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行一定的刑期之后，因認真遵守監視，接受教育和改造，確有悔改的表現，不致再危害社會，因而附條件將其提前釋放的一種刑罰制度。

24、赦免：指國家宣告對犯罪人免除其罪，免除其刑的法律制度。

25、大赦：指國家某一時期犯有一定罪行的犯罪人，免予追訴和免除刑罰執行的制度。（全國人大常委會行使）

26、特赦：指國家對特定的犯罪人免除全部或部分的刑罰的制度。（國家主席行使）

27、罪狀：指刑法分則條文對具體犯罪的基本構成特征的描述。

28、罪名：指犯罪的名稱或稱謂，是指犯罪的本質特征或是主要特征的高度概括。

29、法定刑：指刑法分則對具體的犯罪所確定的適用刑罰的種類和刑罰的制度。

30、刑法分則體系:指刑法根據一定的標準和規則，對所確定的各種犯罪及其所包含的各種犯罪，按照一定的次序排列而成的有機體。

31、敘明罪狀：條文對具體犯罪的基本構成特征做了詳細的描述。

32、簡單罪狀：條文只簡單的規定罪名或簡單的描述犯罪構成特征。

33、引證罪狀：指引用同一法律中的其他條款來說明和確定某一犯罪構成特征。

34、空白罪狀：即條文不直接地具體規定某一犯罪構成特征，但指明確定該罪的構成特征需要按照其他法律、法規的規定。

簡 答

1、刑法特征： 使用范圍: 地域范圍--刑法第6條第一款:凡在中華人民共和國領域內犯罪的,除有法律

特別規定的除外,都適用本法.時間范圍--對人范圍--強制手段--

（一）刑法的強制性最為嚴厲

（二）刑法的保障性

（三）刑法所保護的社會關系范圍更廣泛

（四）刑法的謙抑性、最后手段性

2、刑法的基本原則 ①——罪刑法定原則

刑法第3條: 法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處罰;法律

沒有明文規定的不得定罪處罰。

②——平等適用原則

刑法第4條:對任何人犯罪,在適用法律上一律平等.不允許任何人有

超越法律的特權。

③——罪刑相當原則

刑法第5條:刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責

任相適應。

3、罪刑法定原則

基本要求：法律明文規定為犯罪的行為的，依照法律定罪處刑；

法律沒有明文規定的犯罪行為的，不得定罪處刑。

意義：①有利于加強人民民主專政

②有利于保證人民基本權利的實現

③有利于克服“人治”至上的弊端，使犯罪分子得到正確、合法、及時的懲處

④有利于加強公民同犯罪作斗爭 ⑤有利于社會主義現代化建設的順利進行

（①法不溯及既往；②不搞類推；③防止法官濫用自由裁量權； ④司法結實不能超越法律；⑤各種犯罪及其處罰必須明確、具體）

派生原則：排斥習慣法；排斥絕對不定期刑；禁止有罪類推；禁止重法溯及既往

4、犯罪概念與犯罪構成的關系：

聯系：犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體運用。區別：

①表述內容不同：犯罪概念著重表述的是一切犯罪所具有的最基本的社會政治

本質和危害本質，從宏觀上認識一切犯罪的共同屬性；而犯罪構成則著重表述的是犯罪的規格和標準，從微觀上確定某一具體行為是否具備某種犯罪的特征

②兩者作用不同：犯罪概念為人們提供了犯罪與其他非犯罪的社會現象區別的

原則界限；而犯罪構成則是具體行為罪與非罪、此罪與彼罪的界限。

5、刑事責任年齡的規定：

①已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。

②已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。

③已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。④因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。

6、刑事責任能力：

①精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候，由政府強制醫療。②間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。③尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。

7、間接故意和過于自信的關系

相同：①認識上，對危險結果都有預見性。

②意志上，對危險結果的發生都不是希望的，即沒有追求其發生的意欲

區別：①認識程度有所不同，間接故意認識程度較高。

②對危險結果所持的態度不同。過于自信是違背行為人意愿；間接故意是放任態度。在實踐中主要是看是否有避免結果發生采取了積極的措施。

8、疏忽大意的過失和意外事件的關系

相似：①兩者的行為在客觀上都造成了一定的客觀損害結果，這種客觀損害結果

都可以符合某種犯罪構成的客觀方面要件

②兩者的行為人在主觀上都沒有認識到自己的行為有可能引起這一客觀

損害結果，這種損害結果都違背了行為人應有的主觀意志

區別：

疏忽大意的過失，行為人除了在法律上負有應當預見的義務外，在事實上也具有預見的能力，之所以在事實上美歐預見，完全是由于行為人疏忽大意不想預見不去預見;意外事件，行為人在法律上不負有應當預見的義務，在行為當時也不具有預見的能力,導致了客觀損害結果的發生.9、犯罪目的與動機在刑法中的作用： 犯罪動機:首先：罪動機往往對量刑有影響作用

其次，犯罪動機對定罪也有一定的意義，是衡量犯罪情節的一個重要因素。

犯罪目的： 首先，犯罪目的是某些犯罪構成的必要條件。

其次，犯罪目的在某些犯罪中試區分此罪與彼罪的標準之一。

再次，犯罪目的影響量刑

10、不作為特定義務的內容：

①法律明文規定的義務 ②職務上業務上要求履行的義務 ③行為人已經實施的行為所產生的責任

11、危害結果在刑法中的意義：

危害結果作為犯罪客觀方面的一個重要因素，具有重要意義： ①是區分罪與非罪的標準之一。在某種犯罪中，危害結果是犯罪的構成要件如果行為沒有造成法定的危害結果，就不成立犯罪

②是區分此罪與彼罪的標準之一。危害結果是否發生以及結果的嚴重程度，在某些情況下是區分此罪與彼罪的標準之一

③是區分犯罪形態的標準之一。特定的危害結果發生與否，是區分犯罪形態的 標準之一

④是影響量刑輕重的因素之一。它對量刑的影響作用表現為：一是作為選擇法定

刑幅度的根據，二是作為法定的量刑情節，三是作為酌定的量刑情節

⑤是影響訴訟程序的因素之一。

12、預備犯與犯意表示的關系 相同之處：

①二者都是一種行為。犯意表示是一種言詞行為，而犯罪預備則是一種為犯罪創造條件的行為。

②二者都是一種有意識的行為，都反映了行為人的犯罪意圖。③二者都不能對刑法所保護的社會關系造成直接的、現實的侵害或破壞。

區別主要是：

①犯意表示是通過口頭的或書面的形式，簡單地流露犯罪意圖；犯罪預備則是通過各種具體的活動為實行犯罪創造條件。

②犯意表示停留在單純表現犯罪思想階段，尚未通過實際的犯罪行為將犯罪意圖的實現付諸行動；而犯罪預備則是將犯罪目的與犯罪行為有機地結合起來，開始實施犯罪的準備活動。

刑責

13、犯罪預備的刑責：可以比照既遂犯從輕，減輕處罰或者免除處罰。犯罪未遂的刑責：可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

犯罪中止的刑責：沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。

14、主犯的刑責：對于組織，領導犯罪集團的首要分子，按照集團犯罪的全部

罪行處罰。

從犯的刑責：應當從輕，減輕處罰或者免除處罰

脅從犯的刑責：應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。教唆犯的刑責：教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰；

如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，可以從輕或者減輕處罰。

15、罪數區分的意義：

首先，正確區分一罪與數罪，是正確定罪的要求。其次，準確確定罪數，是正確適用刑罰的前提。

16、刑法上的認識錯誤對定性，量刑的意義——影響定罪量刑。

17、刑罰目的表述

——是指國家創制、適用與執行刑罰的目的，即國家的刑事立法采用刑罰作為對方犯罪現象的強制措施及其具體適用和執行所期望達到的結果。我國刑罰的目的是預防犯罪，包括一般預防和特殊預防。（用刑罰和教育相結合的方法，目的是改造罪犯，教育罪犯，預防犯罪。）一般預防——指防止社會成員實施犯罪行為。其特點是沒有特定的具體對象，只是作為社會一般的預防措施來加以應用

特殊預防——指采取特殊預防手段和措施，對犯罪分子依法進行監禁和改造，防止他們重新違法犯罪。是犯罪預防措施的重要組織部分

18、刑罰與其他法律強制方法的異同：

①適用對象不同。刑罰是對特定對象適用的強制方法，即只有犯罪分子才是刑罰適用的對象。

②嚴厲程度不同。刑罰是最嚴厲的強制方法，其他強制方法相對持續時間短，制裁強渡輕，遠不如刑罰嚴厲，其法律后果也根本不同

③適用的機關不同，刑罰只能由人民法院代表國家依法適用，人民法院在適用

刑罰時，只服從法律，不受任何機關、團體或個人的干涉。④執行的機關不同。刑罰只能由公安機關、人民法院和監獄管理機關分別執行，并以監獄管理機關為主。刑罰執行的方法與場所都是法定的。

⑤法律依據不同。在我國，只有作為國家最高立法機關的全國人民代表大會及

其常務委員會才擁有指定刑事法律、確定刑罰的權力。

19、管制的期限——一個月以上2年以下，數罪并罰時不得超過3年； 拘役的期限——一個月以上六個月以下，數罪并罰不得超過1年； 有期徒刑的期限——六個月以上15年以下，數罪并罰不得超過20年。

20、死刑的限制

對象：只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子

（行為時未滿18周歲或審判時懷孕的婦女不適用死刑）制度：對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑

同時宣告緩期二年執行，即死刑緩期二年執行的制度。

程序：除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。

（中級及以上人民法院才能判）

21、剝奪政治權利

內容：①選舉權和被選舉權；

②言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利 ③擔任國家機關職務的權利

④擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。

對象：①危害國家安全的犯罪分子

②故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的

犯罪分子；

③對于一些輕微犯罪可獨立適用,取決于刑法分則的規定(被判處死刑和無期徒刑和死緩的犯罪分子剝奪終身)

時間計算：管制（和管制相等，同時起算）

拘役和有期（主刑執行完畢后開始計算，1~5年）無期徒刑（減為有期，3~10年）

22、量刑情節：

法定量刑情節（以下由重到輕）

①應從重處罰的情節：教唆不滿18周歲的未成年人犯罪的教唆犯、累犯；

②可以從輕或減輕處罰的情節：自首、犯罪未遂、教唆未遂、犯罪后有立功表現、尚未完全喪失辨認或控制自己的行為能力的精神病人犯罪

③應當從輕、減輕的情節：年滿14周歲、不滿18周歲的未成年人犯罪；

④可以從輕、減輕或免除處罰的情節：如又聾又啞的人或盲人犯罪、犯罪預備；

⑤應當從輕、減輕或免除處罰的情節：從犯；

⑥可以減輕或免除處罰的情節：有重大立功表現、在被追訴前主動交代行賄、賄賂行為的、個人貪污在5000上不滿1萬，犯罪后有悔改表現、積極退贓的

⑦可以免除或者減輕處罰的情節：在國外犯罪，已在外國受過刑罰處罰的

⑧應當減輕處罰的情節：造成損害的犯罪中止；

⑨應當減輕或免除處罰的情節：防衛過當、避險過當、脅從犯、犯罪后自首又有重大立功表現

⑩可以免除處罰的情節：犯罪較輕且自首的

非法種植毒品原植物在收獲前自動鏟除的

⑾應當免除處罰的情節：沒有造成損害的犯罪中止。

酌定量刑情節：時間、地點、手段、方法、動機、目的、對象、結果、數額、罪前罪后表現

23、數罪并罰原則：

1、并罰原則，又稱相加原則、累加原則或合并原則等，是指將一人所犯數罪分別宣告的各罪刑罰絕對相加、合并執行的合并處罰規則。

2、吸收原則，是由一人所犯數罪中法定刑最重的罪吸收其它較輕的罪，或者由最重宣告刑吸收其它較輕的宣告刑，僅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罰作為執行刑罰的合并處罰規則。

3、限制加重原則，又稱限制并科原則，是指以一人所犯數罪中應當判處或已判處的最重刑罰為基礎，再在一定限度之內對其予以加重作為執行刑罰的合并處罰規則。

4、折衷原則，又稱混合原則，是指對一人所犯數罪的合并處罰不單純采用并科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據法定的刑罰性質及特點兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑結構的合并處罰規則。換言之，它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔，將其分別適用于不同刑種或刑罰結構的數罪合并處罰方法。

24、緩刑

對象：被判處拘役，三年以下有期徒刑的犯罪分子；不是累犯

根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的

考驗期：拘役（2月~1年）；有期（1年~5年）

法律后果：

①被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，沒有刑法典第77條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告。

②被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，依條據第77條的規定，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照刑法典第69條的規定進行數罪并罰，決定執行的刑罰。新犯之罪和漏判之罪，不受犯罪性質、種類、輕重以及應當判處的刑種、刑期的限制。

③被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。

25、減刑 條件：

①被判處管制，拘役，有期，無期徒刑的犯罪分子。

②認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改或者立功表現

③減刑不能超過必要的限度：（減刑后的實際執行的刑期）管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原來判刑的二分之一； 無期的，不能少于10年

26、假釋

對象：對于被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子 時間：有期執行了原判刑期滿1/2，無期滿10年 考驗期：有期的為沒有執行完畢的刑期 無期的為10年 法律后果：

①如果被假釋的犯罪分子在假釋考驗期間，沒有上述情形的，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執行完畢，并公開予以宣告。

②被假釋的犯罪人在假釋考驗期限內犯新罪的，應當撤銷假釋，按照刑法典

第71條規定的“先減后并”方法實行并罰。

③在假釋考驗期限內，發現被假釋的犯罪人在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，按照刑法典第70條所規定的“先并后減”方法實行并罰

④被假釋的犯罪人，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規或者國務院公安

部門有關假釋的監督管理規定的行為，尚未構成犯罪的，應當依照法定程序

撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰。

27、追訴時效期限

概念：是指刑法規定的對犯罪分子追究刑事責任的有效期限 根據刑法第87條規定：

①法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，追訴時效的期限為5年； ②法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的，追訴時效的期限為10年；

③法定最高刑為10年以上有期徒刑的，追訴時效的期限為15年； ④法定最高刑為無期徒刑、死刑的，追訴時效的期限為20年。如果20年以后認為必須追訴的，報請最高人民檢察院核準后仍可追訴。

對于“法定最高刑”的確定，應根據刑法規定的條款和量刑幅度，按法定最高刑來計算追訴期限。如果所犯罪行的刑罰分別規定有幾條或幾款時，按其罪應適用的條款的法定最高刑確定追訴時效期限。

追訴時效的計算：

一般情況：追訴時效的期限從犯罪之日起計算

特殊情況：

①刑法第89條第1款規定，犯罪行為有連續或繼續狀態的，從犯罪行為終了 之日起計算

②刑法第89條第2款規定在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪 之日起計算。

③ 刑法第88條規定，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者人民法院受理案件以后逃避偵查或者審判的，不受追訴時效期限的限制

被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

28、刑罰消滅的主要原因：

（1）超過追訴時效（2）經特赦免除刑罰（3）告訴才處理的犯罪，沒有告訴或撤回告訴的（4）被判處罰金的犯罪人由于遭受不能抵抗的災禍，確有困難的，可以酌情減少或免除。

29、一般緩刑與特殊緩刑的區別：

（1）適用對象不同。一般緩刑可以適用于除累犯以外的被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；而戰時緩刑則適用于累犯以外的被判處3年以下有期徒刑的犯罪軍人。

（2）適用時間不同。一般緩刑的適用無時間限制；戰時緩刑只能在戰時適用。

（3）適用的實質條件不同。一般緩刑適用的實質條件是“適用緩刑確實不致危害社會”；戰時緩刑適用的實質條件則是在戰時狀態下適用緩刑“沒有現實危險”。

（4）一般緩刑必須在宣告緩刑的同時依法確定緩刑考驗期；戰時緩刑沒有考驗期，緩刑的內容為犯罪軍人是否有立功表現。（5）法律后果不同。一般緩刑的法律后果為無論緩刑是否被撤銷，被宣告的罪行依然成立；而戰時緩刑在犯罪軍人確有立功表現的條件下，原判刑罰予以撤銷，不以犯罪論處，即罪與刑罰同時消滅。

30、一般自首和特別自首的區別：

（1）一般自首：是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。

要件：

1、自動投案：?投案行為必須發生在犯罪人尚未歸案之前 ?自動投案一般應是基于發怒子分子本人的意志。?最終必須自愿置于司法控制之下，等待進一步交代事實。

2、如實供述自己的罪行（核心要件）

（2）特別自首：是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人何正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握本人的其他犯罪行為。

要件：

1、主體必須是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人何正在服刑的罪犯。

2、必須如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他犯罪行為。

31、一般累犯和特殊累犯的區別：

（1）一般累犯：是指因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執行完畢或赦免之后，在5年內再犯應當被判處有期徒刑以上的刑罰的故意犯罪的犯罪人。

要件：?前罪與后罪都必須是故意犯罪。

?前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應該被判處有期徒刑以上刑罰。

?后罪發生在前罪的刑罰執行完畢或赦免以后5年內。（2）特殊累犯：是指危害國家安全罪受過刑事處罰，刑罰執行完畢或赦免后，在任何時候再犯危害國家安全罪的犯罪分子。要件:?前罪和后罪都是危害國家安全罪。

?前罪被判處的刑罰和后罪應被判處的刑罰種類及其輕重不受限制。

?前罪刑罰執行完畢后或赦免后，任何時候再犯危害國家安全罪的特別累犯，不受前后兩罪相隔時間長短的限制。

32、非刑罰處罰方法的種類：

（1）判處賠償經濟損失和責令賠償經濟損失（2）訓誡、責令具結悔過和責令賠償道歉（3）由主管部門予以行政處罰或行政處分

33、沒收財產：

（1）對象：犯罪分子個人所有財產的一部分或全部。

（2）范圍：犯罪分子個人所有財產的一部分或全部，沒收全部財產的，應對犯罪分子個人及其撫養的家屬保留必須的生活費用。在判處沒收財產的時候，不得沒收犯罪分子家屬所有或應有的財產。（3）以沒收財產償還債務問題：?必須是犯罪分子在財產被沒收以前所負的債務 ?必須是正當的債務 ?所負的債務需要以沒收財產來償還 ?必須有債權人請求

（4）執行機關：人民法院執行，必要時可會同公安機關執行。

33、刑罰的特征：

（1）刑罰是國家最高權力機關在刑法中制定的強制方法。（2）刑罰是刑法中賦予“刑罰”名稱的強制方法。（3）刑罰是用以懲罰犯罪行為人的強制方法。

（4）刑罰是人民法院依照刑法和刑事訴訟法裁判科處的強制方法。（5）刑罰是有特定機關制定的強制方法。（6）刑罰從整體而言是最嚴厲的強制方法。

34、刑事責任的特征：

（1）刑事責任是刑事法律規定的一種負擔。（2）刑事責任是由實施犯罪而產生的（3）刑事責任是以刑事懲罰或單純否定性評價為內容。（4）刑事責任只能有犯罪人承擔。（5）刑事責任由代表國家的司法機關強制犯罪人承擔。

35、犯罪集團的要件:(1)由三人以上組成（2）為共同犯罪而組成（3）是較為固定的犯罪組織

36、不構成共同犯罪的情況：

（1）二人以上共同過失犯罪，不構成共同犯罪（2）同時犯，不是共同犯罪（3）二人實施危害行為，罪過形式不同，不構成（4）實施犯罪時故意內容不同，不構成（5）超出共同犯罪之外的故意，不是共同犯罪（6）事后通牒的窩藏行為、包庇行為不構成

37、犯罪中止形態的類型：

（1）預備中止、實行未終了的中止與實行終了的中止 ?預備中止：即發生在預備階段的中止

?實行未終了的中止：即發生在犯罪實行行為尚未終了時的中止 ?實行終了的中止：即發生在犯罪實行行為實施終了的犯罪中止。（2）消極中止和積極中止

?消極中止：即犯罪人僅需自動停止犯罪行為的繼續實施便可成立的犯罪中止。?積極中止:指需要作為的行駛才能構成的中止。

38、犯罪未遂形態的類型：

（1）實行終了的未遂與為實行終了的未遂（2）能犯未遂與不能犯未遂

39、正當防衛的成立要件：

正當防衛是指為了國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵犯并對不法侵害人造成損害的行為。

（1）前提條件:必須有實際的不法侵害存在。

（2）時機條件：不法侵害必須在進行，即不法侵害人已經著手實施侵害行為且侵害行為尚未結束。

（3）主觀條件：防衛人的主觀目的必須是使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。（4）對象條件：防衛必須針對不法侵害者本人

（5）限度條件:正當防衛不能超過必要限度，造成重大損害，否則就可能構成防衛過當。

40、緊急避險的構成要件：

緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產免受正在發生的危險，不得已采取損失較小權益的方法保全較大權益免受侵害的行為。

（1）前提條件：必須存在現實的危險（2）時機條件：必須正在發生的現實危險

（3）主觀條件：避險人在損害某一合法權益實施緊急避險時，必須是出于避免合法權益或較大的合法權益不受損失的正當目的（4）限制條件：必須是不損害某種合法權益就無法避免危險（5）限度條件：緊急避險通常是犧牲較小的利益保全較大的利益，緊急避險不能超過必要限度。

41、緊急避險與正當防衛的區別：

（1）危險來源不同。緊急避險的危險來源多樣，除了人的不法侵害外，還包括自然的力量、動物的侵襲，以及人的生理、病理過程；而正當防衛的危險來源只限于人的不法侵害。

（2）損害對象不同。緊急避險是損害與造成危險無關第三者的合法權益，而正當防衛則只能損害不同侵害者的利益。

（3）實施條件不同。緊急避險只能在迫不得已的情況下才能實施，而正當防衛則無此限制，公民只要面對正在進行的不法侵害就可以實施了。

（4）限度標準不同：緊急避險造成的損害只能小于所避免的損害，不能等于甚至大于所避免的損害，而正當防衛的必要限度則是制止不法侵害必須是只要所造成的損害不超過明顯的必要限度即可。

刑法學分則

罪狀: 簡單罪狀:具體方式進行詳細敘述的,都是簡單罪狀;敘明罪狀:工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，處??..行了詳細敘述的，都是敘明罪狀；空白罪狀:所謂空白罪狀是指不直接敘述犯罪的特征，而只是指出該犯罪行為所違法的刑法以外的其他法律法規；引證罪狀:引用刑法分則的其他條款來說明犯罪的特征，以外的法律。

危害國家安全罪: 分裂國家安全罪:指組織、策劃，實施分裂國家，破壞國家統一的行為。需要掌握的是本罪的主觀方面是直接故意。

煽動分裂國家罪:指煽動分裂國家、破壞國家統一的行為。本罪是行為犯。本罪主觀方面可以是直接故意，也可以是間接故意；在間接故意的情況下，必須是煽動他人實施了分裂國家的行為，才能構成犯罪；煽動的方式可以是公然進行，也可以是暗中進行，煽動的方式可以是書面的，也可以是口頭的；明知出版物中載有煽動分裂國家的內容而予于印刷、復制、發行、傳播的，以煽動分裂國家罪定罪處罰。

間諜罪:指參加間諜組織或接受間諜組織及其代理人的認為或者為敵人指示轟擊目標的行為。本罪主觀方面是直接故意，即明知是間諜組織而有意參加，明知是間諜任務而為接受，明知對方是間諜組織而為其指示轟擊目標。

危害公共安全罪

客體是不特定多數人的生命、健康和重大公私財產安全。

放火罪:指故意放火焚燒公私財物，危害公共安全的行為。本罪是危險犯。失火罪為結果犯，失火行為必須造成人身傷亡或公私財產的重大損失的嚴重后果才能構成犯罪。放火罪與其他犯罪的界限:如果以放火的方法故意毀損公私財物，沒有危及公共安全的，以故意毀壞財物罪論處；如果放火毀損公私財物的行為危及公共安全的，則以放火

生產、銷售偽劣產品罪:指生產者、銷售者在產品中摻假，摻雜，以假充真，以次充好或者以不合格產品充當合格產品，銷售金額達5萬元以上的行為。侵犯客體是國家對普通產品質量的管理制度；客觀方面表現為生產者、銷售者違反放假的產品質量管理法規，生產，銷售偽劣產品的行為，具體表現為摻假，摻雜，以假充真，以次充好或者以不合格產品充當合格產品四種行為；犯罪主體是個人和單位；主觀方面表現為故意，一般具有非法牟利的目的。本罪是數額犯，必須銷售金額5萬元以上才構成犯罪，偽劣產品尚未出售，貨值金額達3倍以上即15萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品（未遂）論處。【生產銷售偽劣煙草制品，銷售金額在5萬元以上的，構成生產銷售偽劣產品罪；偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額達15萬元的，以生產、銷售偽劣產品（未遂）論處；偽劣煙草制品銷售金額不滿5萬，但與未銷售的偽劣煙草制品金額達15萬元的，以生產、銷售偽劣產品（未遂）論處明知是非法制售的煙草制品而予于窩藏轉移的，以窩藏、轉移贓物罪論處，事前通某的，以共犯論處；行為人的犯罪行為同時構成生產、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪等罪的的，以處罰較重的罪處罰】

生產、銷售假藥罪:指生產者、銷售者違反國家藥品管理法規，生產，銷售假藥，足以危害人體健康的行為。本罪是危險犯，要把本罪與生產銷售劣藥罪區分開，生產銷售劣藥罪是實害犯，必須發生嚴重后果才構成犯罪。侵犯客體是國家對藥品的管理制度和不特定多數人的身體健康權利；客觀方面表現為違反國家藥品管理法規，生產，銷售假藥，足以危害人體健康的行為；犯罪主體是個人和單位，包括生產者和銷售者2類人；主觀方面表現為故意，一般具有營利的目的。能否構成本罪的關鍵是所涉及到的藥品是否足以危害人體健康。如果不足以危害人體健康的，則不構成本罪而構成生產銷售偽劣產品罪。

公司企業人員受賄罪:指公司企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為。侵犯客體是國家對公司，企業工作人員職務活動的管理制度；客觀方面表現為利用職務上的便利，索取他人財物或非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額教大的行為1索取他人財物指利用職務上的便利，主動向有求于行為人職務行為的請托人索要財物2收受他人財物指利用職務上的便利，為請托人辦事，接受請托人主動送給的財物3為他人謀取利益指行為人索要或收受財物，；利用職務便利為他人或允諾為他人實現某種利益，該利益是合法還是非法，該利益是否已經謀取到，均在所不問；犯罪主體是特殊主體即公司企業的工作人

供虛假證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙罪的共犯論處。保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故，進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，以職務侵占罪處罰；國有保險公司或國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故，進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，以貪污罪處罰。

抗稅罪:納稅人以暴力、脅迫的方法拒不繳納稅款的行為。侵犯客體是復雜客體，既破壞了國家對稅收的管理次序，又侵犯了稅務人員的人身權利；客觀上面表現為以暴力、脅迫的方法拒不繳納稅款的行為，被侵害的對象是依法征稅的稅務工作人員、工作人員身體實施強制和對稅務機關的暴力沖擊，對稅務人員進行精神強制，使之無法履行稅收職責；犯罪主體為納稅人中的個人，單位不構成抗稅罪；主觀方面表現為故意，目的在于抗拒交納稅款。如果在抗稅過程中因過失致使稅務人員死亡或重傷的，依情節嚴重的抗稅罪論處，如果在暴力抗稅中故意致稅務人員重傷、死亡的，以故意殺人、故意傷害罪論處。【對同一稅款，既犯偷稅罪，又犯抗稅罪的，數罪并罰；與納稅人，扣繳義務人共同實施抗稅行為的，以抗稅罪的共犯處罰】

虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪:指行為人違反國家發票管理法規，實施虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票的行為。侵犯客體是國家關于增值稅專用發票或其他發票的管理制度；客觀方面表現為虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票的行為，表現為1虛開增值稅專用發票2虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款發的其他發票3包括為自己虛開，為他人虛開，讓他人為自己虛開，介紹他人虛開四種；犯罪主體是個人和單位；主觀方面表現為故意，對國家稅款流失持故意心理態度，謀取非法利益。【本罪與偷稅罪，騙取出口退稅罪的區別:本罪只限于虛開的行為，不包括具體的偷稅或騙取出口退稅的行為；如果行為人為偷稅，騙取出口偷稅，而虛開用于偷稅騙取出口退稅、抵扣稅款發票，認定為本罪與偷稅罪、騙取出口退稅罪，按牽連犯原則從一重處斷；納稅人繳納稅款后，以假報出口或其他欺騙手段騙取所繳納的稅款的，以偷稅罪定罪處罰，騙取稅款超過所繳納部分的，以騙取出口退稅罪定罪處罰】

假冒注冊商標罪:指違反國家商標管理法規，未經注冊商標所有人允許，在同一種商標上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。

犯罪主體為個人和單位；主觀方面表現為故意，具有非法占有合同當事人財物的目的。

侵犯公民的人身權利民主權利罪

過失致人死亡罪中:我國刑法第233條規定，犯過失致人死亡罪的，處3年以上有期徒刑????

