第一篇：建筑工程合同糾紛的解決方案二

主講人：各位廣聯(lián)達(dá)用戶的朋友們，你們好。今天本人的講題是國際工程的合同糾紛，那么，為什么我們說是一個(gè)合同糾紛，我們不說是工程的糾紛。那個(gè)有一個(gè)很大的區(qū)別。因?yàn)椋绻覀兙鸵粋€(gè)工程來談一個(gè)糾紛，那么，我們是針對(duì)工程里面的很多工序，很多現(xiàn)場(chǎng)的條件，很多我們的施工方案，我們可能甲方跟這個(gè)乙方有不同的理解。問題還是比較簡單，因?yàn)槲覀兠媾R的技術(shù)的選擇是很明顯的，可是合同糾紛它的發(fā)生是無時(shí)無刻。它牽扯的面相當(dāng)廣。它的解決方案是無窮的大。

因?yàn)橐婕昂贤覀兘裉焖v的是國際合同，應(yīng)用的是不同類型的法律。我們要解決糾紛的時(shí)候，需要關(guān)聯(lián)到的是投標(biāo)報(bào)價(jià)，處于一個(gè)怎么樣的狀況。就是說買方和賣方在招投標(biāo)的階段是如何做假設(shè)條件。合同糾紛它也涉及我們所謂風(fēng)險(xiǎn)的管理。因?yàn)楹贤婕皺?quán)利和義務(wù)的分?jǐn)偅芏鄷r(shí)候風(fēng)險(xiǎn)可以一面倒的傾斜。當(dāng)發(fā)生傾斜的時(shí)候，我們?cè)趺礃犹幚恚康谌齻€(gè)有關(guān)聯(lián)的，就是合同在實(shí)施的階段，雙方面怎么樣通過最佳的合作方案，給工程或者是給這個(gè)合同帶來最大的一個(gè)無論是工期，無論是成本管理，都有最大的好處。還涉及我們合同的關(guān)閉，因?yàn)榇罅康暮贤谑瘴驳臅r(shí)候，我們都要面對(duì)驗(yàn)收，面對(duì)結(jié)算，面對(duì)大量的交付的任務(wù)。所以我們從合同糾紛的角度，來探討國際工程。我們不是用國際工程的角度來探討合同糾紛，合同糾紛是主體，國際工程是用以提供無限的場(chǎng)景。

我上周到印度出差，我的客戶業(yè)主是一個(gè)印度的最大的一個(gè)EPC的承包商。我的客戶是他們的分包，當(dāng)中產(chǎn)生有大量的合同糾紛的問題，典型的，就是印方的EPC的總包，付款給晚了。還有雙方面對(duì)合同的范圍，有不同的理解。再有雙方面需要共同承擔(dān)的一個(gè)很大的風(fēng)險(xiǎn)。

因?yàn)橛《饶莻€(gè)項(xiàng)目最終的業(yè)主是當(dāng)?shù)氐陌钫钫写罅糠ㄒ?guī)的要求，據(jù)我們理解，從來當(dāng)?shù)匕钫墓賳T，對(duì)工程的臨時(shí)驗(yàn)收，跟最終的驗(yàn)收是持非常保留的態(tài)度，就像我們能理解，最終的驗(yàn)收是從來不會(huì)給EPC承包商，那么造成一個(gè)非常困難的局面，給總包，給我們分包。因?yàn)闆]有臨時(shí)的驗(yàn)收證書結(jié)算就做不下去。保險(xiǎn)也不能挪到業(yè)主的身上。包括保養(yǎng)，也不能起算，更不用說從物權(quán)方面產(chǎn)生的大量的糾紛的問題。所以從這么樣的一個(gè)角度，從一個(gè)這么樣的意義來講，合同糾紛其實(shí)有它的重點(diǎn)，它的重中之重就是作為出資方的業(yè)主應(yīng)該什么時(shí)候決定，我可以驗(yàn)收這個(gè)工廠。更重要的，是我是否可以驗(yàn)收這個(gè)合同，如果從工程驗(yàn)收的角度來理解問題，那就無窮無盡的。因?yàn)楣こ汤锩婺呐伦龅奖M善盡美，它依然是有缺陷的。

打個(gè)比方，門窗關(guān)的不牢靠，有一些局部的地方，我們上的油漆有點(diǎn)脫落，所以，從工程的角度來處理這個(gè)部分，結(jié)果是打開一個(gè)潘多拉的盒子，一旦打開，它的問題是無窮無盡的。所以我們必須要是用合同糾紛作為一個(gè)主體，而不是以工程作為一個(gè)主體。因?yàn)楹贤瑢?duì)整個(gè)建設(shè)成本，就是合同金額，是有要求的。合同對(duì)工期是有要求的。合同對(duì)驗(yàn)收的流程是有要求的。合同對(duì)變更，就是說承包方它的合同范圍超出原來雙方約定的，是有商業(yè)的流程處理的。

所以從這個(gè)角度來講，合同糾紛的處理必須要是閉環(huán)的，不能開口，我們采取合同糾紛解決問題的手段。就是說一個(gè)問題出現(xiàn)了，我們要閉環(huán)處理。不要將這個(gè)問題滾雪球的滾下去。到了工程的收尾階段，最可怕的出現(xiàn)的情況是我本人在國外做工程的時(shí)候，一般我歸納成為有四個(gè)非常不幸運(yùn)的場(chǎng)景。第一個(gè)，標(biāo)書拿到了，可是價(jià)格報(bào)不出去。那為什么說價(jià)格報(bào)不出去？當(dāng)中涉及到對(duì)當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)行情的理解。當(dāng)中也有涉及到對(duì)當(dāng)?shù)氐耐洝R率、政府法規(guī)的修改，分包資源的供應(yīng)，乃至于保險(xiǎn)，路上的運(yùn)輸，一個(gè)工程它產(chǎn)生的直接的費(fèi)用是有限的，可預(yù)見的。

可是，它產(chǎn)生的不可預(yù)見的費(fèi)用，我們?nèi)绾瓮ㄟ^合同的手段將不可預(yù)見的部分，將它框在一個(gè)框架當(dāng)中。這是第一個(gè)我們需要處理的合同糾紛的問題。就是標(biāo)書拿到了，如何避免

價(jià)格報(bào)不出去。因?yàn)槲疫@里講這個(gè)價(jià)格能報(bào)出去的，按照我們建筑的合同法規(guī)，我講的是普遍的英美的合同法，一經(jīng)報(bào)出去，價(jià)格被甲方接受以后，那么這個(gè)價(jià)格就是一個(gè)非常有約束力的一個(gè)價(jià)格。任何時(shí)候，除非合同有商業(yè)處理的方法，合同的總價(jià)應(yīng)該對(duì)買方來講是涵蓋了剛才我所講的不可預(yù)見的那個(gè)情況。

在海外做工程和在不同的國家做工程的時(shí)候，我感受最深的第二種類型的合同糾紛，就是工程沒有完工，業(yè)主的罰單已經(jīng)放到那個(gè)承包商的桌上。那工程沒完工，工程沒驗(yàn)收，作為業(yè)主憑什么說我作為一個(gè)承包商是沒能力做下去，而需要用罰單的方法來彌補(bǔ)業(yè)主的損失。這種場(chǎng)景我看了相當(dāng)多，特別是中國公司，因?yàn)槲覀兒苌朴谧鋈吂こ蹋?dāng)出現(xiàn)有三邊工程的時(shí)候，業(yè)主他不知道他的期望值在哪里。因?yàn)樽鰢H工程最主要的業(yè)主是看文檔，看文本。文檔跟文本是構(gòu)成業(yè)主對(duì)施工單位，對(duì)總承包最大約束力的一個(gè)工具。假如業(yè)主他看到總包提供的文檔跟他的預(yù)期有差距。

比如說某一個(gè)里程碑點(diǎn)，不可能滿足業(yè)主的要求。而且說工程的質(zhì)保系統(tǒng)，質(zhì)量保證系統(tǒng)不能讓業(yè)主有充分的判斷。一個(gè)工程是不是按照良好的監(jiān)管體系做下去的，按照我在國外工程的經(jīng)驗(yàn)，業(yè)主是完全是有權(quán)沒收的保函，因?yàn)榇罅繃H工程的保函，都是見字即付的保函，只要業(yè)主對(duì)承包商沒有信心就可以沒收保函，所以說工程還沒有完工，業(yè)主的罰單已經(jīng)放到總承包的桌上，這個(gè)是我們今天所講的第二個(gè)最重要的合同糾紛。

那么第三個(gè)最重要的糾紛，就是工程完工了，做完了，可是我們的錢收不回來，有大量的案例可以顯示，當(dāng)中國公司走向國際，面臨最大的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，就是工程款支付的問題。為什么說這個(gè)支付是問題？因?yàn)槲覀儑也扇〉墓こ逃?jì)價(jià)的方法，我們國家采取的變更索賠處理方法，我們國家采取的工程分解的方法，跟很多我們做國際工程的工程所在國的當(dāng)?shù)氐囊恍┚唧w的情況有些不吻合，當(dāng)不吻合的時(shí)候，業(yè)主有理由，有充分的理由，有絕對(duì)的理由不支付。

所謂不支付這個(gè)是我們今天所講的合同糾紛的第三個(gè)場(chǎng)景。我們還要講到第四個(gè)合同糾紛的場(chǎng)景。就是說工程沒完工，可是內(nèi)部的預(yù)算已經(jīng)用完，那個(gè)是常見的一個(gè)場(chǎng)景。因?yàn)榇罅康闹袊咀叩絿馊サ臅r(shí)候，對(duì)整個(gè)現(xiàn)金流的監(jiān)控可以說一開始的時(shí)候是比較樂觀，因?yàn)槲覀兒芰?xí)慣有一種方法，就是驗(yàn)工計(jì)價(jià)，我干多少活兒你給我多少錢，那么我投入的越大，業(yè)主回款的速度越快，國外不是這個(gè)情況，因?yàn)樗袠I(yè)主都有硬性規(guī)定的預(yù)算，像我們到沙特做工程，所有工程它的預(yù)算細(xì)分到每個(gè)分部分項(xiàng)，假如出現(xiàn)有超支的情況對(duì)帳，或者是出現(xiàn)有承包商他的過早的、提前的完工，業(yè)主有理由不支付，所以說從我們上面講了有四個(gè)不同的合同糾紛的場(chǎng)景。我們必須要?dú)w納。

因?yàn)闅w納了以后，我們才能對(duì)我們的很多的問題進(jìn)行一個(gè)分解。合同糾紛不可怕，最可怕的是不能分解，不能細(xì)分。因?yàn)閱栴}分解的越精細(xì)，我們處理起來的時(shí)候就可以采用過程處理的方案，分階段的，分不同的情況的，運(yùn)用合同里面不同的方面幫我們?nèi)ソ鉀Q問題。我們做合同糾紛的，我到目前可以總結(jié)一下，合同糾紛為主，工程是我們解決問題的對(duì)象。合同糾紛我們可以按剛才的分成有四個(gè)大的板塊，當(dāng)然每個(gè)板塊的上面我們有更具體、更細(xì)的解決方案。

第三個(gè)方面，合同糾紛它是每天都發(fā)生的，我們可以通過開會(huì)，可以通過信函的往返，可以通過會(huì)議紀(jì)要，可以通過不同的業(yè)主、總包、分包的溝通，電郵也是一個(gè)解決的手段，我記得我以前在海外工作的時(shí)候，我大量使用的是SMS，在發(fā)展中國家它也是一個(gè)手段，因?yàn)槲覀兯v到的合同糾紛，是可大可小的一個(gè)對(duì)象，大的時(shí)候它是面對(duì)整個(gè)合同，小的時(shí)候它是按照合同運(yùn)行的不同的階段，我們采用有針對(duì)性的共時(shí)的一個(gè)方案來解決問題。

在這里我非常強(qiáng)調(diào)一個(gè)共時(shí)的概念，所謂共時(shí)的概念，就是說當(dāng)面臨一個(gè)合同糾紛的出現(xiàn)的場(chǎng)景，無論是業(yè)主不支付，無論是業(yè)主罰了一個(gè)罰單，無論是工程的驗(yàn)收出現(xiàn)有困難，無論是總包的內(nèi)部的預(yù)算，各種出現(xiàn)的情況，我們都必須要在合同糾紛處理的階段，讓合同的攸關(guān)方，英文我們叫做stake-holders，他們所獲取的那個(gè)信息，有一些共時(shí)了。

所以我們今天講的講座，就是圍繞我們?nèi)绾喂矔r(shí)的去解決問題。我們?nèi)绾螌⑼粯拥膶?duì)于合同的理解，對(duì)于業(yè)主，對(duì)于總包，對(duì)于分包的訴求，我們都能達(dá)到在同一個(gè)水平線上面的一個(gè)溝通，英語我們叫做dialogue，對(duì)話。因?yàn)榧偃缧畔⑹遣粚?duì)稱的，那合同糾紛是無法處理的。所以合同糾紛的關(guān)鍵，就是我們?nèi)绾稳カ@取我們的信息，還有如何我們將這個(gè)信息通過合同解讀的方法進(jìn)行處理。然后處理完了以后，當(dāng)然我們通過寫信，寫信函是一種合同解讀最重要的手段，開會(huì)也是，會(huì)議紀(jì)要也是。

通過各種不同的手段，我們讓整個(gè)工程的整個(gè)合同的攸關(guān)方，他們的理解是一致的。必須要理解一致的，才有解決合同糾紛的希望。假如我們永遠(yuǎn)都是停留在一個(gè)信息不對(duì)稱狀態(tài)的底下，我理解的合同跟你理解的合同是有偏差。我理解的罰單跟你理解的罰單的計(jì)算方法是有差距。那么那個(gè)合同東西無法處理，記住了我們這里講的合同糾紛，我們的目的就是要解決問題，我們不希望問題出現(xiàn)了以后，雙方面都陷入一個(gè)無盡的深淵里面，看不到希望，合同糾紛的處理就是給關(guān)系的攸關(guān)方有希望，將他們拉得越近越好。

所以從這個(gè)方面來講我們合同糾紛必須要從合同談判的當(dāng)時(shí)的場(chǎng)景，追溯雙方面的甲方跟乙方，它買賣的意圖。記住了，所有我們所講的工程合同都是買賣合同，按照英美法的解讀，都是銷售合同的一個(gè)很重要的一個(gè)組成的部分，所以在銷售的時(shí)候，我們要非常關(guān)注當(dāng)時(shí)雙方面的買的意向跟賣的意向有沒有誤解。有沒有對(duì)很多貿(mào)易的、交換的條件有差距。我首先講的第一個(gè)場(chǎng)景，因?yàn)槲蚁Ｍ梢酝ㄟ^很多很實(shí)際的場(chǎng)景，來將我們今天的合同糾紛的講座，講的更具體一點(diǎn)。當(dāng)然我們可以講，我們國家有我們國家的國情，不一定是和國際工程吻合的。可是我本人的觀察，幾乎沒有不一樣，也不可能不一樣。

因?yàn)楣こ毯贤兴膬?nèi)在的邏輯關(guān)系。因?yàn)檫壿嬯P(guān)系放在任何一個(gè)國家，放在任何一個(gè)傳統(tǒng)的里面都是一樣的，只不過是歐美和英美他們走過的路比我們長，比我們?cè)纭Ｋ麄兡芸吹降膯栴}比我們看到的更具體。也就是說我們今天看不到的問題，其實(shí)他們很多年前已經(jīng)碰到了，已經(jīng)解決了。所以借鑒了很多國際工程的一些有效的案例、場(chǎng)景，可以幫助我們更好的判斷，我們整個(gè)行業(yè)怎么樣很健康的有序的按照市場(chǎng)的規(guī)律往前面走。因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)最大的規(guī)律，就是波動(dòng)，不斷的在波動(dòng)，永恒在波動(dòng)。對(duì)未來沒有任何一方面是有任何的把握。所以工程合同我們講究的就不是一勞永逸的解決方案。

工程合同里面所講究的就是一個(gè)最佳實(shí)踐，英文我們叫做leading practice，最佳實(shí)踐我們掌握的越透徹，我們對(duì)問題的把握就有一個(gè)準(zhǔn)確度。我知道我在做什么，就等于我們知道問題該怎么解決，最害怕的一個(gè)場(chǎng)景，最可怕的一個(gè)場(chǎng)景，就是我不知道我在做什么，因?yàn)槲也恢雷鍪裁矗晕矣幸恍┠涿畹目謶郑驗(yàn)槲也恢牢以谧鍪裁矗晕矣心涿畹目謶郑牢以谧鍪裁词欠浅ｊP(guān)鍵的，知道我在做什么的起步點(diǎn)是業(yè)界的、最佳的實(shí)踐。無論我們做企業(yè)管理，做合同管理，做糾紛管理，做任何一個(gè)管理，在現(xiàn)在的國際的大環(huán)境的底下，最佳實(shí)踐是一個(gè)標(biāo)桿。

那么我們談了我們有四個(gè)不同的場(chǎng)景，用我們一線的感受來了解，來企圖解讀我們的業(yè)界最佳的實(shí)踐是怎么回事兒，因?yàn)闃I(yè)績最佳不是一個(gè)懸空的概念，它本身是一個(gè)非常非常實(shí)用的理念，我們做事情是要解決問題，沒有解決問題的方案我們不要做。

第一個(gè)場(chǎng)景就是涉及在沙特利雅得一個(gè)大的項(xiàng)目的談判，那個(gè)項(xiàng)目非常龐大，在2007年的時(shí)候，它初步匡算的金額大概有100個(gè)億美元左右吧，非常龐大的一個(gè)項(xiàng)目。當(dāng)時(shí)怎么樣去處理呢？談了很長的時(shí)間，業(yè)主就有一次談判的時(shí)候，跟我們發(fā)了很大的牢騷，就是說談了很長的時(shí)間，談了好幾個(gè)月了。那當(dāng)時(shí)我是代表那個(gè)承包方去做談判，業(yè)主就抱怨了，為什么你們總是在那個(gè)工程的范圍里面轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。對(duì)于我們業(yè)主來講很簡單，不要講什么合同范圍，不要講什么工程范圍，那我給你一個(gè)總價(jià)，你們給我一個(gè)端到端的一個(gè)解決方案，不就完了嘛。一方面給一個(gè)有約束力的總價(jià)，一方面那個(gè)活兒你全給我干了，不就完了嘛，當(dāng)時(shí)業(yè)主就給我們提出一個(gè)解決方案的合同框架。

他背后的含義就是說，第一，總價(jià)是封頂?shù)模潭ǖ目們r(jià)，就是說除非出現(xiàn)非常非常特殊的情況，那個(gè)價(jià)格是封頂?shù)模旧现袊咀叩絿馊ィ鎸?duì)的第一個(gè)最大的合同糾紛，就是業(yè)主堅(jiān)定不移的將那個(gè)總價(jià)封頂那個(gè)帽子戴在中國施工單位的頭上。它同時(shí)也將第二個(gè)約束條件，就是說你在我業(yè)主的標(biāo)書的內(nèi)容的范圍底下，只要是工程問題都是你干的，那個(gè)時(shí)候要非常非常的小心，我們理解的業(yè)界最佳但是怎么來理解的，當(dāng)時(shí)我們跟對(duì)方談判，就用一個(gè)這么樣的一個(gè)態(tài)度，我們同意，我們要商定一個(gè)總價(jià)，可是那個(gè)總價(jià)是個(gè)lump sum，不是一個(gè)固定價(jià)格，因?yàn)閘ump sum是可以調(diào)整的，固定價(jià)格是不能調(diào)整的。

當(dāng)時(shí)我們提出來我們不是講工程的范圍，我們是講合同的范圍，為什么我們要講合同的范圍呢？因?yàn)樵谏程兀覀冏鲆粋€(gè)合同，記住了，特別是我們?cè)谕獾毓ぷ鞯模覀儚膩矶疾粫?huì)說我們是做工程的，我們就是說我們是做合同。因?yàn)楹贤虚_始那天，有終止的一天，工程是沒有的，因?yàn)闆]有一個(gè)完美的工程，我們到了埃及看金字塔，它到今天還是一個(gè)沒有做完的工程。

所以合同它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)產(chǎn)物，有開始，有收尾，有范圍，有約定，有責(zé)任，有權(quán)力，方方面面都要框住，我們當(dāng)時(shí)跟業(yè)主交鋒的時(shí)候我們就不同意他說工程范圍的說法，我們堅(jiān)定說是合同范圍，因?yàn)楹贤秶婕傲擞泄こ痰膶?shí)體，也涉及了很多不實(shí)在的，比如說伊斯蘭國家對(duì)購買的以色列的產(chǎn)品是有限制的，當(dāng)時(shí)我們?cè)诠こ汤锩嫖覀兛锼恪?/p>

