第一篇：建筑工程合同糾紛,申請至最高院

民事答辯狀答辯人：太原市某建筑工程集團有限公司XXXX工程處答辯人：太原市某建筑工程集團有限公司因山西某某建筑裝飾設計有限公司與太原市某建筑工程集團有限公司XXXX工程處、太原市某建筑工程集團有限公司建筑裝飾工程施工合同糾紛申請再審一案，現(xiàn)提出答辯意見如下：

1、答辯人嚴格依照雙方簽訂的建筑裝飾工程施工合同履行合同義務，山西某某建筑裝飾設計有限公司(以下簡稱“某某”)在沒有正當理由情況下拖延工期，造成工程逾期竣工。《建筑裝飾工程施工合同》第1.5條工期約定：“本工程自2007年12月5日開工，于2008年4月30日竣工。”第6.2條關于工程價款規(guī)定“雙方約定本合同按進度付款。乙方進場后付合同價款10%，基層完工付30%，面層完工付40%，竣工驗收后付10%。”根據(jù)證明材料顯示的事實是2007年12月 20日答辯人支付超出10%的進場費，完全履行了某筆支付義務，至此之后陸續(xù)支付的費用并非嚴格依照合同比例進行。造成此事實的原因并非答辯人故意不履行支付價款義務，而是某某公司對于工程報價義務的不作為造成。在施工過程中，某某始終未提交任何書面材料報進度價款，答辯人根本沒有材料可以依據(jù)并按約定比例付款。對于非嚴格依照合同比例支付的后續(xù)款項，答辯人是有權利不予支付，但本著誠實信用原則和促成合同實現(xiàn)目的還是善意進行了部分支付(目前總共已經(jīng)支付450萬人民幣)。因此，工程逾期的違約責任在于某某，而答辯人已嚴格按照合同履行義務，并不存在違約行為。

2、《建筑裝飾工程施工合同》第4.1條約定“按照雙方約定工期達到竣工驗收標準，甲方按乙方結算總值獎乙方5%。若工期延期一天，則罰乙方結算總值的 0.5%(按此處罰，每一天類推)”，該條款合法有效，某某方應當按照合同約定支付工程逾期120天的違約金。(約定竣工期為2008年4月30日，實際竣工期為2008年9月1日)。首先，該違約責任條款是答辯人與某某自愿訂立，未違反任何法律、行政法規(guī)和公共利益，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四條的規(guī)定，符合自愿原則，應屬合法有效。其次，該違約責任條款的性質屬懲罰性違約金，并不以損失多少為衡量基礎。根據(jù)《中華人民共和國合同法》某百一十四條某款：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”答辯人與某某約定的違約金數(shù)額確定方式是此條款某種方式，即根據(jù)違約情況向答辯人支付一定數(shù)額，在本案中，“違約情況”為120天的工程逾期，“一定數(shù)額”是結算總額的0.5%(每天類推)。所以本案不是本條款后半段規(guī)定的“也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”的情況。另根據(jù)《中華人民共和國合同法》某百一十四條第三款：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務”的規(guī)定，法律認可合同當事人約定遲延履行違約金，所以本案關于工程逾期的違約金條款合法有效。對于某某公司認為的“違約賠償責任應當與實際造成的經(jīng)濟損失基本一致，是我國合同法關于違約賠償責任的一般原則”，答辯人認為這是對法律的誤讀不能采信。因為某某公司的觀點僅僅是在補償性違約金情況下才可以以損失額為確定標準，而某某公司的觀點與本案案情無關，所以不能成為拒絕履行違約金支付義務的正當事由。

3、答辯人認為工程總造價按照《鑒定報告》的結論，應當僅僅支7,257,502.89元(人民幣)。首先，該《鑒定報告》合法有效，應當為價款支付依據(jù)。其次，關于取費問題，雙方在合同中已協(xié)商約定對人工費上調(diào)至70元，而其他費用不予支付，故此，這 1,006,946.61元(人民幣)取費費用按合同約定應不予支付，而山西省高院終審判決酌情認定的50萬價款無法律明確依據(jù)，并不能計入工程總價款。再次，關于稅金，答辯人將此分包工程的稅款含入答辯人總承包工程的稅款內(nèi)代繳為繳納，并有完稅憑證加以佐證，某某公司只有分包工程價款收據(jù)而沒有繳稅憑證，因此，該稅金不應給付給某某公司。綜上所述，答辯人請求如下：某、請求人民法院否定申請再審人某某公司提出的第二項、第三項訴訟請求。第二、判決答辯人僅承擔某某公司工程造價款 7,257,502.89元(人民幣)。第三、判決某某公司承擔工程逾期違約金共計4,354,501.734元(人民幣)。第四、本案全部訴訟費用由某某公司承擔。此致最高人民法院答辯人：太原市某建筑工程集團有限公司XXXX工程處答辯人：太原市某建筑工程集團有限公司