指刑法分則規定以他人死亡為法定犯罪構成要件的過失犯罪，如犯過失失火罪，重大責任事故罪，交通肇事罪等致人死亡的，應分別依照有關條文定罪量刑，而不以過失殺人罪論處；在這種情況下形成法條竟合關系，應按照特別法優于普通法的原則處理。

輕傷是故意傷害罪基本犯罪構成的必要要件；沒有傷害故意的一般毆打行為致人死亡的，視行為人主觀有無過失，按過失致人死亡罪或意外事件處理。

強奸罪:指違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他手段，強行與其發生性交，或者同不滿14周歲的婦女發生性關系的行為。侵犯客體是婦女性的不可侵犯的權利；客觀方面表現為以暴力、脅迫或其他手段（指利用暴力、脅迫以外的使被害婦女不能抗拒、不知抗拒的手段）強奸婦女的行為1性交行為違背婦女意志，這是強奸行為的內在屬性2性交行為被強行進行（行為人采取暴力、脅迫或其他手段使被害婦女不能抗拒不敢抗拒不知抗拒，從而違背婦女意志，強行與婦女性交）是強奸行為的外在屬性；犯罪主體是特殊主體，即年滿14周歲有刑事責任年齡的男子，婦女不能單獨不能成為強奸罪的主體，但是可以成為本罪的共犯或間接實行犯；主觀方面表現為強行奸淫婦女的故意。行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關系的，不論幼女是否愿，都以強奸罪從重處罰。

強制猥褻、侮辱婦女罪:指違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他方法強制猥褻或者侮辱婦女的行為。侵犯客體是婦女的人格、名譽權利，本罪的犯罪對象是年滿18周歲的成年婦女和已滿14周歲不滿18周歲的少女，不包括不滿14周歲的幼女；客觀方面表現為行為人違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他方法使婦女處于不能抗拒、不知抗拒、或不敢抗拒的方法而強制猥褻或侮辱的行為，婦女實施奸淫行為以外的、能夠使行為自己或同伴得到性欲上的刺激或滿足的有傷風化的淫穢行為；犯罪主體是一般主體（強制猥褻罪的實行犯既可以是男字，也可以是婦女），一般是男性；主觀方面表現為直接故意，其動機通常是尋求性刺激；其加重情節是:聚眾或在公

動；客觀方面表現為捏造他人犯罪事實，并向有關機關告發，或者采取其他足于引起司法機關追究轟動的行為1必須有捏造犯罪事實的行為2必須向有關機關告發或者采取了足以引起司法機關追究活動的行為3誣告陷害行為必須指向特定的人；犯罪主體是一般主體；主觀方面表現為故意，并具有使他人受刑事追究的目的。加重情節為:國家機關犯本罪的，從重處罰。

刑訊逼供罪:指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供的行為。侵犯客體是公民的人身權利和司法機關的正常活動；客觀方面表現為司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或變相使用肉刑，逼取口供的行為；犯罪主體是特殊主體即司法工作人員；主觀方面表現為故意，目的在于逼取口供。行為人刑訊逼供致人傷殘、死亡的，以故意傷害罪，故意殺人罪定罪處罰。

報復陷害罪:指國家機關工作人員濫用職權、假公濟私、對控告人，申訴人，批評人，舉報人實現報復陷害的行為。侵犯客體是公民的民主權利和國家機關的正常活動；客觀方面表現為濫用職權、假公濟私。對控告人，申訴人，批評人，舉報人實現報復陷害的行為；犯罪主體為特殊主體，即國家機關工作人員；主觀方面表現為故意。

侵犯財產罪

搶劫罪:指以非法占有為目的，當場使用暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取財物的行為。侵犯客體是復雜客體，即侵害了他人的人身權利和財產所有權；客觀方面表現為行為人對公私財物的所有人，悲觀人，看護人，持有人當場使用暴力（暴力的強度并不要求到達危及他人的健康和生命，達到使被害人身體受到強制，處于不能反抗，不敢反抗的狀態即了，暴力手段是取得財物的手段），脅迫（行為人對被害人以立即使用暴力相威脅實現精神強制，使被害人恐懼而不敢反抗）或其他方法（行為人實施暴力脅迫行為以外的使被害人不敢反抗，不能反抗的手段），迫使其立即交出財物或者立即將財物搶走的行為；犯罪主體是一般主體；主觀方面表現為故意，具有非法占有公私財物的目的。犯盜竊，詐騙或搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而當場使用暴力或暴力相威脅（指犯罪分子對抓捕他的人實施毆打、傷害等足以危及身體健康和生命安全的行為或者以立即實施這種行為相威脅）的，依照搶劫罪定罪處罰。1行為人必須實施了盜竊、詐騙、搶奪中的任何一種行為2行為人必須是當場使用暴力或暴力相威脅3行為人的目的是為了為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證。

職務侵占罪:指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占有，數額較大的行為。侵犯客體是公司、企業或者其他單位的財物所有權，在公司，企業或其他單位管理、使用、運輸中的私人財產以單位財產論；客觀方面表現為利用職務上便利（指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務，即主管、管理、經手本單位財物的便利條件），將本為財物非法占為己有，數額較大的行為；犯罪主體是特殊主體即公司、企業、或者其他單位的人員；主觀方面表現為直接故意，并以非法占有為目的。

挪用資金罪:指公司、企業或其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動，或者進行非法活動的行為。侵犯客體是公司、企業或其他單位的資金使用權；客觀方面表現為利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或借貸給他人的行為，具體包括1行為人實施了挪用資金的行為2挪用資金的行為是利用職務便利實施的3挪用資金歸個人使用或借貸給他人；犯罪主體是特殊主體，即公司、企業或其他單位的工作人員；主觀方面為故意，并且具有挪用資金歸個人使用或借貸給他人的目的。

敲詐勒索罪:指以非法占有為目的，對公私財物的所有人、管理人實施威脅或者要挾的方法，強行索取數額較大的公私財物的行為。侵犯客體是復雜客體，侵犯了公私財物所有權和公民的人身權利或者其他權益；客觀方面表現為對公私財物的所有人、管理人實施威脅或者要挾的方法，強行索取數額較大的公私財物的行為，威脅要挾的內容可以是暴力也可以是非暴力，但是威脅要挾的內容的實現不具有當場性，而是揚言在以后實施，行為人取得財物的時間可以是當場也可以是以后規定期限以內；犯罪主體為一般主體；主觀方面表現為我故意，并具有非法占有公私財物的目的，行為人為了追回自己合法的債務而對債務人實施威脅手段的，不構成本罪。

妨害社會管理次序罪

招搖撞騙罪:指以謀取非法利益為目的，冒充國家機關工作人員招搖撞騙的行為。侵犯客體是國家機關的威信及其正常活動和公共利益、其他公民的合法權益；客觀方面表現為冒充國家機關工作人員招搖撞騙（是指騙取非法利益，如騙取金錢、待遇、地位、榮譽和玩弄女性等）的行為1非國家機關工作人員冒充國家機關工作人員2下級國家

以其他手段非法占有公共財物（公共財產的范圍一定要搞清楚）的行為。侵犯客體是復雜客體，即國家工作人員（它的范圍一定要搞清楚見法條）行為的廉潔性和公共財產的所有權；客觀方面表現為利用職務上的便利（利用本人職務范圍內的權利和地位形成的有利條件。具體表現為主管、或經手等便利條件），侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為；犯罪主體是特殊主體即國家工作人員和受委托管理、經營國有財產的人員（例如承包國有公司、企業的人員）；主觀方面表現為故意，具有非法占有公共財物的目的。

挪用公款罪:指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為。侵犯客體是復雜客體即國家工作人員行為的廉潔性、國家財經管理制度和公款使用收益權；客觀方面表現為挪用公款歸個人使用（1將公款供本人、親友或其他自然人使用的2以個人名義將公款供其他單位使用3個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益【必須謀取個人利益才構成】），進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為；犯罪主體是特殊主體即國家工作人員；主觀方面為故意，并以歸個人使用為目的。

受賄罪:指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收取他人財物，為他人謀取利益的行為。【和公司、企業人員受賄罪相比，沒有數額較大的限制，受賄罪在中不需要以為他人謀取利益為必要；在公司、企業人員受賄罪中，索賄、受賄的都要以為他人謀取利益為必要】侵犯客體是國家工作人員職務行為的廉潔性；客觀方面表現為利用職務上的便利（指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管，分管，負責某項公共事務的職權形成的便利條件），索取他人財物或者非法收取他人財物，為他人謀取利益（利益指有形的金錢財物，也包括無形的可以用金錢計量的物質性利益，但不包括諸如提升職務，升學就業，提供女色等非物質性不正當利益）的行為；犯罪主體是特殊主體即國家工作人員；主觀方面表現為故意。

關于斡旋受賄:指國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。其構成要件為:1客觀方面表現為行為人利用本人職權或地位形成的便利條件（指行為人利用自己的職權或地位形成的對其他國家工作人員的制約關

是在履行公務期間叛逃境外，危害國家安全的，應按投敵叛變罪定罪。

2、叛逃罪與背叛國家罪的區別:(1)主體范圍。叛逃罪是特定的中國公民，只能是國家機關工作人員和掌握國家秘密的其他國家工作人員；而背叛國家罪的主體可以使任何公民。

（2）客觀方面不同。叛逃罪的客觀方面表現為履行公務期間，叛逃境外活在境外叛逃；而背叛國家罪的客觀方面表現為勾結外國境外機構、組織、個人，危害國家主權、領土完整和安全的行為。

3、分裂國家罪與背叛國家罪的區別：

（1）主體范圍不同。分裂國家罪的主體是凡達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的人，不管是中國公民、外國人還是無國籍人，都可以實施本罪。背叛國家罪的主體只能是只達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力的中國公民。

（2）客觀方面不同。分裂國家罪的客觀方面表現為分裂國家、破壞國家統一的行為，這種行為不具有出賣國家主權和領土的性質；背叛國家罪的客觀方面表現為勾結外國、境外機構、組織、個人、危害國家主權和領土完整和安全的行為。

（3）主觀方面內容不同。分裂國家罪故意的內容是分裂國家、破壞國家統一，背叛國家罪的故意內容為出賣國家主權、領土完整和安全。

4、投放危險物質罪與重大環境污染事故罪的區別：

（1）主體不同。投放危險物質罪的主體是以自然人為主體，而重大環境污染事故罪的主體是單位與個人。

（2）客觀方面不同。投放危險物質罪是將有危險的物質投放到食用或飲用的特定物品的行為，而且只要是以危害公共安全，就構成犯罪既遂；而重大環境污染事故罪是違反國家規定，有一排放超過國家規定標準的有害物質，嚴重污染環境污染的行為，而且是造成嚴重后果，沒有造成嚴重后果，不構成本罪。

（3）主觀方面不同。投放危險物質罪是故意的，重大環境污染事故罪雖然是有意排放有害物質，但對造成嚴重后果是過失的。

4、交通肇事罪與重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪的區別：（1）主體不同。交通肇事罪的主體為一般主體，而后兩者的主體為特殊主體，即分別為航空人員與鐵路職工。

（2）發生的場合不同。交通肇事罪發生在公路、水路交通運輸中，而后兩者分別是航空運輸和鐵路運輸。（3）違反的具體注意義務不同。

5、重大事故罪與危險物品肇事罪的區別：

（1）主體范圍不同。重大事故罪的主題為從事生產、作業的人員；而危險物品肇事罪則是從事生產、儲存運輸、使用爆炸性等的工作人員。

（2）行為發生的場合不同。重大事故罪發生在生產、作業運輸過程中，而危險物品肇事罪則只能發生在生產、儲存、運輸、使用危險物品的過程中。

6、合同詐騙罪的認定：

指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，有下列5個手段，騙取對方當事人財物數額較大的構成合同詐騙罪。（1）以虛構的單位或者冒用他人的名義簽訂合同的；

（2）以偽造、變造、作廢的票據或其他虛假的產權證明作擔保的。（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同。

（4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或擔保財產后逃匿的。

（5）以其他方法騙取對方當事人財物的。

7、集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區別：

（1）侵犯的客體不同。集資詐騙罪的侵犯的客體為復雜客體，包括金融秩序和公私財產所有權，而后者侵犯的客體則是單一客體，即金融秩序。

（2）客觀方面不同。集資詐騙罪是結果犯，非法吸收公眾存款罪是行為犯。

（3）犯罪目的不同。前罪的犯罪目的在于將非法籌集的資金占為己有，而后者是通過非法吸收存款進行營利活動，并非占為己有。

8、虛假廣告罪與詐騙罪的區別：

（1）侵犯的客體不同。虛假廣告罪侵犯的客體是廣告管理制度和消費者的合法權益，而詐騙罪侵犯的客體是公私財產所有權。（2）被欺騙的對象不同。虛假廣告罪欺騙的是不特定社會公眾，而后者是特定單位或個人。

（3）行為方式的選擇范圍不同。前罪只能用虛假廣告的方法實施，后罪可用任何虛假事實、隱瞞真相的方法。

（4）犯罪的主體不同。前罪的主體可以是個人或是單位，后者只能是個人。

（5）犯罪目的的具體內容不同。前罪是以牟取非法利潤為目的。，后罪則是以非法占有財物為目的。

9、強奸罪，應處10年以上的有期徒刑、無期徒刑、死刑：（1）強奸婦女，奸污幼女，情節嚴重（2）強奸婦女，奸淫幼女多人（3）在公共場所當眾強奸婦女（4）二人以上輪奸的

（5）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果，甚至當場死亡或經治療無效死亡的。

對處于報復、滅口等動機，在事實強奸的過程中，殺害或者傷害被害人的，定故意殺人罪或故意傷害罪，與強奸罪實行數罪并罰。

10、強奸罪與強制猥褻、侮辱婦女罪的區別：

（1）客體不同。強制猥褻、侮辱婦女罪侵犯的是婦女的人格尊嚴和人身自由權，強奸罪侵犯的是婦女的性自由權。

（2）行為實施過程不同。強制猥褻、侮辱婦女罪是滿足性欲行為中不包括要求性交的行為，后者則是以實施性交行為來滿足性欲的。（3）主體不同。前罪的主體只能是男子，后罪的主體既可以是男子，也可以是女子。

11、綁架罪與非法拘禁罪的區別：

（1）主觀方面不同。前罪是以勒索錢財為目的的，或是除勒索錢財或出賣為目的的以外，以獲取其他利益為目的，后罪則以非法剝奪人身自由為目的。

（2）客觀方面不同。前罪一般既有綁架行為，又有勒索財物的行為，剝奪自由是綁架的當然后果，后罪一般只剝奪人身自由的行為。（3）客體不同。前罪即存在復雜客體，也存在簡單客體，后者只是簡單客體。

12、拐賣婦女、兒童罪與綁架罪的區別：

（1）主觀目的不同。前罪是以出賣為目的，而后罪是以勒索財物為目的或是除勒索財務以外，以獲取其他利益為目的。

（2）對象不同。前罪的對象僅限于婦女、兒童，后罪的對象是任何人。

（3）客觀不完全相同。前罪只是單一客體，而后罪既存在復雜客體，也存在簡單客體。獲取利益及方式不同。前罪是將婦女、兒童出賣獲

取財物，后罪是向人質的親屬或是利害關系人或是有關機關要挾。

13、拐賣婦女、兒童的罪數問題：

（1）在拐賣婦女、兒童的過程因毆打，捆綁等過失 致人傷害，死人結果發生，應以本罪論處。

（2）因被害人反抗等原因而故意將被害人殺死或實施傷害，應以故意殺人罪或故意傷害罪與本罪一起實行數罪并罰。

（3）奸淫（包括強奸）被拐賣婦女或是誘騙、強迫其賣淫，應以本罪論處。

14、誹謗罪與侮辱罪的區別：

（1）侮辱的方法可以用暴力的方法而誹謗不可能用暴力方法。（2）侮辱是公然實施的損害人格尊嚴和名譽的行為，但并不捏造事由，而誹謗則必須是捏造并散布有損害他人的人格、名譽的事實。

15、刑訊逼供罪與暴力取證罪的區別:(1)對象不同。刑訊逼供罪的對象是犯罪嫌疑人或是被告人，暴力取證罪的對象是證人。

（2）主觀目的不同。前罪的主觀目的的逼取口供，后罪的主觀目的是逼取證人證言。

（3）行為方式不完全相同。前罪可采取暴力方式，也可以不采取暴力方式；而后罪只能是暴力方式。

（4）行為場合條件不同。前罪發生在刑事訴訟中，后罪既可以發生刑事訴訟中，也可以發生在民事訴訟中、行政訴訟中。

15、搶劫罪與綁架罪的區別：

（1）主觀方面不同。搶劫罪中，行為人一般出于非法占有他人財物的故意實施搶劫行為。在綁架罪中，行為人即可能為勒索他人財物而實施綁架行為，也可能出于其他非經濟目的實施綁架行為。（2）行為手段不盡相同。搶劫罪表現為行為人劫取財物一般應在同

一時間、同一地點，具有當場性；而綁架罪不具有當場性。

綁架過程中又當場劫取被害人隨身攜帶的財物，同時觸犯綁架罪和搶劫罪，應擇一重罪定罪處罰。

16、搶劫罪中的8種法定加重情節：

（1）入室搶劫（2）在公共交通工具上搶劫的（3）搶劫銀行或其他金融機構（4）多次搶劫或是搶劫數額較大（5）搶劫致人重傷或死亡（6）冒充軍警人員搶劫（7）持槍搶劫（8）搶劫軍用物資或搶險、救災、救濟物資。

17、搶劫罪與搶奪罪的區別：

（1）侵犯的客體不同。搶奪罪侵犯的客體是簡單客體，即公私財產所有權；而搶劫罪侵犯的客體是復雜客體，即公私財產所有權和他人的人身權利。

（2）侵犯的客觀方面不同。搶奪罪是趁人不備公然搶奪財物，而搶劫罪采取暴力、脅迫或是其他手段迫使被害人交出財物或直接將財物搶走。

（3）攜帶“兇器”搶奪的，應按搶劫罪論處。

18、搶奪罪的從重處罰：

（1）搶奪殘疾人、老年人，不滿14周歲的未成年人的財物的（2）搶奪救災、搶險、防汛、優撫、移民、救濟等物資的（3）一年內搶奪多次的；（4）利用行駛的機動車輛搶奪的

19、侵占罪與植物侵占罪的區別：

（1）職務侵占罪的對象是公司、企業或是其他單位的財物，而侵占罪侵犯的是代為保管的他人財物以及他人遺忘物、埋藏物。（2）職務侵占罪只能利用職務上的便利，行為包括竊取、騙取、侵吞，而侵占罪的實施與職務無關，行為方式只是將自己合法持有的財物，據為己有，拒不交出。

第二篇：刑法筆記

刑法聽課筆記【1進階（全面）2高階（重點難點）3提問記憶】

概括欄

大標題和提問

方便查找

后期可以蓋住右邊，來看這里來回憶和記憶

詳細記錄區域

言簡意賅，善用符號

體系清晰、不要太密

最重要的幾個點，易錯點總結，易混淆點總結，自己的思考

2+1筆記法：整理提煉書上的內容，黑筆：畫出書上值得記錄的，紅筆：重點

。藍筆：以之前的筆記為主體，結合課本，練習，寫下思考和感悟（錯因），思維導圖

·抄概念，轉述概念，聽到邏輯轉述

做出筆記+

第一講

刑法論

刑法總論:

刑法論【解釋、原則、效力】+

犯罪論【犯罪（構成）、成立發展（形態）、角色參與（共犯）、數量競合（罪數）】+

刑罰論【體系、裁量、執行、消滅】

（一）刑法的概述

1.什么是刑法淵源？

2.罪刑法定原則中的“法”指哪些？

3.刑法的性質

4.*刑法的機能

1.表現形式

2.刑法典、單行刑法1、附屬刑法0、變通規定（港澳臺）。

3.特定性-犯罪、刑罰、犯罪行為；廣泛性-范圍、法益；嚴厲性-刑罰剝奪人身自由、生命；補充性-最后保障。

4.行為規制：規范一般人+法官裁判行為；

保護法益：被告人人權；限制公權力；

自由保障、人權保障機能：行為預測可能性。明確行為+對應的刑罰限度

【保護法益&保障人權的平衡（無法查明）】

現代刑法最重要的機能是限制國家權力（刑法發展歷史）

（二）刑法的解釋

1.解釋技巧

2.解釋理由

解釋方法=1+2

1.技巧：生產結論，只能有一個【義大小，對正類推】

平義、擴大、縮小、反對（A→-A）、補正、類推（國民預測可能性；禁止+不禁止有利于被告）

2.理由：論證結論

文理解釋、（文法、語法等來解釋）、體系解釋（體系邏輯，一詞多義、多詞一義）、當然解釋（舉重以明輕、舉輕以明重）、目的解釋（刑法保護的目的→解釋該罪的構成要件）

3.解釋技巧&理由是相輔相成關系，結論的可采納性=據解釋技巧生產+符罪刑法定原則

（三）聽課重點

1.保護法益

2.保障人權

平衡

狗剩是否構成窩藏罪？

【平衡】

案例1：狗蛋發現老婆被人殺死，狗剩阻止報案，“窩藏”狗蛋。查明狗蛋無罪。

案例2：狗蛋正當防衛殺了老婆，正當防衛無罪，狗剩窩藏。

窩藏罪——是否妨礙了司法機關的偵查活動？保障狗剩的人權？

正當防衛是犯罪內部的事由，司法機關審判活動-法益應當保護，案件2狗剩定窩藏罪

考試：1.甲乙共同開槍殺丙，無法查明是誰打中了，甲乙都要故意殺人既遂；2.甲乙互不知情殺丙，無法查明誰打中了。【保障人權，存疑時有利于被告原則-平衡】甲乙都成立故意殺人未遂。

刑法研究

1.立法論：批判法律、服從立法者

2.解釋論：解釋法律，服務法官、檢察官、律師【法律是好的，解釋好用法律處理案件】

1.刑法的解釋（6）

2.類推解釋&擴大解釋

3.解釋技巧&解釋理由

1.一般人難以接受：類推解釋；能接受：擴大解釋

——拖拉機（運糧食）=大型交通工具？==看用途

3.網上裸聊是不是淫穢物品？類推&擴大？

是，擴大解釋

4.網絡直播（錄播）淫亂，傳播淫穢物品牟利罪？是，淫穢物品：載體（U盤等）+內容（淫穢）

組織淫穢表演罪，聚眾淫亂罪。線下無載體所以不是傳播淫穢物品罪

解釋理由是論證結論的合理性

【婚內強奸（證據問題）】【性羞恥心】

一次多義【傳播淫穢物品牟利罪】【傳播性病】

（四）刑法的基本原則

1.罪刑法定原則

？形式要求

？思想基礎

？約束對象

？基本內容

##民法與刑法的關系

1.刑法——行為+刑罰【法無明文規定不為罪，不處罰】【保障人權】

2.形式要求：限制司法人員，定罪量刑以刑法明文規定為準；實質要求：刑法規定——合理，限制立法權

3.思想基礎：民主主義（民主產生的立法機關。人大代表投票入刑）；自由主義（尊重人權，預測行為）；三權分立（立法權制約司法權）；心理強制（入刑就不做，害怕）

4.約束對象：司法、偵查、檢察等人員+立法者

5.*罪刑法定基本內容：①成文-禁止習慣法（法律主義）；②嚴格-禁止類推；③確定-刑罰明確（禁止絕對不定刑、絕對不定期刑、禁止處罰

不當罰行為、禁止不均衡、殘虐）【空白罪狀、簡單罪狀、不成文的構成因素、規范的構成要素沒有違反明確性的要求、沒有違反罪刑法定原則】；④事前-禁止溯及既往，但不禁止有利于被告