假如從以色列去購買高科技的產(chǎn)品，我們無論從物流，從我們的供應(yīng)，我們都有一個(gè)比較大的把握。可是在伊斯蘭國家那個(gè)是不可行的，還有當(dāng)?shù)毓と说凝S月施工的時(shí)間是有限的，每天八點(diǎn)鐘，早上他們工人起來到晚上月亮升起來中間的一段時(shí)間是不能吃飯的，所以現(xiàn)在對(duì)勞動(dòng)力的效率影響很大。

所以我們從來都講這個(gè)合同范圍，我們不講這個(gè)工程范圍。因?yàn)楹贤秶菢I(yè)主要給我一定條件的底下，我才能做這個(gè)事情。而不是說你要我做我什么都能做，不是那個(gè)樣子，哪怕放在中國也不現(xiàn)實(shí)。業(yè)主在談判的時(shí)候還是提出有第二個(gè)觀點(diǎn)，這個(gè)觀點(diǎn)就是作為總包，因?yàn)榭偘际且?fù)責(zé)做設(shè)計(jì)的，如果你點(diǎn)菜了，你不買單，或是你點(diǎn)菜讓我業(yè)主買單，算不算是一個(gè)合理的方案。

然后當(dāng)時(shí)我們作為問題給業(yè)主，在談判交鋒的時(shí)候，我們就回到一個(gè)原來的點(diǎn)上，沒錯(cuò)，我們要負(fù)責(zé)這個(gè)設(shè)計(jì)。可是任何的設(shè)計(jì)它的源頭都是來自于業(yè)主。還有設(shè)計(jì)的假設(shè)條件，它構(gòu)成我們合同范圍非常重要的一個(gè)組成的部分。就是說合同的范圍跟合同的報(bào)價(jià)是要匹配的。總價(jià)報(bào)價(jià)的合同只能在約定的、固定的合同范圍里面才是可行的。

所以我們?cè)谥袞|，在沙特我們的談判，當(dāng)時(shí)我們很艱難談了大概將近有一個(gè)月，當(dāng)中我最大的一個(gè)感悟，就是說談判無所謂你死我亡的情況，也不是說我們要給業(yè)主多拿錢，我們也不是陰謀論，對(duì)方要給我們錢，很多都是一個(gè)事實(shí)，要做一個(gè)工程，要完成一個(gè)合同，可是觀點(diǎn)非常重要的，信息是不能改變的。當(dāng)時(shí)我們做了一個(gè)工程，它很多技術(shù)的參數(shù)，它的工程的約定，它需要滿足里程碑的交付都是事實(shí)。在沙特，我們?nèi)绾卧诹私獯罅康氖聦?shí)的情況的底下，我們提供一個(gè)很好的一個(gè)觀點(diǎn)告訴對(duì)方，那個(gè)觀點(diǎn)跟那個(gè)事實(shí)比較匹配。

我記得在項(xiàng)目的談判之前，我在坐航班到沙特的時(shí)候，看那個(gè)報(bào)紙，就是那個(gè)Gulf Times，《海灣時(shí)報(bào)》，是他們一個(gè)很出名的一個(gè)報(bào)紙，我看到他們的天氣預(yù)報(bào)里面有一個(gè)欄目，叫做太陽暴曬的一個(gè)指數(shù)，然后我就將那個(gè)報(bào)紙?jiān)谡勁械臅r(shí)候，我也給業(yè)主介紹了一下，太陽暴曬的指數(shù)是客觀的，我可以用很科學(xué)的方法來測(cè)量它，我們給業(yè)主就約定了，假如太陽暴曬的指數(shù)超過某一個(gè)指數(shù)，我們有權(quán)力停工，因?yàn)楣と嗽谕饷媸鞘懿涣说模詮倪@個(gè)角度來講，事實(shí)和角度是我們解決一個(gè)合同糾紛的一個(gè)非常重要的手段。沒有事實(shí)，只有一個(gè)觀點(diǎn)是胡說。可是有事實(shí)，沒有一個(gè)觀點(diǎn)，也是另外一種的胡說。

兩者如何我們很緊密的，很無縫的怎么樣結(jié)合起來，我們就看到我們的第二個(gè)場(chǎng)景，當(dāng)

時(shí)是和和記黃埔香港電信一個(gè)很大的公司，在越南做談判，當(dāng)時(shí)業(yè)主他們找了最好的律師來做談判，當(dāng)時(shí)的糾紛點(diǎn)在哪里呢？就是在一個(gè)條款，一個(gè)條款里面講的很清楚，不能預(yù)見的困難，業(yè)主他那個(gè)條款白紙黑字寫的很清楚，只要出現(xiàn)有任何的不可預(yù)見的困難，你作為總承包你都要負(fù)所有的責(zé)任，而產(chǎn)生所有的費(fèi)用都是由你們來承擔(dān)。

那么粗看起來好像沒有太多的問題。可是問題可大了，事實(shí)就是怎么樣的一個(gè)情況，國際合同只承認(rèn)有不能預(yù)見的物理?xiàng)l件的改變，沒有說difficulty，因?yàn)閐ifficulty，困難所涵蓋的面太廣了，有商務(wù)的，有法務(wù)的，有物流的，有各種的開口的。如果我按照國際合同閉口的，不可預(yù)見的，只覆蓋了物理的條件，我打一個(gè)樁打下去，遇到一個(gè)溶洞，那個(gè)溶洞是我不可預(yù)見的，那么我作為總包我是免責(zé)，可是對(duì)方他們當(dāng)時(shí)是偷換了這個(gè)概念，將那個(gè)物理的條件改成困難。那我們承擔(dān)的責(zé)任就可重了。

當(dāng)時(shí)我們提出了一個(gè)抗議，就是說你們以為我們是超人嗎？只有超人才能無所不能。那業(yè)主就給我們那個(gè)說法，就是說合同其實(shí)給你們很多逃生的通道，有豁免的權(quán)利，包括不可抗力，包括變更，包括免責(zé)條款。我們當(dāng)時(shí)和業(yè)主交鋒的時(shí)候，我們給對(duì)方就有這么一個(gè)口徑，價(jià)格是固定的，當(dāng)時(shí)是fixed price，可是要我們承擔(dān)一個(gè)不能約定的合同范圍，因?yàn)椴豢深A(yù)見的困難本身就是不能約定的合同范圍。那個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是隨機(jī)的。因?yàn)槲覀儺?dāng)時(shí)的工地靠近那個(gè)下龍灣，它附近都是喀斯特的地貌，都是石灰?guī)r，它出現(xiàn)溶洞的概率是相當(dāng)高的，如果說是不可預(yù)見物理?xiàng)l件的改變，那我們通過那個(gè)地勘我們大概能找到一個(gè)概率，我們?cè)趫?bào)價(jià)里面我們可以充分反映出來，可是不可預(yù)見的困難是沒概率的，是隨機(jī)的。隨機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)我們?cè)诤贤锩媸遣荒芙邮艿摹?/p>

那么在說到我們的第三個(gè)場(chǎng)景，第三個(gè)場(chǎng)景就是我們?cè)诎突固拱l(fā)生的，那么當(dāng)時(shí)國家很缺電，大概是07年的時(shí)候，然后我們給業(yè)主提出一個(gè)這么樣的說法，現(xiàn)場(chǎng)引電由業(yè)主來負(fù)責(zé)，然后我們作為施工方，我們將我們電力供應(yīng)的問題約定在某一個(gè)范圍，我們當(dāng)時(shí)是約定了在我的工程的紅線以外500米，是我們來負(fù)責(zé)，500米以外的我們是概不負(fù)責(zé)，就是說我們不解決電源的問題，當(dāng)時(shí)業(yè)主對(duì)這個(gè)問題比較感冒，然后就告訴我們事情他不能接受，然后我們就引用了以往業(yè)主給我們共同解決電源的一些過往的一些成功的案例。

我第三個(gè)談判場(chǎng)景企圖要講什么呢？就是說合同的糾紛，還有它的解決方案不是單方面的問題，它是一個(gè)雙方面的問題，就是說大部分的時(shí)候，差不多工程從簽訂合同到關(guān)閉的那天，業(yè)主、總包都不能離開合同糾紛的范圍。誰有能力解決問題，就由誰出面解決，因?yàn)槲覀冎涝诎突固鼓欠N地方，他們很多很高學(xué)歷的人才都在政府里面工作。

正好我們業(yè)主在卡拉奇幫他做一個(gè)小項(xiàng)目的時(shí)候，幫了我們很大的忙，當(dāng)時(shí)他在工程局里面他有同學(xué)，通過他的同學(xué)關(guān)系就幫助我們就是說在那個(gè)電力供應(yīng)的規(guī)劃的時(shí)候，某一些的線路稍微要靠近我們的一個(gè)站點(diǎn)的工程，讓我們不需要再做引電的時(shí)候，我們面對(duì)有大量的一個(gè)供電的一種困難，當(dāng)時(shí)確實(shí)他業(yè)主出面通過同學(xué)關(guān)系幫忙解決了，當(dāng)然我們同時(shí)幫工程局我們又簽了一個(gè)合同，送給他們有一臺(tái)變壓器，所以從這個(gè)角度來講，業(yè)主的資源，業(yè)主的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，始終在我們合同糾紛解決里面起到一個(gè)非常重要的作用，光是靠總包、分包是解決不了問題的。

大部分的時(shí)候是解決不了問題的，所以我本人對(duì)這個(gè)條款稍微看了一下，里面大概有60%左右的條款，是和業(yè)主、總包共同協(xié)作是有關(guān)系的，如果我們不用工程管理的角度來看待合同糾紛的問題，合同糾紛就是一個(gè)靈活的游戲。我們希望合同糾紛它本身是一個(gè)資源共享的，一個(gè)這么樣的狀態(tài)的底下去解決問題。

那么最后一個(gè)場(chǎng)景，第四個(gè)場(chǎng)景，是當(dāng)時(shí)在法國，我參與的一個(gè)工程產(chǎn)生了一個(gè)糾紛的問題，當(dāng)時(shí)也是簽了一個(gè)固定總價(jià)的一個(gè)合同，有工程里面對(duì)很多驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)都相當(dāng)高，在法國它在市區(qū)里面的施工，它的文物，它的旅游點(diǎn)特別多，對(duì)于我們的施工的一些人員的投放，產(chǎn)生大量的這種影響。然后當(dāng)時(shí)我們希望業(yè)主通過一個(gè)變更，通過一個(gè)索賠，他們叫claim

management，一個(gè)索賠管理的手段。就是給我們有一些的差價(jià)的補(bǔ)償。可是業(yè)主當(dāng)時(shí)是一口拒絕的。然后業(yè)主的說法就是清楚明了。

怎么明了呢？就是說任何一個(gè)施工企業(yè)，進(jìn)入一個(gè)工程所在地的國家去做工程，他必須要基于當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)的行情來報(bào)價(jià)，而不是基于自身的成本的構(gòu)成來報(bào)價(jià)。那如果施工企業(yè)對(duì)當(dāng)?shù)氐男星閮r(jià)格摸不清楚，貿(mào)然報(bào)價(jià)，那里面所產(chǎn)生的情況業(yè)主是不給予補(bǔ)償?shù)摹＞拖裎夷莻€(gè)前段時(shí)間，跟一個(gè)施工企業(yè)的老總跟他談，我跟他講一個(gè)觀點(diǎn)，中國施工企業(yè)跑到國外去發(fā)現(xiàn)了一個(gè)工程做不下去了，我們還是不斷會(huì)掏錢進(jìn)去，讓他做完。如果是歐美，像Bechtel、Flour、Venci這種公司，他們?nèi)绻钦f預(yù)算用完了，他們幾乎工程就停頓了，他們不會(huì)再掏錢了。

那么中方的理解是說，我要做完一個(gè)工程，因?yàn)檫@是一個(gè)聲譽(yù)的問題，那對(duì)歐美來講，有比聲譽(yù)更大的理解，就是說假如業(yè)主給出來的價(jià)格和當(dāng)?shù)氐男星閮r(jià)格有差距，我們進(jìn)入合同糾紛的程序。如果業(yè)主的希望值跟當(dāng)?shù)氐模鷺I(yè)界的一個(gè)最佳的實(shí)踐有差距，就要據(jù)理力爭(zhēng)。

所以從這個(gè)角度來講，合同糾紛它本身是需要抱一個(gè)相當(dāng),相當(dāng)?shù)姆e極的一個(gè)態(tài)度去面對(duì)的。合同糾紛不是一個(gè)消極的問題。合同糾紛是一個(gè)積極的問題。當(dāng)時(shí)發(fā)生當(dāng)時(shí)解決，是應(yīng)該做到的底線。我們今天所講的課題的內(nèi)容其實(shí)剛才講了四個(gè)不同的場(chǎng)景，我們是希望沒發(fā)生的時(shí)候，我們就要有一個(gè)很重要的一個(gè)預(yù)判，就是判斷，就是業(yè)主的希望值在哪里，我們看到有四個(gè)不同的場(chǎng)景，沙特的業(yè)主他的希望就是什么東西都是你來做，法國業(yè)主的希望就是說你對(duì)當(dāng)?shù)氐男星榱巳缰刚啤Ｏ愀鄣臉I(yè)主對(duì)我們的希望就是對(duì)于很多不可預(yù)見的施工的困難，還有合同的困難，我們都要覆蓋住。

我們第二個(gè)場(chǎng)景，就是所講到的業(yè)主要給我們一個(gè)協(xié)助，業(yè)主在這個(gè)情況底下，他的期望就是說我擁有一定的資源，社會(huì)上的人脈方面的，如果你能說服我，你可以用，所以合同的糾紛其實(shí)就是承包方對(duì)業(yè)主期望值的一個(gè)調(diào)度，不能過高，也不能過低。那么希望值的調(diào)度中間有一個(gè)相當(dāng)大的一個(gè)難度。就是需要在各種不同的談判場(chǎng)景當(dāng)中，要用很精確的語言表達(dá)一個(gè)觀點(diǎn)。因?yàn)槲覀円斫猓覀冎形牡氖澜绺⒄Z的世界是兩個(gè)完全不一樣的世界。盡管有很多觀念是重疊的，可是表達(dá)的方法是非常不一樣的。所以觀點(diǎn)充分的表達(dá)是合同糾紛的一個(gè)很重要的一個(gè)部分。

所以每逢我們和業(yè)主做談判的時(shí)候，我本人的習(xí)慣是幾乎他每一句話盡管不能錄音，回頭記下來，他里面用的很精確的一個(gè)單詞要琢磨，因?yàn)闅W美他們普通法用了100多年，好多好多年，他不用common law，像歐洲、大陸，他們就用大陸法，可是他們也有很多約定俗成的一些觀念。我們要用跟他對(duì)應(yīng)觀念的手段來和他們進(jìn)行有效的溝通。另外對(duì)我們信息證據(jù)的那種收集，這里不能講證據(jù)了，應(yīng)該是說一些信息的收集，我們需要一個(gè)相當(dāng)好的有效的一個(gè)手段。

所以從這個(gè)角度來講，我們就可以將我們的整個(gè)剛才的談判，我們就歸納成為四句話，我在下一段再講的時(shí)候，可以再講細(xì)一點(diǎn)。第一個(gè)我們需要用的觀點(diǎn)是”敢提要求不怕難”，就是說作為一個(gè)投標(biāo)方，作為一個(gè)施工方，有要求是正常的，沒要求是最可怕的。因?yàn)橐粋€(gè)工程合同是一個(gè)開放的體系，特別是如果一個(gè)國際工程，開放度更大，不可捉摸的問題更多。所以我們的第一個(gè)觀點(diǎn)就是”敢提要求不怕難”。我們的第二個(gè)觀點(diǎn)，就是”上要封頂下保底”，因?yàn)槭┕て髽I(yè)不是帶著銀行去給業(yè)主服務(wù)的，都必須要將風(fēng)險(xiǎn)的最高限，還有一個(gè)底線，我們要?jiǎng)澋暮芮宄灾虚g的那段我能承受的，超過了那個(gè)就不是我們能承受的范圍。那個(gè)”上要封頂下保底”，第三個(gè)觀點(diǎn)是”攥住客戶手不放”，就是說不能讓一個(gè)客戶離開這個(gè)項(xiàng)目，因?yàn)樽罱K業(yè)主是一個(gè)項(xiàng)目擁有方，就是我們要對(duì)他負(fù)責(zé)，他本人也要對(duì)工程負(fù)責(zé)，也要對(duì)合同負(fù)責(zé)。

所以我們的觀點(diǎn)是作為一個(gè)承包方，我們要有能力抓住業(yè)主不放。第四個(gè)觀點(diǎn)是”市場(chǎng)

價(jià)格朝前看”，就是業(yè)主給我們的價(jià)格要和當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)行情價(jià)格是匹配的，所謂匹配我們要考慮匯率，我們要考慮通脹，我們要考慮當(dāng)?shù)匚锪鞯墓?yīng)，我們要考慮當(dāng)?shù)氐膭趧?wù)的情況。所以我的四個(gè)觀點(diǎn)就大概是一個(gè)總結(jié)性的觀點(diǎn)。因?yàn)樽龊贤m紛最害怕的就是沒有觀點(diǎn)，有觀點(diǎn)就是有想法，就是知道問題在哪里，沒觀點(diǎn)，就是連問題在哪里都不知道，也不懂得表達(dá)出來，那個(gè)是最可怕的。我們合同交鋒的場(chǎng)景四個(gè)段落就完畢。