第二篇：最高院借款擔保合同糾紛答復

最高人民法院對安徽省高級人民法院

關于借款擔保合同糾紛請示問題的答復

(1995年11月6日 法函〔1995〕142號)

安徽省高級人民法院：

你院經(jīng)終字(1994)第110-1號“關于淮北礦務局臨渙煤礦與中國農(nóng)業(yè)銀行濉溪縣支行韓村營業(yè)所、濉溪縣韓村鎮(zhèn)人民政府借款擔保合同糾紛上訴一案的請示報告”收悉，經(jīng)研究，答復如下：

一、同意你院審判委員會第一種意見。對于中國農(nóng)業(yè)銀行擔保借款協(xié)議書第八條的理解問題，該行農(nóng)銀函(1991)226號函解釋其含義是：借款方應當按期歸還貸款本息、貸款到期后一個月內(nèi)先由借款方負責償還，其間借款方不能償還的，則由擔保單位(或擔保人)代為償還。“一個月”是對擔保單位(或者擔保人)承擔責任的寬限期，而不是擔保責任期限，即貸款逾期一個月后，擔保人開始承擔擔保責任。

二、保證責任的期限是指依法律的規(guī)定或當事人的約定，保證人只在一定的期限內(nèi)承擔保證責任。我院《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定，保證合同中沒有約定保證責任期限或者約定不明確的，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內(nèi)承擔保證責任。本案中合同沒有具體約定保證人的保證期限，對這種保證責任期限的起算點應從主債務履行期限屆滿之次日起計算，在被保證人承擔責任的期限內(nèi)承擔保證責任。

此復。

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第三篇：建筑工程合同糾紛,管轄

建筑工程合同糾紛,管轄

篇一：建設工程施工合同訴訟管轄地的確定

建設工程施工合同訴訟管轄地的確定

《合同法》第二百六十九條將建設工程合同定義為：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付工程價款的合同”。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同，因此建設工程施工合同屬于建設工程合同的一種。建設工程合同的性質從民法角度分析屬于承攬合同。

民事訴訟法第三十四條第(一)項“因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地法院管轄”的規(guī)定中的“因不動產(chǎn)提起的訴訟”，是指所有權確認、買賣、互易、贈與、租賃、征用拆遷、侵權損害等案件標的物與不動產(chǎn)有直接聯(lián)系的訴訟案件。建設工程施工合同中，其所完成的工作成果雖然構成不動產(chǎn)，但該類合同的訂立和履行與不動產(chǎn)的占有、使用、收益、處分之間有著本質區(qū)別。

過去司法實踐將建設工程施工合同糾紛歸入房地產(chǎn)糾紛而適用專屬管轄，即建設工程施工合同只能由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，這與建設工程施工合同的性質是相違背的，因此最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》從建設工程施工合同性質出發(fā)，對建設工程施工合同糾紛案件的管轄作出了規(guī)定：“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”，也即表明對該類合同糾紛的處理，并未納入專屬管轄的范疇。因此，此類糾紛應當按照一般合同糾紛的法律規(guī)定來確定管轄，即被告住所地與施工行為地法院均有管轄權。

篇二：建筑工程設計合同如何確定管轄權

建筑工程設計合同如何確定管轄權

一、基本案情

XX年原告L市某建筑設計院（以下稱“設計院”）與L市下屬某縣的一家單位（以下稱“某單位”）就其單位辦公樓工程簽訂了一份建設工程設計合同，某單位委托設計院對其單位辦公樓工程進行設計。后因某單位拖欠設計費，設計院多次催討無果，XX年便以其經(jīng)營地L市某區(qū)為合同履行地向L市某區(qū)人民法院（以下稱“區(qū)法院”）提起訴訟。被告某單位在答辯期內(nèi)提出管轄異議，認為合同履行地和被告住所地均在L市某縣，案件應由被告住所地某縣法院管轄。