#低位階與高位階，非排斥，=A

&

A+

B

2.罪刑相適應原則（罪刑均衡原則）

1.刑罰=罪行+刑事責任

2.體現：立法上=合理刑罰體系；量刑上=犯罪情節；行刑=人身危險性，減刑、假釋

3.內容：刑罰尺度=客觀危害性+主觀罪過性+人身危險性

=法益侵害性+可譴責性+人身危險性（再犯）

=已然+未然

4.法定（中止、未遂、預備、自首、立功、坦白）+酌定（犯罪動機、手段、時間地點、侵害結果、態度）

3.平等使用刑法原則

一律平等=無特權≠平均

（五）刑法的效力

1.空間效力

·在中國境內犯罪：屬地管轄原則

1.我國領域：旗國主義【有國旗的航空器&船舶】；犯罪全過程

2.“地”：犯罪行為地（教唆，幫助行為；預備、實行）+犯罪結果地（實害結果+危害結果-現實具體的危險）

·在中國境外犯罪：屬人（中國刑法要認為是犯罪）

中國刑法認為是犯罪，當地法律不認為是犯罪，該怎么處理？【雙重犯罪原則】

【看是否侵犯中國國家利益+公民利益？】

·保護管轄（外國人對中國人犯罪）

【對我國國家、公民；重罪；雙重犯罪】

·普遍管轄（國際犯罪）【危害人類共同利益+公約+刑法規定為犯罪+犯罪人在我國領域】

消極承認：在外國受過刑罰處罰，則免除或減輕處罰

2.時間效力

時間跨度：案件發生時-案件審判時

【舊法新法、刑法修正案、溯及力】

從舊兼從輕+未決犯

*司法解釋的時間效力【行為時無司法解釋，審判時有，按司法解釋處理；行為時有，審判時更新，則從舊兼從輕】

第二講

犯罪構成（一）

定罪體系

（二）定罪方法

1.定罪體系

——兩階層體系的原則

客觀

違法階層——違法阻卻事由

主觀

責任階層——責任阻卻事由

定罪原理：

1.事實判斷=法益侵害事實

2.價值評價=可譴責性

*定罪判斷順序

①違法

②責任【用兩階層體系一個一個要件審查、分析案件就是拆解案件】

1.違法階層

行為主體-危害行為-危害結果（因果關系）→阻卻事由（正當防衛、緊急避險、被害人承諾）

2.責任階層

故意、過失→阻卻（責任年齡、責任能力、違法性

認識可能性、期待可能性）

2.定罪方法

三段論推理

1.大前提、小前提、結論（小前提是否符合大前提）

2.大前提的種類【刑法規定的犯罪構成要件，來判斷有罪、無罪，但書中情節顯著輕微只能作為量刑的依據】

記述、規范；成文、不成文；積極、消極；客觀、主觀；真正的、表面的【描述、價值評價；明文規定、表面沒有規定；只有才構成犯罪、否定犯罪成立的規定；外在的、內心的；為行為的法益侵害性提供依據、沒有為...】

3.小前提：存疑時有利于被告人的原則【無法查明】

（事實有疑問時，根據有利于被告的原則來認定事實）

【有無-無；重輕-輕；重輕無-無】

*存疑：存的事實之疑

3.正確推導

1.先找大前提，小前提（案件事實）可以多角度看。

Eg：法律規定（拐賣兒童罪只能由自然人構成）-案件事實（孤兒院拐賣兒童，必有自然人實施）-結論（自然人構成拐賣兒童罪）

2.符合性判斷：小前提符合大前提，并不要求完全一致

大前提【

A+B

】

小前提【A】×

小前提【A+B+C】√

如：侮辱活體

構成侮辱尸體罪

3.循環往復推導→想象競合（1行為，2罪名，擇重）

甲欲打死乙的狗，朝狗開槍，打死了乙

→故意毀壞財物罪

→過失致人死亡罪√

第三講

客觀要件一：行為主體

（一）自然人

（二）單位犯罪

1.自然人

身份：犯罪過程中就具備的，犯罪過程中形成的不是（組織黑社會性質犯罪的組織者）【實行犯】

不真正身份犯：行為人具有某種特殊身份，不影響犯罪的成立，只影響量刑（國家工作人員加重）

....罪中體現量刑身份還是定罪身份來確定是真正的身份犯還是不真正

國家工作人員=看是否從事公務

2.單位

1分類

2同等對待

3成立條件

4單位犯罪&個人區別

5單位實施純正的自然人犯罪

6處罰

1.分類：純正的單位犯罪、不純正（單位&個人）

2.同等=單位犯罪與自然人犯罪：在成立標準、既遂標準上，保持一致

3.主體條件：以自己名義犯罪+違法所得歸該單位所有【私營公司要求有法人資格】

主觀條件：單位意志=單位決策機構形成&單位領導、職員依職權作出決策（過失+故意）

【成立單位是為了犯罪，主要活動是犯罪——自然人犯罪論處】

4.單位犯罪

單位內部成員的個人犯罪

單位與個人【共同犯罪】

主觀條件

體現單位意志

單位內部成員個人犯罪，未經單位授權、未依職權作的決策

·單位犯罪雙罰：處罰直接責任人時，數個直接責任人之間可以構成共同犯罪。為了明確責任大小，量刑輕重

·甲單位+乙單位=共同

·單位+單位外自然人=共同

客觀條件

為單位謀取非法利益（全體成員）

為個人

模型

單位意志+本單位利益

單位意志+成員個人利益

成員個人意志+本單位利益

成員個人意志+個人利益

【單位意志+本/他單位/單位成員外個人利益】

【注意與“位之外的個人犯罪”不同】

5.雖是單位犯罪+為單位謀取利益，但刑法分則與其他法律未規定為單位犯罪，則追究直接責任人的自然人犯罪

6.處罰：

單位——罰金+（直接負責的主管人員/其他直接責任人員）判處刑罰

規則：①雙罰【單位+個人】

②單罰【只罰個人】

單位沒了——追究直接負責人的刑事責任

單位變更——合并，仍追究原犯罪單位，罰金

第四講

客觀要件二：行為

（一）危害行為

（二）不作為犯

（三）不真正不作為犯的成立條件

·危害行為

一、特征

二、判斷

1.危害行為與生活行為的區分

2.降低危險與替代危險

3.被害人自陷風險

1.有體性、有意性、有害性

2.危害行為：行為對法益制造了危險；生活行為：沒有制造危險

·吃有毒的人生果噎死：故意殺人未遂

降低危險的行為不是危害行為，是降低原有危險的危害程度

替代危險：開創新的危險，新危險<原危險

·推開

危害行為×

【降低危險】

·扔在火災中的小孩，開啟了新的危險，但存在違法阻卻事由，緊急避險，推定的被害人承諾

危害行為√

可譴責性×

【替代危險】

砍斷有毒手

·【被害人自陷風險】有被害人自己的原因

·不作為犯

一、概念（行為、不作為犯）

二、真正不作為犯的判斷&不真正不作為犯的判斷

三、持有

四、作為與不作為的關系

一、行為=作為（違刑法禁止性規定）+不作為（違刑法義務性規定）

不作為犯=真正不作為犯（不作為構成）+不真正不作為犯（作為&不作為）

二、判斷：

①刑法有無規定一個義務

②找核心行為

#

1有無作為義務

2看是否構成作為。

構成作為犯，不構成不作為犯

Eg：有義務——不履行，不作為。遺棄罪，撫養義務，真正不作為犯

作為：制造危險

不作為：不消除危險

三、持有型犯罪=作為犯罪

①維持持有狀態，積極舉動

②行為本身是直接侵害法益

四、關系：

1競合：先認為是作為。2結合。3作為&不作為與故意&過失的關系

·不真正不作為犯的成立條件

1.應為

2.能為

3.不為

4.等價性

5.主觀要件

·應為→能為→不為→等價性

1.負有作為義務（應為）

刑法上的作為義務：某個危險源對法益對象產生了危險流。

①對危險源的監管義務：危險物（動物、物品、設施）、對他人危險行為（他人&行為人具有監護、監管關系。）、自己先行行為（注意生活行為與先行行為）

1.行為降低危險，不產生作為義務【自愿接受行為，若被害人與行為人產生依賴關系——妨礙他人救助，則產生作為義務。】

2.被害人自陷風險，行為人無作為義務

3.客觀排除犯罪事由【正當防衛、緊急避險、法令行為（依法）】

4.犯罪行為【可成為先行行為而產生的作為義務】（故意&過失）

前行為構成犯罪，后行為因前行為有作為的義務，但是沒有作為，則吸收犯原則，定重罪。如不作為的故意殺人既遂

②對法益對象的保護義務

1．特定關系【法律規定（夫妻之間）；職務業務、制度規定；合同契約；自愿接受行為（形成依賴關系，應繼續保護）】

2．特定領域【管理者，特定領域內的危險具有排他性的支配作用】

2.具有作為的可能性（能為）

3.不為（結果避免可能性）

4.等價性（程度，作為=不作為）【客觀危害程度，考察行為人對危險的支配程度】

5.主觀（故意+過失）

故意：事實認識錯誤&法律認識錯誤

【故意的不作為犯也有既遂&未遂】

第五講

客觀要件三：結果

（一）時間、罪名、結果加重犯

·時間角度

·犯罪發展過程

行為制造危險→危險發生→現實

化為

實害結果

1.故意犯罪的發展過程【過程、抽象&具體危險】

2.過失犯罪【成立與否】【實害犯】

客觀上：危害行為+實害結果+因果關系

主觀上：過失心理

·罪名角度

1.危險犯&實害犯【什么是成立犯罪的條件】（實害犯=結果犯）

實害犯——實害結果

具體危險犯——具備具體危險

抽象危險犯——具備抽象危險（生產、銷售假藥罪）

2.行為犯&結果犯【將實害結果作為犯罪成立條件？】

結果犯【作為犯罪成立條件的？犯罪既遂條件？】

·結果加重犯

*

容易考的結果加重犯

一個行為=基本犯（A罪）+加重結果（B罪），B罪為A罪的法定刑升格條件，加重處罰。

故意傷害罪論處，過失致人死亡罪為故意傷害罪的法定刑升格條件，加重處罰

1.法定性【法律規定有結果加重罪則有，否則結果再嚴重也不是結果加重犯】

·與“想象競合犯”區別：有無法律規定的罪名

2.主觀要件

·

基本犯罪=故意犯罪，加重結果=過失

·

加重結果=故意：強奸罪致人重傷、死亡；拐賣婦女（+搶劫罪、放火罪）罪致人重傷、死亡

3.因果關系：基本犯的實行行為&加重結果之間

①“因”的判斷：加重結果必須是基本犯的實行行為導致的，不是其他犯罪行為導致的。

加重結果一般是：致人重傷、死亡——暴力行為。

該暴力行為只有是基本犯的實行行為，其制造的加重結果才能成為結果加重犯。

帶著基本犯的故意或目的實施的暴力行為才是基本犯的實行行為。

Ta的行為是為了...,進而致人重傷、死亡，就是....罪的實行行為，導致了重結果

Eg：

甲強奸乙，甲為了更好地強奸乙，將其打傷致死，這是強奸罪的實行行為=搶劫罪致人死亡。甲為了泄憤而打傷致死，則不是搶劫罪的實行行為=強奸罪未遂+故意殺人罪既遂。

②因果關系的判斷——存在介入因素

Eg：甲強奸婦女，婦女跳樓自殺。死亡結果歸屬于婦女，非甲的強奸行為

*容易考的結果加重犯

1)

故意傷害罪致人死亡

2)

強奸罪致人重傷、死亡

強制猥褻罪致人重傷、死亡不是結果加重犯

3)

非法拘禁罪致人重傷、死亡

4)

拐賣婦女、兒童罪致人重傷、死亡

5)

暴力干涉婚姻自由罪致人死亡，被害人自殺也是加重結果

6)

虐待罪致人死亡

被害人自殺也是加重結果。

刑法在侮辱罪、誹謗罪、遺棄罪中沒有規定“若之人死亡要加重處罰”，因此這些罪中不存在結果加重犯。

7)

搶劫罪致人重傷、死亡

8)

搶奪罪（過失）致人重傷、死亡

第六講

客觀要件四：因果關系

（一）基本原理

（二）實現結果歸屬的三項條件

（三）存在介入因素的案件

（四）無法查明的案件

（一）基本原理

#

有傷亡結果的→有因果關系的判斷#

1.行為&結果有因果關系【故意犯罪的既遂與否問題】

2.基本行為&加重結果有因果關系【結果加重犯的成立問題】

3.過失行為&實害結果有因果關系【過失犯罪的成立問題】

l

考察層次

1.事實判斷的層次

2.價值評價的層次【公平、合理】

【客觀歸責理論】

u

行為的要求——行為對法益制造了危險

u

過程的要求——危險現實化為實害結果

u

結果的要求——結果符合一定價值評價的要求

（二）實現結果歸屬的三項條件

1.行為=危害行為+制造了危險+法律不允許的危險

【區分危害行為&贈送類的生活行為】

【是否存在過失犯罪的危害行為。過失犯罪=危害行為+實害結果+因果關系（違反注意義務）】

2.結果【符合一定的價值評價】

①現實發生的結果。不包括假設的結果

前條件未發生作用—被阻斷—后條件導致結果，結果與前條件無因果

②規范保護范圍內的結果

(1)

具體罪名的罪狀規范

每一個罪名、罪狀規范都在保護一種法益，防止一種實害結果

交通肇事罪的保護法醫：道路公共安全，防止的實害結果是

由肇事行為導致的傷亡結果與直接財產損失

(2)

過失犯罪的注意義務規范

違反了注意義務，實施了危害行為+實害結果+因果關系

【超出保護范圍的實害結果，不是該注意義務所要、所能防止的是還結果】

③管轄范圍內的結果【行為人】

行為人自己有責任和義務防止發生的結果

但，防止結果的發生是他人的管轄范圍，則該結果不能歸責與行為人【如交警】

3.過程：危險現實→實害結果【該結果是該行為制造的危險的實現】

①故意的作為犯

(1)

重疊的因果關系：行為1+行為2=結果→兩個條件都與結果有因果關系。【作用程度問題；主觀問題；共同犯罪問題；時間問題（介入因素）】

(2)

雙重的因果關系：行為1/2=結果→都有因果關系【行為都能單獨造成該結果】

l

雙重的因果關系&假設的因果關系：如果沒有其中一個行為，另一行為也會導致結果發生。

假設→只存在一份現實有效的因果關系；

雙重→存在兩份

l

無法查明

雙重因果關系案件的無法查明；時間；傷情【存疑時有利于被告】

②過失犯【行為（違反了注意義務）、結果（義務規范保護范圍內）、過程（履行注意義務，可避免結果發生）】

③不作為犯【有作為義務，結果避免發生的可能性】

（三）存在介入因素的案件

1.條件說的不足

無A則無B，A是B的因

×

【即使有必要條件關系，不意味著結果都歸于該行為。歸責→客觀歸責理論三項條件→行為結果過程】

2.“介入因素兩步走”標準

不異常：引發關系→

先前行為&結果有因果

介入因素是否異常

異常：獨立關系→誰的危險導致結果？（3）

①先前行為導致

②介入因素導致（阻斷關系）

③二者共同導致（疊加）

第一步：判斷介入因素是否異常【一般化&具體化】

一般化，一個人下樓梯摔死，異常

具體化，甲砍傷乙，乙下樓梯摔死，不異常

不異常→先前行為&介入因素為引發關系。結論：先前行為與結果有因果關系【不異常，是因為前面的行為引起的】

異常→先前行為&介入因素是獨立關系

第二步：誰的危險導致了結果?

(1)

先前行為的危險單獨導致了結果

(2)

介入因素的危險單獨導致了結果（甲投毒給丙，丙中毒倒地，乙用刀斬首，丙死亡。乙阻斷了甲的危險流，而乙的出現不是甲的行為引發的，所以死亡結果歸乙）【看死得快不快，立即！】

(3)

二者的危險共同導致了結果（多因一果，疊加，不是立即死）

3.介入因素的種類

①

自燃事件

②

被害人的特殊體質【疾病等；是否有引發關系】

③

被害人自身的行為

④

第三人的行為

⑤

阻斷救助的行為【救活可能性，阻斷救助行為導致死亡結果，不屬于先前行為】

（四）無法查明的案件

第一步：先看行為人是一個人還是兩個人

1.行為人是一個人

①一個人實施一個行為

行為→重罪？輕罪？無罪？

【存疑時有利于被告原則

→

有利于被告的事實加以認定，罪輕】

②一個人實施兩個行為

同一犯罪的兩個行為

不同犯罪的兩個行為【分析可能的情形，對情形進行匯總對比，存疑時有利于被告原則】

2.行為人是兩個人

①兩個人構成共同犯罪【意志】

②兩個人不構成共同犯罪【分別分析，存疑時有利于被告原則】

Eg：①前車壓死的？

②后車壓死的？

③引發關系，前車引發后車→前車負責【無法查明，歸于前車】

【結論】

第一步：事實判斷層次：事實的因果關系

第二步：價值評價的層次：法律的因果關系

①對行為的要求：行為對法益制造了危險

②對結果的要求：現實發生的結果；規范保護范圍內的結果；管轄范圍內的結果

③對過程的要求：

1)

故意的作為犯【重疊&雙重的因果關系】

2)

過失犯&不作為犯【結果避免可能性】

3)

存在介入因素的案件：兩步走標準

4)

無法查明的案件

第七講

（客觀）違法阻卻事由

（一）正當防衛

體系思維

1.先客觀再主觀【客觀部分√，主觀】

事先存在違法性，再通過“正當防衛”將違法性阻卻掉。該行為已經符合客觀要件，具有違法性。

行為本身具有法益侵害性

2.為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

3.正→不正

1.起因條件

(1)

不法性：

①

針對個人法益的侵害。侵害國家、社會法益的原則上是

不能擅自進行正當防衛【國家、社會+個人。√

如：盜竊國有銀行財產；公開場合聚眾淫亂；搶奪公交車方向盤】

②

僅限于人的行為

③

正當防衛、緊急避險的行為

不是

不法侵害，對正當防衛、緊急避險本身不能進行正當防衛。

對正當防衛的反擊行為→故意侵害行為。對緊急避險的反擊行為→緊急避險

④

不限于被害人本人，包括第三人

(2)

客觀性：一個行為符合客觀違法階層→不法侵害

（主觀責任階層：故意過失、無責任年齡、無責任能力）

*動物侵害問題p70

（主人無管理義務，單純危險則為緊急避險）制止人的不法侵害，背后是否有人。

*不作為的不法侵害：（作為+不作為）

(3)

現實性→現實存在否則為

假想防衛→不存在假想防衛的處理：①不可能故意為之

②防衛人有過失→過失犯罪

③沒有過失→意外事件

2.時間條件

#正在進行

【事前防衛、事后防衛】

(1)

不法侵害的開始→已經開始，危險緊迫

#防衛裝置

：①不能危害公共安全

②防衛手段&不法侵害具有相當性，防衛適當，適時。

(2)

不法侵害的結束

不法侵害的樣態→緊迫+不緊迫

結束的內容→行為+危險結束

判斷標準：行為時，當時情形看+一般人的視角（緊急情況下的認識和判斷能力，不求冷靜）

#財產犯罪的特殊處理：犯罪人取得財物，但在被害人當場還來得及挽回損失的情形下，視為不法侵害尚未結束，可實施正當防衛。【追上暴力奪回財物，正當防衛】

*追小偷問題

①追財行為：【追的途中，小偷自己摔死。合法，無罪】【追上，奪回，正當防衛】

②扭送行為：【追小偷=一般就是扭送行為】【合法行為，目的和限度：控制人身自由】

③不法侵害行為：傷害侮辱

【因果關系】小偷逃跑過程中不慎摔死：①追財、扭送行為，與死亡無關。②不法侵害行為：看嚴重性&侵害性

【作為義務】小偷逃跑過程中跳河，有淹死危險。

被迫跳河？是，有救助義務。否，無。

(3)

防衛不適時的處理辦法

故意為之→故意犯罪；

過失為之→過失犯罪；

無故意、過失→意外事件

3.意思條件

(1)

防衛意圖→正當意圖，動機，為了保護合法權利

【報復心理】（可以是壞的意圖）

(2)

防衛認識→防衛人認識到某項合法權利正在遭受不法侵害【制止不法侵害】

(3)

偶然防衛：

判斷標準：主觀上沒有認識到，客觀上制止了不法侵害

類型：故意型偶然防衛、過失型偶然防衛

防衛認識不要說（結果無價值論）不要求行為人認識到，只要客觀上有防衛（看重結果）

防衛認識必要說（行為無價值論）主客觀相統一。行為與結果的好壞應獨立判斷。

*過失型偶然防衛：①過失行為

②實害結果

③因果關系。如：甲有壞行為，沒壞結果，但不認為是正當防衛，也不構成過失致人死亡罪，做無罪處理。

#偶然防衛&假想防衛

制止不法侵害

偶然防衛

假想防衛

客觀要件

√

×

主觀要件

×

√

結論

觀點展示

非正當防衛

唯一答案：多數

#防衛挑撥

甲想侵害乙，故意挑釁乙，使乙侵害自己，以正當防衛為借口加害乙。→甲不成立正當防衛，屬于故意犯罪

#相互斗毆【不法侵害

不法侵害

有被害人承諾】

都出于侵害對方的意圖而相互攻擊

1.相互斗毆&“一方故意傷害，另一方在正當防衛”

【判斷】

①看誰先動手，同時動手=互相斗毆

②看地點，上門打人，反擊→正當防衛

2.斗毆雙方無防衛

無防衛意思，被害人承諾

∴相互斗毆中，一方將另一方達成輕傷，不構成故意傷害罪。打成重傷或打死，成立犯罪。

##相互斗毆中出現正當的防衛的情形

l

一方停止斗毆

l

一方突然升高級別

4.對象條件

#對不法侵害人本人

(1)

共同犯罪→不法侵害人為多人

可以正當防衛：直接實行犯&有攻擊性的幫助犯，但幕后的教唆犯和間接正犯不能正當防衛

(2)

三種特殊情形

①甲故意傷害乙，乙用丙的花瓶砸甲，花瓶損壞。【乙正當防衛，對丙緊急避險，賠錢】

②甲拿丙的花瓶砸向乙，乙應木棒抵擋。【乙無違法性，正當防衛，對丙緊急避險。甲賠花瓶】

③甲故意傷害乙，乙反擊甲將磚扔向甲，擊中甲和丙。【乙對甲→正當防衛，對丙→1.正當防衛

2.假想防衛

3，緊急避險p77】

5.限度條件

(1)

判斷標準

#司法解釋#：精神病患者、未成年人實施時，先躲→無處可躲，再正當防衛→嚴重侵害時，可直接正當防衛.①不能明顯超過必要限度+沒有造成重大損害（造成不法侵害人重傷、死亡）【必要性（一般人角度）+相當性（法益均衡+比例原則）】

(2)

防衛過當（負刑事責任，但減輕、免除）

條件：①客觀：發生過當結果

②主觀：對過當結果至少有過失

6.特殊正當防衛

##

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

(1)

條文屬性

(2)

具體解釋

（二）*緊急避險

定義

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。

起因條件

1.危險的種類和應對危險的措施：

單純的危險；他人的不法侵害行為；自己的不法行為

攻擊型緊急避險（攻擊了無辜的第三人的法益）；防御型緊急避險（反擊危險源）

危險源

應對措施

結論

自然災害（野狗等）

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型

他人的不法侵害行為

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型&正當防衛

自己的不法行為

故意自招危險（故意利用正當防衛、緊急避險制度）

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

不成立

過失自招危險

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型

2.自己的不法行為制造的危險

自己制造的針對他人

自己制造的針對自己

注意：人的合法行為不能被視為對法益的危險，不能為了避免他人的合法行為進行緊急避險。

特殊職責如消防隊員，不能進行緊急避險；避險人：受到危險的人&第三人

3.假想避險

事實上不存在危險，行為人誤以為存在危險。不可能是故意犯罪，過失→過失犯罪；無過失→意外事件

時間條件

#危險正在發生（與正當防衛的程度低些，有防御型緊急避險）

意思條件

1.意圖（動機）【正當意圖&侵害意圖可以并存】

2.認識

①偶然避險（主觀上沒認識到，客觀上避險了）

#認識不要說，認識必要說#

“不得已”條件

沒有其他合理的方法可以選擇

【主要是攻擊型緊急避險】

1.不得已的選擇問題【對其他合法手段而言】

2.受強制的緊急避險【受他人強制的】（為挽救兒子，而搶劫銀行）

限度條件

超過必要限度造成不應有的損害

【相對于正當防衛而言更嚴格，因為正當防衛針對不法侵害者，緊急避險是危險源+第三人】

保護的法益>=損害的法益

生命>身體健康>人身自由>財產法益

財產法益可以畫等號，生命法益不能畫等號（舍人救己×

救大多數人舍少數人→×？）

對正當防衛本身不能正當防衛，否則故意犯罪

可以對緊急避險采取緊急避險，是緊急避險。

（三）被害人承諾

1一般的被害人承諾

·如果被害人統一他人對其加害，那么他人不構成犯罪。

·承諾的權限與范圍

1.被害人對承諾的法益具有處分權限

2.有一定限度（即使被害人承諾，行為人也有罪）。

【財產、名譽、自由可放棄】、身體權在輕傷范圍內可以放棄，超出輕傷范圍不能放棄、生命不能放棄

！注：不能超出承諾預設的范圍；經過被害人承諾的不構成犯罪，觸犯其他犯罪，以其他犯罪論處（女同意與多男淫亂，不構成強奸罪，但構成聚眾淫亂罪）

3.時間，事前做出

4.承諾的能力。對承諾的事項的意義、范圍有理解能力（精神病人、幼兒）

5.承諾的意思表示→真實意思表示【欺騙、脅迫、乘人之危】

注：動機錯誤（乘人之危、承諾能力）；作為欺騙、不作為欺騙（單純利用？）

2推定的被害人承諾

·現實中沒有被害人的承諾，但是推定會有。

1.沒有承諾

2.得知真相后會承諾（以一般人的合理意愿為標準）

3.為了被害人的一部分法益犧牲更小的法益

4.行為所指向的法益必須是被害人有處分權的法益

·與緊急避險產生競合，一個行為屬于推定的被害人承諾，也屬于緊急避險

（四）其他阻卻事由

1、自救行為

·被害人的權利依靠自己救濟（通過法律程序難以獲得救濟的情況下）

【甲車被偷，甲偷回來】

·不法侵害已經結束。恢復權利具有現實必要性【緊迫，難以通過法律程序】，手段具有相當性【造成的侵害<救濟的權利】

2、法令行為

·行為貌似有危害，但是基于法律依據，無罪

(1)

政策性行為【發行彩票】

(2)

具有合法性條件的行為【墮胎】

(3)

職權職務行為【警察拘禁罪犯】

(4)