接下來三個(gè)段落我再介紹每個(gè)段落當(dāng)中一些更細(xì)分的條款和共時(shí)解決方案的情況。謝謝各位！

第二篇：建筑工程合同糾紛的解決方案三

各位廣聯(lián)達(dá)的用戶你們好，現(xiàn)在開始講合同糾紛第三個(gè)段落，重點(diǎn)是在合同談判的階段，我們?nèi)绾翁幚砗贤m紛的問題。跟我們剛才講的那個(gè)招投標(biāo)階段的合同糾紛有一些不一樣，因?yàn)樵谕稑?biāo)報(bào)價(jià)的階段，合同糾紛大部分都是和界面、工程的一些風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偟脑瓌t，總價(jià)封頂，乃至我們所講到的大量的設(shè)計(jì)還沒有敲定，外部的環(huán)境的改變，按照當(dāng)時(shí)的判斷，就需要做一個(gè)界面，所以剛才講的界面不純粹是一個(gè)硬件方面的界面，更重要是軟件方面的界面。在這一個(gè)段落里面我們需要談的就剛才我反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，在合同糾紛里面需要有事實(shí)的羅列，可是更需要有一個(gè)觀點(diǎn)的陳述，在合同談判階段的合同糾紛，我們所處理的觀點(diǎn)，我用一個(gè)很簡單的話來概括一下，就是”上要封頂下保底”。怎么樣理解這句話呢，就是說我做總包，做這個(gè)工作，我承擔(dān)的那個(gè)責(zé)任是有上限的，就是我們英文講的limitation of liability，責(zé)任的上限。下要保底，就是說業(yè)主你給我錢，我買保險(xiǎn)。除了保險(xiǎn)以外我們合同還有不可抗力，包括大自然的和人為的一些災(zāi)難，罷工啊，地震啊，合同里面我們還需要有一個(gè)叫excused delay可原諒的延誤。比如說業(yè)主審批圖紙給晚了，比如說政府他的一些場(chǎng)地的移交有保留意見，讓我們不能如期開工。類似事件都是作為一個(gè)保底的工具，所以保底就是提供一個(gè)安全網(wǎng)，掉下來，作為承包商不可以出大問題。所以作為一個(gè)合同糾紛的一個(gè)很重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，就是說在談判的階段必須要給業(yè)主作為總包要承擔(dān)責(zé)任的區(qū)間，要有一個(gè)很清楚明了的一個(gè)描述。因?yàn)槿绻麤]有一個(gè)很清楚明了的描述，可以誤導(dǎo)業(yè)主，誤導(dǎo)業(yè)主的代價(jià)是很沉重的，因?yàn)樵谟⒚狼澳暧幸粋€(gè)判例，就是說有一個(gè)英國的承包商他們?cè)诮o業(yè)主報(bào)價(jià)談判的時(shí)候，他們?cè)S諾了一個(gè)非常短的工期，也許諾了一個(gè)非常低的價(jià)格，中標(biāo)了，做不下去。按照我們傳統(tǒng)的思維通過索賠、變更，將這部分的錢變回來。可是在一個(gè)成熟環(huán)境里面,那個(gè)是不可行的，也是不可靠的一個(gè)方法。因?yàn)橐坏┯辛嗽S諾，業(yè)主能證明它相信的許諾造成的后果是有一個(gè)他們來負(fù)責(zé)。所以我們看那個(gè)條款里面很清楚的就寫的很清楚了，就是說有一條投標(biāo)當(dāng)天一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商所未能預(yù)見的事情，當(dāng)然那個(gè)條款在國內(nèi)廣泛被很多公司引用，跑到國外的時(shí)候也是跟業(yè)主說我是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商，我也不能預(yù)見。如果證明你有經(jīng)驗(yàn)，證明你不能預(yù)見，舉證的責(zé)任就是在你身上的。舉證我們需要做大量的文檔的工作，舉證是要證明你清楚告訴業(yè)主，你負(fù)責(zé)哪一個(gè)區(qū)間的風(fēng)險(xiǎn)。條款里面還有一個(gè)說法，就是業(yè)主提供給承包商他可能獲得有關(guān)于現(xiàn)場(chǎng)的、地下的還有水文的資料，那個(gè)是很關(guān)鍵。就是說標(biāo)書的里面，大量的施工設(shè)計(jì)的資料都是來自于業(yè)主，特別是我們地勘的資料都是來自于業(yè)主，現(xiàn)有的埋在地下的管線都是來自于業(yè)主。在怎么樣一個(gè)情況的底下，我們對(duì)業(yè)主是有要求的，都說你只要有的，你就給我，不能不給。你給我的資料當(dāng)然我要核實(shí)它的準(zhǔn)確的利用程度，我記得我們?cè)谀戏亲鲞^一個(gè)項(xiàng)目，當(dāng)時(shí)我們做一個(gè)750個(gè)公里的一段的光纜的通信的項(xiàng)目，然后一個(gè)項(xiàng)目要通過大量的巖石，巖層很厚的一個(gè)地區(qū)，因?yàn)樵趲r石上面要爆破，要做大量的爆破，還要大量的比較困難的開槽的工作。有大量我們的工作因?yàn)橹袠?biāo)的時(shí)候情況是非常的匆忙，來不及復(fù)核上面的情況，后來我們就引用怎么樣一個(gè)條款，就說業(yè)主擁有很多當(dāng)時(shí)地下的資料，你沒有給我，而導(dǎo)致到我的報(bào)價(jià)不準(zhǔn)確。我們當(dāng)時(shí)是用條款入手取得我們的賠償，而不是用一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商所謂能預(yù)見的來得到補(bǔ)償，所以合同是一個(gè)百科全書一樣的東西。它的應(yīng)用必須有選擇性的，所有選擇性的應(yīng)用就說我們要從一個(gè)事件的發(fā)展，我們要回溯去推論，整個(gè)過程包括它的源頭，在我們當(dāng)中做一個(gè)判斷，提出一個(gè)觀點(diǎn)。我們做一個(gè)承包商我們是不是需要負(fù)100%的責(zé)任。從這個(gè)道理來講合同糾紛無所謂一面倒的說法，合同糾紛最大的隱患就是施工企業(yè)以為自己無所不能。業(yè)主也被說服了，他是無所不能的。在這么樣的情況底下，一種誤解造成的合同糾紛損失信息很大的。所以我們一般在海外合同的談判的階段我們都會(huì)有幾個(gè)條款是堅(jiān)定不移的，不放松。我們講這個(gè)合同附件不一樣，合同附件所提到很多的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，很多驗(yàn)收的時(shí)間點(diǎn)，還有包括很多回款的一些流程，再包括有很多替代的產(chǎn)品，或者是參數(shù)的差異，我們都可以通過一些舉證達(dá)到同樣的功能，做替代產(chǎn)品，滿足業(yè)主的要求。可是在絕對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)的情況的底下，在合同談判的時(shí)候，都必須要

提前的告訴業(yè)主，當(dāng)然國際合同招投標(biāo)往往是采取無差異的這么一個(gè)說法，所謂一個(gè)無差異就是說業(yè)主開什么條件，你要接受什么樣的條件。盡管是面臨怎么樣一種情況，如果風(fēng)險(xiǎn)是極大的，可以在報(bào)價(jià)里面可以覆蓋一部分的風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)是覆蓋不住，費(fèi)用是覆蓋不住，那末就只能放棄。因?yàn)榘次覀€(gè)人的以往的經(jīng)驗(yàn)像歐美的公司他們一般已經(jīng)不做總包，也不做EPC了，因?yàn)槟莻€(gè)責(zé)任是無限大的，他們只能做EPCM，M是什么，M就是管理。就是說我作為總包有一套流程，有一套程序，幫助業(yè)主去識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)，幫助你業(yè)主控制風(fēng)險(xiǎn)，幫助你業(yè)主規(guī)避這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。那個(gè)是透明的，所以我們今天就講的合同糾紛，其實(shí)他本身是一個(gè)偽的命題，為什么說這個(gè)合同糾紛是一個(gè)偽的命題，因?yàn)槭裁炊紱]有做，當(dāng)然什么問題都有糾紛。那假如我們?cè)诤贤勁械碾A段，將大量的隱患都告訴業(yè)主，要我們可以提前來給業(yè)主有一個(gè)很明朗的一個(gè)澄清，就不導(dǎo)致業(yè)主的期望過度的提高。因?yàn)閲H合同里面有一個(gè)這么樣的說法，不能讓業(yè)主來去自如，因?yàn)樽灾唾M(fèi)用是固定的。進(jìn)了里面以后那個(gè)用餐的時(shí)候，可以極端的浪費(fèi)，我們往往就告訴業(yè)主那個(gè)不是自助餐，在很多種情況的底下你是要負(fù)責(zé)任的。所以我們按照我們的以往也是在海外做工程的時(shí)候，我們看合同我們非常注意的幾個(gè)條款，第一個(gè)indirect loss間接的損失，我們是很看重的。就是說假如我們做一個(gè)項(xiàng)目，做砸了，做不好了，延誤了，因?yàn)楸旧砭蜎]收保函了。沒收保函以后call bond它那個(gè)業(yè)主，他會(huì)將那個(gè)項(xiàng)目重新找一個(gè)施工單位進(jìn)來，重新做這個(gè)項(xiàng)目。新單位它報(bào)的價(jià)格跟現(xiàn)有的報(bào)價(jià)是有一個(gè)差距的，業(yè)主的要求一個(gè)價(jià)差，price difference，也是由你們來承擔(dān)，那個(gè)就是我們所講的間接的損失。我們一般是在合同里面我們談判是limitation of liability，國際慣例里面也是limitation of liability。

還有做工程的時(shí)候我們大量的情況會(huì)出現(xiàn)侵權(quán)的行為，現(xiàn)場(chǎng)會(huì)產(chǎn)生揚(yáng)塵，現(xiàn)場(chǎng)會(huì)產(chǎn)生噪音，現(xiàn)場(chǎng)會(huì)產(chǎn)生大量的滋擾事件，是我們?cè)诿绹ㄊ款D做工程的時(shí)候都是老城區(qū)拆老房子的時(shí)候有大量的寄生在老房的老鼠，跑到邊上鄰居的家里面去，造成很大的困擾。那個(gè)時(shí)候就是我們所講的侵權(quán)，那個(gè)是做國際工程里面是非常大的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。除了我們講間接的風(fēng)險(xiǎn)以外，我們侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，我們也要很好的去控制住。

還有保險(xiǎn)，保險(xiǎn)是我們 ”上要封頂下保底” 一個(gè)很重要的一個(gè)工具。保險(xiǎn)當(dāng)然包括我們工程的一切險(xiǎn)，也包括我們的運(yùn)輸，特別我們?cè)谔﹪鲰?xiàng)目的時(shí)候，最困難不是在工地，也不是在一個(gè)海運(yùn)的時(shí)候，最困難就是從碼頭到工地那一段的保險(xiǎn)，因?yàn)榭赡軙?huì)出現(xiàn)不可預(yù)見的敲詐、勒索的事件。我們?cè)诿霞永鲰?xiàng)目的時(shí)候，從港口到現(xiàn)場(chǎng)很多的道路是無法走的，特別是下完雨以后，滿地的泥濘，都給運(yùn)輸造成很大的困難。所以保險(xiǎn)是我們的一個(gè)很重要的一個(gè)工具。因?yàn)槲鞣降暮贤锩鎸?duì)保險(xiǎn)條款的描述非常詳盡，比如對(duì)人身的損害，每一單的事件，最高的賠償額有多高，還有每年的賠償?shù)拇螖?shù)，他們都有一個(gè)很好的說明。我們還有一個(gè)說法就是不可抗力，因?yàn)?“上要封頂下保底”。無論我們做EPC、EPCM、總包、PMC，無論我們掛任何的帽子到業(yè)主的現(xiàn)場(chǎng)，我們永遠(yuǎn)永遠(yuǎn)只是一個(gè)管理方。大量的時(shí)候我們都告訴業(yè)主，我們不是來賭博，要賭博它帶有很濃厚隨機(jī)的因素，我們來是幫你管概率。施工管理產(chǎn)生的概率是有的，每年雨水，降水什么情況，每年夏天最高的溫度什么情況，冬天最低溫度有統(tǒng)計(jì)，它的土地出現(xiàn)塌方的個(gè)案有統(tǒng)計(jì)。乃至他們社會(huì)上面發(fā)生很多的動(dòng)蕩，罷工、示威、游行有統(tǒng)計(jì)，有概率。像在印度，每一個(gè)邦常常有選舉，也有統(tǒng)計(jì)。將所有的統(tǒng)計(jì)我們都?xì)w納好以后，我們就可以給業(yè)主講，面對(duì)某一些事件，我們不能按項(xiàng)目的合同價(jià)格還有合同的工期給你提供服務(wù)。對(duì)不起，因?yàn)槭怯胁豢煽沽Πl(fā)生，當(dāng)然不可抗力事件的發(fā)生不是自動(dòng)會(huì)給承包商補(bǔ)價(jià)差，而是一些情況就只有延期，沒有補(bǔ)價(jià)差的。有個(gè)別的案件我看見過是給錢，給工期的，大部分都是只給工期。可是在這個(gè)道理上我們要形成一個(gè)相當(dāng)良好的一個(gè)統(tǒng)計(jì)，我們叫跟蹤報(bào)告。這個(gè)跟蹤報(bào)告大概是需要對(duì)不同的事件，像我們?cè)诎突固构ぷ鞯臅r(shí)候，07年正好是社會(huì)最動(dòng)蕩的時(shí)候，要被迫返回中國，有社會(huì)上很大黨派的動(dòng)蕩，產(chǎn)生了一種動(dòng)蕩我們很多的站點(diǎn)都給民眾收掉了，也是給搶走了。我們?cè)趺崔k，我們當(dāng)時(shí)是按照

銀行假期bank holiday，統(tǒng)計(jì)我們的工期的損失。我們那個(gè)現(xiàn)場(chǎng)的損失我們基本上都是靠保險(xiǎn)公司，所以在整個(gè) “上要封頂下保底” 那句話那種觀點(diǎn)來理解合同，跟我剛才所講的一個(gè) ”敢提要求不怕難”，其實(shí)兩個(gè)都是非常重要的觀點(diǎn)。”敢提要求不怕難” 就是說我報(bào)價(jià)可以給你一個(gè)說明，可是我有權(quán)通過我市場(chǎng)的詢查，給你一個(gè)我覺得對(duì)工程有好處的方案。”上要封頂下保底” 就告訴業(yè)主，工程是多災(zāi)多難的，我們出現(xiàn)了有一些災(zāi)難性的事件，必須要在合同里面有相應(yīng)我們所講的方法，我們來處理。我記得我在埃及做了一個(gè)合同，業(yè)主就將合同里的所有不可抗力，所有工期延誤的條款刪掉了，刪掉有一個(gè)什么后果，刪掉的后果不見得能保護(hù)業(yè)主，我們都告訴業(yè)主，刪掉，出現(xiàn)類似的事件以后合同沒有相應(yīng)處理的方法，到了最后為了敲定一個(gè)解決方案，所耗費(fèi)的時(shí)間和精力更大。所以合同大概有相當(dāng)?shù)钠脕硖幚泶罅康囊粋€(gè)不可見的一種情況，當(dāng)然以現(xiàn)在我們?nèi)蚪?jīng)濟(jì)的情況，業(yè)主巴不得工期還有工程的價(jià)格都全給拋棄了，他就可以安枕無憂。可是我們?cè)诠芾砩衔覀儽仨氁Ｒ?guī)性能產(chǎn)生的是風(fēng)險(xiǎn)，我們要如實(shí)報(bào)告給業(yè)主，讓業(yè)主可以很清醒的判斷，可以在他們那頭做好預(yù)防的工作，認(rèn)為如果業(yè)主他打風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，他打的risk premium是不足的話，假定那個(gè)工程它當(dāng)中產(chǎn)生有一些不愉快的事件發(fā)生，沒有一個(gè)快速的合同里面所認(rèn)可的一個(gè)通道，那風(fēng)險(xiǎn)會(huì)慢慢的滾雪球一樣，越滾越大，到對(duì)后產(chǎn)生一個(gè)不可收拾的情況。

工程里面的 “上要封頂下保底” 剛才講了間接的損失，侵權(quán)的責(zé)任，保險(xiǎn)，不可抗力，可原諒的延誤都是我們?nèi)ヌ幚硪恍┦录覀兂Ｓ玫囊恍┦侄巍：芏鄷r(shí)候合同的糾紛都是因?yàn)槲覀儧]有在合同里面有很清楚明了的約定，當(dāng)然合同的本身也不可能是百科全書一樣，就是所有的問題羅列出來，所有的問題都能有一個(gè)很有效的解決方法。我聽過一個(gè)以前的同事跟我講，假如合同簽好了，以后就不會(huì)有什么問題了，那個(gè)是不可能的。合同永遠(yuǎn)不能是100%的滴水不漏的情況來簽，因?yàn)楹贤谋旧硭皇且粋€(gè)工具，要在乎我們?cè)趺慈ナ褂眠@個(gè)工具，要在乎我們?cè)趺礃尤ヅc時(shí)俱進(jìn)的用這個(gè)工具，我在公司寫這個(gè)文章一樣，我在文章里面來針對(duì)我們目前用很多的FIDIC, 我是沒有太好的評(píng)論的，為什么。我們大量的合同沒有對(duì)工程的前期的爬坡期、動(dòng)員期有一個(gè)很好的應(yīng)對(duì)方法，我們也沒有對(duì)合同那個(gè)平穩(wěn)期有一個(gè)方法，更沒有在工程的驗(yàn)收期，驗(yàn)收意味著要PAC，證書要出來了，也沒有很好的處理方法，我們只用一個(gè)平均再平均的方法，用一個(gè)慣例那個(gè)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們工程里面爬坡期里面我們所涉及到一個(gè)問題，開工日期和竣工日期的說法，開工日期的是有規(guī)定的，一般來講我們?cè)诤贤锩嫖覀兯^的叫effective date合同生效的日期。還有一個(gè)叫commencement date，就是合同開工的日期，合同可以生效，可是不能馬上就起算我的工期，起算工期要跟很多別的出發(fā)點(diǎn)要掛鉤，譬如說銀行的信貸有沒有生效，譬如說業(yè)主有沒有給我預(yù)付款，譬如說業(yè)主有沒有給我完整的移交場(chǎng)地，譬如說業(yè)主有沒有給我們很多大量的起動(dòng)的條件，包括有沒有設(shè)立好一個(gè)審批流程，有沒有設(shè)定好付款流程，有沒有設(shè)定好索賠的流程，條件不具備我們工程的開工的時(shí)間我們就不起算。不是說簽了一個(gè)合同說好了先開工，我們的起算那個(gè)是最不能接受的一個(gè)情況。竣工期也是一樣，因?yàn)槲覀冊(cè)诠こ汤锩妫覀兡莻€(gè)竣工預(yù)期往往會(huì)面臨很大的工程質(zhì)量的問題，驗(yàn)收的問題，很多時(shí)候我看到的都是業(yè)主為了一些沒有必要的缺陷defects，99%的工程都做了，只剩下1%就沒做好，就拒絕發(fā)驗(yàn)收證書。那個(gè)合同不能關(guān)閉，不能關(guān)閉就意味雙方面都要損失，不能關(guān)閉的話業(yè)主就沒有一個(gè)合格的通行證、許可證去用建筑物。以電廠為例沒有一個(gè)驗(yàn)收證書就不能發(fā)電，就不能商用。以電信行業(yè)為例沒有驗(yàn)收證書它也不能去將電信通訊網(wǎng)拿來發(fā)號(hào)，所以我們?cè)谶@里講的簡單的講業(yè)務(wù)是用承包商的眼光來看問題，我們的目的不是一方面去保護(hù)承包商，更多的我們是保護(hù)出資方。我記得我半年前在越南談判的時(shí)候，業(yè)主很不愿意給驗(yàn)收證書，業(yè)主也很不愿意去延長服務(wù)合同，業(yè)主也很不愿意按照時(shí)間點(diǎn)來作為支付條件。其實(shí)將承包商不放走，留在手上，以為有一個(gè)人他就可以將分包拿到手上，那個(gè)是一個(gè)很大的誤解，我告訴業(yè)主我們必須要遵守good management，這是良好操作的手段，還有良好的管理。因?yàn)榧偃鐦I(yè)主沒有發(fā)驗(yàn)收證書給我們，它又拿房子也好，拿工廠也好，拿電信也好用來商用，意味是非法使用他人的物品。他對(duì)公眾所承受的責(zé)任會(huì)更大，所以大量我們所講的合同的糾紛都是回到原點(diǎn)上面去，他就是一個(gè)良好管理的問題，所以什么叫良好管理，良好管理就是管別人怎么管，業(yè)主對(duì)我們的管理這是管我們?cè)趺垂芎梅直＃覀兞己玫墓芾砭褪枪軜I(yè)主怎么管好它的背后的銀行，它背后的股東，他背后的公司，那個(gè)還是叫管理，因?yàn)殡p方面的人員都要對(duì)各級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)層、管理層要負(fù)責(zé)任，所以從這個(gè)角度來講管理就是保證最終項(xiàng)目的費(fèi)用，有人買單。我剛才講在第二段講界面的管理，那個(gè)好辦，因?yàn)榭梢酝ㄟ^合同的附件來保證每一筆付出去的款項(xiàng)找分保干活的款項(xiàng)按合同的二次解讀找到埋單的人。可是 “上要封頂下保底” 那個(gè)相對(duì)來講比較困難，因?yàn)樗强床灰娒恢氖虑椋且环N觀念差的一個(gè)管理，就是業(yè)主以為將總包放在身邊它就沒事兒了，不是這么樣的。越早解除承包商的責(zé)任對(duì)業(yè)主來講它越是有利，為什么，因?yàn)榻獬哪翘焖湍苣玫剑l(fā)出一個(gè)證書，在合同的解讀的范圍以內(nèi)，那個(gè)證書就是證明它的擁有的物業(yè)是經(jīng)過妥當(dāng)?shù)某绦蛘f明可供使用的。將來它的物業(yè)，它的財(cái)產(chǎn)，它的資產(chǎn)出現(xiàn)什么問題，它無論面對(duì)法院，面對(duì)警察，面對(duì)銀行都有一個(gè)很良好的說法。所以 “上要封頂下保底” 其實(shí)不是保障承包商的，是保障業(yè)主的。為什么說是保障業(yè)主，因?yàn)檎麄€(gè)不可見的風(fēng)險(xiǎn)的分?jǐn)偠荚谀莾好骼驶骼驶院罂梢宰屛覀冋麄€(gè)合同的操作有效的順序怎么樣做下去，合同糾紛是能解決的，工程糾紛是不能解決的，業(yè)主只能相信合同，業(yè)主不能相信工程。因?yàn)楹贤谋旧硪呀?jīng)積累了像一兩百年的管理，積累了大量的經(jīng)驗(yàn)，能指導(dǎo)我們這個(gè)項(xiàng)目往前面走，因?yàn)轫?xiàng)目如果不能按合同管理的流程順序往前面走，最終成為一個(gè)滾雪球這么一個(gè)局面，對(duì)于任何一方都是一個(gè)非常不利的那種狀況，所以我們?cè)趪鴥?nèi)一般報(bào)道沙特做鐵路的事件，而且報(bào)道在波蘭做高速公路的事件，其實(shí)問題不是出在糾紛，是出在合同。Contract management古今中外做工程都有問題，因?yàn)楣こ汤锩嫔婕翱吹靡姷模床灰姷亩紱]有一個(gè)很好的所謂責(zé)任的分?jǐn)偂Ｈ绻贤Y(jié)合現(xiàn)場(chǎng)的情況，再結(jié)合大量的當(dāng)?shù)乩硇缘挠^點(diǎn)，我很相信很困難的問題都不困難。剛剛講到沙特的鐵路跟波蘭的高速公路出現(xiàn)的情況，就是我們是為做工程而做工程，做不下去了，沒有出路。可是如果我們是為著合同而做工程，那我們整個(gè)的局面完全是不一樣的。當(dāng)然我們 “上要封頂下保底”里面的風(fēng)險(xiǎn)不是社會(huì)動(dòng)蕩，是業(yè)主不付款。業(yè)主不驗(yàn)收，業(yè)主對(duì)工程里面大量的應(yīng)該批準(zhǔn)的沒批準(zhǔn)。針對(duì)不付款的情況而論，良好的合同管理他就不會(huì)動(dòng)不動(dòng)就打官司，要將業(yè)主申請(qǐng)破產(chǎn)，因?yàn)樵谙愀墼?jīng)發(fā)生很多這么樣的例子，承包商得不到付款，他就申請(qǐng)將這個(gè)業(yè)主清盤破產(chǎn)。