二、法律分析

《民事訴訟法》第二十四條規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。一般來說，在建筑工程設計合同糾紛中，原被告雙方對被告住所地問題都不會有爭議，爭議的焦點通常在于合同沒有明確約定情況下如何確定合同履行地，所以如何確定建筑工程設計合同管轄權實質上是一個如何確定建筑工程設計合同履行地的問題。

盡管從法律到司法解釋，已經(jīng)就“合同履行地”有一些較為明確的規(guī)定，但關于如何確定建設工程設計合同履行地的問題至今尚無針對性的明文規(guī)定。

在司法實踐中通常有這樣兩種觀點，第一種觀點：在合同履行地沒有有明確的約定情形下，以設計項目的建設地點為合同履行地。第二種觀點，按照特征履行地的規(guī)則來確定合同履行地，以設計單位所在地為合同履行地。

持第一種觀點的人依據(jù)是最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條規(guī)定的“建設工程施工合同糾紛案件以施工行為地為合同履行地”。這實際上是將建設工程設計合同等同于建設工程施工合同來處理。

筆者持第二種觀點。根據(jù)《合同法》第269條規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包

括工程勘察、設計、施工合同。”《合同法》第287條規(guī)定：“法律對建設工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的有關規(guī)定。”可見，建設工程設計合同和建設工程施工合同同屬建設工程合同，均是承攬合同的一種特殊類型。但是二者又有所不同，施工合同的承攬作業(yè)地是工地，但設計工作大多數(shù)是在設計單位內(nèi)完成，設計合同的加工承攬地應當為設計單位所在地。根據(jù)特征履行地的規(guī)則并不難判斷建設工程設計合同的履行地。

首先，根據(jù)最高人民法院1989年8月8日《關于如何確定加工承攬合同履行地問題的函》（[1989]法經(jīng)[函]字第22號）、1989年11月23日最高人民法院經(jīng)濟審判庭《關于如何確定加工承攬合同履行地問題的電話答復》的規(guī)定，加工承攬合同以加工承攬人所在地為合同履行地，因此，建設工程設計合同應當以承攬人（即設計單位）所在地為合同履行地。

其次，根據(jù)最高人民法院《關于適用

第三，《合同法》第六十二條第（三）項明確規(guī)定：“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。”建設工程設計合同糾紛，義務人交付的既不是貨幣，也不是不動產(chǎn)，而是建設工程設計圖紙，屬于《合同法》第六十二條第（三）項規(guī)定的“其他標的”。因此，建設工程設計合同的履行地是負有交付建設工程設計圖紙義務的一方所在地，即設計單位所在地。

綜上所述，建設工程設計合同，應當以設計單位所在地為合同履行地，但合同中對履行地另有約定的除外。可見，本案中，應當以設計院所在地為合同履行地確定管轄法院。

三、法院審理結果

經(jīng)審理，法院依法作出裁定書，認為：原告設計院與被告某單位未明確約定設計合同的履行地，對管轄亦未進行書面約定；雖然設計項目的建設地點在被告轄區(qū)，但因建筑工程設計合同在原告經(jīng)營地履行，原告經(jīng)營地位于區(qū)法院轄區(qū)。根據(jù)有關法律規(guī)定，屬于區(qū)法院受理案件的范圍，因此裁定：駁回被告某單位提出的管轄異議。

篇三：建設工程合同的債權轉讓引發(fā)管轄糾紛 建設工程合同的債權轉讓引發(fā)管轄糾紛

核心內(nèi)容

債權經(jīng)轉讓引發(fā)糾紛的案由確定，需要區(qū)分當事人之間發(fā)生爭議的究竟是哪個合同。如果在債權轉讓合同生效后，因原合同的履行發(fā)生糾紛訴至法院的，則訴訟標的是原合同權利義務關系，即應按照原合同類型確定案由。原合同約定的管轄協(xié)議繼續(xù)有效并限于原合同約定的管轄協(xié)議范圍，并不能因債權轉讓而改變管轄協(xié)議約定。另外，管轄協(xié)議具有獨立性，即使合同被確認無效，該合同項下的協(xié)議管轄條款仍然有效。