權利義務行為【公民扭送現行犯不是非法拘禁罪，若公民制止正在犯罪的犯罪分子=正當防衛】

第八講

主觀要件

（一）犯罪故意

定義

·明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因為構成犯罪的，是故意犯罪。應當負刑事責任

·構成要素=認識因素（明知）+意志因素（故犯）

！注：刑法上的故意&生活中、行政違法的故意不同

①為盜竊物品而打開火機，造成火災→打開火機=生活上的故意；不是放火罪，是失火罪

②違反交通法規撞死人→違反交通法規=行政法上的故意，不是故意殺人罪，是交通肇事罪（過失罪）

1.主客觀相一致原則

·明知

(1)

行為人→行為人對自身有認識【身份犯：國家工作人員，已感染了性病】

(2)

行為→行為人對自己的行為本身的認識

(3)

行為對象→對行為作用的對象有認識【人當做獵物；許多犯罪的對象是特定的，如窩藏

猥褻兒童罪】

(4)

危害結果→對行為導致的結果有認識【殺人的故意→對死亡有認識；但有些不要求有認識（客觀的超過要素/客觀處罰條件）：丟失槍支罪】

(5)

因果關系→基本的因果關系有認識，具體的因果關系不要求。

！注：客觀決定主觀【客觀要素決定主觀認識】

故意的認識內容→由客觀要件決定。

一個要素is客觀構成要件要素→故意的認識內容。不是，不需要認識到。

**【認識錯誤】

甲想打死乙，卻打死了丙。乙丙都是他人，所以構成故意殺人罪

2.故意的種類

1)

直接故意：明知（必然、可能）+希望

2)

間接故意：明知（可能）+放任

3)

直接&間接的關系:位階。直接（高位階）可以包含間接（低位階）。間接故意都構成犯罪，直接犯罪必然構成犯罪√

4)

概括的故意→認識到結果的發生，但具體發生的對象范圍不確定，對危害結果的數量不確定【確定總的危害結果、但數量范圍不確定】一個故意！

①

特點

主觀上→一個總的故意，要死人。客觀上→對象和數量不確定，死誰？死幾個？不確定

②

處理

一個結果：一個罪，如故意殺人罪既遂；數個罪，一個行為，案想象競合犯處理

5）

擇一的故意→兩個結果在確定會發生一個。二選一，確定結果的數量是1個，但是不知道是兩個中的哪一個

·特點：主觀上→認識的危害對象的范圍是確定的，只有兩個危害對象。認識到只會危害其中一個對象，導致一個危害結果。是兩個故意！

數量上→數量確定，僅導致一個結果

·處理：導致一個結果，導致兩個結果

【概括故意&擇一故意】：

概括是一個故意，主觀認識的危害對象和結果不確定。

擇一是兩個故意，主觀認識的危害對象和結果僅一個。

【總結模型】

#實害結果#

1.要么要么→擇一；想象競合犯，擇一中。

【警察警犬→主觀上可能只打死一個，擇一故意→①打死人，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪未遂，擇一重；②打死狗，故意殺人罪未遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重；③打死人+狗，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重】

2.有可能打死一個，有可能一箭多雕→概括故意

【警察警犬→主觀上可能只打死一個，擇一故意→①打死人，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪未遂，擇一重；②打死狗，故意殺人罪未遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重；③打死人+狗，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重】

（二）罪過形式的區分

五對區分&判斷

罪過形式

認識因素【具體的實害結果】

意志因素

直接故意

認識到：必然or可能發生

希望（贊成票）

間接故意

可能發生

放任（棄權票）

過于自信的過失

可能發生，本應避免

不想發生（反對票）

疏忽大意的過失

沒有預見到，但應當預見到

不想發生

意外事件

沒有預見到，且無法預見到

不想發生

不可抗力

預見到，但無法避免

不想發生

總結：

電工關高壓電閘

直接&間接

認識&意志

主觀&客觀

1.認識因素：直接→明知必然會產生某結果；間接→明知可能

2.意志：直接→希望發生；間接→放任：結果發不發生都行

間接故意&

過于自信的過失

過于自信的過失：已經預見→輕信能夠避免→發生危害結果

區分：

1.相同點：都已經預見到結果可能發生

2.區別：

主觀上：間接：放任

；過于自信的過失：反對

客觀上：間接故意沒有采取避免措施；過于自信的過失采取了避免措施

避免措施

&

危害措施

融為一體（認為會把握好分寸）

看避免措施的效果如何：

特別不佳：間接故意

疏忽大意&

過于自信

疏忽大意的過失：應當預見（前提）→疏忽大意（原因）→沒有預見（事實）→發生危害結果

1、應當預見（沒有預見）≠已經預見

2、無避免措施

疏忽大意&

意外事件

意外事件：無法預見→沒有預見→發生危害結果

區分：

相同點：都沒有預見到危害結果可能發生

區分點：判斷核心點在于是否具有結果預見可能性

常見錯誤：誤將“沒有預見”當做“沒有預見可能性”，沒有預見≠“沒有預見可能性”

沒有預見可能性=意外事件

有預見可能性=疏忽大意的過失

過于自信的過失&

不可抗力

不可抗力：已經預見→無法抗拒→發生危害結果

區分：

相同點：二者都已經預見危害結果可能發生

區分點：是否具有結果避免可能性

結果避免可能性的時間點是：過失行為時，而非危險臨界時。

過失犯罪&

故意犯罪

位階關系

事項

故意犯罪

過失犯罪

成立條件

一般不要求發生實害結果

要求發生實害結果

主觀罪過程度

較重，因此刑罰也較重

較輕，因此刑罰也較輕

未完成形態

有（包括間接故意）

無，只有成立與否

共同犯罪

有（故意&故意）

觀點展示：行為共同說認為有，犯罪共同說認為無

處罰

處罰故意犯罪是原則

處罰過失犯罪是例外，須刑法明確規定

（三）*事實認識錯誤

定義

→

主觀認識≠客觀事實

1.解決的問題→主客觀不一致，行為人是否仍成立故意犯罪？既遂？未遂？

2.做題步驟：①辨認，哪種認識錯誤？

②處理，看處理規則

辨認

1.兩階層：客觀（危害行為）、主觀（犯罪故意）

2.故意與認識錯誤的關系：看主客觀是否一致?

3.預定對象&實害對象是否一致→同一構成要件內的認識錯誤（人是人，物是物）、不同犯罪過程要件的錯誤（人作物，物作人）

4.*同一構成要件內的認識錯誤是對象錯誤？打擊錯誤？

模型1：看到一個人，朝著開槍→對象錯誤。有故意殺人的犯罪故意，殺人的動機錯誤，殺錯了。

模型2：看準了人，打錯了人→打擊錯誤，實害對象無故意，過失。

模型3：甲乙在一起，仍朝二者開槍→對實害結果是故意，沒有事實認識錯誤，間接故意。

兩步走：

對實害對象&

過失（意外事件）：打擊錯誤

結果持何種心理

故意（間接故意）：行為時對實害對象的身份

有：對象錯誤

有無認識錯誤

無：間接故意（無任何事實認識錯誤）

三個行為模型

p99

[隔離犯、教唆犯]

1.行為人對實害對象、結果是什么心理。

2.行為時對實害對象的身份有無認識錯誤。

·教唆犯對實害對象是什么心理，過失→過于自信的過失，預見會殺錯人。打擊錯誤。

早期理論的缺陷

1.用主觀原因與客觀原因來區分

2.用結果發生時的行為人心理來區分【行為與故意同時存在】

3.用預害對象是否在現場來區分

以犯罪行為時為標準

同一犯罪構成內的錯誤

1.對象錯誤

2.打擊錯誤——觀點展示，邏輯推理【具體符合說（保障人權，看事實）；法定符合說（保護法益，修改為故意）】

3.打擊錯誤+對象錯誤

4.打擊錯誤（具體、法定）+偶然防衛（結果無價值論、行為無價值論）

5.因果關系錯誤【狹義的因果關系錯誤，結果的推遲發生】

狹義的因果關系錯誤，成立故意犯罪既遂

結果的推遲發生：前行為（故意殺人行為）+后行為（拋尸行為）=（多數）多因一果【故意殺人罪既遂】；（少數）【只有后行為有因果關系，故意殺人罪未遂+過失致人死亡罪

并罰】

6.結果提前實現：前行為（殺人預備）+后行為（實行行為）=前行為是著手，實行行為【故意殺人既遂】，否則，故意殺人罪犯罪預備+過失致人死亡罪

想象競合①判斷有無著手行為【現實緊迫直接的危險】，有——故意殺人罪既遂

無——想象競合②有著手行為，則判斷有無著手故意。

（多數）認識到著手行為，就有故意

（少數）認識到行為+實害結果，才有故意

不同犯罪構成間的錯誤

1.處理辦法：兩次三段論推理，按罪名推理

2.罪名之間包容評價關系，a+b

&

a

A+B

A【A罪既遂】

盜竊罪

侵占罪

故意殺人罪

故意傷害罪

強奸罪

強制猥褻罪

綁架罪

非法拘禁罪

拐賣婦女兒童罪

非法拘禁罪

第九講

（主觀）責任阻卻事由

（一）責任年齡

（二）責任能力

1.年齡

0-不滿14歲：完全無責任年齡【生日第二天】

【12-14：故意殺人、故意傷害罪、致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾】

14-不滿16歲：相對責任年齡，8種犯罪

【故意殺人、故意傷害致人重傷罪或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪】

【法條競合：搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪】

已滿16歲-：完全責任年齡【16-18歲，75歲-

：減輕責任年齡】

2.能力

【辨認+控制】

1.完全有責任能力

2.相對有責任能力【半精神病】

3.完全無責任能力

【特殊人群】：間歇性精神病、聾啞人、盲人、醉酒人、吸毒人。

·注：利用這種特點實施犯罪=故意犯罪

3行為&責任同時存在1.行為&故意同時存在2.行為&責任年齡

3.行為&責任能力

4.例外：原因自由行為【有責任能力的人，故意、過失讓自己陷入無責任能力的狀態，在該狀態下實施法益侵害行為】

·夢游、病理性醉酒

·主流觀點：承擔刑事責任

（三）法律認識錯誤

（四）期待可能性

1.法律認識錯誤

1.區分：

1、事實認識錯誤【認識自己在干嘛，事實判斷。構成要件事實（危害行為、行為對象、危害結果）】

2、法律認識錯誤【刑法禁止？】

①法定犯（援引行政法）【對行政法認識錯誤，屬于事實錯誤】

②自然法（不需要援引，國內外都有）

2.審查：

先審查：事實認識錯誤（主觀要件）→法律認識錯誤（責任阻卻事由）

3.結果：

事實認識錯誤，構成要件事實錯誤，排除犯罪故意

法律認識錯誤，不能阻卻責任，但違法性認識可能性則阻卻責任，（聽信有權機關的正式答復）

涵攝錯誤：對大前提（法律規定解釋）認識錯誤

2.期待可能性

期待行為人做出合法行為，但根據具體情況，不能期待行為人做出合法行為時，行為人即使做出了違法行為也不值得譴責。

第十講

犯罪形態

(一)犯罪預備

(二)犯罪未遂

(三)犯罪中止

(四)犯罪既遂

第十一講

共同犯罪

是否共同制造了法益侵害事實【客觀】

能不能譴責【主觀】

共同犯罪的結合問題、實行過限

第三篇：刑法總論總結筆記

刑法總論總結筆記

（一）2009年05月01日 星期五 00:38 A.M.刑法學知識體系的基本構架

行為（人）——— ————→責任

↓

↓

觸犯刑法的行為（人）———→刑事責任

↓

↓

原則與范圍——→犯罪（人）———————→刑罰—————→罪刑具體規范

↙↓ ↖

↙ ↘

↖

犯罪構成* 犯罪形態 正當行為

靜態

動態

追訴時效

（阻卻犯罪成立）（刑種）（刑罰適用）（阻卻刑罰適用）

↙↓ ↖

↙ ↘

未完成 共同 罪數

量刑 行刑

形態 形態 形態

犯

罪

構

成*

↙

↓

↓

↘

客體

主體

客觀方面

主觀方面

↙ ↘

↙ ↓ ↖

自然人

單位

故意 過失 意外事件

↙

↘

刑事責任年齡

刑事責任能力

緒論

學科發展

貝卡利亞《論犯罪與刑罰》“刑法學之父” 概念及研究對象

研究犯罪刑罰和刑事責任的一門學科 研究方法 1．根本方法

歷史唯物主義和辯證唯物主義 2．具體方法

分析方法：分析法律（階級分析，定量分析，定性分析，邏輯分析）比較方法：占有豐富資料基礎上的比較 歷史方法

理論聯系實際的方法 綜合方法

四．學科體系 1．刑法總論

犯罪論：概述，基本原則，效力范圍，犯罪概念，犯罪構成…… 刑罰論

2．刑法各論

以中國刑法為藍本 刑法總論 第一章 概述 第一節概念和性質 一．概念

1． 規定犯罪，刑罰和刑事責任的部門法 2． 廣義和狹義之分（1）狹義：刑法典

（2）廣義：除狹義的刑法典外，還包括單行刑法和附屬刑法

——①單行刑法指的是最高立法機關在某一個或幾個方面修改，補充刑法典的刑法規范②附屬刑法指的是在其他刑事法律當中涉及犯罪，刑罰和刑事責任的條款

3． 刑法修正案：對刑法典的某些條款進行修正補充后，未破壞刑法典統一性，并且直接納入刑法典 二．性質

1． 階級性質：刑法屬于歷史范疇，其性質由國家的性質決定 2． 法律性質：特點有二—— 調整的社會關系更為廣泛：①其他法律部門的保護法和后盾②調整方法不同（刑罰）嚴厲性更強

第二節刑法的創制和發展

一．創制

1． 高銘暄《新中國刑法的孕育與誕生》

2． 1979年，第一部刑法典頒布，遵循“宜粗不宜細”的指導思想 二．全面發展 1997年 第三節刑法的制定根據 刑法典第一條

一．法律根據：憲法——具體要求

1． 刑法必須依據憲法的精神和原則來制定，修改和補充 2． 刑法的規定及其解釋不得與憲法相抵觸否則失去效力 3． 刑法的規定必須是憲法規定的具體化和法律化

4． 刑事立法必須根據憲法所規定的立法權限和程序進行

二．實踐根據：既不能憑主觀臆斷，也不能照搬前人或外國現成的東西 第四節刑法的任務（機能，作用）

刑法典第二條

一．懲罰犯罪與保護人民的統一：前者是手段，后者是目的 1． 保護國家根本政治制度（首要任務）2． 保護國家經濟制度

3． 保護公民權利，人身權利和其他權利 4． 維護社會秩序和經濟秩序 二．保障機能與保護機能的統一

1． 保障機能：保障無罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑 2． 保護機能：對犯罪人給予刑罰的目的在于保護社會免受犯罪侵害 第五節刑法體系 一．則：總則，分則和附則（編）

二．章，節，條，款，項，段（前段，中段，后段；前段，后段）三．但書：

補充前段；前段的例外；對前段的限制 四．附則：刑法典第四百五十二條

試行日期；界定該刑法典與之前單行刑法的關系 第六節刑法解釋

一．概念和意義

對刑法規范的含義進行闡釋；刑法規定具有抽象性；法律穩定性 二．分類和類型

1．按效力劃分為立法，司法和學理解釋

（1）立法解釋：由最高國家立法機關即全國人大及其常委會作出，通常包括三種情況 ① 在刑法中用條文對有關刑法術語所作的解釋 ② 在法律的起草說明或者修訂說明中所作的解釋

③ 刑法施行過程中，立法機關對發生歧義的規定所作的解釋（2）司法解釋：由最高人民法院和最高人民檢察院作出

（3）學理解釋：國家宣傳機構，社會組織，教學科研單位，專家學者作出，但無法律效力 2．從解釋方法的角度分為文理解釋和論理解釋（1）文理解釋

（2）論理解釋：當然解釋（正意解釋和反意解釋）；歷史解釋；擴張解釋；限制解釋 第二章 刑法基本原則

第一節概念的界定及意義 一．概念的界定

1． 概念：刑法基本原則問題是刑事立法和刑事司法中一個具有全局性，根本性的問題。刑法基本原則是刑法本身具有的，貫穿全部刑法規范，體現我國刑事立法與刑事司法基本精神，指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準則。2． 特征：

貫穿全部刑法規范；體現我國刑事立法與刑事司法基本精神；指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程 3． 內容：

罪刑法定原則；刑法面前人人平等原則；罪責刑相適應原則；罪責自負原則；主客觀相統一原則

二．意義

第二節罪刑法定原則

一．淵源

1． 法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰 2． 行為的定罪和處罰以法律的明確規定為界

二．分類

1． 絕對的罪刑法定原則：嚴格的不容任意選擇或變通的原則

（1）絕對禁止適用類推和擴大解釋，以明文規定為唯一依據（最相類似）（2）絕對禁止適用習慣法，以成文刑法典及其規定的刑法規范為唯一淵源（3）絕對禁止溯及既往，把從舊原則作為解決刑罰溯及問題的唯一原則（4）絕對禁止法外施刑和不定期刑 2． 相對的罪刑法定原則（1）允許有條件的類推和嚴格限制的擴大解釋

（2）允許習慣法成為刑法間接的淵源

（3）不再堅持從舊原則，而是從舊兼從輕原則（體現“有利被告）（4）在刑種方面允許采用相對的不定期刑 一． 體現和基本要求

1．要求：

（1）法定化：罪的法定和刑的法定（2）實定化：實體性的規定

（3）明確化：文字清晰，意思明確 3． 體現：（1）立法體現： ① 刑法第三條規定

② 1997年刑法典實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化 ③ 取消1979年刑法典中的類推制度

④ 確立從舊兼從輕的原則 ⑤ 分則中罪名規定，罪的構成要件以及法定刑（2）司法體現：正確定罪和量刑；正確進行司法解釋 第三節刑法面前人人平等原則

憲法中法律面前人人平等原則在刑法中的體現 一．基本含義：刑法適用上的平等 二．基本要求：

1． 從犯罪人角度來講：任何人犯罪都應該受到法律的追究；任何人都不得享有超越法律規定的特權

2． 從被害人角度來講：任何人的權益受到犯罪侵害都應受到保護；同等權益得到同樣的保護；不得因犯罪人的社會地位，家庭出身，職業狀況，財產狀況，政治面貌，才能業績的差異而在適用刑法和定罪量刑上有所區別

3．在司法適用中貫徹該原則的要求：司法公正（定罪，量刑，行刑公正）；反對特權 第四節罪責刑相適應原則 一．基本含義

1． 犯多大的罪，便應承擔多大的刑事責任，法院也應判處其輕重相當的刑罰；做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。2． 考慮犯罪行為本身及其影響因素

行為的客觀危害——報應；犯罪人的主觀目的和人身危險性——以人為本 二．基本要求

1． 立法要求：刑法立法依據這一原則的要求來設置區別對待的刑罰制度以及具體犯罪的量刑幅度

嚴密科學的刑罰體系；區別對待的處罰原則；輕重不同的量刑幅度 2． 司法適用

（1）定罪與量刑具有同等重要地位 準確定性與合理量刑（2）強化量刑公正的執法觀念（3）強調執法中的平衡與統一 第三章 刑法的效力范圍 第一節刑法的空間效力 一．概述

（一）概念：刑法對地域和對人的效力，它解決國家刑事管轄權的范圍問題

（二）原則：

1． 屬地原則（領土原則）：單純以地域為標準，凡是發生在本國領域內的犯罪都適用本國刑法

2． 屬人原則：單純以國籍為標準，要求凡是本國人犯罪都適用本國刑法

3． 保護原則（自衛原則）：以保護本國利益為標準，要求凡侵害本國國家或公民利益的犯罪都適用本國刑法

4． 普遍原則（普遍管轄原則，世界原則）：以保護國際社會共同利益為標準，凡侵害由國際公約、條約保護的國際社會共同利益的犯罪，都適用本國刑法 二．我國刑法的屬地管轄權

刑法第六條第一款：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”

（一）“中華人民共和國領域內” 1． 我國國境以內的全部空間區域

（1）領陸（2）領水：內水、領海及其地下層（3）領空

2． 刑法第六條第二款：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。”這是派生的領土，是相互讓渡主權的體現

3． 刑法第十一條“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。”《維也納外交關系公約》規定，各國駐外大使館，領事館及其外交人員不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。也就是說各國駐外領使館也是本國領土的延伸。

4． 刑法第六條第二款：“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”（隔地犯：犯罪行為地與犯罪結果彼此脫離）（1）在我國境內實施犯罪行為，但犯罪結果發生在國外（2）在國外實施犯罪行為，但結果發生在我國境內（3）犯罪行為與犯罪結果均發生在我國境內

（二）“法律有特別規定”

1． 刑法第十一條“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。”《維也納外交關系公約》和《中華人民共和國外交特權和豁免條例》是外交特權和豁免權的法律基礎

2． 特別行政區不適用該刑法

3． 民族自治地方可以制定變通或補充的規定。刑法第九十條規定：“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”

（1）并非全部排斥刑法典的適用，而是在某些方面加以限制（2）免于適用刑法的部分必須有明確的規定，由自治區或省的國家權力機關制定變通或補充規定，并報請全國人民代表大會常務委員會批準

（3）變通或補充的規定不能與刑法的基本原則相沖突（抵觸）4． 特別法

三．我國刑法的屬人管轄權

刑法第七條第一款：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的可以不予追究。”

刑法第七條第二款：“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。” 刑法第十條：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰的，可以免除或者減輕處罰。” 四．我國刑法的保護管轄權

刑法第八條：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。” 兩個例外——

1． 這種犯罪按我國刑法規定的最低刑須為三年以上有期徒刑 2． 按照犯罪地的法律應受刑罰處罰 二． 我國刑法的普遍管轄權

刑法第九條：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”

只有在其他管轄權無法適用時才適用普遍管轄權，只有當犯有國際罪行的罪犯在我國境內時才可能適用普遍管轄權

限制有二：我國締結或參加的國際條約所規定的罪行；我國所承擔的義務范圍內 第二節刑法的時間效力

一．概念：刑法的生效，失效時間以及溯及力問題 二．生效時間

1． 法典明確規定自公布之日起施行 2． 公布之后經過一段時間再施行生效 三．失效時間

1． 國家立法機關明確宣布某些法律失效

2． 自然失效：新法代替舊法；由于原來的特殊立法條件已然消失，舊法自行廢止 四．溯及力 1． 概念：刑法生效后，對于其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就是有溯及力，如果不適用，就是沒有溯及力。2． 原則：

（1）從舊原則（2）從新原則

（3）從新兼從輕原則：新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時法）不認為是犯罪或處罰較輕的，應按舊法處理（4）從舊兼從輕原則

3． 我國刑法有關溯及力的原則

刑法第十二條第一款：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認識是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”

（1）當時的法律不認為是犯罪，而1997年刑法典認為是犯罪的，適用當時的法律

（2）當時的法律認為是犯罪，但1997年刑法典不認為是犯罪的，如果未經審判或者判決尚未確定，就應當適用1997年刑法典（3）當時的法律和1997年刑法典都認為是犯罪，并按照1997年刑法典總則第四章第八節的規定應當追訴的原則上按當時的法律追究刑事責任。但如果1997年刑法典比當時的法律處刑較輕的，則適用1997年刑法典

（4）如果依照當時的法律已經對行為作出了生效判決，該判決繼續有效。（刑法第十二條第二款）

三． 刑事司法解釋效力（《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時效問題的規定》）

第四章 犯罪概念與犯罪構成 第一節犯罪概念

一．類型

1．形式概念僅從法律特征上給予定義，而未涉及犯罪的本質特征（1）具有刑事違法性的行為（觸犯刑律）（2）應受刑罰處罰的行為（3）符合犯罪構成條件的行為

（4）從刑法和刑事訴訟法的角度，引起刑事訴訟的違法行為 2．實質概念僅揭示犯罪的本質特征，而不涉及其法律特征

孤立的個人與統治階級作斗爭的行為——馬克思

3．混合型概念（實質與形式相統一）從犯罪的本質特征和法律特征兩個角度對犯罪進行界定

二．我國刑法中的犯罪概念

1． 概念：刑法第十三條“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”

2． 基本特征：

（1）嚴重的社會危害性（本質特征）：社會危害性指的是行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成的某種損害。影響社會危害性的因素有——行為所侵害的社會關系的性質；行為人行為的危害結果、手段、時間等；行為人的自身因素

（2）刑事違法性（法律特征）：社會危害性的具體體現，以社會危害性為基礎（3）應受刑罰處罰性（法律后果）：免于刑事處罰不是不應，而是不需要（4）三個基本特征緊密地有利地結合，從總體上區分犯罪的標準是犯罪概念 3． 刑法第十三條但書 第二節犯罪構成

一．概念

1． 西方犯罪構成理論：犯罪構成要件有三，即符合性、違法性、有責性

2． 前蘇聯犯罪構成理論：四要件說，即犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面

3． 犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化。犯罪概念的功能是從整體上回答什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征，揭示犯罪行為的社會、政治本質，從而使我們從原則上區分罪與非罪；而犯罪構成的功能是解決構成犯罪的具體規格和標準問題，進一步明確回答犯罪是怎么樣成立的，構成犯罪需要具備哪些要件

4． 概念：犯罪構成是依照我國刑法規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而這該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機統一 5． 特征：

（1）犯罪構成是主客觀要件的有機統一

（2）事實特征與犯罪構成要件相區別：犯罪構成要件是事實特征；但事實特征不一定是犯罪構成要件

（3）法定性：為刑法所規定（4）決定社會危害性的有無和程度（大小）

二．具體要件

1． 犯罪客體：我國刑法所保護而為犯罪所侵犯的社會主義社會關系

2． 客觀方面：犯罪活動的客觀外在表現，核心要素是行為，包括危害行為、危害結果以及危害行為與危害結果之間的因果關系等

3． 犯罪主體：實施危害社會的行為并且承擔刑事責任的自然人（年齡和責任）或單位 4． 主觀要件：犯罪主體對其實施的行為及其結果所持的心理態度，即罪過，又分為故意和過失——這是按照司法機關辦案順序排列的