一般來講不同的案件，不同的業(yè)主，不同的情況有不同的處理方法，不能一概而論。香港可以迫使業(yè)主破產(chǎn)的方法而取得回款，因?yàn)橄愀鄣那闆r就是法律上的一個(gè)訴訟比較密集，因?yàn)樗彩且苑康禺a(chǎn)為主導(dǎo)的體系。我們?cè)跉W洲的時(shí)候業(yè)主不付錢，很簡單，我將項(xiàng)目賣給當(dāng)?shù)氐你y行，當(dāng)?shù)氐你y行當(dāng)然收一個(gè)比較高的管理費(fèi)用了，是因?yàn)殂y行的利息很低，我們計(jì)算過后賣給銀行，由銀行給我們支付，銀行既然有他們的辦法去往業(yè)主的身上去追討費(fèi)用。我們一般叫這個(gè)保理，我們?cè)谝獯罄玫暮芏嗔耍驗(yàn)楫?dāng)?shù)氐你y行業(yè)非常的發(fā)達(dá)，他們有這么樣的一個(gè)業(yè)務(wù)，我不去追討欠款，我找銀行來，我賣給銀行。當(dāng)然我們也發(fā)生很激烈的情況在埃及，可以通過宕機(jī)，就是說將項(xiàng)目若干關(guān)鍵的部件，將他做一些小的破壞的行動(dòng)，讓業(yè)主不能拿我們的設(shè)備來商用，那個(gè)是非常手段。在印度一樣不給業(yè)主備件，不給業(yè)主備件，沒備件業(yè)主就不能做這個(gè)保養(yǎng)。我這個(gè)物權(quán)不轉(zhuǎn)讓，不轉(zhuǎn)移，或是在某些地方我們需要業(yè)主給一些付款保函，在越南，我們就有保函了。所以業(yè)主不付款是有很多種不同的方法，我們要做大量的詢查，當(dāng)然最好的詢查就是我們?cè)诠こ痰恼勁械臅r(shí)候，我們對(duì)業(yè)主方做due diligence，盡責(zé)調(diào)查，它的支付能力怎么樣，因?yàn)樵诤贤锩嬗幸粋€(gè)這樣的條款，叫financial arrangement。就是作為施工方有權(quán)要求業(yè)主告訴你它有沒有支付的能力，如果施工方知道業(yè)主沒有支付的能力，而還繼續(xù)的施工，對(duì)不起，業(yè)主是不承擔(dān)責(zé)任的。所以那個(gè)東西很難一概而論，目前中國公司跑到國外去巨大的風(fēng)險(xiǎn)就是我們所謂的匯率，因?yàn)樽龉?/p>

司大量的分包都是分包給國內(nèi)的分保單位，它的收款收美元，收歐元。當(dāng)美元貶值，人民幣升值的時(shí)候，中間產(chǎn)生的price difference買東西越買越貴，因?yàn)槲屹u東西越賣越便宜，匯率的損失是相當(dāng)厲害的。當(dāng)然我們可以通過合同的手段，如果施工單位是有能力去判斷匯率損失的情況，匯率波動(dòng)的情況，因?yàn)檠胄惺怯幸粋€(gè)模型可以推定不同幣種他們起伏的判斷，所以剛才我所講了我們做EPC不是去賭博，就是我賭他贏，我賺錢，我賭他輸我虧本，我們必須按照這個(gè)事實(shí)，很簡單我們07年在巴基斯坦做一個(gè)項(xiàng)目的時(shí)候，當(dāng)時(shí)巴基斯坦的盧比，它貶的很厲害，那我們也蒙受這么樣的損失。那怎么辦呢，我們當(dāng)時(shí)就是找到很多統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，證明07年的匯率的波動(dòng)是不正常的，異常的，根據(jù)十年左右統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)是異常的。然后我們就根據(jù)談判，重新談判，就是說那個(gè)匯率的損失我們開始怎么樣得到有效的補(bǔ)償。什么合同糾紛都可以談，合同糾紛這個(gè)題目中文比較模糊，英文叫contract dispute.dispute對(duì)應(yīng)的有一個(gè)英文叫resolution，解決方案。有dispute就有解決方案，因?yàn)槭莚esolutiuon，不是說我施工方我簽了合同以后所有的風(fēng)險(xiǎn)都是往我的身上去放，那個(gè)是不現(xiàn)實(shí)的。當(dāng)然有些很好的承包商我看見過，他們?cè)谝晾首龀邪臅r(shí)候他們用人民幣來做結(jié)算，當(dāng)然就一點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)沒有了，在國內(nèi)采購收人民幣。我又看見過一些公司他大量都是從當(dāng)?shù)氐牟少彾沂侨虿少彛?guī)避匯率的風(fēng)險(xiǎn)。特別是在當(dāng)?shù)夭少徲幸粋€(gè)很大的好處，通過怎么樣的采購它避免了一個(gè)匯率的損失,當(dāng)中用當(dāng)?shù)氐呢泿啪蛠碣徺I當(dāng)?shù)氐姆?wù)，這個(gè)是起碼在服務(wù)那塊我們應(yīng)該是做到的，產(chǎn)品的那塊，我們學(xué)到一個(gè)概念叫全球采購，那個(gè)也是一個(gè)方法。所以我們做施工方我們不能眼睛只看到國內(nèi)的那片土地，我們必須有一個(gè)全球的視野，因?yàn)楹芮宄Ｖ袊恼麄€(gè)建設(shè)的體制，他應(yīng)付國內(nèi)的問題是綽綽有余，基本上產(chǎn)生一個(gè)糾紛官方很快有一個(gè)解決，可是跑到走出國門以后我們靠的是我們的智慧，靠的是我們預(yù)見事物發(fā)展的能力。那個(gè)是更需要提升能力，我看到一個(gè)國內(nèi)的報(bào)紙據(jù)說中國很多的領(lǐng)導(dǎo)層現(xiàn)在都是慢慢文科的多起來了，這個(gè)也是必然的一個(gè)現(xiàn)象，因?yàn)槲也皇钦f文科好，就是說文科的人能夠?qū)⒁粋€(gè)很復(fù)雜的問題，很簡單的說出來。工科的人往往偏向于懂得太多了，將很簡單的事情講的很復(fù)雜，所以這個(gè)就是給業(yè)主談風(fēng)險(xiǎn)的問題就需要很準(zhǔn)確的語言去落地，讓他感到自身利益不受到損害，問題得到解決。所以我們一般在談判的時(shí)候，我們說我們是一個(gè)管理承包，不是傳統(tǒng)里面我們所講的一個(gè)總承包，一個(gè)management contractor，沒有一個(gè)承包商有一種能量可以將總管起來，沒有。就是整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)都放在他一家身上不可能，現(xiàn)在就是通過承包商，他大量的管理手段依托在合同的上面進(jìn)行有效的管理，管理不見得是能將這個(gè)問題能規(guī)避能解決，可是管理的最重要的一點(diǎn)是說有問題。知道怎么去解決，也知道解決不了的概率有多高，更知道解決當(dāng)中將現(xiàn)有的資源用到最好。所以除了我們談的以外，談EPCM管理概念以外我們還需要跟業(yè)主去談，就是說direct economic loss，直接的經(jīng)濟(jì)損失，indirect loss不是管理承包的責(zé)任。不是直接的也不是它的責(zé)任，因?yàn)檎麄€(gè)合同管理在西方運(yùn)行有非常長的時(shí)間了，他們所應(yīng)用的每一個(gè)單詞，他們應(yīng)用每一個(gè)觀念，他們所應(yīng)用每一個(gè)程序，都不是無緣無故的，我們也不能用陰謀論說他們?nèi)テ圬?fù)發(fā)展中國家，因?yàn)樯虡I(yè)的問題必須要用商業(yè)來解決，合同的問題必須要用合同來解決，合同的問題不能用法律手段來解決，合同不等于法律，法律也不等于合同，那個(gè)是兩個(gè)重大的概念。所以在國內(nèi)我們大量的時(shí)候產(chǎn)生了糾紛，我們就找法律來解決，他就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)非常被動(dòng)的局面，合同解決的方案他有它的一個(gè)很大的一個(gè)特點(diǎn)就是與時(shí)俱進(jìn)，一個(gè)時(shí)候解決一個(gè)問題。我講授第三個(gè)單元到此結(jié)束，謝謝大家！

第三篇：建筑工程合同糾紛的解決方案五

各位廣聯(lián)達(dá)的用戶你們好，今天我們開始合同糾紛的第五講，第五講的內(nèi)容是關(guān)于合同關(guān)閉的階段。何時(shí)合同我們close（0：29）的階段。因?yàn)橐粋€(gè)合同我們履行完畢, 我們需要業(yè)主給我們釋放保留金，我們可以開始我們的很多后期的服務(wù)合同的工作。還有我們給業(yè)主說開票，如果按照慣例是每個(gè)月開一次，我們做中期付款，付款是一個(gè)大問題，前面我們招投標(biāo)講的大量的假設(shè)條件的說明，我們?cè)诤贤勁须A段關(guān)于合同風(fēng)險(xiǎn)區(qū)間的管理，我們?cè)趫?zhí)行合同時(shí)候所發(fā)生大量和業(yè)主的利益的交換都是新的概念。為什么說是新的概念，因?yàn)槿绻麤]有前面我們做好了，中國私營企業(yè)走向國際，乃至在國內(nèi)的價(jià)格是永遠(yuǎn)都上不去。為什么中國公司價(jià)格上不去，有一個(gè)說法是沒有透明度，那我覺得也不是這個(gè)情況，我個(gè)人的解讀就是我們沒有這樣一個(gè)合同管理是作為一項(xiàng)收費(fèi)的服務(wù)，我們可能覺得那個(gè)合同簽完就簽完了，除非我們出現(xiàn)有重大的問題，我們才拿來看，因?yàn)槲铱春芏嗟捻?xiàng)目的他們都將合同放得好好的，裝得很漂亮，那個(gè)是一個(gè)服務(wù)。還是一個(gè)含金量相當(dāng)高的服務(wù)，因?yàn)樗且粋€(gè)綜合性的服務(wù)，涵蓋有我們所講的法務(wù)，涵蓋有商務(wù)，涵蓋有設(shè)計(jì)，涵蓋有談判，涵蓋有物流管理，涵蓋有我們國內(nèi)所講的工程量清單，招投標(biāo)的整套工序，面很廣。因?yàn)楹贤芾淼谋旧硭褪且粋€(gè)復(fù)合型的一個(gè)科目，還有它科目是不斷成長，特別我們面對(duì)一個(gè)全球化的市場(chǎng)，特別是中國融入一個(gè)世界的步伐加快，我們目前要應(yīng)對(duì)一個(gè)最大的難題就是說我們的工程的報(bào)價(jià)為什么上不去，因?yàn)榇罅恐袊九苌蠂猓o當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)感覺，就是不但一次給外國的業(yè)主當(dāng)面批評(píng)，他還說你們來了，你們破壞我們的行規(guī)。確實(shí)這么樣的一回事，因?yàn)槭袌?chǎng)價(jià)格超前看，很關(guān)鍵的一句話，市場(chǎng)是當(dāng)?shù)氐恼麄€(gè)行情的情況，我們現(xiàn)在中國公司還是很習(xí)慣的，當(dāng)?shù)匚覀冊(cè)儾橐幌氯牡膬r(jià)格，勞務(wù)的價(jià)格，我們就組成我們的成本，那個(gè)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們剛和一個(gè)韓國的三星合作在做一個(gè)項(xiàng)目，三星他們采取的手段是對(duì)當(dāng)?shù)氐恼麄€(gè)投標(biāo)價(jià)格，過去十年的價(jià)格，他們摸底摸的很清楚，就是不同類型的項(xiàng)目，他投標(biāo)價(jià)格應(yīng)該在哪一個(gè)區(qū)位。他們的目標(biāo)就是比競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手低一塊錢中標(biāo)，如果低了20%、30%中標(biāo)是毫無疑義的。因?yàn)槲矣浀梦?7年出國，我們項(xiàng)目的土建部分比競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手要低27%。幾乎上說是沒有盈利，也沒有任何的所講的余地和范疇的機(jī)會(huì)。這里講了兩點(diǎn)，第一點(diǎn)合同管理是一種有償服務(wù)，也是一種含金量較高的有償服務(wù)，他要將整個(gè)項(xiàng)目里面跟合同有關(guān)的部分的部門都要整合起來。我記得我在意大利做一個(gè)項(xiàng)目的時(shí)候，拿到標(biāo)書，我要分解給公司里面大概九個(gè)部門，九個(gè)部門的意見回來以后從我的手上將他們匯總，因?yàn)椴煌块T有不同部門的訴求，有不同部門的困難。可是作為合同經(jīng)理就必須要安排優(yōu)先順序，應(yīng)該知道我們項(xiàng)目在不同的階段我們?cè)撟鍪裁词虑椋罱K的目標(biāo)就是我在第四講的講的，提高整個(gè)交易的質(zhì)量，transaction quality，交易質(zhì)量。我們的目的不是通過合同的糾紛去賺錢，我們簽合同的目的也不是希望跟業(yè)主有不好的爭(zhēng)議，我在上幾講也提到了，我到美國公司看的時(shí)候，第一不會(huì)有訴訟。第二，不會(huì)仲裁。第三，不會(huì)索賠，第四，不會(huì)變更。會(huì)什么，因?yàn)槲覀冑u的就是賣我們管理的能力，合同管理恰恰在整個(gè)管理里面占了一個(gè)相當(dāng)重要的環(huán)節(jié)。因?yàn)榧偃鐦I(yè)主對(duì)我們作為施工方?jīng)]要求，工期沒要求，合同價(jià)格沒要求，驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)沒要求，整個(gè)事情幾乎就是不存在我們所講的合同管理，也不存在我們所講的沒有任何的約束的條件。可是那個(gè)不是實(shí)際發(fā)生的事情。業(yè)主他們?cè)谀骋粋€(gè)合同吃了虧，他們會(huì)加倍的努力，在商業(yè)合同里面防堵防漏。我們?cè)趪饪礃I(yè)主幾乎上都是將很多版本摞成一個(gè)，最嚴(yán)酷的條件都放在一起了。那個(gè)是我們要面對(duì)一個(gè)現(xiàn)實(shí)，因?yàn)槲覀円斫饽莻€(gè)業(yè)主他們的難處，因?yàn)闃I(yè)主他們投標(biāo)獲取一個(gè)道路的經(jīng)營權(quán)或是獲取一個(gè)電信的牌照，或者是獲取一個(gè)電站的牌照去經(jīng)營，他們?nèi)绻麑⒊杀緣旱迷降停麄兊闹袠?biāo)的機(jī)會(huì)就會(huì)越高。所以成本那塊是擰毛巾一樣的，我們面對(duì)的情況價(jià)格會(huì)越來越低，當(dāng)然我們要考慮通脹、匯率的因素。可是排除這樣的因素以外，這些行業(yè)的報(bào)價(jià)是越報(bào)越低的，那個(gè)是一個(gè)大的趨勢(shì)，因?yàn)槿蛐愿?jìng)爭(zhēng)的年代。什么樣的公司他們才能獲得最后的勝利，就是需要有一個(gè)公司他的市場(chǎng)的價(jià)格，他必須要有充分的理解，在市場(chǎng)價(jià)格那個(gè)極限情況底下，他能靈活通過資源的調(diào)配，資源調(diào)度的能力，優(yōu)化各方面的能力，所以記住了，我們做工程項(xiàng)目，我們做合同管理，賣的是能力，我們賣的不是勞力，跟我們的思想的想象的能力是很有關(guān)系的，我一直都強(qiáng)調(diào)有同樣的事實(shí)，可是有不同樣的眼光，出來的效果是完全不一樣的。因?yàn)槲矣腥ミ^很多的仲裁，有些訴訟，有很多的談判，也能看到高手在處理問題的時(shí)候，將原始的素材鋪排的特別好，我看的很多的法國、英國做合同的高手，有的像一個(gè)寫小說的小說家一樣，他能將整個(gè)事件的鋪排順序做的很好。然后非常能打動(dòng)所有的利益的攸關(guān)方。然后最終在整個(gè)合同里面它也能得到的東西不是更高的利潤，不是更多的索賠，一個(gè)年代過去。現(xiàn)在的年代做工程 “市場(chǎng)價(jià)格超前看”，最重要組成的部分就是必須要將我們的付款單元不斷的釋放，我以前服務(wù)的公司他們采取一個(gè)什么樣的手段，就是交付單元就是現(xiàn)場(chǎng)我做這個(gè)工序，等于驗(yàn)收單元，我驗(yàn)收時(shí)候也是一樣的部分，等于delivery unit和acceptance unit和payment unit是一樣的。當(dāng)三個(gè)統(tǒng)一起來的時(shí)候，整個(gè)現(xiàn)金流的管理就可以做到一個(gè)非常高的境界，就是說事情做完了馬上就可以驗(yàn)收，馬上就可以開票，開票是一個(gè)很重要的概念，因?yàn)楣こ屉x不開銀行，我們給業(yè)主開的票據(jù)是一種有價(jià)的證券，我們可以將合同賣給銀行，然后發(fā)票也可以賣給銀行，然后銀行給我們支付，銀行直接給業(yè)主去收取工程的費(fèi)用，當(dāng)然他們有他們專業(yè)的方法去處理那個(gè)問題。所以我們都開票，票能開出去，等于我這個(gè)項(xiàng)目的關(guān)閉就有希望了。為了我開票，我有希望，我必須反推在驗(yàn)收，在我交付單元上面我做到一個(gè)三統(tǒng)一。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)條款里面，F(xiàn)IDIC我覺得他只能做一個(gè)教科書給我們一些很基本的概念，里面倒是提到了，合同里面有一個(gè)說明分期支付的明細(xì)表Payment Schedule。也說了顧問工程師要發(fā)出一個(gè)中期付款證書，可是這個(gè)解決不了我們眼前的問題，我們眼前就需要解決就是需要將付款單元，我們進(jìn)行有效的細(xì)化，工程的清單在英國用了一百年以上，它的好處,他誕生的第一天它的好處,整個(gè)工程的清單是跟財(cái)務(wù)掛鉤的，就是說財(cái)務(wù)人員他處理收款，處理支付，對(duì)業(yè)主的收款，對(duì)分包的支付都以工程量清單為準(zhǔn)，工程清單所給予的量都是一個(gè)虛擬的工程量，不是一個(gè)實(shí)際發(fā)生的工程量。它是從圖紙匡算出來，然后給他一個(gè)叫合同工程量這么樣，或是招投標(biāo)工程量這么一個(gè)概念。一個(gè)和我們國內(nèi)有一個(gè)很大的差距，在國內(nèi)我們保留在一個(gè)竣工工程量的一個(gè)層面。必須要在我們那個(gè)層面提升，因?yàn)槿绻O(shè)計(jì)工程量那個(gè)決策的鏈條太長了，從現(xiàn)場(chǎng)到辦公室，再到業(yè)主的辦公室那個(gè)太長了。一般來講我們?cè)诠こ痰那鍐卫锩嫠缍嗣恳粋€(gè)工程量，他本身就是一個(gè)交付單元，每一個(gè)工程量也是一個(gè)驗(yàn)收單元，他更是一個(gè)支付單元，西方國家他們就將我們所講的合同和他們的財(cái)務(wù)關(guān)聯(lián)起來，因?yàn)槠鋵?shí)說到底所有項(xiàng)目管理，到了最后其實(shí)就是現(xiàn)金流的管理。沒有良好的現(xiàn)金流的管理，那個(gè)項(xiàng)目里面的資源的調(diào)配是不可能的。因?yàn)槲覀兪怯矛F(xiàn)金流，就決定了項(xiàng)目經(jīng)理他有一個(gè)更廣大的一個(gè)采購設(shè)計(jì)、分包的一個(gè)空間。他不是在工程量清單就劃了一個(gè)餅，然后施工作業(yè)的時(shí)候要將那個(gè)餅要做出來，不是那個(gè)概念。工程量清單它是一個(gè)價(jià)格的概念，打一個(gè)比方很簡單。