5． 主體→主觀→客觀→客體，這是按照犯罪行為客觀發生的順序排列的 第五章犯罪客體 第一節概述

一． 概念：犯罪客體是我國刑法所保護的，為犯罪行為所侵害的社會關系

二． 意義：犯罪客體是確定犯罪性質的重要標準，對區分此罪非彼罪具有重要意義 第二節分類（種類）

按照犯罪行為所侵害的社會關系的范圍劃分 一．一般客體

１． 一般客體指的是我國刑法所保護的，為犯罪行為所侵害的一切社會關系的整體 ２． 揭示一切犯罪的共同屬性和階級本質 二．同類客體

同類客體指的是某一類犯罪行為所共同侵害的我國刑法所保護的社會關系的某一部分或某一方面；刑法分則

三．直接客體

１． 直接客體是指某一犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關系 ２． 再分類

（１）簡單（單一）客體和復雜客體

（２）主要客體、次要客體、隨機客體 ① 主要客體：決定具體犯罪行為的歸屬（財產權）

② 次要客體：一般保護的社會關系（人身權）——這兩個客體影響定罪 ③ 隨機客體：隨機因素（生命權、健康權）——不影響定罪，只影響量刑 第三節 犯罪客體與犯罪對象

一． 犯罪對象的概念：犯罪行為所直接作用的具體的人或物 二． 犯罪客體與犯罪對象的聯系與區別 １． 聯系：犯罪對象是犯罪客體的物質載體 ２． 區別：

（１）犯罪客體決定犯罪性質，犯罪對象不則未必

（２）犯罪客體是一切犯罪的必備要件，而犯罪對象未必（３）犯罪客體必受侵害，而犯罪對象未必（４）犯罪客體是犯罪分類的基礎，犯罪對象不是

第六章犯罪客觀方面 第一節 概述 一．概念

１．犯罪活動包括兩個方面

（１）主觀方面：有意識、有意志的思維活動（２）客觀方面：將主觀犯罪心理活動外化，表現為某種特定的犯罪行為

２．犯罪客觀方面的內容：危害行為、危害結果、二者之間的因果關系、犯罪的時間、地點、方法

（１）一切犯罪構成的必備的基本要件，追究刑事責任的前提，在犯罪構成四要件中處于核心地位

（２）客觀的事實特征，與犯罪客體區分（３）我國刑法規定的犯罪客觀方面是具體的 ① 心備要件：危害行為

② 選擇要件：特定犯罪所具備的要件，如犯罪的時間地點方法，此外危害結果是絕大多數犯罪的必備要件，危害行為和危害結果之間的因果關系不是要件 二．意義

１． 有助于區分罪與非罪

２． 有助于正確量刑，如搶劫罪與搶奪罪，故意殺人罪和故意傷害罪 ３． 區分此罪與彼罪 第二節 危害行為

對法律來說，除了我的行為，我是根本不存在的——馬克思 無行為即無犯罪 一．概念

１．行為（刑法中的行為）

（１）最廣義的行為：泛指一切行為，不一定是犯罪行為（２）廣義的行為：等同于犯罪行為

（３）狹義的行為：限于犯罪客觀方面的危害行為

２．危害行為：人的意志支配之下所實施的危害社會的身體動靜（１）客觀上是人的身體的動靜（有體性特征）（２）主觀上受行為人意志的支配（有意性特征）① 睡夢中或精神錯亂狀態下的舉動 ② 在不可抗力情況下的舉動

③ 人在身體受強制情況下所實施的行為：一方面強制無法排除；一方面行為違背行為人主觀意愿

④ 反射動作

（３）從法律上講，對社會有害的行為（有害性特征、社會性特征）３．言論是否致罪：其關鍵是看是否符合危害行為的三個基本特征 二．表現形式 1． 作為：犯罪人用積極的行為實施的刑法禁止的危害社會行為，“不當為而為之”，不以親自實施為前提

2． 不作為：犯罪人有義務實施且可能實施某種積極的行為而未實施的行為，“當為而不為”，以特定義務為前提，即作為義務，其來源有——法律明確賦予的義務；職務、業務行為所產生的義務；先行行為產生的義務 條件：

（１）以特定義務為前提（２）有實際能力

（３）未履行義務并且具有嚴重的社會危害性 分類：

（１）純正的不作為犯罪：只能以不作為方式來實施實際上也以不作為方式來實施的犯罪，遺棄罪、拒傳軍令罪、拒不救援友鄰部隊罪

（２）不純正不作為犯罪：可以以不作為方式來實施，也可以以作為方式來實施而實際上以不作為方式來實施 司法認定

（１）把作為、不作為民犯罪的故意、過失相區分，前者是危害行為的表現形式，后者是罪過，即主觀方面的形式

（２）正確認識作為、不作為犯罪的危害程度，通常作為的危害比不作為嚴重 第三節危害結果 一．含義

1．廣義：危害行為所造成的一切對社會的損害（損失）（１）直接和間接

（２）構成要件的危害結果和非構成要件的危害結果 2．狹義：僅指構成要件的危害結果

（１）物質性：危害行為造成的有形的可以具體測量確定的危害結果（２）非物質性：侵害名譽、人格、尊嚴的抽象的不可測量確定的危害結果 傳授犯罪方法罪，即舉動犯；侮辱罪——既遂 二．我國刑法對危害結果的一般規定

１． 以對直接客體造成的物質性危害結果作為判斷犯罪既遂的標準

２． 以是否發生嚴重的物質性危害結果作為區分罪與非罪的標準，過失犯，玩忽職守罪 ３． 以發生某種特定的現實危險狀態而尚未發生危害結果作為某些故意犯罪既遂的標準（危險性）

４． 以物質性危害結果作為量刑（適用不同刑罰）輕重的標準 第四節危害行為和危害結果之間的因果關系 哲學上：引起與被引起的關系

通說：犯罪構成客觀方面要件中的危害行為同危害結果之間存在的引起與被引起的關系 一．特性

１． 客觀性：客觀存在的現象之間的關系，不以人的意志為轉移 ２． 相對性

３． 時間序列性：只能原因在先，結果在后 ４． 條件性：任何刑事案件都是具體的、有條件的 ５． 復雜性：一因多果，多因一果，多因多果 二．必然因果關系（相對于必然因果關系）

１． 某種行為本身并不包含產生某種危害結果的必然性，但在其發展過程中，另外的因素介入而合乎規律的產生了這種危害結果 ２． 影響：

（１）量刑：刑法第236條（２）定罪：刑法第244條 三．因果關系與刑事責任

前者是追求后者的客觀基礎；還應考慮結果，主觀因素（態度、心理活動）四．不行為犯罪的因果關系 五．我國刑法中對因果關系的規定

１． 在所有的過失犯罪以及某些故意犯罪中如果是以危害結果作為必備要件，因果關系也是犯罪構成不可缺少的因素

２． 在以危害結果作為犯罪既遂的必要要件的犯罪中，因果關系是判斷既遂未遂的標準，如故意殺人罪

３． 在以情節嚴重或惡劣為犯罪成立要件的犯罪中，是否存在因果關系是判斷是否符合情節嚴重或惡劣的標準

４． 在以情節特別嚴重或惡劣為加重刑罰的犯罪中，是否存在因果關系是判斷是否達到加重刑罰程度的標準

５． 在行為人只要實施危害行為就構成犯罪的情況下，并不需要危害結果產生就構成犯罪，也不需認定二者之間的因果關系 第五節 犯罪的時間、地點和方法 一．對定罪的意義

１． 刑法第340和第341條規定的非法捕撈水產品罪和非法狩獵罪 ２． 刑法第257條規定的用暴力干涉他人婚姻自由罪 二．量刑

１． 社會治安狀況不好時期與正常時期相比 ２． 公共場合與偏僻地方相比

３． 以殘酷方法殺害與采用一刀殺死、一槍打死的方法相比 第七章犯罪主體 第一節概述

一． 概念：實施危害社會的行為、依法應當負刑事責任的自然人和單位 二． 自然犯罪的主體的共同要件 1．基本層次：一般主體（１）必須是自然人（２）具有刑事責任能力

2．特殊層次：身份要求，如貪污，特殊主體 三． 意義

第二節刑事責任能力

一．概念：行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必須具備的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力 二．內容

１． 辨認能力：行為人對自己的行為在刑法上的意義、性質、后果的分辨、認識能力 ２． 控制能力：行為人所具備的決定自己是否實施刑法所禁止的行為的能力

——二者相輔相成，密不可分，辨認能力是基礎和前提，控制能力是關鍵，刑事責任能力是二者的統一 三．程度

１． 年齡（生理狀況）（生日屆滿的的第二天）２． 精神狀況

——（1）完全刑事責任能力：年滿18周歲和生理功能健全且智力與知識發展正常的人（2）完全無刑事責任能力：不滿14周歲和行為時因精神疾病而不能辨認或者不能控制自己行為的人

（３）相對無刑事責任能力；已滿14周歲未滿16周歲的未成年人（４）減輕刑事責任能力：

① 已滿14周歲未滿18周歲的未成年人 ② 又聾又啞的人 ③ 盲人

④ 尚未完全喪失辨認或者控制能力的精神病人 第三節影響刑事責任能力的因素 一．刑事責任年齡

１． 概念：法律所規定的行為人對自己實施的刑法所禁止的危害社會行為負刑事責任必須達到的年齡 ２． 劃分：

（１）完全負刑事責任年齡階段：已滿16周歲

（２）完全不負刑事責任年齡階段：未滿14周歲，依法責令家長或監護人加以管教，也可以由政府收容教養

（３）相對負刑事責任年齡階段：已滿14周歲不滿16周歲；故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪；自然意義的犯罪和法律明確規定的犯罪；奸淫幼女；綁架

３． 對未成年人案件的處理：以教育為主，以懲罰為輔（１）從寬處理原則

（２）不適用死刑原則（跨年齡段的犯罪）二．精神障礙

１． 精神病性精神障礙：影響刑事責任能力

２． 非精神病性精神障礙：在某些案件中可減輕或減弱刑事責任能力 ——（1）完全無刑事責任能力

標準①醫學標準：精神病人，要求——精神障礙者；實施特定的危害社會的行為；在精神病機理作用下實施行為②心理學標準：不能辨認或控制自己行為的精神病人

（2）完全負刑事責任能力：①精神正常時期的“間歇性精神病人”②大多數非精神性精神障礙人，包括人格障礙、性變態等

（3）限制刑事責任能力：刑法第18條第3款 三．生理功能

１． 既聾又啞的人和盲人

２． 以負刑事責任為前提，可以從輕、減輕或免除處罰（從寬處理）四．生理醉酒

１． 病理性醉酒：一般不負刑事責任，作為精神病犯罪看待 ２． 生理性醉酒（１）興奮期（２）共濟失調期（３）昏睡期

第四節犯罪主體的特殊身份 一．概念

１． 身份：人的出身、地位和資格

２． 特殊身份：刑法所規定的影響行為人刑事責任（有無和大小）的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態

３． 以主體是否要求特定身份為要件，自然人犯罪主體可分為一般主體與特殊主體

４． 身份犯：以特殊身份作為主體構成要件或者刑罰加減根據的犯罪；身份犯分為真正身份犯與不真正身份犯，前者如叛逃罪，指以特殊身份的有無影響定罪的犯罪，后者如非法拘禁和誣告陷害罪，指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪

５． 開始實施犯罪時所具備的而不是犯罪實施后的特殊身份，爭議有事前受賄 ６． 僅指向實行犯，與教唆犯、幫助犯、脅從犯無關 二．分類

1．自然身份與法定身份

（１）自然身份：人因自然因素賦予而形成的身份，基于性別、血緣、婚姻（２）法定身份：人基于法律賦予而形成和身份

① 具有特定職務的人：公務人員，即在國家機關、國有企事業單位等一系列機構中工作的人員，與公務員相區別。國家各級機關從事公務的人員；在國有企事業單位和人民團體中從事公務的人員；委派到非國有企事業單位和人民團體中從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人員 ② 特定國家機關工作人員：司法工作人員；郵政等特種工作人員；現役軍人（在軍隊服役并有軍級）和軍隊在編職工（無軍級）

③ 具有特定法律地位的人：如偽證罪主體有真人，鑒證人員，記錄人員，翻譯人員 ④ 被依法逮捕或關押的人 2．定罪身份與量刑身份

（１）定罪身份：決定刑事責任存在的身份，又稱犯罪構成要件身份，是犯罪主體的必備要素（２）量刑身份：影響刑事責任程度的身份，又稱刑罰加減身份，表現為從重、從輕、減輕甚至免除處罰的根據 三．意義 1．定罪：

（１）區分罪與非罪的標準之一（２）區分此罪與彼罪的標準之一（３）影響無特殊身份者的定罪 2．量刑：

（１）一般地，特殊主體犯罪較一般主體的刑罰重（２）總則規定（３）分則規定

三種刑罰：法定刑；宣告刑；處斷刑 第五節單位犯罪 一．爭議 1．否定：

（１）不具備犯罪主觀方面的意識和意志（２）違反罪責自負原則

（３）我國大部分刑種不適用于單位 2．肯定：

（１）違法與犯罪之間沒有絕對的界限

（２）具備犯罪主觀方面的要素，貫徹人的意志，這些人對自己的意志有意識（３）懲罰單位犯罪也是罪責自負的行為（４）對于單位罰金適用 二．立法沿革

1．《中華人民共和國海關法》（附屬刑法）

2．《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》和《關于懲治走私罪的補充規定》（單行刑法）3．97年刑法典 三．概念與特征

１． 概念：由公司、企業、事業單位、機關、團體實施的依法應當承擔刑事責任的危害社會的行為 ２． 特征：（１）主體：單位 ① 公司，企業

② 國家機關，履行的是人民的意圖，不可能產生犯罪意圖

③ 私營企業，合伙企業：同罪異罰；虛開增值稅發票規定為自然人犯罪，但大部分由單位實施，貸款詐騙罪也是自然人犯罪；刑法中的限制性規定是具有私人資格的的私營企業，合伙企業（２）單位意圖：如果單位內部人員未經單位授權擅用單位名義實施犯罪，除非事后得到單位認可，否則只能是個人犯罪而非單位犯罪（３）刑法分則性條文的明確規定 四．認定

１． 單位的性質不影響單位犯罪的成立 ２． 不以單位犯罪論處的情況：

（１）個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的（２）公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的

（３）盜用、借用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人所得或私分的（單位盜竊，詐騙）五．處罰原則 １． 雙罰制

（１）單位犯罪刑罰同自然人犯罪（２）單位犯罪刑罰較自然人犯罪輕 ２． 單罰制（１）轉嫁制（２）代罰制

我國以雙罰制為原則，以單罰制為例外，而單罰制中又以代罰制為主；單位犯罪的刑罰只有 一種罰金

第八章犯罪的主觀方面 第一節概述 一．概念

1．犯罪主體對自己的危害行為及其危害結果所持的心理態度，主要是對危害結果的態度 2．交通肇事罪：行為故意，結果過失，認為是過失犯罪 3．相關名詞：

（１）罪過：故意和過失，必備要件（２）目的：選擇性要件（３）動機：只影響量刑

（４）認識錯誤：對事實本身的認識和對行為性質的認識（５）意外事件：既無故意也無過失 4．罪過是行為人負刑事責任的主觀基礎

5．犯罪主觀方面與犯罪客觀方面的關系（尤其是定罪方面）

（１）認定犯罪必須同時具備二者：刑法反對并避免客觀犯歸罪（夢奸罪）和主觀歸罪（２）二者有機聯系

6．罪過的不同形式：只能由故意構成的犯罪和只能由過失構成的犯罪；既可由故意構成也可由過失構成的犯罪在97年刑法典中幾乎沒有涉及（濫用職權罪：個罪）二．意義

１． 定罪：此罪和彼罪；罪與非罪；界限 ２． 量刑：輕重

第二節犯罪故意 一．概念與構成因素

１． 故意犯罪：明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪

２． 犯罪的故意：行為從明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的一種主觀心理態度

３． 認識方面的因素：行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果 ４． 意志方面的因素：行為人希望或者放任這種危害結果的發生

（一）認識因素

１． 犯罪故意的首要條件 ２． 內容：

（１）對行為本身的認識（行為的性質和內容）

（２）對行為結果的認識（法條的明確規定）：結果是對直接客體的危害，這種認識也包括對直接客體的認識

（３）對危害行為和危害結果相聯系的其他構成要件事實的認識：法定對象；法定手段；特定的時間地點

３． 行為的（刑事）違法性 ４． “會發生”（１）必然發生（２）可能發生

（二）意志因素

１． 希望：積極追求并排除障礙 ２． 放任：聽之任之

（三）二者的關系 １． 缺一不可

２． 認識因素是構成犯罪故意的基礎和前提 ３． 意志因素是認識因素的發展

二．類型（基于行為人對危害結果所持的心理態度）

（一）直接故意

１． 行為人明知自己的行為必然發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生的心理態度 ２． 行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生的心理態度

（二）間接故意 行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度 １． 追求一種犯罪目的而放任另一個危害結果發生 ２． 追求一種非犯罪目的而放任另一個危害結果的發生 ３． 在突發犯罪中，行為人不計后果而放任危害結果的產生

（三）直接故意與間接故意的區別 1．相同點：

（１）在認識因素上對自己的行為會發生危害社會的結果都有明確的認識（２）在意志因素上對危害結果的發生都不是排斥、反對的態度 2．區別：

（１）認識程度不同：直接故意的行為人對危害結果的認識包括必然性認識和可能性認識兩種情形；間接故意的行為對危害結果的認識則只有可能性一種

（２）意志因素不同：直接故意的行為人是希望危害結果的發生；間接故意的行為人則是放任危害結果的發生

（３）特定危害結果對二者成立的意義不同：特定危害結果不影響直接故意的定罪；只有發生了特定的危害結果才能構成犯罪

（四）研究意義

１． 絕大多數故意犯罪都只能由直接故意構成；只有少數故意犯罪如故意殺人罪等則既可以由直接故意構成，也可以由間接故意構成 ２． 對量刑的意義：直接故意量刑重于間接故意 ３． 有利于司法實踐中正確定罪 第三節犯罪過失 一．概念

１． 過失犯罪：應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的犯罪

２． 犯罪的過失：行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理態度 ３． 犯罪過失與犯罪故意的區別：

（１）認識因素不同：前者應當預見可能發生危害結果；后者明知可能或必然發生危害結果

（２）意志因素不同：前者對危害結果持的是一種排斥和反對態度，而后者是希望或放任的態度 二．類型

1．疏忽大意的過失：行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生了這種結果的心理態度

（１）應當預見：預見的義務和預見的能力（可能），只有有預見的可能法律才能賦予義務，法律不能要求行為人為其不能為的行為（２）區別于意外事件

① 客觀說：以社會上一般人的認識能力（標準）來衡量

② 主觀說：以行為人自己的認識能力為標準，在正常情況下判斷

③ 折衷說：在主觀說基礎上采納客觀標準，即實際認識能力加客觀具體條件

2．過于自信的過失：行為人已經預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，但輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理態度（１）預見到可能發生危害社會的結果（２）過于自信（輕信）（３）過于自信和間接故意：

相同點：在認識因素上對危害結果的發生均有認識（可能性認識）；在意志因素上對危害結果的發生均持非希望態度

不同點：對危害結果的認識程度不同，前者僅僅預見到危害結果的可能發生，后者則是明知危害結果的現實可能發生，認識程度相對較高；對危害結果發生所持的心理態度不同，前者輕信能夠避免危害結果的發生，危害結果的發生是違背行為人的本意的，后者放任危害結果的發生，不違背本意；承擔的刑事責任輕重不同

輕信要有實際根據和實際可能性，僥幸心理歸為間接故意 三．意外事件

1．概念：行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。

2．廣義上的意外事件包括狹義上的意外事件（不能預見：預見的可能性）和不可抗力（不能抗拒）

3．對危害結果沒有預見加上根據當時的客觀條件，具體條件不可能預見 4．折衷說：既考慮實際認識能力，也考慮案件具體條件 5．意外事件與疏忽大意的區別

相同點：未預見危害結果；本質區別（原則區別）：是否應當預見 第四節犯罪目的和犯罪動機 一．概念

1．目的背后是動機；動機是目的的背后的目的

2．犯罪目的是犯罪人希望通過自己所實施的犯罪行為達到某種危害社會的結果的心理態度 3．犯罪動機是推動犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內在沖動或者內心起因 4．犯罪目的是選擇性要件 二．犯罪目的與犯罪動機的關系 1．聯系：

（１）二者都是推動行為實施犯罪行為的主觀心理活動，反映其主觀惡性程度和社會危害程度

（２）犯罪目的以犯罪動機為基礎和前提，前者源于后者，后者促成前者（３）二者有時表現為直接關系，反映的行為人的需要是一致的 2．區別：

（１）作用不同：犯罪動機促成犯罪目的，是抽象的；犯罪目的指向具體客體和對象（２）犯罪目的相同，動機不同；犯罪動機相同，目的不同 三．意義（犯罪目的和犯罪動機只能存在于直接故意中）犯罪目的

定罪：罪與非罪；此罪與彼罪（傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪）；量刑 犯罪動機（犯罪主觀方面的構成因素而非犯罪構成要件，主觀要件的隱蔽性）１． 情節惡劣或嚴重的，動機才僅僅作為考慮因素之一 ２． 故意殺人罪的量刑由重而輕

３． 疏忽大意的過失中存在忘卻犯（忘記履行刑法規定的義務，客觀上表現為不作為），潛意識的一種，一種趨勢壓倒另一種趨勢（對丈夫的關心壓倒對公共安全的關心，對丈夫的關心就是動機）——過失犯的動機

４． 德日刑法學中的期待可能性：不能期待馬車夫為了這種不確定的危害而放棄工作，日本將其由過失犯罪領域擴展到故意犯罪（實際上仍然是主觀判斷）５． 英美刑法學中的水手案，判處謀殺罪，但刑罰很輕，僅為五年苦役 第五節刑法中的認識錯誤

一．概念：行為人對自己的行為在法律上的意義或者對有關客觀事實存在的不正確認識 二．解決問題：

這種錯誤是否阻卻故意；影響既遂還是未遂；影響是否構成犯罪 三．分類

（一）行為人對法律的認識錯誤（違法性認識）１． 誤以為不是犯罪的情形 ２． 誤以為構成犯罪的情形

３． 對罪名的性質和量刑的錯誤認識

（二）行為人對事實的認識錯誤 １． 對客體的認識錯誤 ２． 對行為對象的認識錯誤

（１）具體對象不存在而誤以為存在（２）具體對象存在而誤以為不存在（３）具體目標錯誤 ３． 對行為性質的認識錯誤

4． 對行為工具（方法、手段）的認識錯誤（3、4通稱行為錯誤）

（1）行為人因為愚昧而使用的手段不可能導致危害結果發生，但行為人誤認為可以導致危害結果發生（迷信犯）

（2）行為人本欲使用會產生危害結果的手段，但由于認識錯誤卻使用了不會發生危害結果的手段

（3）行為人所使用的手段本來會發生危害結果，但行為人誤認為不會發生危害結果（過失犯罪或意外事件）

打擊錯誤（行為誤差）：甲欲槍擊乙，而卻打死了丙，故意殺人未遂和過失殺人

5． 因果關系的認識錯誤：行為對自己危害社會的行為與危害結果之間的因果聯系（關系）這種實際進程（發展）產生的不正確認識

（1）因果內容的錯誤：實際結果小于預料結果（未遂）；實際結果大于預料結果（過失）（2）因果聯系的錯誤：（3）因果進程的錯誤

第九章正當行為（排除違法性行為）第一節概述 一．概念

1．形式上具有某種犯罪的構成要件，但實質上（實際上）不具有任何刑事違法性或社會危害性因而不能構成犯罪的情況 2．注意：

（1）形式上具備某些犯罪的構成要件（2）本身不具有任何刑事違法性或社會危害性（表述為有益于社會不恰當，如自損行為難以說是否有益于社會，軍人戰時自傷除外）二．意義（現實意義）

1．區分罪與非罪，更好地把握犯罪的本質和界定罪與非罪 2．有利于鼓勵貧民與違法犯罪行為作斗爭

3．有利于社會進步，鼓勵和保障貧民行使權利、履行義務（職務）三．種類 1．正當防衛 2．緊急避險 3．履行職務：直接依法實施職務的行為；執行命令的行為，主要是在軍隊，延伸到國際法，例外情況如戰爭法的規定

4．正當業務行為：醫療行為；競技行為

5．經權利人承諾和自愿的損害行為：明確承諾；推定的承諾；自損行為 6．科學研究和自然探險行為（自救行為）第二節正當防衛 一．概述

1．概念：法律賦予公民的權利，私力救濟的方式；為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對不法侵害人造成損害的行為；沒有明顯超出必要限度 2．特征：

（1）目的正當性（前提和基礎）與行為防衛性（體現目的正當性）的統一（2）主觀上的防衛意圖與客觀上的防衛行為的統一

（3）社會政治評價與法律評價的統一：從社會政治角度主觀無罪過并且客觀無危害；從法律角度不具有任何犯罪構成特征，不具有刑事違法性和社會危害性 3．意義：提供區分罪與非罪的標準；鼓勵人民與違法犯罪行為作斗爭 二．成立條件（要件）1．起因條件：不法侵害

（1）犯罪和其他（一般）違法行為（2）現實存在，不是防衛者的假設、假想

（3）人實施，針對動物的打擊不是正當防衛，但動物在人的指使下對人的襲擊可以構成正當防衛

2．時間條件：正在進行（過失犯罪不屬于緊急情況）防衛不適時：事前防衛和事后防衛（１）什么是不法侵害已經開始

不法侵害已經著手；行為人進入現場；行為人逼近現場或被害人（臨近說）

折衷說（通說）：以著手為標準，重大危險犯罪可以適用進入說和臨近說（自由裁量）（2）犯罪行為何時結束

行為實施完畢（完畢說）（通常情況下適用這一學說）；排除危害說；侵害人離開現場；結果形成說

不法侵害的特征：危害社會；違法；緊迫性（刻不容緩；重大危害或現實危險）

過失犯罪不屬于緊急情況，它以實際危害結果的產生為條件，喪失正當防衛的時間；對不作為犯罪采取的防衛行為不僅打擊，而且使其積極履行義務 司法實踐中已經結束的情況：（２）侵害者自動終止不法侵害

（３）侵害者已經被制服或喪失繼續侵害的能力

（４）不法侵害已經造成危害結果并且不可能即時挽回損失（如盜竊）（５）不示侵害人離開侵害現場

3．對象條件：只能針對不法侵害者本人（緊急針對第三人）

（１）對于無民事行為能力人能否進行正當防衛：主觀不明知可以進行正當防衛；若知道原則上不能進行，但通常在沒有其他選擇（可以避免的方法或條件）的情況下，可以有條件、有節制地進行防衛