我們到市場(chǎng)去買菜，我們所買三斤五元的錢，和我們所買五元三斤的菜得到的結(jié)果是不一樣的。假定是三塊錢可以買到五斤的菜，我常常就琢磨那兩句話，三斤五元，五元三斤。后來有點(diǎn)弄明白了，我們做項(xiàng)目的財(cái)務(wù)管理，就是我講的市場(chǎng)價(jià)格超前看，應(yīng)該是五元三斤，先將價(jià)格叉死了，施工單位他要給我提供三斤的東西，就是說從參數(shù)，從功能滿足我的要求。所以從來都是財(cái)經(jīng)為體，項(xiàng)目管理為用，因?yàn)橹挥杏秘?cái)務(wù)的概念，才能將整個(gè)工程每一個(gè)環(huán)節(jié)全部打通。純粹談我們的技術(shù)上的問題是打不通的，因?yàn)椴荒苁褂靡粋€(gè)equivalent的原理，進(jìn)行大量的替代，進(jìn)行大量的加快，放緩和終止。所以我們?cè)谶@里能理解，付款單元必須要分很細(xì)，以前我在做電信項(xiàng)目的時(shí)候，我們是按每張圖紙給業(yè)主收費(fèi)的，我們也做設(shè)計(jì)。國內(nèi)的公司出去他們是每卷圖紙，那個(gè)回款的效率就低很多。所以細(xì)分細(xì)化我們的付款單元，是我們價(jià)格超前看的道理，Market price is the key價(jià)格并不等于說是我們錢要多拿少給，而是我們要寬拿嚴(yán)給，也不是說快拿慢給，不是說將所有的壓力都傳遞給我們的分包，將所有好處都拿到我們身上，不是那個(gè)道理。Innovation看的那個(gè)情況是一種商業(yè)模式，對(duì)業(yè)主

來講談怎么收款，對(duì)于分包來講怎么干活，那個(gè)是一個(gè)很重要的兩個(gè)聯(lián)動(dòng)的觀點(diǎn)。因?yàn)闆]有這么樣的聯(lián)動(dòng)觀點(diǎn)，EPC它的服務(wù)的中間的作用就發(fā)揮不出來。我們?cè)诤Ｍ庾鲰?xiàng)目的時(shí)候，特別在收款的那塊，我能看見的有一個(gè)很大的所謂誤差，就是說中國公司對(duì)業(yè)主講怎么干活，對(duì)分包講怎么給錢，那個(gè)順序顛倒過來以后作為EPCM，作為EPC，作為一個(gè)總承包，他所享受到的大約就等于漢堡包里頭那塊牛肉，給下面壓力因?yàn)槟愕幕顩]干好，給上面的壓力因?yàn)楦勀阍趺锤苫睿o分包去壓，因?yàn)槟沐X沒干好，所以我們”那個(gè)價(jià)格超前看”那個(gè)道理就是說分包怎么干活，我們可以在”敢提要求不怕難”，把它分解掉。我們也可以在上要封頂，下保底才能分解掉，我們也可以在各種的不同的方法，可以將合同分解到他們的手上。對(duì)業(yè)主談錢剛才講了我們”攥住業(yè)主的手不放”，他每一個(gè)需求都能量化，量化我們就能產(chǎn)生交換，產(chǎn)生交換我們整個(gè)的現(xiàn)金流的情況會(huì)大大的不同，因?yàn)槲覅⑴c很多的談判，當(dāng)然談判幾乎都是聚焦在一個(gè)問題上，怎么加快付款條件。什么都可以讓步，惟有我們付款條件，當(dāng)然包括我們的保留金，包括我們的保函，包括我們壓在業(yè)主身上很多很多保證的東西。越快釋放，我的日子越好過，一塊錢能做五塊錢的生意。所以我們?cè)趦r(jià)格超前看的板塊里面，所以我們要細(xì)分付款單元，我們還要在硬件和附件，硬件和服務(wù)要分開處理，就是我們所謂用家電的原理，因?yàn)榇罅康腅PC它是供設(shè)備，他施工是用服務(wù)，做設(shè)計(jì)也是用服務(wù)，因?yàn)橹袊咀呦驀猓兴艽蟮奶厥庑裕驗(yàn)槲覀兪菑闹圃鞓I(yè)起家的，我們先有制造。幾乎所有中國做大量的比較高端的建設(shè)項(xiàng)目來說，做電廠，做水廠，做化工就是技術(shù)含量比較高的，就是重要程度比較高的。他們都是從設(shè)備他們起家的。跑到國外以后他們并不理解，那個(gè)土建、設(shè)計(jì)、體系都是服務(wù)業(yè)務(wù)，我們國家進(jìn)WTO，整個(gè)建筑行業(yè)是以服務(wù)行業(yè)怎么進(jìn)去的，是一個(gè)服務(wù)。服務(wù)的時(shí)候我們就產(chǎn)生一個(gè)大問題，就是你的設(shè)備賣了，可是安裝有問題，業(yè)主他把錢扣住，土建有問題業(yè)主也將錢扣住。我看了一個(gè)案例，我們賣了設(shè)備給印度業(yè)主，那個(gè)設(shè)備安裝到基礎(chǔ)的時(shí)候沒有安裝好，業(yè)主就是設(shè)備的振動(dòng)和對(duì)高溫天氣的反映有問題而設(shè)備不付款，或是延后付款。所以一般我們?cè)谧龊Ｍ夤こ涛覀兙蛯⒃O(shè)備跟服務(wù)是徹底分拆，簽兩個(gè)合同，不簽兩個(gè)合同的話，兩個(gè)合同捆綁在一起的話，你該拿到的錢拿不到挺麻煩的。還有我們對(duì)業(yè)主收取費(fèi)用的時(shí)候，有一些我們是給大宗的購買有關(guān)的，我們有規(guī)模效應(yīng)的情況底下可能如果業(yè)主給我們做一個(gè)合同，100%的給，那個(gè)行當(dāng)還是做那種電站也會(huì)這種情況，業(yè)主可能將局部的工程，局部的合同給我們做，另外的部分給別的公司做，有一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)。我們有價(jià)格的discount來講，如果你整個(gè)給我，我們可以給你們一個(gè)很好的折扣，或是我們給你一個(gè)贈(zèng)卷，怎么樣來給業(yè)主進(jìn)行價(jià)格的談判。還有更重要的就是說我們談價(jià)格的時(shí)候這不是一個(gè)所謂不變的概念，固定的概念，現(xiàn)在全球面臨一個(gè)很嚴(yán)重通脹的問題，我們可以將通脹跟所謂指數(shù)掛鉤，在越南、印度。每年我們要評(píng)估那個(gè)價(jià)格，一般來講我們用CPI，用消費(fèi)購物指數(shù)，來跟我們項(xiàng)目里面的費(fèi)用就掛鉤。如果出現(xiàn)那個(gè)指數(shù)超過某一個(gè)水平，我們就會(huì)外面補(bǔ)價(jià)差。所以從那個(gè)角度我們就可以怎么樣來理解。EPCM絕不是一個(gè)我們所講的超人，來一個(gè)價(jià)格什么都做了，不是。它是做過程管理，它是做概率管理，它是做風(fēng)險(xiǎn)管理，它是做物流管理。我記得物流管理是很重要的，另外有重要的公司在海外如果要失敗的話是敗在物流的上面，因?yàn)樗鼰o法將物流的成本降到最低，不能鎖定某一個(gè)價(jià)格，購買材料。然后還有我們?cè)谡勁泻贤臅r(shí)候我們也增加一個(gè)條款，就是說如果我們的項(xiàng)目不能驗(yàn)收，有一些小的問題，我們會(huì)要求業(yè)主給我們發(fā)出一個(gè)僅用于工程付款的一個(gè)證書。就將那個(gè)證書和付款，我們那個(gè)掛鉤。就是說如果有一些驗(yàn)收的問題，我們可以采取一個(gè)扣款，采取一個(gè)保養(yǎng)的承諾，怎么樣來解決問題。所以我們?cè)谒械奈覀兯v到的市場(chǎng)價(jià)格超前看，市場(chǎng)是一個(gè)波動(dòng)的東西，是永遠(yuǎn)測(cè)不準(zhǔn)的東西，因?yàn)榭勺儢|西太多了，所以我們要進(jìn)行大量的東西。像我們講到匯率的損失，我們采取遠(yuǎn)期的套匯。伊朗我們用人民幣來結(jié)算，得到的收入可以在當(dāng)?shù)刈鳛橥顿Y或者是采購上的一個(gè)勞務(wù)、材料，或者是我們通過業(yè)主談判，業(yè)主補(bǔ)價(jià)差。所以廣聯(lián)達(dá)的用戶如果聽完我怎么講以后，覺得好象合同里面什么東西都可以變的，確實(shí)是

這樣的情況。因?yàn)楹贤且粋€(gè)死的東西，我們的現(xiàn)實(shí)是一個(gè)活的環(huán)境，那當(dāng)然我們所講的不是一面倒將我們所有的風(fēng)險(xiǎn)，合同許諾的某個(gè)東西，我們簽完合同以后我們就將我們的責(zé)任推得一干二凈，我在這里的說法就是通過大的板塊，這個(gè)板塊的分隔，然后我們可以達(dá)到一個(gè)將問題固定在一個(gè)區(qū)間，固定在一個(gè)范圍里面。那同時(shí)由于我們的問題在不同的項(xiàng)目的生命周期里面它的影響的程度不一樣，它對(duì)業(yè)主的需求也不一樣，對(duì)分包管理的手段也不一樣。所以我們的處理的方法是不斷的隨著我們項(xiàng)目的生命周期的變，我們也變。當(dāng)然我們是保障業(yè)主最大的利益，畢竟是一個(gè)出資方，我們要保證他們的資金安全。出資方，我們要保證業(yè)主各方面的利益度不受到損失，所以我們必須要將問題看成是一個(gè)整體的，不能看成是一個(gè)局部的。局部里面有整體，整體里面我們有局部。我們采取一個(gè)怎么樣的方法我們?nèi)椭鷺I(yè)主，等于幫助我們自己去處理好我們?cè)撎幚砗玫膯栴}。因?yàn)槲覀兦懊嬷v那四個(gè)模塊敢提要求不怕難，上要封頂下保底，攥住業(yè)主手不放，市場(chǎng)價(jià)格朝前看。是一個(gè)比較理論的東西，當(dāng)然我講的是案例，可是案例沒有給觀眾們有一個(gè)背景的介紹，可能顯得有一個(gè)說服力不夠，那下面就舉了一個(gè)有兩個(gè)案例，也是我們所講的合同糾紛。我在第一講的時(shí)候，我講到一個(gè)很重要的觀點(diǎn)。我們合同是主體，糾紛是我們的一個(gè)管理的對(duì)象，出現(xiàn)一個(gè)糾紛并不是說我們要將對(duì)跟錯(cuò)的問題放在誰的身上，因?yàn)槲覀儾皇怯盟髻r作為盈利點(diǎn)，我們希望避免業(yè)主用沒收保函，很多很激烈的手段作為保護(hù)他的方法，因?yàn)閏ontract management不存在互相戒備的狀況的dispute。我們叫resolution，來運(yùn)營整個(gè)經(jīng)營的世界不用了。我們是利益的交換，那個(gè)是糾紛的一個(gè)最大的我的一個(gè)觀點(diǎn)，利益的交換。怎么樣在合同里面制造對(duì)業(yè)主有利的利益，怎么樣通過合同的流程啟動(dòng)利益交換的過程。怎么樣通過談判的手段將你的看法很準(zhǔn)確無誤告訴對(duì)方，這個(gè)是非常重要的，每個(gè)環(huán)節(jié)都很重要的。因?yàn)樘貏e中國人這么強(qiáng)大的一個(gè)文明，很多的時(shí)候我們會(huì)以為通過翻譯我們概念就會(huì)給對(duì)方很清楚，要我們記住了，無論什么管理，合同管理，互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)，設(shè)計(jì)，無一不是從國外引進(jìn)的。我們并沒有土生的東西，將西方的概念翻譯成中文以后，由中文再倒過來翻譯成英文，將一個(gè)概念倒了兩回，中間可以出現(xiàn)一些我們不能逾越的，自己造成的一些困難，所以上面有兩個(gè)案例我大概通過一個(gè)這么樣的很簡單的方法叫Situation處境。就是我們?cè)谀姆N狀況底下，我們很現(xiàn)實(shí)，我們必須對(duì)我們的現(xiàn)實(shí)情況要很清楚的理解。然后是任務(wù)，面對(duì)這樣的處境，工程業(yè)主不支付，合同里面沒有變更條款，匯率很大的損失，業(yè)主要總價(jià)封頂，所有的問題都能引起一個(gè)糾紛，糾紛的起源點(diǎn)一半是我們的誤解另外一半是我們的業(yè)主的誤導(dǎo)。我常對(duì)我的同事講千萬不要怪業(yè)主，因?yàn)樗麄兪浅鲑Y方，我們本身必須要對(duì)很多觀念有一個(gè)精確的理解和了解，同樣我們要很精確的去進(jìn)行解讀，告訴業(yè)主。

第三個(gè)我們處理很多合同糾紛的手段是行動(dòng)。第四個(gè)結(jié)果，加起來是STAR，星星的意思。我一般處理任何的合同糾紛都是用這么樣的框架。處境我們做巴基斯坦一個(gè)項(xiàng)目的時(shí)候，面對(duì)一個(gè)怎么樣的處境，我們很多的柴油發(fā)動(dòng)機(jī)都放在一個(gè)高原上面，白沙瓦的一片是跟阿富汗接壤的山區(qū)，因?yàn)榘突固故桥撩谞柛咴囊粋€(gè)延伸，是高原。哪怕伊斯蘭堡他們的首都，他們海拔大概有一千多米，然后晚上很冷，哪怕夏天很熱，一到晚上特別涼快。冬天的時(shí)候遍地都是白雪茫茫，一個(gè)genset在山區(qū)里面很容易受到霜凍。霜凍就是晚上太冷了，早上油機(jī)不能啟動(dòng)，業(yè)主就給我們發(fā)了一個(gè)指令，要求我們?cè)诿恳粋€(gè)山區(qū)的場(chǎng)地上面有柴油發(fā)動(dòng)機(jī)的一方都要加蓋一個(gè)小的頂棚。可以起一個(gè)保溫的作用，可以起一個(gè)防雨水的作用。當(dāng)時(shí)我們?cè)谏絽^(qū)里面大概有五百個(gè)這么樣的站點(diǎn)，一算起來那個(gè)費(fèi)用是很昂貴的，因?yàn)樵诟呱阶鳂I(yè)，機(jī)器是上不去的，都是用人，當(dāng)?shù)氐捏H這么馱上去的。一天的有效工期很短，業(yè)主不理解。我們說沒有我們的事情，天氣。業(yè)主拿出了他們當(dāng)?shù)氐腍SE，就是環(huán)保、安全的健康的理由。確實(shí)有要求，因?yàn)樵谌澜缋锩鎸?duì)于類似我們國內(nèi)的文明施工那種概念，可是他們的范圍也要更廣一些，在南非你不能在工地亂種蔬菜，引進(jìn)一些中國的品種，因?yàn)槟戏堑奈锓N非常豐富，他們對(duì)外面引進(jìn)的物種是很感冒的。很多國家對(duì)于HSE的要求很嚴(yán)格，因

為順便講一下不要以為很多國家他們的硬件看上去有問題，我們就以為他們是落后，不是那個(gè)情況，新很多國家都受歐美、英美他們的殖民統(tǒng)治，他們?cè)谲浀哪芰Ψ矫媸牵承┓矫姹任覀儚?qiáng)。出現(xiàn)這個(gè)問題怎么辦，是合同糾紛，業(yè)主說那個(gè)是環(huán)保的要求，你一定要做。那個(gè)是硬性的規(guī)定，沒得談的。我們覺得那個(gè)事情報(bào)價(jià)也沒報(bào)，對(duì)我們好象有點(diǎn)冤枉。我們?cè)趺礇Q定這個(gè)合同糾紛呢，當(dāng)時(shí)就做了一個(gè)普查，山區(qū)里面霜凍的概率怎么樣。不可能是所有的山區(qū)站點(diǎn)都有霜凍的概率，因?yàn)橛幸恍┱军c(diǎn)是放在山谷的里面，有些是放在一些樹木生長比較茂盛的地方。還有我們問問歷史上有沒有發(fā)生過同類型的事件，就是霜凍有沒有發(fā)生過，我們的行動(dòng)合同糾紛的行動(dòng)，我們就發(fā)現(xiàn)就只有20%站點(diǎn)可發(fā)生霜凍，因?yàn)槲覀兛梢哉耶?dāng)?shù)氐奶煳呐_(tái)我們可以做一個(gè)普查。我們普查到很多不同類型的業(yè)主他們的全國的土建工程師，他們運(yùn)營的一些部門，看他們的記錄好象都沒有出現(xiàn)過類似的情況。因?yàn)榈舶l(fā)展中國家他們所采用的很多軟的管理的東西，像HSE一類的東西，合同一類的東西他們?nèi)渴菑奈鞣絿艺瞻徇^來的，他們沒有嚴(yán)格的看他們是不是符合他們國家的國情，我們國家有這么大的能力。他們拿過來就用了，不清楚跟當(dāng)?shù)氐那闆r吻不吻合。當(dāng)然我們也不可能拿這個(gè)事情跟業(yè)主去談，說他們無知，那個(gè)不可能。我們就做了一些霜凍概率的調(diào)研，我們也做了歷史事件的調(diào)研，我們心里面有數(shù)了。我們就給500個(gè)站點(diǎn)，大概中間有20個(gè)巴仙，大概里面有100個(gè)站點(diǎn)，我們需要做防霜凍的措施。也不需要給它做一個(gè)小棚，我們做了實(shí)驗(yàn)給業(yè)主看，柴油發(fā)動(dòng)機(jī)的出口出氣孔的地方安裝一個(gè)小的蓋帽，就能達(dá)到這么樣的一個(gè)效果。我們決定是業(yè)主來支付材料，我們來負(fù)責(zé)安裝，那就問題就采用一個(gè)業(yè)主的好處，因?yàn)樗麄冎恍枰Ц逗苄〉牟裼偷馁M(fèi)用，因?yàn)樽鲆粋€(gè)小的蓋帽它的費(fèi)用不多，只是小的鐵皮就能達(dá)到了。然后我們安裝，我們雇傭當(dāng)?shù)氐膭趧?wù)那個(gè)也不費(fèi)多少的工夫。就看上去很龐大的，很大的疑難合同糾紛，糾紛的問題我們就將它變成一個(gè)相當(dāng)好處理的問題。就是我們講的巴基斯坦的一個(gè)案例，不要以為發(fā)生在發(fā)展中國家我們處理相對(duì)要容易，一樣不容易，因?yàn)槲覀兊臉I(yè)主都是歐美留學(xué)高端的人才。英語很流利，對(duì)很多合同的理解比我們要深很多。可是我們通過STAR的手段大概我們能解決很多的一些問題。

第二個(gè)案例就講印度的一個(gè)過濾器的案例，我們做電信，用STAR的觀點(diǎn)，因?yàn)闉榱吮苊庥懈蓴_，因?yàn)樗军c(diǎn)之間他們建的先后順序不一樣，他們的電波會(huì)干擾，業(yè)主要求要有一萬個(gè)觀點(diǎn)需要再裝過濾器。當(dāng)時(shí)我們就算了大概四百到五百塊人民幣一個(gè)站點(diǎn)，一萬個(gè)站點(diǎn)，那個(gè)是一個(gè)天文數(shù)字的情況。要好幾千萬，業(yè)主以KPI為理由拒絕變更訴求，變更不是一個(gè)很容易的事情，因?yàn)闃I(yè)主可以給很多有效的理由。KPI就是說你不安裝過濾器就影響整個(gè)電信一個(gè)網(wǎng)他們的效率，他們的KPI就是他們的一個(gè)網(wǎng)，他的功能，它的性能，有理由的。當(dāng)時(shí)我們的任務(wù)就是解讀當(dāng)?shù)氐姆ㄒ?guī)，然后我們也問自己在投標(biāo)的時(shí)候我們能不能合理預(yù)見這種情況，因?yàn)橛《扔泻芏鄠€(gè)邦，每個(gè)邦它的立法協(xié)商都是比較自由的，然后每個(gè)邦稅率不一樣，每個(gè)邦的法規(guī)不一樣，我們就做了很多的調(diào)研，就發(fā)現(xiàn)按照當(dāng)?shù)氐姆ㄒ?guī)只有新建站點(diǎn)才需要安裝過濾器。老的站點(diǎn)是不用的。當(dāng)時(shí)我們大概有80%的站點(diǎn)都是用現(xiàn)成的站點(diǎn)，線網(wǎng)上面我們進(jìn)行改造，就不存在干擾的問題。因?yàn)橐呀?jīng)存在了，我們只是幫他翻新而已，新的站點(diǎn)要后建的，可能會(huì)影響那個(gè)現(xiàn)有站點(diǎn)的權(quán)利，好象沒有那個(gè)權(quán)利了，因?yàn)樾陆ǖ模蜎]有豁免那個(gè)過濾器的要求。然后大概當(dāng)時(shí)我們就發(fā)現(xiàn)我們有90%的站點(diǎn)都是以現(xiàn)有的站點(diǎn)翻新的，只有大概不到10%的站點(diǎn)我們需要新建，然后需要安裝避免有過濾的一種設(shè)施。那做完那個(gè)調(diào)研我們心里有數(shù)了，大概有不到10%的左右的站點(diǎn)需要我們一千個(gè)不到。然后我們就發(fā)現(xiàn)我們?cè)谟《饶骋粋€(gè)邦的工地，有大量的呆死（49：30）的材料，就是進(jìn)口了，后來我們發(fā)現(xiàn)進(jìn)口太多了，也賣不掉，也不能用材料，放在庫房里面。然后我們就拿了一個(gè)呆死的材料就用上了。剛才我們那個(gè)兩個(gè)合同糾紛的案例，因?yàn)檫@個(gè)案例都是通過我們以前所講的那四個(gè)板塊，敢提要求不怕難，上要封頂下保底，攥住業(yè)主手不放，Market price市場(chǎng)價(jià)格超前看。這樣我們整個(gè)的理論水平提高了一個(gè)臺(tái)階，我們才能培養(yǎng)出這么樣的一個(gè)