（２）對于享有外交特權和豁免權的人能否進行正當防衛：可以進行正當防衛（３）對于有多名不法侵害者存在的情況如何進行防衛：起助勢作用時可以防衛（４）對于動物的侵襲行為能否進行反擊：動物在人的指使下實施襲擊行為，對動物的反擊可以構成正當防衛，動物實際上是人的工具，損害不法侵害者自己的權益；利用他人的動物（故意驅使）實施襲擊行為，對動物的反擊構成緊急避險；動物基于非人因素實施襲擊行為，對動物的反擊構成緊急避險；對無主物的反擊行為不具有刑法意義 4．主觀條件（防衛意圖）

（１）行為人認識到合法權益正在遭受侵害而奮起保護合法權益，反擊不法侵害的心理狀態

（２）防衛認識（基礎和前提）：對防衛有關事實的主觀反映 ① 對侵害合法權益的不法侵害的認識（認識到其存在而非性質）② 對侵害時間（防衛時間）的認識

③ 對防衛對象（不法侵害者）的認識（包括對侵害人的能力的認識）④ 對防衛的具體強度不要求防衛人有認識

（３）防衛目的：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害；不具有防衛目的的情況——

① 防衛挑撥：故意挑逗對方進行不法侵害而借機加害不法侵害人的行為

② 互相斗毆：行為人雙方都有向對方實施不法侵害的意圖和行為的行為，例外，如果一方明確放棄斗毆行為而另一方仍繼續實施危害行為則屬于正當防衛 ③ 為了保護非法利益進行（實施）的防衛行為

5．限度條件：防衛行為允許對不法侵害者構成損害的上限要求

（１）立法沿革：79年刑法典規定（不超過必要限度）；97年刑法典（沒有明顯超過必要限度，造成重大損害）（２）三種理論觀點 ① 基本相適應說：防衛行為的程度由侵害行為決定；防衛行為的性質強度與侵害行為的性質強度基本相當

② 客觀需要說：強調防衛需要，只要防衛行為是為制止不法侵害所必須的即可

③ 折衷說：基本相適應與客觀需要統一說：基本相適應說過于強調防衛行為的客觀結果；對客觀需要的把握要從基本相適應說著手

（３）新刑法規定與理論中通說的關系：新刑法是理論中通說的體現 ① 刑法第二十條第二款是制止犯罪所必需，是客觀需要說的主張

② 沒有造成明顯重大傷害，是基本相適應說的主張，所謂重大不是絕對數量，而相對的，與防衛行為的結果相比較而言，是對不法侵害者造成的損害減去不法侵害的結果（４）實踐中如何認定必要限度

① 防衛行為和侵害行為的強度基本相當，不存在超過必要限度

② 防衛強度雖然超過侵害強度，但這種強度是為制止不法侵害所必需，則不是超過必要限度

③ 只有防衛程度非常明顯地大于侵害強度，并且這種強度顯然也不是為制止不法侵害所必需，即二者之間過分懸殊，差距過大，則是超過必要限度（５）注意

① 堅持實事求是的原則，把案件放在具體環境中判斷，對行為人以寬松的要求，不能茍求 ② 防止唯后果論 三．非法防衛行為

1．形式上具備正當防衛的某種或某些要件但不能夠成為正當防衛的情況

2．假想防衛；防衛不適時；防衛挑撥；互相斗毆；為了保護非法利益的防衛行為；抗拒依法逮捕、合法搜查；大義滅親行為 3．防衛過當

（１）概念：在施行正當防衛的過程當中違反正當防衛的限定條件，明顯超過必要限度，給不法侵害者造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為（２）正當防衛和防衛過當是從量變到質變（３）特征：

① 客體：沒有單獨的統一的客體（客體散在性）

② 客觀：明顯必要限度，造成重大損害（客觀行為過當性）

③ 主觀：間接故意（追求非犯罪目的而放任犯罪結果出現）和過失（主觀罪過性）（４）量刑（刑法典第二十條第二款：應當減輕或者免除處罰）考慮因素：

① 防衛目的：保護國家、公共利益或他人合法權益相比保護本人合法權利更值得肯定，量刑更輕 ② 過當程度 ③ 罪過形式

④ 權益的性質：是否保護重大權益 ⑤ 社會心理的影響（孫明亮案件）四．特殊防衛

1．概念：第二十條第三款：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任

2．成立條件：

（1）客觀（起因）條件：客觀上存在嚴重危及人身關系的暴力犯罪 ① 行兇；嚴格限定——可能造成防衛人重傷或者死亡的情況，② 殺人、搶劫、強奸、綁架在理論通說中是罪名而不是行為

③ 對于其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的界定：一是范圍，即刑法典明確規定或暗含的可能由暴力手段構成的犯罪。二是程度，罪名本身已經提示這種情況嚴重危及人身安全；具體案件中采取暴力手段的行為；法定刑（三年以下不屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪）（2）時間條件：正在進行

（3）對象條件：只能針對實施嚴重暴力犯罪者本人 3．防衛過當與正當防衛的聯系和區別（１）聯系：

① 同屬于正當行為，排除犯罪性的行為 ② 都是針對不法侵害（實際現實的存在）③ 正在進行的不法侵害 ④ 只能針對不法侵害者本人 ⑤ 正當的防衛意圖（２）區別：

① 防衛起因的特殊性：前者是嚴重危及人身安全的暴力犯罪；后者是犯罪行為和一般的違法行為

② 保護權益的特定性：前者是人身安全；后者是人身、財產和其他合法權利

③ 防衛限度的特殊性：前者是無限度的；后者是不明顯超過必要限度，不造成重大損害 4．實踐中的兩種錯誤傾向

（１）特殊防衛不受條件限制，是無限防衛（“無限防衛”的稱謂不合適）

（２）造成不法侵害者重傷或死亡的一定只構成特殊防衛（也可能構成一般的正當防衛）第三節緊急避險 外國稱為“緊急避難”

刑法草案第二十二稿和第三十三稿到七九年刑法典再到九七年刑法典 一．概念和性質

1．概念：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利名免受正在發生的危險，不得已采取的損害另一較小合法權益的行為 2．性質：

（１）客觀上不得已的措施，公理“兩利相權取其輕”，保護更大的合法權益，對合法權益的損害降低到最低限度

（２）主觀上沒有意志自由，無罪過，不應受到處罰 3．意義

（１）從概念和性質出發，鼓勵公民在必要或緊急的情況下，通過損害較小合法權益來保護更大的合法權益，從而盡可能的降低對合法權益的損害

（２）鼓勵和支持公民樹立公共利益和整體利益的觀念，從而使人們在與自然災害、不法侵害等危險作斗爭的過程中提升其思想境界

緊急避險是正當行為而非權利行為；正當防衛是權利行為，也是正當行為 二．構成條件

1．主觀條件：正當的避險意圖，無主觀罪過；避險認識與避險目的的統一

（１）避險意圖（含義）：避險人對正在發生的危險有明確的認識，并且希望通過避險的手段來保護較大合法權益的心理狀態（２）避險認識： ① 對危險的實在性的認識 ② 對危險的緊迫性的認識 ③ 對避險行為的有效性的認識 ④ 對避險行為的相當性的認識（３）避險目的：

① 一般限于保護公共利益、本人或他人的人身、財產權利；德擴展而包括生命、身體、自由、財產等其他合法權益

② 新刑法典突出對國家利益和財產權利的保護 2．起因條件：有正在發生的危險（即危險的實在性）

（１）危險的含義：某種合法權益可能遭到損害的緊迫的事實狀態

（２）來源：自然力量導致的危險，地震等自然災害；動物的侵襲；人的侵害行為，刑事行為能力人和無刑事行為能力人；人的生理或病理原因，如搶救傷員而攔截車輛，饑渴難耐的旅行者破門取食

（３）實在性：非行為人主觀臆想；假想避險定罪為過失犯罪或定性為意外事件而不構成犯罪

3．時間條件：正在發生的危險，危險已經產生尚未結束

（１）危險已出現：某種事實發生使合法權益處于迫在眉睫的危害

（２）危險尚未結束：危險發生后即將造成或正在造成危害，此時如果不進行緊急避險，合法權益將受到或繼續遭受危害

（３）可以根據危險的不同來源來具體判斷

4．對象條件：第三者（自然人或單位、國家）的合法權益 5．限制條件：迫不得已的情況之下（行為人別無他法）（１）危險的緊迫性：突如其來、迫在眉睫（２）實施的必要性（３）方法的唯一性

6．限度條件；行為手段不應超過必要限度，造成不應有的損害（１）輕于說和必需說（保護較大的合法權益所必需的）相結合（２）對必要限度的理解需要把握如下方面：

① 在一般情況下，人身權利大于財產權利，不允許為保護財產權利而對第三者的人身造成傷害

② 在財產權利中應用財產價值進行比較，不允許為保護較小的財產權利而損害較大的財產權利

③ 當公共利益與個人利益不能兩全時，應根據權利性質和內容來確定，并非公共利益就永遠高于個人利益

④ 在人身權利當中，生命權是最高的權利，不允許為保護一個人的健康而犧牲另一個人的生命

為了保護自己的生命而犧牲他人的生命？運用期待可能性理論：不能期待當事人犧牲自己的生命

7．例外限制：刑法典第二十一條第三款規定——為避免本人危險，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人 三．避險過當

1．概念：避險行為超過必要限度造成不應有損害的行為；應承擔刑事責任 2．構成條件：避險性與過當性的統一

（１）客觀：行為人實施的超過必要限度、造成合法權益不應有損害的行為。所謂合法權益不應有的損害有兩種情況——損害的合法權益大于或者等于保護的合法權益；沒有將損害降低到最低限度

（２）主觀：行為人對避險過當行為有罪過，通常是疏忽大意的過失，特殊情況下也可以是過于自信的過失和間接故意 3．刑事責任（定罪量刑）

（１）非獨立罪名：應根據具體情況判斷

（２）應當減輕或免除處罰：保護權益的性質；保護目的；過當程度等（３）過失致人死亡罪等 四．緊急避險與正當防衛的區別 1．相同

（１）目的的正當性

（２）刑法典明確規定的排除犯罪性的正當行為

（３）緊急狀況下，通過國家保護合法權益（公力救濟）不可能的情況下，只能采取私力救濟

（４）刑罰：過當都是可以減輕或免除處罰的 2．不同：

（１）危險來源：正當防衛是不法侵害者的侵害行為導致的危險；緊急避險的危險來源更為寬泛

（２）損害對象：前者是不法侵害者本人的利益；后者是第三者的合法權益

（３）行為實施的條件：前者沒有嚴格要求，不管行為人是否可以采取其他手段制止不法侵害；后者必須是迫不得已的情況

（４）必要限度的標準：前者是基本相適應說和客觀需要說的統一，對不法侵害者的損害可能大于不法侵害者對行為人造成的損害；后者有嚴格的要求（５）行為主體的范圍：后者有限制

（６）對行為對象的要求：前者是一項權利，不法侵害者有忍受的義務；后者是正當行為，第三者沒有忍受的義務

（７）可能導致的民事后果：前者是民事合法行為，不承擔任何民事后果；后者從《民法通則》第一百二十九條規定

第四節其他排除犯罪性的行為 一．履行職務的行為

（一）一般的履行職務的行為 1．公務人員正當的執行其職務的行為 2．條件：（１）公務人員身份或受委托從事公務的資格

（２）具有執行職務的合法根據（法律明確規定或上級下達的命令）（３）必須在職權范圍內執行職務

（４）具有執行職務的合法手續（程序限定）

（二）執行命令的行為

1．布署執行直屬上屬發布命令的行為 2．條件：

（１）執行命令主體與發布命令主體之間有直接的隸屬關系

（２）執行命令主體必須嚴格按照命令的事項來執行；超出命令范圍構成越權行為（３）執行命令應該具備法定程序、完備的手續

（４）行為必須出于執行命令的明確的意思，而不能出于非法目的 二．正當的業務行為

1．行為人根據本身所從事某種正當業務的需要而實施的行為 2．條件：

（１）行為人所從事的業務必須是正當的：從業者本身具有從事該業務的實際能力；所從事的業務為有關主管機關許可或社會公共認可（２）行為主觀上必須有正當的從業意圖

（３）所從事的行為必須符合正當的業務要求（即有關規章制度的規定）三．經權利人承諾或自愿的損害行為

1．等到有權處分權益的人的同意而損害共權益的行為 2．條件：

（１）被害人對損害的權益具有處分權（２）權益人的承諾或自愿是真實的意思表示（３）權益人必須在行為前或行為時表示同意（４）這種同意必須是有益于社會的意圖

（５）經權利人同意的行為必須是合乎法律規定的行為，合乎社會公德的行為 3．不能排除犯罪性的幾種情況：（１）經被害人同意而幫助其自殺的行為（２）經權利人同意危害公共安全的行為（３）經權利人同意危害他人合法權益的行為（４）奸淫幼女的行為——強奸罪（５）雙方自愿決斗的行為 4．排除犯罪性的行為（１）經權利人同意拿走其財物的行為（２）經權利人同意公開其隱私的行為（３）必要限度的自救行為

（４）自殺或自傷行為（戰時自傷罪）第十章故意犯罪的停止形態 第一節概述 一．概念

故意犯罪在其發生、發展、完成過程及其階段中，因為各種主客觀原因而停止下來的各種狀態 二．類型

1．根據犯罪停止時是否完成犯罪，分為完成形態和未完成形態

2．完成形態就是指犯罪未遂，即故意犯罪在其發展的過程當中沒有在中途停下來而得以進行到終點使行為人完成犯罪的形態 3．未完成形態分為犯罪中止、未遂和預備 三．特征：靜止和停頓 四．過程和階段

1．過程是故意犯罪發生、發展和完成所經過的全部階段的總和

2．階段是指發展階段，即故意犯罪在發展過程中基于主客觀不同而劃分的段落 五．犯罪停止形態的范圍 1．過失犯罪不存在犯罪停止形態

2．間接故意犯罪只有犯罪成立與不成立的問題，不存在犯罪的預備、中止、未遂和既遂等狀態

（１）主觀：對結果采取放任態度，沒有追求、希望的心態（２）客觀

3．直接故意：犯罪停止形態針對直接故意犯罪，但并非全部（１）罪種：不存在或不完全具備犯罪停止形態

① 一經著手實施犯罪就完成犯罪，即舉動犯，無完成階段，包括煽動行為的犯罪和傳授犯罪方法的犯罪

② 情節犯：沒有犯罪停止形態

③ 結果加重犯：例如故意傷害和故意傷害致人死亡 ④ 情節加重犯（２）具體個案

六．研究意義：區分此罪和彼罪；量刑；深入研究故意犯罪 同行為會發生危害社會的結果而希望或放任這一結果發生的一種心理態度（１）犯意聯絡

（２）共同認識：認識到自己和他人配合共同實施的犯罪的性質（即會發生危害社會的結果）（３）共同意志：共同希望或放任危害結果的發生。分為共同希望，共同放任，希望加放任 3．客觀要件——共同行為（不僅實施統一構成要件的行為，而且要求共同犯罪人共同配合、共同補充、共同協調形成一個客觀的整體

（１）表現形式：共同作為；共同不作為；作為、不作為結合

（２）行為形態：共同的實行行為；共同預備行為；實行加預備（分工）

（３）行為類型：實行行為；教唆行為（使對方產生犯罪決意的行為）；幫助行為（為對方實施犯罪創造便利條件）；組織行為（起組織、策劃、指揮作用）；后三個行為圍繞實行行為來服務，結合實行行為體現其犯罪性 三．不成立共同犯罪的情況

1．共同過失犯罪：二人以上基于共同過失行為實施的犯罪；倒如，過失教唆，過失實行 2．單方故意與單方過失共同共同某種危害結果 3．故意加無罪過

4．兩人以上同時或先后實施某種犯罪，但沒有犯意聯絡：同時犯是指二人以上同時以各自行為侵害同一對象，但彼此之間沒有意思聯絡 5．二人以上共同實施沒有重合內容的不同犯罪 6．實行過限；超過共同故意的范圍的犯罪 7．事前未通謀的窩藏、包庇、銷贓、窩贓行為

8．數人同行，其中有人實施犯罪，有人沒有實施犯罪，并且沒有實施犯罪的人事前未通謀，也沒有起到任何實際作用，則不構成共同犯罪（助勢作用）第二節共同犯罪的形式

共同犯罪的形成、結構和共同犯罪人結合形式的總稱 形成形式：如何形成 結構形式：分工 結合形式；是否有組織

一．任意的共同犯罪和必要的共同犯罪（形成形式：以共同犯罪能否依照法律規定任意形成所作的分類）

1．任意的共同犯罪：依照刑法分則的規定能夠一人單獨實施的犯罪，而由二人共同實施的犯罪情況

2．必要的共同犯罪：二人以上共同故意實施刑法分則規定的必須由數人實施的犯罪

（１）聚眾性的共同犯罪（聚眾的共同犯罪）：由首要分子組織、策劃、指揮眾人（三人以上，骨干分子積極參加）實施的犯罪；聚眾犯罪既包括共同犯罪（刑法第290條），也包括單獨犯罪（刑法第291條，只處罰首要分子）

（２）有組織的共同犯罪（集團的共同犯罪）：在三人以上共同故意實施的具有特定組織形式的犯罪（簡稱集團犯罪，三人以上有組織的共同犯罪）；兩種情形，即一般性的集團犯罪和黑社會性質組織的犯罪

3．援引法條：任意的共同犯罪是總則共同犯罪的規定和分則條款；必要的共同犯罪是不需要援引總則共同犯罪的規定，只要直接適用分則條款

二．事前通謀的共同犯罪和事前未通謀的共同犯罪（以共同犯罪形成的時間所作的分類）1．事前有通謀的共同犯罪：各共同犯罪人在著手實行犯罪之前已經進行某種程度的合謀策劃（即已形成共同故意）的犯罪

2．事前無通謀的共同犯罪：各共同犯罪人在著手實行犯罪之前尚未形成共同犯罪的主觀聯絡，而是在實行犯罪的過程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。也就是事中通謀，事后不能構成共同犯罪

3．刑法第310條規定的窩藏、包庇罪，還有第349條的有關規定

三．簡單的共同犯罪和復雜的共同犯罪（結構形式：共同犯罪人之間有無分工）1．簡單的共同犯罪：沒有分工而是共同實行具體犯罪客觀要件的行為——實行犯

2．復雜的共同犯罪：共同犯罪人之間有著分工的共同犯罪，有人實施（實行犯）；有人實施組織行為（組織犯）；有人實施幫助行為（幫助犯）；有人教唆（教唆犯）

四．一般的共同犯罪和有組織的共同犯罪（特殊的共同犯罪）（結合形式：共同犯罪人之間有無組織性）

1．一般的共同犯罪：二人以上為實施特定犯罪而事前或臨時糾合在一起、沒有特殊組織形式的共同犯罪；欠缺組織性，臨時、偶然糾集在一起；可以是簡單的共同犯罪，也可以是復雜的共同犯罪

2．復雜的共同犯罪：集團共同犯罪（有組織一定有分工；有分工不一定有組織性）（1）犯罪集團：三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團 ① 主體多數性：最少三人并且全部達到刑事責任年齡和具有刑事責任能力 ② 目的特定性：為實施某一類或某幾類犯罪 ③ 穩定性：較長時期內從事犯罪活動

④ 組織性：重要（主要）成員固定（基本固定），可區分出首要分子、骨干分子；通常有一定的名稱、組織紀律

⑤ 嚴重的社會危害性：較一般共同犯罪更為嚴重 第三節共同犯罪人的刑事責任 作用分類法：主犯，從犯，脅從犯，分工分類法：組織犯，實行犯，教唆犯，幫助犯 我國刑法典：主犯，從犯，脅從犯，教唆犯 一．主犯及其刑事責任

1．概念：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯 2．分類：

①首要分子：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子；前提是犯罪集團的存在；組建犯罪集團，網羅犯罪成員，制定犯罪具體方案，召開犯罪會議，布置犯罪任務，組織、指揮具體犯罪活動

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子：犯罪集團首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

*犯罪集團的骨干分子：在集團犯罪中雖然不起組織指揮作用，但是積極參與犯罪集團的犯罪活動，在集團犯罪中起主要作用

*聚眾犯罪中的首要分子或其他起主要作用的人 *聚眾犯罪以外的一般共同犯罪中起主要作用的人 3．認定

（１）犯罪前的表現：是否主動要求其他犯罪人，是否出謀劃策（２）犯罪過程中的表現：積極參加還是被動消極參加

（３）犯罪行為對犯罪結果的產生所起的作用：主要作用還是是次要作用（４）犯罪后的表現：是否直接控制贓款贓物，是否采取過逃避偵察的方法 4．定罪量刑

（１）自身罪行負責說；全部罪行負責說；預謀罪行負責說

（２）經濟案件中對數額的認定：分贓負責說；總額負責說；參與負責說等

（３）刑法第26條第3款規定：“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所參與的全部罪行處罰。（這里是集團而非集團成員；不負責集團成員的實行過限）”（４）刑法第26條第4款規定：“對于第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。” 二．從犯及其刑事責任

1．概念：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯 2．種類：

（１）次要實行犯：在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子

（２）幫助犯：在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子：并不直接實施具體犯罪構成要件的行為；從精神上或物質上對實行犯提供某種幫助支持

3．刑事責任：對于從犯應當從輕、減輕或者免除處罰；有些條款規定從犯以特定的法定刑，如第120條和103條 三．脅從犯及其刑事責任

1．概念：在共同犯罪中被脅迫參加犯罪的人 2．條件（認定）：

（１）在客觀上實施犯罪行為

（２）在主觀上明知自己實施的是犯罪行為，在可以選擇不實施的情況下，雖然不愿意但仍然實施了犯罪行為

（３）受他人脅迫參加犯罪，所謂脅迫是以剝奪生命、侵害健康，揭發隱私，毀損財物相威脅（４）緊急避險和脅從相區別：現實的正在進行的；選擇余地，迫不得已

（５）則開始受脅迫，后來思想發生變化由被動消極轉而積極主動則不再認定為脅從犯，是主犯或從犯 3．刑事責任

（１）刑法第28條：“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰（２）考慮因素：被脅迫的程度；脅從犯在共同犯罪中的作用 四．教唆犯及其刑事責任

1．概念：故意唆使他人產生犯罪決意的人；最大特點是本人不親自實施犯罪而唆使他人產生決意從事犯罪活動 2．條件：

（１）客觀：實施了教唆他人犯罪的行為：授意、勸說、命令、挑撥、刺激、收買、引誘；語言，舉動；教唆對象是本來沒有犯意或犯意不堅決的人

（２）主觀：明知自己的教唆行為會引起他人產生犯罪的決意，進而實施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪：認識到對方本來沒有犯意或者犯意不堅決，認識到自己的教唆行為會引起他人產生犯罪的決意，進而實施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪 3．刑事責任：

（１）教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰：針對被教唆犯罪的人已經實施了被教唆犯的罪；開始實施預備行為，已經著手實施實行行為而未遂，已經著手實施實行行為并且既遂；教唆犯通常是主犯，但在個別共同犯罪案件中，可能只起次要或輔助作用，如教唆他人幫助別人犯罪，在另一教唆犯的威逼下教唆他人犯罪等

（２）教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰（教唆不滿十四周歲的人犯罪或者教唆已滿十四周歲未滿十六周歲的人犯八種罪以外的罪，是直接實行犯）

（３）被教唆人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰（而非應當）：這是教唆未遂，而不是未遂教唆（被教唆人已著手實施被教唆犯的罪，但由于意志以處的原因而未遂）

第十五章刑罰的種類 第一節概述

一．刑罰體系的概念和特點

1．概念：刑法所規定的并按照一定次序排列的刑罰方法的總和 2．特點

（１）構成要素：具體的刑罰方法即刑種（２）具體要素由立法者選擇而確定

（３）各種刑罰方法的排列是有次序的，并非雜亂無章的（由輕而重）（４）刑罰體系由刑法明確（明文）規定，這體現罪刑法定原則的要求（５）刑罰體系的確立根據在于充分發揮刑罰的功能，體現實現刑罰的目的 二．刑種分類

1．主刑和附加刑（各種刑罰方法能夠獨立適用與否）

（１）單獨刑、基本刑：只能獨立適用的主要刑罰方法；一罪只能一主刑；五種主刑，管制、拘役、有期、無期和死刑

（２）從刑：既可獨立適用，也可附加適用的刑罰方法；三種附加刑，罰金、剝奪政治權利、沒收財產（特殊附加刑：驅逐出境）

2．生命刑（死刑）、自由刑、財產刑和資格刑（刑罰性質屬性）

（1）生命刑：剝奪生命的刑罰方法；（2）自由刑：剝奪或限制犯罪人的人身自由；（3）財產刑：罰金和沒收財產；（4）資格刑：剝奪權利或資格，如剝奪政治權利和驅逐出境 補充：不定期刑——

絕對不定期刑：法院只定罪而不作刑罰宣告，由執行機關根據犯罪人的人身危險性決定 相對不定期刑：規定幅度，由執行機關作出具體決定 第二節主刑 一．管制

1．概念：對犯罪人不予關押但限制其人身自由、由公安機關執行和人民群眾監督改造的一種刑罰方法（我國特有）2．特點：

（１）犯罪尚未構成其他刑罰，不予關押也不致再對社會造成危害，罪行比較輕微（２）不予關押即不剝奪人身自由（開放刑）

（３）限制人身自由（刑法第39條）（對被管制人同工同酬）

（４）具有一定的期限：3個月以上2年以下；數罪并罰時最長不超過3年；管制刑期的計算（從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押1日折抵2日）；被判處管制的犯罪分子，管制期滿，執行機關應即向本人和其所在單位或者居住地的群眾宣布解除管制（５）執行機關：公安機關；由于管制的開放性需要與人民群眾相結合 二．拘役

1．概念：短期剝奪犯罪人自由，就近強制進行勞動改造的一種刑罰方法 2．特點

（１）適用對象：罪行輕微但必須短期剝奪其自由并就近強制其進行勞動改造的犯罪人（２）性質：剝奪自由（強制勞動）體現懲罰性

（３）刑期：1月以上6月以下（銜接有期徒刑（6個月以上）和行政挽留（1個月以下）；數罪并罰，不超過1年；計算（從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押1日折抵1日）

（４）執行：刑法第143條；執行機關是公安機關；執行場所就近——

公安機關對人民法院判處拘投的犯罪分子，有條件建立拘役所的放在拘役所內執行；無條件建立拘役所的放在就近的監獄或勞改隊執行，如果沒有就近的監獄或勞改隊可放在看守所當中執行；放在監獄、勞改隊、看守所內執行時，應分管分押，避免交叉感染 判處拘役的犯罪人可探親（并可累計）；可酌量發給勞動報酬 三．有期徒刑