觀點(diǎn)。要面對(duì)同樣的事實(shí)，我們可以得出一個(gè)更聰明的辦法，就是在不損害業(yè)主利益的情況的底下，也對(duì)自身的不造成過度沉重的負(fù)擔(dān)，我們將問題解決掉。剛才就講柴油發(fā)動(dòng)機(jī)安裝防霜凍的蓋帽，或使通信網(wǎng)要安裝過濾器，如果我們按照他這個(gè)表面的情況來處理，我們覺得是變更，對(duì)方覺得沒有理由給你賠償。那一層一層這么上升以后，就會(huì)變成是一個(gè)不可解決的糾紛問題，剛才我介紹整個(gè)STAR解決的過程，就可以將我們大的問題逐步的縮小，然后在過程當(dāng)中將問題解決掉，我的第五講到此結(jié)束，謝謝各位觀眾！

第四篇：建筑工程合同糾紛,管轄

建筑工程合同糾紛,管轄

篇一：建設(shè)工程施工合同訴訟管轄地的確定

建設(shè)工程施工合同訴訟管轄地的確定

《合同法》第二百六十九條將建設(shè)工程合同定義為：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價(jià)款的合同”。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同，因此建設(shè)工程施工合同屬于建設(shè)工程合同的一種。建設(shè)工程合同的性質(zhì)從民法角度分析屬于承攬合同。

民事訴訟法第三十四條第(一)項(xiàng)“因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄”的規(guī)定中的“因不動(dòng)產(chǎn)提起的訴訟”，是指所有權(quán)確認(rèn)、買賣、互易、贈(zèng)與、租賃、征用拆遷、侵權(quán)損害等案件標(biāo)的物與不動(dòng)產(chǎn)有直接聯(lián)系的訴訟案件。建設(shè)工程施工合同中，其所完成的工作成果雖然構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)，但該類合同的訂立和履行與不動(dòng)產(chǎn)的占有、使用、收益、處分之間有著本質(zhì)區(qū)別。

過去司法實(shí)踐將建設(shè)工程施工合同糾紛歸入房地產(chǎn)糾紛而適用專屬管轄，即建設(shè)工程施工合同只能由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄，這與建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)是相違背的，因此最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》從建設(shè)工程施工合同性質(zhì)出發(fā)，對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛案件的管轄作出了規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”，也即表明對(duì)該類合同糾紛的處理，并未納入專屬管轄的范疇。因此，此類糾紛應(yīng)當(dāng)按照一般合同糾紛的法律規(guī)定來確定管轄，即被告住所地與施工行為地法院均有管轄權(quán)。

篇二：建筑工程設(shè)計(jì)合同如何確定管轄權(quán)

建筑工程設(shè)計(jì)合同如何確定管轄權(quán)

一、基本案情

XX年原告L市某建筑設(shè)計(jì)院（以下稱“設(shè)計(jì)院”）與L市下屬某縣的一家單位（以下稱“某單位”）就其單位辦公樓工程簽訂了一份建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，某單位委托設(shè)計(jì)院對(duì)其單位辦公樓工程進(jìn)行設(shè)計(jì)。后因某單位拖欠設(shè)計(jì)費(fèi)，設(shè)計(jì)院多次催討無果，XX年便以其經(jīng)營地L市某區(qū)為合同履行地向L市某區(qū)人民法院（以下稱“區(qū)法院”）提起訴訟。被告某單位在答辯期內(nèi)提出管轄異議，認(rèn)為合同履行地和被告住所地均在L市某縣，案件應(yīng)由被告住所地某縣法院管轄。

二、法律分析

《民事訴訟法》第二十四條規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。一般來說，在建筑工程設(shè)計(jì)合同糾紛中，原被告雙方對(duì)被告住所地問題都不會(huì)有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)通常在于合同沒有明確約定情況下如何確定合同履行地，所以如何確定建筑工程設(shè)計(jì)合同管轄權(quán)實(shí)質(zhì)上是一個(gè)如何確定建筑工程設(shè)計(jì)合同履行地的問題。

盡管從法律到司法解釋，已經(jīng)就“合同履行地”有一些較為明確的規(guī)定，但關(guān)于如何確定建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同履行地的問題至今尚無針對(duì)性的明文規(guī)定。

在司法實(shí)踐中通常有這樣兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)：在合同履行地沒有有明確的約定情形下，以設(shè)計(jì)項(xiàng)目的建設(shè)地點(diǎn)為合同履行地。第二種觀點(diǎn)，按照特征履行地的規(guī)則來確定合同履行地，以設(shè)計(jì)單位所在地為合同履行地。

持第一種觀點(diǎn)的人依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條規(guī)定的“建設(shè)工程施工合同糾紛案件以施工行為地為合同履行地”。這實(shí)際上是將建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同等同于建設(shè)工程施工合同來處理。

筆者持第二種觀點(diǎn)。根據(jù)《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包

括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”《合同法》第287條規(guī)定：“法律對(duì)建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對(duì)承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”可見，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同和建設(shè)工程施工合同同屬建設(shè)工程合同，均是承攬合同的一種特殊類型。但是二者又有所不同，施工合同的承攬作業(yè)地是工地，但設(shè)計(jì)工作大多數(shù)是在設(shè)計(jì)單位內(nèi)完成，設(shè)計(jì)合同的加工承攬地應(yīng)當(dāng)為設(shè)計(jì)單位所在地。根據(jù)特征履行地的規(guī)則并不難判斷建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同的履行地。

首先，根據(jù)最高人民法院1989年8月8日《關(guān)于如何確定加工承攬合同履行地問題的函》（[1989]法經(jīng)[函]字第22號(hào)）、1989年11月23日最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭《關(guān)于如何確定加工承攬合同履行地問題的電話答復(fù)》的規(guī)定，加工承攬合同以加工承攬人所在地為合同履行地，因此，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同應(yīng)當(dāng)以承攬人（即設(shè)計(jì)單位）所在地為合同履行地。

其次，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用

第三，《合同法》第六十二條第（三）項(xiàng)明確規(guī)定：“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。”建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛，義務(wù)人交付的既不是貨幣，也不是不動(dòng)產(chǎn)，而是建設(shè)工程設(shè)計(jì)圖紙，屬于《合同法》第六十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“其他標(biāo)的”。因此，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同的履行地是負(fù)有交付建設(shè)工程設(shè)計(jì)圖紙義務(wù)的一方所在地，即設(shè)計(jì)單位所在地。

綜上所述，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，應(yīng)當(dāng)以設(shè)計(jì)單位所在地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地另有約定的除外。可見，本案中，應(yīng)當(dāng)以設(shè)計(jì)院所在地為合同履行地確定管轄法院。

三、法院審理結(jié)果

經(jīng)審理，法院依法作出裁定書，認(rèn)為：原告設(shè)計(jì)院與被告某單位未明確約定設(shè)計(jì)合同的履行地，對(duì)管轄亦未進(jìn)行書面約定；雖然設(shè)計(jì)項(xiàng)目的建設(shè)地點(diǎn)在被告轄區(qū)，但因建筑工程設(shè)計(jì)合同在原告經(jīng)營地履行，原告經(jīng)營地位于區(qū)法院轄區(qū)。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，屬于區(qū)法院受理案件的范圍，因此裁定：駁回被告某單位提出的管轄異議。

篇三：建設(shè)工程合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓引發(fā)管轄糾紛 建設(shè)工程合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓引發(fā)管轄糾紛

核心內(nèi)容

債權(quán)經(jīng)轉(zhuǎn)讓引發(fā)糾紛的案由確定，需要區(qū)分當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議的究竟是哪個(gè)合同。如果在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，因原合同的履行發(fā)生糾紛訴至法院的，則訴訟標(biāo)的是原合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即應(yīng)按照原合同類型確定案由。原合同約定的管轄協(xié)議繼續(xù)有效并限于原合同約定的管轄協(xié)議范圍，并不能因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而改變管轄協(xié)議約定。另外，管轄協(xié)議具有獨(dú)立性，即使合同被確認(rèn)無效，該合同項(xiàng)下的協(xié)議管轄條款仍然有效。

基本案情

XX年9月，成都市政公司(承包人)從萬潤投資管理有限公司(發(fā)包人)處承包了渾南新城電力排管一期工程(六標(biāo)段)，后與重慶新世公司(分包人)簽訂一份建設(shè)工程施工合作協(xié)議，約定合同價(jià)款人民幣三千五百八十萬元。協(xié)議中約定管轄范圍：雙方發(fā)生爭(zhēng)議協(xié)商不成，交由雙方所在地人民法院管轄。XX年9月25日，重慶新世公司進(jìn)場(chǎng)施工。12月底，在完成部分工程量后停工。XX年1月，雙方簽訂會(huì)議紀(jì)要，終止施工合作協(xié)議。XX年3月，成都市政公司向四川省成都市中級(jí)人民法院起訴稱，由于重慶新世公司和被告安陽新世公司未按協(xié)議履行義務(wù)，出資不到位，供管材料不及時(shí)，且數(shù)量不足、質(zhì)量有問題，導(dǎo)致工程于XX年11月就處于停工狀態(tài)，XX年1月宣布正式停工，重慶新世公司和被告安陽新世公司根本違約，訴請(qǐng)法院判令解除合同，并判令兩公司支付違約金1100萬元。

法院判決

成都市中級(jí)人民法院于XX年4月18日受理本案，并于XX年8月13日判決駁回原告成都市政公司的訴訟請(qǐng)求。主要理由是，成都市政公司作為訴爭(zhēng)工程總承包人，將工程整體轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的重慶新世公司和安陽新世公司，違反合同法“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”這一強(qiáng)制性規(guī)定而無效。無效的合同自始沒有法律約束力，不能作為主張違約金的依據(jù)。

二審判決

成都市政公司不服成都市中級(jí)人民法院一審判決，向四川省高級(jí)人民法院提起上訴。XX年11月22日，四川省高級(jí)人民法院終審判決駁回上訴，維持原判。

案情進(jìn)展

XX年4月25日，重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，重慶新世公司將自己對(duì)債務(wù)人成都市政公司到期債權(quán)(工程款)兩千萬元(依據(jù)監(jiān)理公司對(duì)完成部分工程的核算)以一千八百萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給安陽新世公司，并且重慶新世界公司對(duì)該工程款的實(shí)現(xiàn)承諾負(fù)共同清償義務(wù)，請(qǐng)清償方式包括但不限于連帶擔(dān)保責(zé)任。并于XX年6月28日重慶新世界公司通過郵寄的方式通知了成都市政公司，保留了《快遞回執(zhí)單》。

XX年7月24日，安陽新世公司以成都市政公司和重慶新世公司為被告向重慶省長興縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令被告成都市政公司支付工程款2千萬(基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同)，重慶新世公司承擔(dān)共同清償責(zé)任。XX年8月29日，成都市政公司在提交答辯狀期間提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為安陽新世公司與重慶新世公司的法定代表人系同一人，關(guān)聯(lián)公司之間簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬于惡意串通的關(guān)聯(lián)交易，目的是改變關(guān)系，違反誠信原則，行為無效。長興縣人民法院對(duì)本案沒有管轄權(quán)，而涉及三個(gè)公司的建設(shè)工程施工合同糾紛正在四川省高級(jí)人民法院審理，申請(qǐng)將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛移送四川省高級(jí)人民法院合并審理。

法院對(duì)管轄異議作出裁定

重慶省長興縣人民法院針對(duì)成都市政公司的管轄異議，經(jīng)審查認(rèn)為：鑒于安陽新世公司提供的《渾南新城電力排管一期工程(六標(biāo)段)施工合作協(xié)議》有關(guān)于成都市政公司將該六標(biāo)段工程轉(zhuǎn)包給重慶新世公司進(jìn)行施工建設(shè)并在發(fā)生爭(zhēng)議協(xié)商不成時(shí)，交雙方所在地人民法院訴訟解決的約定，因此對(duì)該“雙方所在地人民法院”管轄，可以認(rèn)為是雙方選擇了由原告住所地人民法院管轄的意思，應(yīng)為有效的協(xié)議管轄約定。其次，安陽新世公司另提供的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議能夠證明重慶新世公司已將上述協(xié)議所涉工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了安陽新世公司，因此安陽新世公司同時(shí)取得了選擇向長興縣人民法院起訴的權(quán)利，即以該管轄約定選擇長興縣人民法院管轄具有合法性依據(jù)。

XX年8月29日，重慶省長興縣人民法院依照民事訴訟法第一百二十七條第一款規(guī)定，裁定駁回成都市政公司對(duì)本案管轄權(quán)提出的異議。

一審裁定不服 向中級(jí)人民法院上訴

成都市政公司不服長興縣人民法院一審裁定，于XX年9月4日向重慶市中級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求二審法院予以撤銷并移送本案至成都市中級(jí)人民法院審理。其主要理由：

一、本公司與重慶新世公司并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，涉案工程的相關(guān)糾紛正在成都市中級(jí)人民法院進(jìn)行訴訟，且被告為重慶新世公司和安陽新世公司。

二、重慶新世公司和安陽新世公司為同一法定代表人并從事同一行業(yè)的生意，因此兩公司之間存在關(guān)聯(lián)交易，現(xiàn)其試圖通過虛假債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式達(dá)到在原審法院審理本案的目的。

三、重慶新世公司與安陽新世公司之間明為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)為安陽新世公司替重慶新世公司在被告重慶新世公司所在地法院追訴本公司所謂欠付的工程款。

被上訴人安陽新世公司及重慶新世公司均未答辯。

二審經(jīng)過聽證查明與其他方式查明三點(diǎn)內(nèi)容：一是成都市政公司與重慶新世有限公司雙方在平等自愿的條件下簽訂《渾南新城電力排管一期工程(六標(biāo)段)施工合作協(xié)議》，內(nèi)容真實(shí)有效，協(xié)議中并且約定進(jìn)行施工建設(shè)時(shí)若發(fā)生爭(zhēng)議協(xié)商不成時(shí)，交雙方所在地人民法院訴訟解決的約定;二是《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，該協(xié)議由重慶新世有限公司與安陽新世公司簽訂，約定重慶新世公司將自己對(duì)債務(wù)人成都市政公司到期債權(quán)(工程款)兩千萬元(依據(jù)監(jiān)理公司對(duì)完成部分工程的核算)以一千八百萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給安陽新世公司，并且重慶新世界公司對(duì)該工程款的實(shí)現(xiàn)承諾負(fù)共同清償義務(wù)，請(qǐng)清償方式包括但不限于連帶擔(dān)保責(zé)任;三是在安陽新世公司起訴之前，成都市政公司向成都市中級(jí)人民法院訴求解除與重慶新世公司和安陽新世公司分貝簽訂的《渾南新城電力排管一期工程(六標(biāo)段)施工合作協(xié)議》和《建設(shè)工程內(nèi)部承包協(xié)議》，并賠償違約金1100萬元。成都市中級(jí)人民法院駁回了成都市政公司的訴求，且二審高級(jí)人民法院也駁回上訴、維持原判。

重慶市中級(jí)人民法院于XX年12月9日作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。

律師探討

本案是一起因建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下的債權(quán)經(jīng)轉(zhuǎn)讓引發(fā)糾紛后涉及管轄權(quán)異議的案件，建設(shè)工程施工合同因在履行中發(fā)生糾紛正在另一法院審理，故被

告成都市政公司提出管轄異議，申請(qǐng)將案件移送原合同糾紛審理法院一并審理。本案是一起因建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下的債權(quán)經(jīng)轉(zhuǎn)讓引發(fā)糾紛后涉及管轄權(quán)異議的案件，建設(shè)工程施工合同因在履行中發(fā)生糾紛正在另一法院審理，故被告成都市政公司提出管轄異議，申請(qǐng)將案件移送原合同糾紛審理法院一并審理。本訴審理期間，原合同糾紛之訴經(jīng)另一法院審理認(rèn)定合同無效，判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。

本案涉及三方當(dāng)事人的兩個(gè)合同糾紛，關(guān)系復(fù)雜，涉及以下焦點(diǎn)問題：一是本案的案由應(yīng)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛還是建設(shè)工程施工合同糾紛本案的管轄?wèi)?yīng)依據(jù)協(xié)議確定還是依據(jù)法律規(guī)定若確定案由為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，那么原建設(shè)工程施工合同中的協(xié)議管轄條款是否仍然有效若確定案由為建設(shè)工程施工合同，該合同已經(jīng)成都市中級(jí)人民法院審理認(rèn)定為無效合同，該合同項(xiàng)下的協(xié)議管轄條款是否有效本案起訴前，成都市中級(jí)人民法院已經(jīng)受理了成都市政公司訴重慶新世公司和安陽新世公司的建設(shè)工程施工合同，本案是否應(yīng)當(dāng)移送成都市中級(jí)人民法院合并審理

一、如何確定本案的案由

案由的確定關(guān)鍵要區(qū)分當(dāng)事人爭(zhēng)議的究竟是哪一份合同。本案表面上來看是債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，原告安陽新世公司也是基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同起訴到法院的。客觀上而言，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也已經(jīng)生效，重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并書面通知了成都市政公司。債券轉(zhuǎn)讓合同只需債權(quán)人和受讓人轉(zhuǎn)讓意思一致，不需要征得原債務(wù)人的同意，因此重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效，雙方對(duì)此并無糾紛。本案糾紛的本質(zhì)是因原合同的履行而產(chǎn)生，案件的訴訟標(biāo)的也是原合同所涉及的權(quán)利義務(wù)。一般而言，因原合同履行發(fā)生糾紛，訴訟當(dāng)事人多為債權(quán)受讓人與原合同債務(wù)人之間產(chǎn)生糾紛，而因債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生的糾紛，訴訟當(dāng)事人就是債權(quán)人和受讓人。本案中，發(fā)生糾紛的主體是債權(quán)受讓人安陽新世公司和原債務(wù)人成都市政公司，而原債權(quán)人重慶新世公司是因?yàn)閭鶛?quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定承擔(dān)連帶清償責(zé)任而作為第二被告。另一方面，糾紛產(chǎn)生主要還是基于原建設(shè)工程施工合同的工程款。該工程款盡管經(jīng)監(jiān)理公司核算為元，但該債權(quán)并未經(jīng)原債務(wù)人確認(rèn)，相反，成都市政公司在成都市中級(jí)人民法院起訴重慶新世公司和安陽新世公司的行為，正好也驗(yàn)證了原建設(shè)工程施工合同存在糾紛。綜上，應(yīng)以建設(shè)工程施工合同糾紛作為本案的案由。

二、如何確定本案的管轄法院

本案中，建設(shè)工程施工合同約定了管轄協(xié)議：“協(xié)商解決，解決不成，交雙方所在地人民法院訴訟解決”。合同和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛中，基于雙方當(dāng)事人的合意確立的管轄協(xié)議只要不違反對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定，并且該法院與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的，都可以進(jìn)行約定。當(dāng)然，該管轄協(xié)議是否有效，還要進(jìn)一步審核確定。一般情況下，管轄協(xié)議存在以下幾種無效的情形：一是針對(duì)身份關(guān)系訂立管轄協(xié)議;二是無訴訟能力人訂立的管轄協(xié)議;三是針對(duì)不特定法律關(guān)系糾紛訂立的管轄協(xié)議;四是約定不明確的管轄協(xié)議;五是浮動(dòng)的管轄(仲裁)協(xié)議。關(guān)于“雙方所在地人民法院”的理解，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于合同雙方當(dāng)事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復(fù)

函》，可以視為選擇由原告住所地人民法院管轄。本案中的情形可能產(chǎn)生疑問的就是該管轄協(xié)議是否屬于約定不明確的情形。筆者認(rèn)為，約定明確與約定唯一并非同一概念，因此，即使將“雙方所在地人民法院”的約定理解為既可以由原告所在地法院管轄，也可以由被告所在地法院管轄，也不屬于約定不明確，完全可以根據(jù)民事訴訟法第三十五條“兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴。如果兩個(gè)原告均向兩個(gè)以上的有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院進(jìn)行管轄”的規(guī)定，解決管轄權(quán)的積極沖突問題，沒有必要認(rèn)定約定管轄條款無效。而在可以選擇的情況下，作為起訴方的原告自然會(huì)選擇其所認(rèn)為的有利于自己并且方便自己的法院，也就是原告所在地法院管轄。因此該管轄協(xié)議約定是明確的，且不違反對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

那么本案中原告所在地人民法院是以原債權(quán)人重慶新世公司住所地人民法院為管轄法院，還是以現(xiàn)債權(quán)人安陽新世公司住所地人民法院為管轄法院筆者認(rèn)為，作為債權(quán)受讓人，安陽新世公司的債權(quán)是受讓于原建設(shè)工程施工合同的，那么其權(quán)利和義務(wù)的范圍都限于原合同的約定，應(yīng)當(dāng)受原管轄協(xié)議的約束，因此，即使其作為原告起訴，也應(yīng)向原債權(quán)人重慶新世公司住所地重慶省長興縣人民法院起訴。

另外還要說明的是，管轄協(xié)議雖然是合同的一部分，但其作為爭(zhēng)議解決機(jī)制，與合同其他內(nèi)容相比具有獨(dú)立性，合同的變更、解除、終止甚至無效，都不影響管轄協(xié)議條款的效力。因此，盡管成都市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定成都市政公司與重慶新世公司訂立的建設(shè)工程施工合同因違反法律規(guī)定而無效，但合同無效并不影響管轄協(xié)議的效力。

三、本案是否應(yīng)當(dāng)移送成都市中級(jí)人民法院或四川省高級(jí)人民法院合并審理

成都市中級(jí)人民法院于XX年4月18日受理成都市政公司訴重慶新世公司和安陽新世公司建設(shè)工程糾紛一案，于XX年8月13日判決。而本案一審是XX年7月24日起訴，8月29日，成都市政公司向長興縣人民法院提出管轄異議，因此本案一審期間，成都市中級(jí)人民法院的建設(shè)工程糾紛案件也正在審理中。四川省高級(jí)人民法院于XX年8月立案受理的二審案件，與本案有很大關(guān)聯(lián)性，都是基于成都市政公司與重慶新世公司的建設(shè)工程施工合同引發(fā)的糾紛，而且兩原告均基于同一法律事實(shí)即涉案施工合作協(xié)議為依據(jù)主張各自的權(quán)利，兩案無論在糾紛的性質(zhì)上還是法律事實(shí)上具有共通性，應(yīng)當(dāng)依法將兩案由最先立案審判的法院合并審理，以防止分屬兩個(gè)法院審理而可能使作出的裁判相互矛盾，影響司法權(quán)威和法律實(shí)施的統(tǒng)一。因此，本案管轄?wèi)?yīng)當(dāng)參照最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定》第2條，

第五篇：建筑工程承包合同糾紛案例分析

建筑工程承包合同糾紛案例分析

房地產(chǎn)對(duì)社會(huì)發(fā)展的作用大、分量重，它關(guān)系到老百姓安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定意義深遠(yuǎn)。隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場(chǎng)的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢(shì)。墊資承包、超資質(zhì)等級(jí)承包、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、拖欠工程款等問題時(shí)有發(fā)生，這些問題應(yīng)當(dāng)引起重視。由于建筑工程承包合同爭(zhēng)議內(nèi)容和案件事實(shí)錯(cuò)綜復(fù)雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實(shí)踐中因司法理念和對(duì)法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。人民法院作為審判機(jī)關(guān)必須與時(shí)俱進(jìn)，未雨綢繆，認(rèn)真搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護(hù)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)的持續(xù)快速健康發(fā)展。

一、如何正確確定

建筑工程承包合同是建設(shè)單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設(shè)程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主體資格問題

發(fā)包方的主體資格：具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、聯(lián)營體等。

承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級(jí)。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。

（二）如何正確確定訴訟主體

1、建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。

2、建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。

4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程并對(duì)合作建設(shè)工程享有共同權(quán)建筑合同案件的訴訟主體

益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。

5、實(shí)行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。

6、涉及個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)為訴訟主體。

7、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”）施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。

9、以籌建或臨時(shí)機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴。

10、實(shí)行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人，參加訴訟。

11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實(shí)際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對(duì)其主張權(quán)利而發(fā)包人對(duì)承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。

12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、如何 確認(rèn)建筑施工合同的效力

（一）確認(rèn)合同效力的一般原則

1、訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則、民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動(dòng)、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。但在民事審判實(shí)踐中需注意的是不能按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定建筑施工合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對(duì)一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強(qiáng)制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。

2、確認(rèn)合同效力的一般原則

根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個(gè)方面予以審查：

（1）審查合同主體是否合格；

（2）審查合同內(nèi)容是否合法；

（3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；

（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

同所有的合同一樣，意思表示不真實(shí)將導(dǎo)致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請(qǐng)撤銷。

（二）建筑工程承包合同效力的確認(rèn)

1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格

發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個(gè)人合伙、聯(lián)營體均可對(duì)外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項(xiàng)；是否取得施工許可證或開工報(bào)告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標(biāo)人；（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

幾種特殊主體對(duì)外發(fā)包工程的合同效力：

（1）建設(shè)單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

有兩種情況 ：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對(duì)的，若無其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效；內(nèi)部機(jī)構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認(rèn)的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機(jī)構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對(duì)并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效；其他情況（法人不知道、反對(duì)、不準(zhǔn)備履行）認(rèn)定合同無效；當(dāng)事人對(duì)合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

（2）臨時(shí)機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

審查臨時(shí)機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式行文成立，有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點(diǎn)、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認(rèn)定合同有效。

（3）籌建單位對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記，依法登記的，認(rèn)定其對(duì)外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請(qǐng)之中可以根據(jù)實(shí)際情況確認(rèn)。

承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級(jí)承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個(gè)方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)對(duì)外承攬工程。跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。

幾種特殊主體承包工程的合同效力：

（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。

（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。

（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級(jí)承包工程所簽訂的合同無效。

（4）無資質(zhì)的建筑隊(duì)掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個(gè)工區(qū)對(duì)外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊(duì)施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊(duì)自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。

（5）建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對(duì)外承包工程，所簽訂的合同無效。

（6）個(gè)體建筑隊(duì)、個(gè)人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。

（7）兩個(gè)施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。

2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會(huì)公共利益

合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個(gè)方面，實(shí)踐中因合同內(nèi)容導(dǎo)致合同無效的較少。

（1）審查合同規(guī)定的工程項(xiàng)目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項(xiàng)目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導(dǎo)致合同的部分無效或無效（對(duì)帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補(bǔ)正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認(rèn)，應(yīng)具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務(wù)性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。

3、審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)。意思表示不真實(shí)的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。對(duì)依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的，其他合同也應(yīng)視為有效，如設(shè)計(jì)變更合同、施工變動(dòng)合同、附加協(xié)議等。又如國務(wù)院1988年9月26日《樓堂館所建設(shè)管理暫行條例》規(guī)定：建設(shè)總投資2億元以上的項(xiàng)目，由國家計(jì)委提出審查意見報(bào)經(jīng)國務(wù)院審批；樓堂館所項(xiàng)目實(shí)行“先審計(jì)，后建設(shè)”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設(shè)與環(huán)境保護(hù)部城建字（1990）4號(hào)文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計(jì)劃的要求。簽訂計(jì)劃外工程項(xiàng)目建設(shè)承包合同無效。”

5、審查總分包是否合法。應(yīng)對(duì)合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定

合法總分包的條件：

（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；（3）對(duì)外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設(shè)單位）許可；（4）對(duì)于施工總分包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包）。

轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。在審判實(shí)踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。

倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價(jià)轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當(dāng)事人的主觀惡意程度。倒賣合同當(dāng)事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉(zhuǎn)包的合同價(jià)款一般等于或低于合同價(jià)款，倒賣的合同價(jià)款一般高于合同價(jià)款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責(zé)任后還可予以一定的刑事處罰。

合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”該條是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當(dāng)事人將合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓，理論上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當(dāng)事人的徹底變更，原有當(dāng)事人退出合同關(guān)系，新的第三人進(jìn)入合同關(guān)系之中。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的重要現(xiàn)象，當(dāng)事人不僅會(huì)因獲取利潤的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會(huì)因經(jīng)濟(jì)因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨(dú)轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不需要對(duì)方當(dāng)事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)應(yīng)以對(duì)方當(dāng)事人的同意為要件，僅對(duì)轉(zhuǎn)讓合同中的義務(wù)取得對(duì)方當(dāng)事人的同意，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨(dú)的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利加轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，應(yīng)以全面取得對(duì)方當(dāng)事人的同意為前提要件。合同的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權(quán)利與合同義務(wù)兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應(yīng)分別適用合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓及合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對(duì)前者，僅需通知債務(wù)人即可；對(duì)后者則需經(jīng)合同債權(quán)人同意。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務(wù)合同。《合同法》第九十條規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當(dāng)事人的合同權(quán)利。這種情況屬于當(dāng)事人主體的聚合。當(dāng)事人分立，則屬于當(dāng)事人主體的分化，原則上合同當(dāng)事人的分立不影響合同權(quán)利義務(wù)，分立后的各方當(dāng)事人具有連帶債權(quán)債務(wù)人的地位，共享權(quán)利，共擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人可針對(duì)一當(dāng)事人或針對(duì)各當(dāng)事人之全體主張權(quán)利，其主張受法律的支持和保護(hù)。例外的是，債權(quán)人與債務(wù)人如就債務(wù)的分擔(dān)達(dá)成一致意見，分立后的各當(dāng)事人則可擺脫連帶債務(wù)人的地位，按雙方協(xié)商的分擔(dān)數(shù)額，按份承擔(dān)義務(wù)。同樣，債權(quán)人分立后，各債權(quán)人為連帶債權(quán)人，任一債權(quán)人可向債務(wù)人主張全部債權(quán)，除非債權(quán)人與債務(wù)人就債權(quán)的分享達(dá)成一致。

（三）建設(shè)工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（1）不具有經(jīng)營建筑活動(dòng)主體資格的企業(yè)或個(gè)人；

（2）未按國家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計(jì)劃；

（3）承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；

（5）建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗(yàn)收合格的，一般不宜認(rèn)定合同無效。

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、辦理報(bào)建手續(xù)的“三無”工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認(rèn)無效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

4、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準(zhǔn)可補(bǔ)辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

5、對(duì)承包人超越建筑資質(zhì)等級(jí)簽訂的建設(shè)工程合同，如承包人具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相符的等級(jí)條件，工程質(zhì)量符合設(shè)計(jì)要求并驗(yàn)收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款。但嚴(yán)重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級(jí)訂立的建設(shè)工程合同無效。對(duì)此應(yīng)從來把握，建設(shè)部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進(jìn)行工程承包活動(dòng)，少數(shù)市場(chǎng)信譽(yù)好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)責(zé)令承包人補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定合同無效。

7、對(duì)必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，未實(shí)行招標(biāo)的，合同無效；對(duì)不是必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實(shí)行公開招標(biāo)為由，認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

8、建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無效，對(duì)承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息。

外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應(yīng)認(rèn)定有效。

9、建設(shè)工程合同對(duì)工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達(dá)成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建設(shè)的重大工程，并由國家對(duì)工程款結(jié)算依法進(jìn)行管理的除外（需要進(jìn)行國家審計(jì)監(jiān)督）。

10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，具備一定的技術(shù)能力，對(duì)外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對(duì)其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊(duì)以承包人的名義對(duì)外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同糾紛的處理

（一）有效合同處理的一般規(guī)定

1、有效合同處理中應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則

（1）有利于建筑業(yè)市場(chǎng)健康發(fā)展的原則；

（2）依法保護(hù)合同，尊重當(dāng)事人意思自治的原則；

（3）公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。

2、違反有效合同的責(zé)任構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)形式、責(zé)任承擔(dān)方式和免責(zé)事由

（1）責(zé)任構(gòu)成要件。違約行為和過錯(cuò)是構(gòu)成違反有效合同責(zé)任的基本要件。

（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當(dāng)履行等表現(xiàn)形式。

（3）責(zé)任承擔(dān)方式。包括實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金、賠償損失等責(zé)任承擔(dān)方式。

（4）免責(zé)事由。包括不可抗力、當(dāng)事人約定的免責(zé)條款、權(quán)利主張人自身的過錯(cuò)等幾種情況。

（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

1、承包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）施工準(zhǔn)備責(zé)任。施工場(chǎng)地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時(shí)設(shè)施的施工；編制施工組織設(shè)計(jì)（或施工方案），做好各項(xiàng)施工準(zhǔn)備工作。

（2）物資準(zhǔn)備責(zé)任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設(shè)備的采購、供應(yīng)和管理。

（3）及時(shí)告知責(zé)任。及時(shí)向發(fā)包方提出開工通知書、施工進(jìn)度計(jì)劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗(yàn)收通知、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；提供月份施工作業(yè)計(jì)劃、月份施工統(tǒng)計(jì)報(bào)表、工程事故報(bào)告以及提出應(yīng)由發(fā)包方供應(yīng)的材料、設(shè)備的供應(yīng)計(jì)劃。

（4）工程質(zhì)量責(zé)任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應(yīng)負(fù)責(zé)無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應(yīng)支付逾期違約金。

（5）工程保管責(zé)任。已完工的房屋、構(gòu)筑物和安裝的設(shè)備，承包方在交工前應(yīng)負(fù)責(zé)保管，并清理好場(chǎng)地。

（6）工程交付責(zé)任。承包方應(yīng)按合同規(guī)定的時(shí)間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（7）竣工驗(yàn)收責(zé)任。承包方應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定提出竣工驗(yàn)收技術(shù)資料，辦理竣工結(jié)算，參加竣工驗(yàn)收。

（8）工程保修責(zé)任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對(duì)屬于承包方責(zé)任的工程質(zhì)量問題，負(fù)責(zé)無償修理。

（9）防止損失擴(kuò)大責(zé)任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失擴(kuò)大；承包人沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

（10）共同責(zé)任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責(zé)任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。” 第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”第三十五條第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

2、發(fā)包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）辦證責(zé)任。辦理正式工程和臨時(shí)設(shè)施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請(qǐng)施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時(shí)鐵道專用線接岔等的許可證。

（2）工程定點(diǎn)責(zé)任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標(biāo)樁、水準(zhǔn)點(diǎn)和坐標(biāo)控制點(diǎn)。

（3）三通一平責(zé)任。開工前接通施工現(xiàn)場(chǎng)水源、電源和運(yùn)輸?shù)缆罚疬w現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔(dān)的除外）。

（4）物資保證責(zé)任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應(yīng)材料和設(shè)備。

（5）經(jīng)費(fèi)保證責(zé)任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實(shí)行貸款或自籌的工程要保證資金供應(yīng)人按時(shí)辦理撥款和結(jié)算，不按合同規(guī)定時(shí)間撥付工程款，應(yīng)支付逾期付款違約金。

（6）技術(shù)保證責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)組織有關(guān)單位對(duì)施工圖等技術(shù)資料進(jìn)行審定，按照合同規(guī)定的時(shí)間和份數(shù)交付給承包方。

（7）施工監(jiān)督責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)派駐工地代表，對(duì)工程進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗(yàn)收手續(xù)，負(fù)責(zé)簽證、解決應(yīng)由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。

（8）誤工賠償責(zé)任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設(shè)計(jì)變更以及設(shè)計(jì)錯(cuò)誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進(jìn)度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失。

承包人對(duì)發(fā)包人逾期支付工程進(jìn)度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的，不予支持。

（9）驗(yàn)收結(jié)算責(zé)任。發(fā)包方負(fù)責(zé)組織施工單位共同商定工程價(jià)款和竣工結(jié)算，負(fù)責(zé)組織工程竣工驗(yàn)收。逾期組織驗(yàn)收和辦理竣工結(jié)算，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

隱蔽工程經(jīng)雙方驗(yàn)收認(rèn)可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任；若設(shè)計(jì)單位和監(jiān)理單位亦有過錯(cuò)的，應(yīng)按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

工程竣工后，合同約定的驗(yàn)收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗(yàn)收的，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗(yàn)收，驗(yàn)收費(fèi)用由雙方對(duì)半承擔(dān)。因發(fā)包人拒絕提供驗(yàn)收資料、文件，導(dǎo)致無法進(jìn)行驗(yàn)收的，視為發(fā)包人對(duì)工程已驗(yàn)收合格。

（10）發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的，應(yīng)對(duì)無效合同承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后又毀約的，應(yīng)賠償承包人由此而造成的損失，該損失應(yīng)當(dāng)包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

（12）工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用或擅自動(dòng)用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對(duì)工程的主體結(jié)構(gòu)和地基基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任外，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。

四、無效建筑工程承包合同的處理

對(duì)無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過錯(cuò)程度處理；合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無效合同當(dāng)事人的過錯(cuò)責(zé)任程度和工程造價(jià)構(gòu)成情況進(jìn)行處理。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無過錯(cuò)的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其非法所得予以收繳上交國庫。應(yīng)當(dāng)注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會(huì)發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯(cuò)一方的實(shí)際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護(hù)，僅是當(dāng)事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴(yán)重缺陷、合同內(nèi)容違法等。

（一）無效建筑工程承包合同的過錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)

合同無效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過錯(cuò)大小，合理劃分締約過錯(cuò)責(zé)任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯(cuò)。如對(duì)嚴(yán)重違反國家基本建設(shè)程序致合同無效的，發(fā)包方承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任，承包方承擔(dān)次要過錯(cuò)責(zé)任；無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應(yīng)資質(zhì)證書造成合同無效的，承包人承擔(dān)主要責(zé)任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任，承包人負(fù)次要責(zé)任。施工合同被確認(rèn)無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價(jià)款。但施工方付出了勞動(dòng)，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費(fèi)用，在施工過程中，上述財(cái)產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價(jià)值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，即上述建筑工程的直接費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)方給付。對(duì)于建筑工程的間接費(fèi)用，如勞保基金、稅金、施工管理費(fèi)等，其價(jià)值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯(cuò)合理分擔(dān)。對(duì)于施工方的利潤，原則上不應(yīng)支持。在堅(jiān)持這一原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)區(qū)分以下情況分別處理：

1、關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價(jià)款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標(biāo)準(zhǔn)；施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對(duì)于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補(bǔ)，應(yīng)確認(rèn)為無效。

其中，對(duì)于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實(shí)踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實(shí)，沒有履行告知及依誠實(shí)信用原則所盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方對(duì)合同無效承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時(shí)所預(yù)期的工程價(jià)款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費(fèi)用、間接費(fèi)用和利潤等。如果雙方在合同中對(duì)工程結(jié)算的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按合同約定結(jié)算工程價(jià)款。鑒于施工方對(duì)建設(shè)方違法建設(shè)的事實(shí)未盡到必要的審查義務(wù)，對(duì)導(dǎo)致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對(duì)于合同約定的違約金等損失，按照過錯(cuò)相抵原則，施工方不應(yīng)得到全額支持。

同理，對(duì)于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對(duì)合同無效在主觀上應(yīng)負(fù)主要過錯(cuò)。因此，合同中關(guān)于工程價(jià)款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實(shí)際資質(zhì)等級(jí)采用上述方法結(jié)算工程價(jià)款；施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費(fèi)、機(jī)械設(shè)備使用費(fèi)、人工費(fèi)和其他建筑工程的直接費(fèi)用。此類案件，由于合同約定的工程價(jià)款與實(shí)際給付價(jià)款的差價(jià)部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實(shí)踐中可依據(jù)《民法通則》第一百三十四以“非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”予以收繳。