1．概念：剝奪犯罪人一定期限的人身自由，并強制其進行勞動勞動改造的一種刑罰方法（其中強制進行勞動改造是與外國監禁刑的區別）

2．特點：最低六個月，最高十五年；數罪并罰不超過二十年；執行場所可以是監獄、勞改隊，也可以是少年犯管教所，對于刑期很短的犯罪人也可以是看守所 四．無期徒刑

1．概念：剝奪犯罪人終身自由并強制其勞動改造的一種刑罰方法

2．最嚴厲的自由刑，不能孤立地適用（根據刑法第57條剝奪政治權利終身）3．刑法中規定的方式

（１）無期徒刑與其他刑種規定在一個法條中（無期徒刑是最高刑）（２）無期徒刑與死刑規定在一個條文中作為選擇性的刑罰方法

（３）無期徒刑與死刑和十年以上的有期徒刑規定在一個條文中作為選擇性的刑罰方法 五．死刑

1．概念：剝奪犯罪人生命的刑罰方法（極刑）

2．存廢之爭：社會契約角度；宗教教義角度；刑罰本質（報應還是教育）；人道；預防效果；責任理論；價值比較；倫理規范；憲法規范；刑罰公正；人權；感情；司法誤判；維護社會秩序；替代措施；刑罰的經濟；民意符合；工具理論（是否有利于統治階級的利用）；歷史進化；國際趨勢

——廢除方式：完全廢除；對普通的刑事犯罪廢除死刑；事實上廢除死刑 3．我國死刑政策

（１）理論上，保留死刑，但限制其使用（２）以保留死刑為前提，嚴格限制死刑適用（３）“少殺，慎殺，可殺可不殺的不殺” 4．97刑法典對死刑適用的限制（1）規定嚴格的死刑適用條件

① 第48條：死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子（所謂罪刑極其嚴重是指性質、結果、主觀惡性和人身危險性極其嚴重的統一）

② 第49條：對象限定“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”；“審判的時候”應包括因刑事犯罪被羈押的整個期間；“懷孕的婦女”即包括正在懷胎的婦女，也包括在羈押期間被人工流產或自然流產的婦女

（2）規定嚴格的死刑核準程序：必須報請最高人民法院核準（3）限制死刑緩期執行制度（第48條后段和第50條）① 罪行極其嚴重，即“罪該萬死”

② 不是必須立即執行：犯罪后自首立功或者有其他法定從輕情節的；共同犯罪當中不是罪行最嚴重的；因被害人過錯而導致被告人犯罪或被告人有其他表明其容易改造情節的；有其他令人憐憫情節的；有其他應當留有余地的情況，如證據不足 ③ 死緩后果：三種情況，第52條規定

④ 刑法分則中對死刑適用的嚴格限制，如盜竊罪（金融機構，珍貴文物）5．死刑執行方式：槍決和注射 第三節附加刑 一．罰金

1．概念：人民法院判處犯罪人強制其向國家繳納一定金錢的刑罰方法（罰款是行政處罰；賠償損失是民事處罰）2．種類

（１）選擇罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節的法定刑是由罰金刑和其他刑種并列構成的，而法官只能從中選擇一種適用、不能同時適用的刑罰

（２）單獨罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節，刑法只規定有罰金一種刑罰方法，如單位犯罪

（３）并科罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節由罰金與其他刑種并列構成，法官可以合并適用的制度，如大量的經濟犯罪；包括得并科罰金制和必并科罰金制（４）復合罰金制：在某種犯罪或某種犯罪具體情節當中，選擇罰金制、單科罰金制、并科罰金制并存的情況

（５）國外立法的兩種罰金制：附科罰金制（具體犯罪沒有罰金刑，法官可以根據刑法總則關于罰金的規定科以罰金；易科罰金制（針對短期自由刑）

3．數額（刑法第52條規定，判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金的數額）（１）無限額罰金制

（２）普通罰金制（限額罰金制）

（３）倍比罰金制：以違法所得或犯罪涉及的數額為基數，從而以一定的倍數或比例來確定罰金數額

4．執行（刑法第53條規定五種執行方法）

（１）犯罪人在判決指定的期限內一次繳納判決所確定的罰金數額（２）犯罪人在判決指定的期限內分期繳納判決所確定的罰金數額

（３）犯罪人在判決指定的期限內沒有繳納罰金或者沒有完全繳納，由人民法院強制繳納（４）人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳（５）減免繳納

二．剝奪政治權利（資格刑的一種）

1．概念；依法剝奪犯罪人一定期限內參加管理國家和政治活動權利的一種刑罰方法 2．適用

（１）附加適用：對于危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權利；對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利（司法解釋擴大到包括故意傷害和盜竊）；對于被判處死刑、無期徒刑和犯罪分子，應當剝奪政治權利終身（刑法第56、57條）

（２）獨立適用：以刑法典明確規定為依據 3．內容：刑法第54條 4．期限

（１）判處死刑、無期徒刑：終身剝奪

（２）死刑緩期二年執行而減為有期；三年以上十年以下

（３）獨立適用剝奪政治權利或者判處有期徒刑、拘投并附加剝奪政治權利：一年以上五年以下

（４）管制附加剝奪政治權利：與管制期限相同 5．執行

（１）獨立適用：從判決執行之日起計算（２）管制：與管制同時起算（３）有期徒刑、拘投附加剝奪政治權利：主刑執行完畢后開始計算剝奪政治權利的期限；主刑服刑期間當然不享有政治權利

（４）無期徒刑和死刑：從主刑執行之日開始執行 三．沒收財產

1．概念：將犯罪分子個人所有財產的一部或者全部強制無償收歸國有的一種刑罰方法 2．適用：主要存在于危害國家安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、貪污受賄罪（追繳是違法所得；沒收是合法財產）3．執行：第59條和90條

四．驅逐出境：強制犯罪的外國人離開中國國邊境的一種刑罰方法（行政處罰中的驅逐出境針對有行政違法行為的中國人）第四節非刑罰處罰方法

第36和37條：由人民法院對犯罪人適用的刑罰以外的處罰方法 一．判處賠償經濟損失或責令賠償損失

１． 判處賠償經濟損失：需要適用刑罰并且適用其他刑罰的同時 ２． 責令賠償損失：犯罪情節輕微不需要判處刑罰 二．訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉

１． 訓誡：人民法院對情節輕微的犯罪分子當庭予以譴責和教育的一種方法

２． 責令具結悔過：人民法院責令情節輕微的犯罪分子以書面形式保證改過并不再重犯的一種方法

３． 賠禮道歉：人民法院責令情節輕微的犯罪分子向被害人承認錯誤并表示歉意的一種方法

三．由主管部門予以行政處罰或者行政處分

人民法院根據具體情節向犯罪人所在單位出具司法建議書，建議給予其行政處罰或行政處分 第十六章刑罰裁量

第一節刑罰裁量的原則和情節

一．概念：簡稱量刑，國家審判機關在查明犯罪事實和認定犯罪性質的基礎上，依法確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰、判處多重的刑罰并且決定所判處的刑罰是否立即執行的審判活動 二．特征

１． 主體：人民法院

２． 基礎：反映定罪量刑的關系；以查明犯罪事實和認定犯罪性質為基礎

３． 內容：裁量刑罰；是否判處刑罰、判處何種刑罰、判處多重的刑罰并且決定所判處的刑罰是否立即執行 ４． 性質：刑事審判活動

三．原則：量刑過程中遵循的一般規律（刑法第61條）

1．以犯罪事實為根據（廣義的犯罪事實：犯罪構成要件及其以外與犯罪有關的事實）（１）查明犯罪事實：狹義的犯罪事實，只限于犯罪構成要件的事實（２）確定犯罪性質（３）考慮犯罪情節

（４）判斷行為的社會危害程度 2．以刑事法律為準繩

（１）必須按照刑事法律關于各種刑罰方法的適用條件和適用范圍的規定來裁量刑罰（２）必須依照刑法關于量刑制度的規定來裁量刑罰

（３）必須依照刑法總則和分則關于量刑情節的規定來裁量刑罰（４）應當按照刑法分則所規定的具體犯罪的法定刑來裁量刑罰 四．情節

1．概念：在某種行為已經構成犯罪的前提下，人民法院對犯罪分子裁量刑罰時應當考慮的據以決定刑罰輕重或者免除刑罰處罰的各種情況 2．分類

（１）法定情節：刑法明確加以規定；分為應當型（硬性）刑罰裁量的情節和可以型（彈性）刑罰裁量情節；也可以分為總則性和分則性

（２）酌定情節：刑法沒有明確加以規定，而是由人民法院法官根據具體刑事政策、立法精神，總結以往經驗得出的斟酌考慮的情節

（３）從寬情節（從輕、減輕和免除）和從重情節（從重處罰）3．運用

（１）從重從輕處罰情節的含義（第62條）從重，是指在法定刑幅度內選擇較重刑種或較長刑期 從輕，是指在法定刑幅度內選擇較輕刑種或較短刑期 ① 在法定刑幅度內，是指具體犯罪行為所對應的量刑幅度 ② 從重不能突破最高刑期；從輕不能突破最低刑期 ③ “中間線”論不能成立

④ “嚴打”期間強調依法從得從快打擊（２）減輕處罰情節的適用（第63條）

第一款是法定減輕情節；第二款是酌定減輕情節，并對其加以嚴格限制 ① 法定最低刑，是具體行為對應的量刑幅度的最低刑 ② 刑期和刑種的減輕 ③ 不能判處法定最低刑

④ 不能減到免除處罰，而是最低刑以下降低一格（實踐）

（３）免除處罰情節的運用：對犯罪分子做有罪宣告但免除刑罰處罰 ① 前提：行為已構成犯罪

② 核心：犯罪行為輕微，危害不大 ③ 情節輕微不需要判處刑罰

總則性免除處罰情節，如犯罪中止；分則性免除處罰情節，如第351條第3款（４）數個量刑情節并列存在時如何適用

① 數個量刑情節都是從寬情節，不能突破最高刑期；數個量刑情節都是從嚴情節，不能突破最低刑期

② 注意具體情節的效力：法定情節高于酌定情節；應當型情節高于可以型情節

③ 如果存在數個功能相反的情節：根據具體行為的具體情況在相應的量刑幅度選擇相應刑罰，趨嚴修正擬定一個刑罰，再考慮從寬情節，趨寬修正，得到最終宣告的刑罰 第十七章刑罰裁量制度

累犯制度、自首制度、立功制度、數罪并罰制度、緩刑制度 第一節累犯

一．概念：受過一定的刑罰處罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在一定的時間內又犯被判處一定刑罰之罪的犯罪分子（犯罪情節或事實；犯罪人）二．一般累犯

1．概念：（第65條）被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，5年之內又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形 2．構成一般累犯必須具備以下條件

（１）前罪和后罪必須都是故意犯罪——主觀條件

（２）前罪所判處的刑罰（法院明確做出的確定的宣告刑）和后罪應當判處的刑罰都是有期徒刑以上的刑罰——刑種條件（有期徒刑、無期徒刑和死刑緩期2年執行）

（３）后罪必須發生在前罪刑罰執行完畢（主刑已經執行完畢）或者赦免以后5年之內——時間條件 三．特殊累犯

1．概念：（第66條）危害國家安全的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后任何時候再犯危害國家安全罪的，都構成累犯的情形；（第356條）毒品累犯——因犯特定之罪受過刑罰處罰的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后任何時候再犯特定之罪的，構成累犯的情形 2．條件

（１）前罪和后罪必須都是特定的犯罪——罪名條件（２）時間無限制條件（３）刑種無限制條件 四．刑事責任（“應當從重處罰”）1．對累犯必須一律從重處罰

2．比照偶犯和初犯或其他不具有累犯情節的人從重處罰

3．根據犯罪的具體情節、性質和社會危害性具體把握，不能一律頂格處罰 4．不適用緩刑 第二節自首和立功 一．自首

（一）一般自首

１． 概念：犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為 ２． 條件

（１）自動投案——前提條件：犯罪未被發覺或者雖被發覺但還沒有為司法機關查處、沒有為人民群眾扭送時，犯罪人主動將自己置于司法機關控制之下，交待自己的犯罪事實，聽候司法機關處理的行為 ① 對象：寬泛

② 時間：犯罪事實被發現前和犯罪事實被發現后

犯罪事實和嫌疑人均未發覺；發覺犯罪事實而未發覺嫌疑人；二者都被發覺，但有關機關未采取強制措施、未進行傳訊；經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案

③ 方式：親首（親自自首）；電話；代首；送首（針對未成年人）；陪首；首服（行為人向被害人自首）

④ 動機：真誠悔過；法律威嚴；親友勸說——動機不影響自首的成立 ⑤ 內容：自愿將自己置于有關機關或個人控制之下，接受國家審查裁判（２）如實供述自己的罪行——根本條件 ① 主要的犯罪事實 ② 自己的犯罪事實

③ 如實供述：所交待的犯罪事實與客觀事實基本一致 ④ 主動供述

（二）特別自首

1．概念：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為（準自首、余罪自首——余首、特殊自首）2．條件（１）對象特定：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯（２）如實供述司法機關還未掌握的自己的其他罪行

（３）犯罪人所供述的罪行必須是司法機關還沒有掌握的其他罪行

（三）認定

1．自首與坦白的關系（自首是廣義坦白的最高境界；這里的坦白是狹義的坦白，指的是犯罪分子被動歸案后，自己如實交待被指控的犯罪事實的行為）（１）自首是自動歸案；坦白是被動歸案

（２）自首交待司法機關尚未掌握的情節；坦白交待司法機關已掌握的情節（３）自首是法定從寬情節；坦白是酌定從寬情節（４）自首的人身危險性更輕，從而更為從寬

2．共犯自首：僅交待自己的犯罪事實不足以構成自首，還要主動如實地交待自己掌握的與自己的行為密切相關的其他同案犯的犯罪事實

3．數罪自首：只供述自己的某些罪行則只在如實供述的罪行范圍內成立自首

（四）刑事責任

刑法第67條：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。——可以型情節（傾向性選擇）二．立功

（一）一般立功

１． 概念：犯罪分子揭發他人的犯罪行為，查證屬實的，或者是提供重要線索，從而得以偵破其他案件等表現（第68條）２． 成立條件

（１）主體：犯罪分子

（２）時間：始于犯罪預備，終于刑罰執行完畢；作為量刑情節的立功應在具體判決、裁決作出前；在這之后只能用于減刑

（３）前提：真實（符合客觀事實）有效（有實質意義）（４）實質條件（五標準具備其一即成立立功）： ① 揭發他人的犯罪行為，查證屬實的

② 提供重要線索，使司法機關得以偵破其他案件的 ③ 阻止他人重大犯罪活動的

④ 協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的

⑤ 其他有利于國家和社會的突出表現或重大貢獻的

（二）特別立功（第78條）：有重大立功表現的

（三）刑事責任（刑法第68條）１． 有一般立功表現的犯罪分子，“可以從輕或者減輕處罰” ２． 有重大立功表現的犯罪分子，“可以減輕或者免除處罰” ３． 自首后有重大立功表現的犯罪分子，“應當減輕或者免除處罰” 第三節數罪并罰 一．概念和特征

1．概念：對一個人所犯數罪合并處罰的原則；人民法院對一個行為人在法定期限內所犯數罪分別定罪量刑以后，按照法定并罰原則以及刑期計算方法決定其應當執行的刑罰的制度 2．特征

（1）數罪（2）法定期限內（3）分別定罪量刑并在此基礎上，按照法定并罰原則以及刑期計算方法執行刑罰（只產生一個判決）二．數罪并罰的一般原則（基本規則）

1．吸收原則：行為人所犯數罪中以最重的宣告刑來吸收其他較輕的宣告刑，只以最重的宣告刑作為最終執行的刑罰

2．并科（罰）原則（累加原則、合并原則）：將行為人所犯數罪的各個宣告刑絕對相加 3．限制加重原則（限制并科原則）：以一個人所犯數罪當中應當判處或已經判處的最重刑罰為基礎，并且在一定限度內對其予以加重，從而作為執行刑罰的原則

4．折衷原則：不只采取前三種原則中的某一個，而是綜合加以應用并且有所側重 ——刑法第69條：

（１）宣告刑中有一個以上的死刑的，僅以死刑作為應當執行的刑罰，吸收其他宣告刑（２）所犯數罪中最高刑是無期徒刑的，同上

（３）宣告刑都是有期自由刑的，總和刑期以下，數罪中的最高刑期以上；徒刑20年，拘役1年，管制3年——雙重限制原則；數罪中最高刑期以上；不能將同種有期自由刑升格為更高的自由刑

（４）附加刑仍然執行（并科原則）三．數罪并罰的具體（操作）規則 1．一般規則（69條）

（１）不同種有期自由刑：吸收；折算；分別執行說（并科）

（２）同種數罪：以一罰說為基礎，同時兼采并罰觀點；以一罪（從重或加重）處斷，一罪不足時并罰

（３）數罪并罰的執行期限：總和刑期以下，數罪中的最高刑期以上；原則上包括本數，實踐中不應該判處最高和最低刑期，因為判處違背了限制加重原則，應該在二者之間選擇一個刑期（４）同種附加刑（不同性質的附加刑并科）：不同情況具體操作；以沒收財產吸收罰金；法條沒有明確規定，法官避免出現這種情況 2．漏罪處罰規則（70條）

（１）相關漏罪發生在判決宣告后，刑罰執行完畢前（即服刑期間）（期限）；相關數罪是被判刑的犯罪分子在判決宣告前實施的沒有經過判決的罪

（２）對于新發現的漏罪，無論其罪數如何，不管其與所執行的罪性質是否相同，都單獨作出判決

（３）前后兩個判決所判處的刑罰按照數罪并罰的一般規則進行并罰

（４）計算刑期時應當將已經執行的刑期計算在新判決的刑期內（先并后減）——

（１）漏罪與原判數罪如何并罰（存在爭論）：漏罪與原判的宣告刑還是執行的刑罰進行并罰（２）刑滿釋放后再犯罪并且發現漏罪的如何并罰：按照數罪并罰的一般規則處理 3．刑罰執行期間又犯新罪的處罰規則（71條）（１）期限：判決宣告后，刑罰執行前（２）對新罪單獨作出判決

（３）把前罪沒有執行的刑罰和后罪判處的刑罰按照數罪并罰的一般規則進行并罰（先減后并）——“先減后并”相對于“先并后減”

（１）可能導致實際執行的刑期提高，如前罪刑期7年，已經執行4年，后罪又判處8年，則實際刑期大于12年小于15年

（２）在服刑期實際執行的刑罰可能突破最高期限

（３）犯新罪的時間早晚程度與實際執行的刑期的最低期限成反比（即越晚越高）——

（１）數個新罪如何并罰（兩種情況）：宣告刑；合并判罰

（２）新罪與漏罪如何并罰：舉例，盜竊罪6年，已執行2年，新罪8年，漏罪15年，則 15 第四節緩刑

一．概念：人民法院對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子根據其犯罪情節和悔罪表現認為暫緩執行原判刑罰確實不致再危害社會，并且規定一定的考驗期，暫緩其刑罰執行，如果犯罪分子沒有發生法定的撤銷緩刑的情形則原判刑罰不再執行的制度（刑罰暫緩宣告、執行和起訴；我國采取的是暫緩執行）

１． 緩刑事有實際執行刑罰的可能，而免于刑事處罰不存在執行的問題 ２． 緩刑有不執行刑罰的可能，而監外執行是一種執行方式 ３． 我國刑法規定了一般緩刑制度和戰時緩刑制度（第449條）４． 區別一般緩刑制度和戰時緩刑制度

（１）對象：被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪軍人（２）時間：無限制；限于戰時（第451條）

（３）條件；根據犯罪情節和悔罪表現；沒有現實危險（４）方法：設定考驗期；沒有設置考驗期

（５）法律后果：如果犯罪分子沒有發生法定的撤銷緩刑的情形則原判刑罰不再執行的制度（定罪免刑）；不以犯罪論處（免罪）二．適用條件

（一）一般緩刑制度

１． 對象條件（前提條件）：針對確定刑（發生法律效力的刑罰）

２． 關鍵條件：根據其犯罪情節和悔罪表現判處緩刑確實不致再危害社會（犯罪情節：已然；悔罪表現：未然）３． 禁止條件：不是累犯

（二）戰時緩刑制度 １． 時間限定：戰時

２． 對象：被判處三年以下有期徒刑的犯罪軍人，根據立法精神也包括拘役 ３． 沒有現實的危險 三．考驗期限

１． 對被宣告緩刑的犯罪分子進行考察的一定時間；緩刑制度的重要組成部分

２． 考驗期限以原判刑期為基礎，不能少于原判刑期，實際操作不長于原判刑期的一倍 ３． 先前羈押的期間，不能折算成考驗期限 四．緩刑考驗期內的考察

１． 犯罪分子應當遵循的行為規范（第75條）２． 考察機關（第76條）：公安機關

３． 考察的具體內容（第77條）：新罪、漏罪、嚴重違規 五．法律后果

１． 在緩刑考驗期內犯新罪或有漏罪的，撤銷緩刑，數罪并罰

２． 在緩刑考驗期內有嚴重違規情況的，撤銷緩刑，執行原判刑罰（先行羈押能折抵刑期）３． 在緩刑考驗期內沒有上述撤銷緩刑的情況的，不再執行原判刑罰 ——

（１）1997年9月30日之前犯罪并宣告緩刑的，又在1997年10月1日之后的緩刑期限內有三種行為（即新罪、漏罪和嚴重違規）的，按新刑法典處理

（２）被宣告緩刑的犯罪分子一般不能減速刑，但在緩刑期間有重大立功表現的可適當減刑并縮短考驗期

（３）緩刑效力不及于附加刑（第72條第2款）六．法理問題

１． 數罪并罰能否適用緩刑

（１）肯定說：數罪并罰和緩刑是不同的制度（通說）（２）否定說：數罪并罰的犯罪人的人身危險性大（３）折中說：總和刑期高于三年不能適用 ２． 緩刑犯又犯新罪能否構成累犯

（１）考驗期內又犯新罪不構成累犯，按照第77條規定

（２）考驗期后又犯新罪通說認為不能構成累犯（因為實際沒有執行刑罰）３． 考驗期內發現漏罪如何處理（第77條）（１）先前無羈押的：并（２）先前有羈押的：先并后減 ４． 考驗期犯新罪如何處理（同上）第十八章刑罰執行制度 第一節概述 一．概念和特征

１． 概念：（行刑）法定司法機關依法將人民法院已經發生法律效力的刑事裁判所確定的刑罰內容付諸實施的刑事司法活動 ２． 特征

（１）主體：國家法定司法機關（依法得到國家授權）（檢察機關是監督機關）① 人民法院：死刑立即執行、罰金、剝奪財產的刑罰執行機關 ② 公安機關：管制、拘役、剝奪政治權利的行刑機關

③ 勞動改造機關（監獄）：有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期二年執行的執行機關（２）依據：人民法院已經發生法律效力的刑事裁定或判決（３）內容：將刑事裁判中確定的刑罰付諸實施（４）對象：只能夠是被判處刑罰的受刑人（５）性質：國家刑事司法活動的重要組成部分 二．原則（監獄法第3條）

１． 教育性原則：教育改造使之成為合法公民，重新做人 ２． 人道性原則

３． 個別化原則：根據犯罪人不同的情況給予不同的待遇

４． 社會化原則：使之回歸社會，刑罰執行完畢后能很快地適應社會 ５． 經濟性原則（減刑和假釋是刑罰執行的具體制度）第二節減刑 一．概念：在刑罰執行過程中，由有關司法機關依法對受刑人通過變更其原判刑罰減輕其刑罰處罰的執行制度 １． 廣義：減輕或免除

２． 狹義：（第78條）對被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現或者立功表現，將其原判刑罰予以適當減輕的一種刑罰執行制度（刑種減輕和刑期減輕）二．特征

１． 主體：主要是人民法院（第79條：中級以上的人民法院）

２． 受刑人在刑罰執行期間必須有法定事由（法律事實）（第78條明確界定）３． 期間：在刑罰執行期間（服刑期間）４． 必須以法定范圍和幅度為限（第78條）三．對于緩刑能否

減刑 第三節假釋

一．概念：（第81條）被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，在執行一定時間的刑罰之后，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，不致再危害社會的，司法機關將其附條件地予以提前釋放的一種刑罰執行制度 二．成立條件

１． 對象：被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子

２． 刑期：在執行一定時間的刑罰之后（第81條），特殊情況除外“如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制”，所謂“特殊情況”是指國家政治、外交、國防等方面特殊需要的情況

３． 實質：認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現（從未然角度考慮人身危險性），不致再危害日本

４． 限制條件：（第81條第2款）

三．考驗期（第83條）：有期徒刑的假釋考驗期，為沒有執行完畢的刑期；無期徒刑的假釋考驗期限為十年。假釋考驗期限，從假釋之日起計算 四．考察

行為規范（第84條）；具體內容（第86條）五．法律后果

１． 沒有撤銷假釋情形的，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執行完畢 ２． 有新罪或漏罪的，撤銷假釋，數罪并罰

３． 違規尚未構成犯罪的，撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰 六．法理問題 １． 能否構成累犯

（１）考驗期內犯新罪的，存在爭議（２）考驗期滿犯新罪的，可以構成累犯

２． 考驗期內發現漏罪的如何處理：撤銷假釋，數罪并罰（考驗期不計入刑期，先并后減）３． 考驗期內發現新罪的如何處理：先減后并

４． 曾經撤銷過假釋的人能否再次假釋：通說認識可以，但條件更嚴格 第十九章刑罰消滅制度 第一節概述

一． 概念：由于某一法定原因或事實原因致使國家對于犯罪人的刑罰權的某項內容歸于消滅（刑事責任的終結）二． 特征

１． 前提：以行為人之行為構成犯罪為前提

２． 實質：國家對于犯罪人的刑罰權的某項內容歸于消滅 ３． 基于法定理由或事實理由—— 具體事由：

（１）法律規定，如第87條追訴時效

（２）犯罪分子本人情況，如服刑或審判期間死亡（３）判決所設定的情況出現（４）親告犯獲得被害人寬恕

（５）國家及其行刑機關根據犯罪分子在服刑期間的悔罪表現或出于政治、外交等因素的考慮而作出的對其免除刑事責任或終止執行刑罰的決定 第二節時效 一．概述

1．概念：經過一定期限對刑事犯罪不得再追訴或者對所判刑罰不得再執行的法律制度 2．種類：

（１）追訴時效：對犯罪分子依法追究刑事責任的有效期限

（２）行刑時效：對被判處刑罰的犯罪人執行刑罰的有效期限（刑罰執行時效）二．意義

１． 有利于實現刑罰的目的

２． 有利于司法機關集中力量打擊現行犯罪 ３． 有利于社會的安定團結 三．追訴時效的期限

1．追訴時效的長短與某種具體犯罪社會危害性大小相適應

2．刑法第87條規定；其中的法定最高刑是指刑法規定的具體犯罪行為所對應的有關條款（量刑幅度）的最高刑；由司法機關預先估算

3．一個條文中只有一個量刑幅度；一個條文中有幾個量刑幅度，則根據具體犯罪行為所對應的有關條款（量刑幅度），即罪刑相適應原則；所犯刑罰規定在幾個條文中，則按照罪行適應的條或款確定