2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。此情形，其工程價(jià)款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務(wù)的主體，因此，原則上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)利主體主張權(quán)利，工程價(jià)款應(yīng)給付合同施工方，建設(shè)方對(duì)實(shí)際施工人不負(fù)有直接給付工程款的義務(wù)。如實(shí)際施工方作為權(quán)利主體提起訴訟的，經(jīng)審理查實(shí)，應(yīng)駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權(quán)利或向合同施工方主張權(quán)利。如果實(shí)際施工方與建設(shè)方在履行施工合同中已形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時(shí)，實(shí)際施工方可以作為權(quán)利主體提起訴訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應(yīng)追加其為訴訟當(dāng)事人。

3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個(gè)合同，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依合同主張權(quán)利的原則，并且不追加無合同關(guān)系的建設(shè)方、實(shí)際施工方為訴訟當(dāng)事人。

（二）建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理

應(yīng)當(dāng)注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問題。

（三）關(guān)于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。

對(duì)“半截子”工程能否結(jié)算已完工的工程款？如果合同有效，應(yīng)對(duì)工程量進(jìn)行結(jié)算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責(zé)任，對(duì)承包人已投入的施工費(fèi)用據(jù)實(shí)結(jié)算；有效合同主要是計(jì)算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應(yīng)按無效合同的處理原則核算承包人的直接費(fèi)用，約定不明確的，按照國家有關(guān)部門公布的當(dāng)定額取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

對(duì)“半截子”工程在具體處理中應(yīng)靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同糾紛案件實(shí)體審理中的幾個(gè)問題

（一）關(guān)于建筑工程的委托鑒定問題

1、審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)掌握的三個(gè)原則：

（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工程結(jié)算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的依據(jù)，當(dāng)事人一方對(duì)該工程結(jié)算書有異議而請(qǐng)求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭(zhēng)議的情況下，如果雙方當(dāng)事人事先未就工程的數(shù)額達(dá)成協(xié)議，而事后也未就聘請(qǐng)鑒定人就工程款進(jìn)行鑒定問題達(dá)成合意，應(yīng)由雙方聘請(qǐng)的專家證人就工程款問題提供證明。

（2）一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對(duì)建筑工程進(jìn)行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當(dāng)事人對(duì)一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號(hào)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

①鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴(yán)重違法的；

③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

④經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

根據(jù)2001年11月16日發(fā)布并實(shí)行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進(jìn)行司法鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對(duì)外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級(jí)法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對(duì)其鑒定結(jié)論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個(gè)不同鑒定結(jié)論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的。”

（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站出具的質(zhì)量評(píng)定書為依據(jù)。

2、工程質(zhì)量和工程造價(jià)鑒定部門的確定。

①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站。

②工程造價(jià)鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門對(duì)涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計(jì)、建設(shè)、安裝、造價(jià)等方面的問題進(jìn)行鑒定。

③審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設(shè)工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國《審計(jì)法》第二條，審計(jì)機(jī)關(guān)是代表國家對(duì)各級(jí)政府、國有金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支或者財(cái)務(wù)收支的真實(shí)、合法和效益依法有權(quán)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)國有企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債、損益，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。”審計(jì)監(jiān)督主要是對(duì)國有資產(chǎn)是否造成了損失，國家機(jī)關(guān)和國有企事業(yè)單位是否違反了財(cái)經(jīng)紀(jì)律等問題進(jìn)行監(jiān)督。對(duì)于違反財(cái)政收支規(guī)定的行為，審計(jì)機(jī)關(guān)有權(quán)予以處罰、制止、責(zé)令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計(jì)機(jī)關(guān)也有權(quán)予以處罰。審計(jì)機(jī)關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計(jì)結(jié)論中作出了認(rèn)定，該認(rèn)定的事實(shí)也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對(duì)工程款的計(jì)算、確定做出決定。因?yàn)橛嘘P(guān)工程款問題涉及到當(dāng)事人雙方的合意，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭(zhēng)議后，需對(duì)工程款進(jìn)行鑒定的，也應(yīng)由專門鑒定機(jī)構(gòu)以及建設(shè)行政管理部門來確定，而不能由審計(jì)機(jī)關(guān)來解決工程款問題，否則，與審計(jì)機(jī)關(guān)的職責(zé)明顯不符。當(dāng)然，審計(jì)意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。

3、對(duì)委托鑒定部門的資格審查。

（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽(yù)等；（4）審查與案件當(dāng)事人有無利害關(guān)系。

4、對(duì)委托鑒定結(jié)論的效力認(rèn)定。

（1）委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運(yùn)用自己的專門技術(shù)知識(shí)、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，根據(jù)當(dāng)事人的委托、雙方當(dāng)事人的協(xié)商、法院的指派或委托對(duì)在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。

（2）效力認(rèn)定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學(xué)；③鑒定人同案件當(dāng)事人或案件處理結(jié)果是否有利害關(guān)系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進(jìn)行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認(rèn)真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實(shí)相矛盾）的，可以認(rèn)定其證明力。

（二）關(guān)于違約金的計(jì)算問題

違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：

（1）違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的；

（2）違約金是—種違約后的補(bǔ)救措施；

（3）違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。換言之，只要當(dāng)事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)（《合同法》第第一百一十四條第三款）。

1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。

（1）合同對(duì)違約金有具體約定的按約定，對(duì)違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計(jì)算依據(jù)是合同總價(jià)。（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限。

2、逾期付款違約金的計(jì)算，應(yīng)注意不同時(shí)期的計(jì)算參考依據(jù)。

自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即依次調(diào)整為日萬分之

五、日萬分之

四、日萬分之

三、日萬分之二點(diǎn)三。如果不考慮罰息發(fā)生的時(shí)期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計(jì)算，是不符合中國人民銀行關(guān)于逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認(rèn)為，罰息計(jì)算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號(hào)《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號(hào)《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)〉的批復(fù)》的規(guī)定，對(duì)于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計(jì)算逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

3、合同當(dāng)事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照?qǐng)?zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號(hào)《關(guān)于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎(jiǎng)的暫行規(guī)定〉的函復(fù)》答復(fù)如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但沒有規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)，而是允許當(dāng)事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎(jiǎng)的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎(jiǎng)（罰）金額按工程預(yù)算造價(jià)的萬分之二至萬分之四計(jì)取……獎(jiǎng)罰數(shù)額的比例要對(duì)等，但總額不得超過工程預(yù)算造價(jià)的百分之三。”]對(duì)工程逾期應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照?qǐng)?zhí)行。

4、對(duì)約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。

（三）關(guān)于損害賠償金的適用問題

1、損害賠償金的種類

損害賠償金可作多種分類：

（1）補(bǔ)償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。

民事責(zé)任以補(bǔ)償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補(bǔ)償性為主，而以懲罰性為例外。《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是補(bǔ)償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。

（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。

合同當(dāng)事人可以對(duì)一方違約行為致對(duì)方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復(fù)之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。

2、損害賠償金范圍的確定。《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”該款規(guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個(gè)限制：（1）可預(yù)見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。”）

3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨(dú)適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應(yīng)當(dāng)視為對(duì)損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時(shí)適用，彌補(bǔ)損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實(shí)際損害為要件以及國家對(duì)違約金的干預(yù)問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)該支付違約金。但另一方面，當(dāng)事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當(dāng)事人利益失去平衡，故法律對(duì)違約金的干預(yù)顯得非常必要。《合同法》第一百一十四條第二款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。從這個(gè)規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實(shí)際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實(shí)際損失額關(guān)系密切；法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。

對(duì)違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。

（四）關(guān)于工程未經(jīng)驗(yàn)收即投入使用的質(zhì)量責(zé)任問題

《經(jīng)濟(jì)合同法》第三十四條第二款第四項(xiàng)規(guī)定：“工程未經(jīng)驗(yàn)收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔(dān)責(zé)任”，國務(wù)院1983年8月8日發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項(xiàng)也規(guī)定：“工程未驗(yàn)收，發(fā)包方提前使用或擅自動(dòng)用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗(yàn)收，即投入使用，其責(zé)任在發(fā)包方，承包方不予認(rèn)可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應(yīng)由發(fā)包方自己承擔(dān)。《經(jīng)濟(jì)合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進(jìn)行工程質(zhì)量驗(yàn)收的責(zé)任，加強(qiáng)對(duì)建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認(rèn)為：未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工造成的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承擔(dān)民事責(zé)任，返工和修理費(fèi)用由發(fā)包人自行承擔(dān)。

（五）建設(shè)工程承包人的法定優(yōu)先權(quán)（工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)）問題。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”

1、要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。

中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的梁慧星研究員認(rèn)為，該條從設(shè)計(jì)、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經(jīng)過一個(gè)合理期限，而發(fā)包人仍未支付。在法定抵押權(quán)和一般抵押權(quán)并存的情況下，無論約定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)于約定抵押權(quán)行使。主要理由有四：一是法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定權(quán)利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)中相當(dāng)部分是建筑工人的工資，應(yīng)予優(yōu)先確保；三是建設(shè)工程是靠承包人付出勞動(dòng)和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使，則無異于以承包的資金清償還發(fā)包人的債務(wù)，等于發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實(shí)信用原則；四是承包人法定抵押權(quán)，是法律保護(hù)承包人利益而特別賦予的權(quán)利，具有保護(hù)勞動(dòng)者利益和鼓勵(lì)建筑、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的目的。

我們最高人民法院起草《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的人員認(rèn)為，《合同法》第二百八十六條確定的權(quán)利的性質(zhì)是一種法定優(yōu)先權(quán)，而非法定抵押權(quán)或留置權(quán)。所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依法律規(guī)定就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為一般優(yōu)先權(quán)；就特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為特別優(yōu)先權(quán)。該定義表明優(yōu)先權(quán)有以下含義：

（1）、優(yōu)先權(quán)是法律根據(jù)立法政策為維護(hù)社會(huì)公平和社會(huì)秩序而賦予特種債權(quán)的債權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，其作用是對(duì)個(gè)別的特殊各類的債權(quán)加以特別保護(hù)，而不是在當(dāng)事人平等的基礎(chǔ)上成立的對(duì)某一特定債權(quán)的特別保護(hù)。根據(jù)各國法律規(guī)定，優(yōu)先權(quán)主要有公益費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、受雇人用勞工薪金優(yōu)先權(quán)、勞工意外死傷補(bǔ)償費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、送葬費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、最后醫(yī)療費(fèi)用優(yōu)先權(quán)和債務(wù)人及其家屬生活費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)等。

（2）、優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，屬于擔(dān)保物權(quán)的一種。優(yōu)先權(quán)不能由當(dāng)事人約定，而是由法律直接規(guī)定的，因而它不同于由當(dāng)事人約定的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)，而類似于留置權(quán)。但優(yōu)先權(quán)不以占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為前提。

（3）、優(yōu)先權(quán)是以債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)和特定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保特種債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物既可能是債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，也可能是債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)，但不能是第三人的財(cái)產(chǎn)。

（4）、優(yōu)先權(quán)多是無須公示的擔(dān)保物權(quán)。民法上擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔(dān)保物權(quán)不能成立或者不能產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。而優(yōu)先權(quán)基于其權(quán)利的法定性，大多數(shù)國家法律規(guī)定，其無須登記，也不以占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為公示要件。

（5）、優(yōu)先權(quán)屬于價(jià)值權(quán)、變價(jià)權(quán)。筆者同意最高人民法院的意見。

2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權(quán)權(quán)是否需要登記，以及法定優(yōu)先權(quán)的行使是否在工程竣工驗(yàn)收合格以后。

筆者認(rèn)為，法定優(yōu)先權(quán)無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)必須進(jìn)行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權(quán)區(qū)別于一般抵押權(quán)的一個(gè)重大方面；一般抵押權(quán)抵押物只有經(jīng)過登記才具有公示作用，才具有對(duì)抗第三人的效力。因?yàn)閮?yōu)先權(quán)是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進(jìn)行登記也有一定困難，因?yàn)槌邪嗽诮ㄖこ毯贤闪r(shí)不可能知道發(fā)包人是否會(huì)逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權(quán)，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價(jià)款的，承包人才能行使法定抵押權(quán)。

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)的行使是否以工程竣工驗(yàn)收合格為前提，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權(quán)有其現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)橹挥性诠こ炭⒐ず螅こ痰娜抠|(zhì)量情況才能判明，整個(gè)債權(quán)數(shù)額才能確定。如果一發(fā)生拖欠就行使權(quán)利，再發(fā)生再行使，不但會(huì)使問題復(fù)雜化，而且違背常理。但實(shí)際上這種限制是不符合建設(shè)工程的實(shí)際情況的。根據(jù)建筑行業(yè)交易習(xí)慣，以及國家工商局和建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于工程價(jià)款的約定，一般應(yīng)包括工程預(yù)付款（也稱備料款）；工程進(jìn)度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進(jìn)度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認(rèn)的簽證款；工程完成后的結(jié)算款以及應(yīng)歸還的履約保證金和保修金等擔(dān)保性質(zhì)的工程價(jià)款5種。這5 種不同形態(tài)的工程價(jià)款可能發(fā)生在工程完成后的結(jié)算過程中，也經(jīng)常發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認(rèn)為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點(diǎn)是值得商榷的，因?yàn)樵趯?shí)踐中支付工程價(jià)款的約定不僅僅表現(xiàn)在竣工后。

3、優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點(diǎn)：

規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權(quán)，主要目的是維護(hù)交易秩序安全，保護(hù)銀行和其他第三人的利益。我國海商法和民用航空法都對(duì)行使優(yōu)先權(quán)規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權(quán)為1年，民用航空器優(yōu)先權(quán)為3個(gè)月。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權(quán)人的利益，規(guī)定建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個(gè)月，起算點(diǎn)為：自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。已完工工程，自實(shí)際竣工之日起計(jì)算；對(duì)未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權(quán)時(shí)不會(huì)想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復(fù)》施行日前，許多工程已經(jīng)竣工或者按照約定已經(jīng)竣工，因此為了公平保護(hù)承包人的合法權(quán)益，《批復(fù)》又在第五條規(guī)定，《批復(fù)》第四條自公布之日起6個(gè)月后施行。《批復(fù)》施行于2002年6月27日，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限相應(yīng)從2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件（最高院司法解釋觀點(diǎn)）

（1）有合法有效的建設(shè)工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工驗(yàn)收證明；（筆者認(rèn)為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程原則上應(yīng)為已竣工工程，但由于不可歸責(zé)于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)利，但是承包人的優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)及于房屋因裝潢而增值部分。）

（3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定；

（4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三個(gè)月）。

5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋的若干情形

在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價(jià)款，法院亦不應(yīng)適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋認(rèn)定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)：

（1）《合同法》實(shí)施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實(shí)施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權(quán)的，應(yīng)按權(quán)利成立的先后定其次序，不適用相關(guān)司法解釋。

（2）無效工程承包合同。

（3）建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的。即建設(shè)工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機(jī)關(guān)、軍工國防工程；②社會(huì)公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學(xué)校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設(shè)施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設(shè)施。

（4）商品房開發(fā)工程，如消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)，為優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者的（生存）利益，不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權(quán)。

（5）建設(shè)工程為第三人所有。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建設(shè)工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設(shè)工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進(jìn)行發(fā)包營造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。

（6）優(yōu)先受償權(quán)利過了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復(fù)，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)利的期限為6個(gè)月，過該期限應(yīng)不予以準(zhǔn)許。

（7）認(rèn)定工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)將導(dǎo)致社會(huì)利益嚴(yán)重失衡的其他情形。

（六）關(guān)于帶資、墊資承包問題

帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當(dāng)前建筑市場(chǎng)供大于求建設(shè)方強(qiáng)行要求施工方墊資承包以轉(zhuǎn)嫁資金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。

我國現(xiàn)行法律對(duì)帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競(jìng)爭(zhēng)手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日發(fā)布的銀發(fā)[2003]121號(hào)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》第三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴(yán)格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。承建房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動(dòng)資金貸款用于購買施工所必需的設(shè)備（如塔吊、挖土機(jī)、推土機(jī)等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應(yīng)限期追回挪用資金，并向當(dāng)?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報(bào)該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應(yīng)再對(duì)該企業(yè)提供相應(yīng)的信貸支持。

實(shí)踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機(jī)關(guān)事業(yè)單位開工建設(shè)的項(xiàng)目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有：A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項(xiàng)合同義務(wù)看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補(bǔ)充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務(wù)；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務(wù)，但在合同實(shí)際履行中雙方達(dá)成默契，由承包人帶資建設(shè)或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設(shè)。

帶資、墊資合同是指建設(shè)工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實(shí)施到一定階段或程度時(shí)，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。

帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時(shí)，又單獨(dú)簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務(wù)。雙方以正式的標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)付行政檢查，私下又以補(bǔ)充協(xié)議限制發(fā)包方的資金投入，一旦發(fā)生訴訟，發(fā)包方往往又以補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行抗辯。還有一些建設(shè)單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設(shè)單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級(jí)人民法院民一庭2001年12月3日（2001）魯法民一字第8號(hào)《關(guān)于印發(fā)〈全省法院房地產(chǎn)案件審判理論和實(shí)務(wù)研討會(huì)紀(jì)要〉的通知》“關(guān)于帶資承包和墊資施工合同的處理問題”中的規(guī)定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發(fā)包方依據(jù)合同中的該條款進(jìn)行抗辯或據(jù)此主張承包方的停工或拖延工期的違約責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)不予支持。當(dāng)然，按照省法院的意見，對(duì)于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實(shí)際墊資承包的，不能因此而認(rèn)定合同無效。對(duì)此，筆者有不同看法，該觀點(diǎn)等于暗示有關(guān)當(dāng)事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實(shí)際帶資墊資承包，就可“打擦邊球”“曲線救國”了。而對(duì)“老老實(shí)實(shí)”在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了“守規(guī)矩”的，鼓勵(lì)了“投機(jī)取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。

對(duì)墊資的處理，最高人民法院法公布（2000）第54號(hào)民事判決書（2000年9月19日合議）認(rèn)為，建筑公司墊資違反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律法規(guī)而無效，建設(shè)單位應(yīng)返還墊資款本金及按中國人民銀行公布的同期儲(chǔ)蓄存款利率計(jì)算利息的50%；該院在審理烏海市供銷合作社與臨河市曙光建筑工程公司債務(wù)糾紛上訴案（見《最高人民法院民事案件解析》第二集第183-185頁）認(rèn)為，墊支款合同雙方約定執(zhí)行期間不計(jì)息，但工程結(jié)算后，對(duì)墊支款逾期不給付，仍不計(jì)息，顯不合理。該案判決償付墊支款利息，按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算。筆者認(rèn)為，確認(rèn)某一合同條款的效力，關(guān)鍵看它是否違反法律法規(guī)的禁止性和強(qiáng)制性規(guī)定。禁止將墊付工程款作為合同條款，僅在行政規(guī)章中有規(guī)定，不能作為確認(rèn)墊資條款無效的法律依據(jù)，況且，我國已加入世界貿(mào)易組織，在法律的適用上應(yīng)遵循公開、透明、一致性原則，在法的效力層面上，行政規(guī)章的效力層次較低，不能與作為上位法的法律法規(guī)的內(nèi)容或立法精神相抵觸，根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定，國家建設(shè)部、財(cái)政部以及各地建設(shè)委員會(huì)的規(guī)定，屬于政府部門的規(guī)章，所以帶資、墊資施工違規(guī)不違法，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同只要不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就不違法，就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。顯而易見，據(jù)此認(rèn)定帶資、墊資施工合同（或條款）為無效合同（或條款）與法相悖，亦經(jīng)不起歷史的檢驗(yàn)。

只要帶、墊資合同充分反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實(shí)施的行為，就應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重。現(xiàn)實(shí)中工程帶資、墊資是發(fā)包人、承包人雙方的合意，已通過合法方式實(shí)施，或者是以先建后付的付款方式或約定的延期付款協(xié)議形成墊資，或者是通過履約保證金的方式實(shí)現(xiàn)。既然我國允許外商投資建筑業(yè)企業(yè)在我國境內(nèi)可以帶資承包工程，合同中的帶資條款有效，而且承包人墊資是建筑行業(yè)的慣例，發(fā)包人在發(fā)包工程時(shí)只給予少部分備料款，其余款項(xiàng)都是先由承包人墊資建到一定程度，由工程師簽字認(rèn)可后發(fā)包人再撥付進(jìn)度款。從國外的一些立法看，優(yōu)先受償權(quán)的范圍也都不僅限于勞動(dòng)報(bào)酬。例如，國際上通行的交鑰匙工程中承包人就得墊付所有涉及建設(shè)工程的款項(xiàng)。我們沒有理由再內(nèi)外有別，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，也沒有理由再以擾亂建筑市場(chǎng)秩序和金融秩序?yàn)橛梢桓艑?duì)帶資墊資承包予以禁止，與其禁而不止，不如因勢(shì)利導(dǎo)，從更高立法層面上明文規(guī)定帶資墊資承包條款的效力。即墊資條款一般應(yīng)確認(rèn)為有效。施工方未依約墊付工程款的構(gòu)成違約。