四．追訴時效的起算（第89條的三種情況）1．犯罪之日：犯罪成立之日而非犯罪之時

（１）既遂犯：行為犯的行為完成之時；結果犯的結果出現之時；狀態犯的危險狀態出現之時

（２）預備犯、中止犯和未遂犯的犯罪預備、中止和未遂之日

2．連續犯最后一次犯罪完成之日；繼續犯的不法行為及其不法狀態停止之日

3．追訴時效中斷制度：在追訴期限以內犯罪分子又犯新罪而導致前罪所經過的追訴時效起算歸于無效的制度

4．追訴時效延長制度（第88條）：由在追訴期限以內產生法定事由而使追訴時效處于保持狀態的制度 五．適用問題

1．被判處管制、拘役的犯罪分子如何把握其追訴時效

2．對建國前后去臺灣或臺灣以外的其他國家或地區的人員的犯罪行為的追訴問題（１）關于不再追訴中華人民共和國建國以前去臺人員的犯罪行為的公告

（２）關于不再追訴中華人民共和國建國以后，當地人民政權建立以前的去臺人員的犯罪行為的公告

（３）除犯罪行為連續或繼續到當地人民政權成立，最高刑為死刑或無期徒刑，經最高人民檢察院核準，過二十年仍可追訴的

3．對于超過追訴時效期限依法不再追究刑事責任的犯罪分子的犯罪所得（由犯罪造成的經濟損失）如何處理（第36、66條）返還財產、賠償經濟損失、沒收財產 第三節赦免 一．概述

1．概念：國家對于犯罪分子宣告免于追訴或免除執行其刑罰的全部或其中一部分的法律制度 2．種類

第四篇：《刑法總論》筆記精華匯總

《刑法總論》

第一章

刑法概說

【本章重點問題】

1.刑法的概念

2.刑法的淵源

3.刑法的法律性質

4.刑法的體系

5.刑法解釋的效力和方法

一、刑法的概念

1.定義：刑法是規定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規范的總和

2.淵源:(1)刑法典 全國人民代表大會1979年7月1日制定，1997年3月14日修訂

(2)單行刑法：對刑法典某一方面的修改和補充

例如《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

1999年后刑法修改以“修正案”方式進行：99、01、01、03、05、06、09、11(3)附屬刑法：其他部門法中的刑法條文

例如：《商標法》第40條：假冒他人注冊商標，除賠償被侵權人的損失，可以并處罰款外，對直接責任人員由司法機關依法追究刑事責任

《森林法》第34條：盜伐林木據為己有，數額巨大的，依照刑法第152條的規定追究刑事責任

刑法第213條：未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

二、刑法的性質

1、規定內容的特定性

2、制裁手段的嚴厲性

3、法益保護的廣泛性

4、其他法律的保障性

三、刑法的體系與解釋

2、刑法體系 刑法體系是指刑法典的組成和結構。

刑法典由總則、分則和附則三個部分組成。刑法典第一編為總則，共五

三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

第384條：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。

第二章

刑法的基本原則

【本章重點問題】正確理解刑法三個基本原則的含義

一、刑法基本原則的概念

刑法基本原則是指刑法規定的、貫穿全部刑法規范、指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準則。

二、罪刑法定原則

1.刑法規定： “法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”

2.罪刑法定原則的基本含義：“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”

3.罪刑法定原則的派生含義：

（1）排斥習慣法（2）排斥絕對不定（期）刑（3）禁止有罪類推

（4）禁止重法涉及既往（5）明確性原則（6）實體的適當原則

三、適用刑法人人平等原則

刑法規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權”

包括法益保護平等、定罪平等、量刑平等、行刑平等

包括立法平等？

四、罪刑相適應原則

刑法第5條：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應

含義：1.刑罰與罪質相適應2.刑罰與犯罪情節相適應3.刑罰與犯罪人的人身危險性相適應

第三章

刑法的效力范圍

[本章要求] 理解把把握我國刑法關于效力范圍的規定

一、刑法的空間效力

（一）刑法空間效力的概念和原則

刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力。

各國在解決刑事管轄權范圍問題上主張的原則有：1.屬地原則

2.屬人原則

3.保護原則

4.普遍原則

（二）我國刑法的屬地管轄權

我國刑法第6條第1款規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”這是我國刑法關于空間效力的基本原則。

過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都認為是犯罪”

（3）實質與形式相統一的概念

二.我國刑法中的犯罪概念

1、定義

“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”

學理定義： 犯罪是嚴重危害社會的，觸犯刑法的，應受刑罰處罰的行為 2.基本特征：（1）嚴重社會危害性（2）刑事違法性（3）應受刑罰處罰性 三.犯罪的分類：

1.自然犯與法定犯、2.身份犯與非身份犯、3.基本犯、加重犯與減輕犯

4.重罪、輕罪和違警罪5.親告罪與非親告罪

第五章

犯罪構成

【本章要求】

1.把握我國刑法理論關于犯罪構成的概念、特征和犯罪構成的共同要件

2.了解外國刑法的犯罪構成理論

一、犯罪構成的概念和特征

1.概念：犯罪構成是依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機統一

2.特征：（1）犯罪構成是一系列主客觀要件的有機統一

（2）犯罪構成要件決定某一具體行為的社會危害性及其程度從而對該行為構成犯罪具有決定意義的事實（3）犯罪構成要件具有法定性

3、犯罪構成的共同要件（1）犯罪主體（2）犯罪的主觀要件（3）犯罪的客觀要件（4）犯罪客體

二、國外的犯罪構成理論

1.大陸法系的犯罪構成理論

構成要件符合性、違法性和有責性三元遞進式

2.英美法系的犯罪構成理論

犯罪本體要件（行為和心態）和責任充足條件（排除合法辯護）雙層模式 可得寬恕：未成年，錯誤，精神病，被迫行為等，相當于責任阻卻事由

正當理由：緊急避險，正當防衛，警察圈套，相當于違法阻卻事由中國、俄羅斯：四要件橫向整合式

第六章

犯罪主體

【本章要求】

1.理解和把握刑事責任能力的概念

2.理解和把握刑法關于刑事責任能力的規定 3.了解單位犯罪的特征和處罰原則

一、刑事責任能力

1、刑事責任能力的概念：刑事責任能力，是指行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必須具備的辨認和控制自己行為的能力。

2、影響和決定人的刑事責任能力的因素

二、我國刑法根據不同年齡對刑事責任的規定

1.完全不負刑事責任年齡階段：不滿14周歲

2.相對負刑事責任年齡階段：已滿14周歲不滿16周歲，對“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪”負刑事責任。

3.完全負刑事責任年齡階段：已滿16周歲

4.減輕刑事責任年齡:18周歲以下應當從輕處罰或者減輕處罰，不適用死刑。

5.已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰

審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外

司法實踐中應注意：

1、關于刑事責任年齡的計算

2、關于跨年齡段危害行為的刑事責任

三、刑法針對不同的精神狀況對刑事責任的規定

1、完全無刑事責任的精神病人

2、完全負刑事責任的精神障礙人

3、限制刑事責任的精神障礙人

4、生理醉酒：醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。

病理醉酒，指因飲酒過量而致精神過度興奮甚至 神志不清的情況。

5、生理功能喪失者：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰

四、犯罪主體的特殊身份

1、自然身份與法定身份

2、定罪身份與量刑身份：

五、單位犯罪

1、單位犯罪的特征

（1）單位犯罪的主體包括公司、企業、事業單位、機關、團體，單位的性質不影響單位犯罪的成立

（2）單位犯罪必須是在單位意志支配下由單位內部成員實施的犯罪

（3）單位犯罪必須由刑法分則性條文明確規定

2、不以單位犯罪論處的情況。

（1）個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的；（2）公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的；（3）盜用、借用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人所得或私分的。

3、單位犯罪的處罰原則：雙罰

（1）過于自信的過失

A、行為人已經預見到自己的行為可能發生危害社會的結果

B、行為人輕信能夠避免但未能避免，以致發生了危害結果

（2）疏忽大意的過失

A、行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果

B、行為人由于疏忽大意沒有預見到自己的行為可能發生危害社會的結果

四、意外事件

意外事件:行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪

五、犯罪目的和犯罪動機

1、犯罪目的和犯罪動機的概念

所謂犯罪目的，是指犯罪人希望通過自己所實施的犯罪行為達到某種危害社會的結果的心理態度。

所謂犯罪動機，是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內在沖動或者內心起因。

2、犯罪目的與犯罪動機的關系

聯系：區別：

六、刑法中的認識錯誤

刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在法律上的意義或者對有關客觀事實存在的不正確認識。

1、行為人對法律的認識錯誤（1）誤認無罪為有罪（2）誤認有罪為無罪（3）對定罪量刑的誤認

2、行為人對事實的認識錯誤（1）對客體的認識錯誤（2）對行為對象的認識錯誤

A、誤認甲對象為乙對象，而兩者體現的合法權益相同。B、誤認甲對象為乙對象，而兩者體現的合法權益不相同C、誤將非犯罪對象當做犯罪對象加以侵害D、誤將犯罪對象當做非犯罪對象加以侵害

3.對行為的認識錯誤

（1）對行為性質的認識錯誤，如假想防衛。（2）對行為方法的認識錯誤

一是行為人所使用的手段本來會發生危害結果，但行為人誤以為不會發生危害結果

二是本欲使用會產生危害結果的手段，但由于認識錯誤卻使用了不會危害結果的手段

三是行為人因為愚昧而使用的手段不可能導致危害結果發生，但行為人誤以為可以導致危害結果發生。

3.對因果關系的認識錯誤

（1）因果內容的錯誤：一是實際結果小于行為人預想的結果二是實際結果大于行為人預想的結果

（2）因果聯系的錯誤（3）因果進程的錯誤

七.期待可能性

1.指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為

A.前行為只提供基礎，未起積極作用B.前行為仍起決定作用：C.介于A、B之間

（4）行為具有足以造成危害結果的力量，但人們有可能采取措施阻止，而介入因素對采取措施起了障礙作用，使本可避免的結果不能避免

六.犯罪客觀方面的其他要件：構成要件的時間、地點、方法

第九章

犯罪客體

一、犯罪客體的概念

犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系、社會利益。

二、犯罪客體的分類（層次）

1、一般客體：指我國刑法所保護的社會主義社會關系、社會利益的整體。

2、同類客體：指某一類犯罪行為共同侵害的社會關系、社會利益的某一部分或某一方面。

3、犯罪的直接客體：指某一犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關系

（1）簡單客體和復雜客體

（2）主要客體、次要客體和隨機客體

隨機客體，是指在某一具體犯罪侵害的復雜客體中可能由于某種機遇而出現的客體，例如非法拘禁罪。

（3）物質性客體和非物質性客體

三、犯罪客體與犯罪對象

1、犯罪對象的概念：指刑法分則條文規定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物。

（1）犯罪對象是具體的人或物（2）犯罪對象是犯罪行為直接作用的人或物（3）犯罪對象是刑法規定的人或物

2、犯罪對象與犯罪客體的聯系與區別

聯系： 區別：

（1）犯罪客體決定犯罪性質，犯罪對象則未必

（2）犯罪客體是任何犯罪的必要構成要件，而犯罪對象則僅僅是某些犯罪的必要構成要件

（3）任何犯罪都會使犯罪客體受到危害，而犯罪對象則不一定受到侵害

（4）犯罪客體是犯罪分類的基礎，犯罪對象則不是

1、被告人趙XX，男，57歲，農民。被告人趙XX系養花專業戶。趙多次發現有人晚上翻墻人院偷花，雖采取了一些措施，仍不斷發生花卉被盜之事。為抓住偷花人，趙在自家院內沿圍墻拉上一根鐵絲做電線。因怕電死人，就去掉電源插銷上的一塊銅片，通電后用手試過，確信不會電死人。此后，每天晚上給電線通上220伏交流電。某日晚10時許，被害人高XX(男，X歲，與趙XX同村)會同馬XX，赤

01、正當防衛的定義：正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對不法侵害人造成損害的行為

2、正當防衛的要件

（1）起因條件— 有實際的不法侵害存在（2）時間條件—不法侵害必須正在進行

（3）主觀條件—必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害

（4）對象條件—防衛行為必須針對不法侵害人進行

（5）限度條件—防衛行為沒有明顯超過必要限度，造成重大損害

3、防衛過當及其刑事責任

防衛過當是指正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損害的行為。

防衛過當沒有獨立的罪狀，也沒有獨立的法定刑，法律規定按照行為人觸犯的有關條文和罪名酌情減輕或者免除處罰。

4、特殊防衛權

刑法20條第3款： 對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

湖北某市街上橫幅：“對正在進行行兇、殺人、搶劫等暴力犯罪者當場打死有獎”，“對搶劫銀行和運鈔車的犯罪分子當場打死有獎”

三、緊急避險

1、緊急避險的概念

緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已損害另一較小合法權益的行為。

2、緊急避險的要件

（1）起因條件—必須遭遇現實的危險：危險來源

（2）時間條件—必須是正在發生的危險

（3）可行性條件—必須是不損害某種合法權益就無法避免的危險（4）主觀條件—必須出于保護合法權益的目的（5）對象條件—必須是針對第三者的合法利益

（6）限度條件—必須沒有超過必要限度造成不應有的損害

3、避險過當及其刑事責任 案例分析：

某天晚上10時許，何某手持三角刮刀在公園門外攔截調戲女青年。李某（男，商場職工）上前干預，何某及其同伙四人將李某圍住糾纏，并用刮刀刺傷李某，李某在反擊中刺傷何某及其同伙頓某，奪路逃跑。何等四人在后面呼喊追擊。途中恰逢許某騎車經過，聽到呼喊聲以為是在抓流氓，就上前抓住李某。李某不能掙脫，不得已將許某刺傷，得以逃跑。事后許某經檢查為輕傷，何某被刺成重傷，因大出血死亡。

問：李某刺傷許某的行為如何定性？

2止犯罪結果發生的，是犯罪中止

（1）行為人主觀上有中止犯罪的決意（2）行為人客觀上實施了中止犯罪的行為（3）犯罪中止必須發生在犯罪過程中（4）犯罪中止必須是有效的

2、犯罪中止的類型

（1）預備行為的中止和實行行為的中止（2）實行終了的中止和未實行終了的中止

3、中止犯的刑事責任：對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰

第十二章

共同犯罪

【本章重點問題】

1.共同犯罪的成立條件

2.共同犯罪人的分類及其刑事責任

一、共同犯罪的立法理由

1、共同犯罪具有更大的社會危害性

2、為處罰非實行犯提供依據

3、區別對待的需要

二、共同犯罪的定義和構成條件

共同犯罪簡稱共犯，指二人以上共同故意犯罪

1、犯罪主體必須是二人以上

2、犯罪客觀方面必須具有共同的犯罪行為

3、犯罪主觀方面必須具有共同的犯罪故意

三、共同犯罪的形式

1、任意的共同犯罪與必要的共同犯罪

2、事前有通謀的共同犯罪與中有通謀的共同犯罪

3、簡單的共同犯罪與復雜的共同犯罪

4、一般共同犯罪與特殊共同犯罪

犯罪集團的特征：

四、共同犯罪人的種類和刑事責任

1、主犯及其刑事責任（1）主犯的定義和種類

定義：第26條第1款：“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”

種類：①組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子，即犯罪集團的首要分子

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

A、犯罪集團的骨干分子

B、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

C、在某些聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子

4（6）犯罪構成說（7）個別化標準說或折衷標準說二、一罪的類型

1、實質的一罪（1）想象競合犯

是指一個行為觸犯數種罪名的犯罪。

對于想象競合犯，應當擇一重罪處斷

（2）繼續犯：繼續犯也稱持續犯，是指違法行為著手實施后，在停止之前持續地侵害同一客體的犯罪

（3）法條競合

由于規定不同罪名的數個法條在內容上存在交叉或者包含關系，使得某一行為因同時觸犯數個法條而符合數個犯罪構成

包含關系：如盜竊罪與盜竊槍支、彈藥罪

交叉關系：如生產、銷售偽劣產品罪與生產、銷售假藥罪

第140條：生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以

上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒 收財產

第141條：生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產

（2）處理：

第266條：詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產

第279條：冒充國家機關工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑

（4）結果加重犯是指法律規定的一個犯罪行為，由于發生了與該行為的性質不相一致的嚴重結果，法律規定加重其法定刑的犯罪。

A、行為人實施了一種犯罪行為。

B、造成了基本犯罪構成以外的重結果

C、法律規定加重其法定刑

D、行為人對重結果出于過失

要與轉化犯區別開來

2、法定的一罪

（1）結合犯：結合犯，是指由于刑法的特別規定，將本來是數種獨立罪名結合規定為另一新罪名的犯罪

（2）慣犯：慣犯，指以某種犯罪為常業，以犯罪所得為其主要生活來源或者生活腐化的來源，在較長時間內反復多次實施某種犯罪的犯罪類型。理論上一般把慣

6176個月—15年，在數罰并罰、死緩，無期徒刑減為有期徒刑時，可以15-25年

羈押1日折抵刑期1日

4、無期徒刑，是指剝奪犯罪分子終身自由，在監獄強制進行教育改造和勞動改造的一種刑罰方法。

5、死刑

（1）死刑立即執行

-死刑的適用對象： 死刑只適用于犯罪極其嚴重的犯罪分子。

-死刑的核準執行（2）死刑緩期二年執行 ①死緩的適用對象

A.犯罪人的犯罪行為已經達到了極其嚴重的程度，論罪應當判處死刑。

B.由于犯罪人具有某些法律規定的特別情節而不需要立即執行死刑。

②死緩的考驗期限

③死緩的考驗結果

判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑

三、附加刑

1、罰金，是指強制犯罪分子向國家繳納一定數量金錢的一種刑罰的方法。

罰金的數額確定

罰金的繳納執行

2、剝奪政治權利 剝奪政治權利，是指剝奪犯罪人參加國家管理和政治活動的權利的一種刑罰方法

（1）剝奪政治權利的適用對象（2）剝奪政治權利的執行內容（3）剝奪政治權利的執行期限（4）剝奪政治權利的期限計算

A.判處管制附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從管制判決執行之日計算

B.判決拘役附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從拘役完畢之日計算

C.判處有期徒刑附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從有期徒刑執行完畢或者假釋之日起計算

D.單處剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從判決執行之日起計算（5）剝奪政治權利的執行

3、沒收財產：指將犯罪分子個人所有的財產的一部分或者全部強制無償收歸國有的一種刑罰方法

4、驅逐出境

四、非刑罰處理方法

1、賠償損失

2、訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉

3、由主管部門予以行政處罰或行政處分

全國首例貞操權索賠案被駁回起訴終審分文不賠

曾經引起社會廣泛關注的全國首例因強奸引發的貞操權索賠案，12月6日由深圳市中級人民法院做出終審裁定，撤銷一審法院有關賠償受害人8萬元的判決，駁回被害人

9三.刑罰裁量的情節

刑罰裁量的情節，簡稱量刑情節，是指審判機關對犯罪人決定刑罰適用和刑罰輕重時必須考慮的各種情節

1、刑罰裁量的法定情節：免除處罰情節、減輕處罰情節、從輕處罰情節、從重處罰情節

注意區分應當和可以 應當是義務,可以是權利

2.酌定刑罰裁量的情節(1)犯罪的手段(2)犯罪的環境

(3)犯罪的對象(4)犯罪的結果(5)犯罪的動機

(6)犯罪后的態度(7)犯罪人的一貫表現

四.累犯

1.累犯的概念和構成條件

累犯是指受過一定的刑罰處罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在一定的時間內又犯被判處一定刑罰之罪的犯罪分子

(1)一般累犯：指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，5年之內又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形

A.前罪和后罪必須都是故意犯罪

B.前罪所判處的刑罰和后罪應當判處的刑罰都是有期徒刑是以上的刑罰

C.后罪必須發生在前罪執行完畢或者赦免后5年內

D.犯罪主體在18周歲以上

(2)特殊累犯：也稱特別累犯，根據刑法第 66條的規定，是指危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，在刑罰執行完畢或者赦免以后任何進修再犯危害國家安全罪的，都構成累犯情形。

2、累犯的刑事責任：應當從重處罰

五、自首和立功

1、自首

(1)自首的概念和構成條件

自首是指犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行，或者被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為

①一般自首:是指犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為

一般自首必須具備以下條件：

A.犯罪人自動投案

第一、時間 第二、向誰投案

第三、自動性

第四、方式

B.如實供述自己的罪行

第一、犯罪人供述的必須是自己的罪行第二、犯罪人供述的必須是自己的全部罪行

第三、犯罪人供述自己罪行的方式可以是多種多樣的

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯應當供述所知其他同案犯的共現犯罪事實，才能認定為自首

犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后以翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首

②特別自首: 指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。特別自首必須具備以下條件：

14、需要注意的幾個問題（3）數個無期徒刑的并罰問題

（4）不同種自由刑的并罰問題（5）原判為數罪后發現漏罪的限制加重問題

（6）執行期間既犯新罪又發現漏罪的問題

七.緩 刑

1.緩刑的概念和意義

緩刑是指對被判處一定刑罰的犯罪分子，在其具備法定條件的情況下，在一定的考驗期間內附條件地不執行原判刑罰的一種制度

2.緩刑的適用條件

(1)緩刑適用的對象必須是被判處拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子，這是適用緩刑的前提條件

(2)適用緩刑的犯罪分子必須是犯罪情節較輕，有悔罪表現沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，這是適用緩刑的根本條件

不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，具備上述條件的，應當宣告緩刑

(3)適用緩刑的犯罪分子必須不是累犯或者犯罪集團的首要分子，這是適用緩刑的禁止條件

3.緩刑的考驗期限：拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月

有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

4.對緩刑的考察和處理：

宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人

對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正

發現漏罪或者又犯新罪：并罰

違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的：撤銷緩刑，執行原判刑罰

如果沒有上述情形：緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告

5.特別緩刑制度：（第449條）在戰時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

(1)適用的對象和條件不同(2)考驗的方法不同(3)法律后果不同

第十八章

刑罰執行制度

【本章重點】 1.減刑的適用條件

2.假釋的適用條件

一.減刑

1.減刑的概念 減刑是指對被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執行期間，如果認真監規我，接受教育改造，確有悔改表現或者立功表現，將其原判刑罰予以適當減輕的囊刑罰執行制度。

2、適用減刑的條件(1)適用減刑的對象條件(2)適用減刑的實質條件(3)適用減刑的限度條件

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第五篇：國家司法考試刑法復習要點總結

;1.放火、決水、爆炸、投放危險物質罪(第115條)；2.破壞交通工具罪、破壞交通設施罪(第116、117、119條)；3.劫持航空器罪(第121條)；4.故意傷害罪(第234條)；5.強奸罪(236條)；6.非法拘禁罪(第238條第2款)；7.綁架罪(第239條)8.拐賣婦女、兒童罪(第240條)；9.暴力干涉婚姻自由罪(第257條)；10.虐待罪(第260條)；11.搶劫罪(第263條，有八種加重情形)；12.組織他人偷越國(邊)境罪(第318條)；13.走私、販賣、運輸、制造毒品罪(第347條)；14.組織賣淫罪、強迫賣淫罪(第358條)。來源：考試資料網(二)法定按一罪處罰的情形 1.盜竊信用卡又冒用他人信用卡的，以盜竊罪論處(第196條第3款)；2.偽造貨幣后又出售、運輸的，以及偽造貨幣后又使用的，以偽造貨幣罪一罪從重處罰(第171條第3款、第172條)；3.購買假幣后又使用的，以購買假幣罪定罪，從重處罰(最高法《貨幣犯罪解釋》第2條)；4.私拆、毀棄郵件從中竊取財物的，以盜竊罪一罪從重處罰(第253條第2款)；5.實施徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、執行判決裁定失職罪、執行判決裁定濫用職權罪，同時又收受賄賂構成犯罪的，擇一重罪處罰(第399條第4款)；6.為走私而騙購外匯的，為騙購外匯而偽造有關公文的：如果實行了走私犯罪的，以走私罪一罪處罰；如果尚未實行走私行為的，以騙購外匯罪一罪處罰(全國人大常委會《外匯犯罪決定》第1條)；7.使用破壞性手段盜竊數額較大財物，又毀壞大量財物的，以盜竊罪一罪處罰，屬想象競合犯(最高法《盜竊罪解釋》第12條第5項)；8.犯搶奪、竊取國有檔案罪，同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，屬想象競合犯(第329條)；9.犯擅自出賣、轉讓國有檔案罪，同時又構成其他犯罪的，處理同上(第329條)。(三)轉化犯情形 來源：考試資料網所謂轉化犯，是指實施一個較輕之罪，由于具備了特定的情節或者發生了額外的重結果，從而在本質上相當于另一較重之罪，因而法律明確規定以較重之罪論處的情形。在掌握轉化犯時，應當特別注意轉化的條件。1.非法拘禁罪→故意傷害罪、故意殺人罪(第238條第3款)；2.收買被拐賣的婦女、兒童罪→拐賣婦女、兒童罪(第241條第5款)；3.妨害公務罪→聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪(第242條第2款)；4.刑訊逼供罪、暴力取證罪→故意傷害罪、故意殺人罪(第247條)；5.虐待被監管人罪→故意傷害罪、故意殺人罪(第248條)；6.私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪→盜竊罪(第253條第2款)；7.搶奪罪→搶劫罪(第267條第2款)；8.盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪→搶劫罪(第269條)；9.聚眾打砸搶行為→故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪(第289條)；10.挪用特定款物罪→挪用公款罪(第384條第2款)；11.聚眾斗毆罪→故意傷害罪、故意殺人罪(第292條第2款)；12.非法組織賣血罪、強迫賣血罪→故意傷害罪(第333條第2款)；13.非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪→販賣毒品罪(第355條)；14.挪用公款罪→貪污罪(兩種情形下發生轉化)(最高法《挪用公款解釋》第5、6條)。1 2