基本案情

XX年9月，成都市政公司(承包人)從萬潤投資管理有限公司(發(fā)包人)處承包了渾南新城電力排管一期工程(六標段)，后與重慶新世公司(分包人)簽訂一份建設工程施工合作協(xié)議，約定合同價款人民幣三千五百八十萬元。協(xié)議中約定管轄范圍：雙方發(fā)生爭議協(xié)商不成，交由雙方所在地人民法院管轄。XX年9月25日，重慶新世公司進場施工。12月底，在完成部分工程量后停工。XX年1月，雙方簽訂會議紀要，終止施工合作協(xié)議。XX年3月，成都市政公司向四川省成都市中級人民法院起訴稱，由于重慶新世公司和被告安陽新世公司未按協(xié)議履行義務，出資不到位，供管材料不及時，且數(shù)量不足、質量有問題，導致工程于XX年11月就處于停工狀態(tài)，XX年1月宣布正式停工，重慶新世公司和被告安陽新世公司根本違約，訴請法院判令解除合同，并判令兩公司支付違約金1100萬元。

法院判決

成都市中級人民法院于XX年4月18日受理本案，并于XX年8月13日判決駁回原告成都市政公司的訴訟請求。主要理由是，成都市政公司作為訴爭工程總承包人，將工程整體轉包給沒有資質的重慶新世公司和安陽新世公司，違反合同法“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位”這一強制性規(guī)定而無效。無效的合同自始沒有法律約束力，不能作為主張違約金的依據(jù)。

二審判決

成都市政公司不服成都市中級人民法院一審判決，向四川省高級人民法院提起上訴。XX年11月22日，四川省高級人民法院終審判決駁回上訴，維持原判。

案情進展

XX年4月25日，重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權轉讓協(xié)議，重慶新世公司將自己對債務人成都市政公司到期債權(工程款)兩千萬元(依據(jù)監(jiān)理公司對完成部分工程的核算)以一千八百萬元的價格轉讓給安陽新世公司，并且重慶新世界公司對該工程款的實現(xiàn)承諾負共同清償義務，請清償方式包括但不限于連帶擔保責任。并于XX年6月28日重慶新世界公司通過郵寄的方式通知了成都市政公司，保留了《快遞回執(zhí)單》。

XX年7月24日，安陽新世公司以成都市政公司和重慶新世公司為被告向重慶省長興縣人民法院提起訴訟，請求法院判令被告成都市政公司支付工程款2千萬(基于債權轉讓合同)，重慶新世公司承擔共同清償責任。XX年8月29日，成都市政公司在提交答辯狀期間提出管轄權異議，認為安陽新世公司與重慶新世公司的法定代表人系同一人，關聯(lián)公司之間簽訂債權轉讓協(xié)議屬于惡意串通的關聯(lián)交易，目的是改變關系，違反誠信原則，行為無效。長興縣人民法院對本案沒有管轄權，而涉及三個公司的建設工程施工合同糾紛正在四川省高級人民法院審理，申請將該債權轉讓合同糾紛移送四川省高級人民法院合并審理。

法院對管轄異議作出裁定

重慶省長興縣人民法院針對成都市政公司的管轄異議，經(jīng)審查認為：鑒于安陽新世公司提供的《渾南新城電力排管一期工程(六標段)施工合作協(xié)議》有關于成都市政公司將該六標段工程轉包給重慶新世公司進行施工建設并在發(fā)生爭議協(xié)商不成時，交雙方所在地人民法院訴訟解決的約定，因此對該“雙方所在地人民法院”管轄，可以認為是雙方選擇了由原告住所地人民法院管轄的意思，應為有效的協(xié)議管轄約定。其次，安陽新世公司另提供的債權轉讓協(xié)議能夠證明重慶新世公司已將上述協(xié)議所涉工程款債權轉讓給了安陽新世公司，因此安陽新世公司同時取得了選擇向長興縣人民法院起訴的權利，即以該管轄約定選擇長興縣人民法院管轄具有合法性依據(jù)。

XX年8月29日，重慶省長興縣人民法院依照民事訴訟法第一百二十七條第一款規(guī)定，裁定駁回成都市政公司對本案管轄權提出的異議。

一審裁定不服 向中級人民法院上訴

成都市政公司不服長興縣人民法院一審裁定，于XX年9月4日向重慶市中級人民法院提起上訴，請求二審法院予以撤銷并移送本案至成都市中級人民法院審理。其主要理由：

一、本公司與重慶新世公司并無債權債務關系，涉案工程的相關糾紛正在成都市中級人民法院進行訴訟，且被告為重慶新世公司和安陽新世公司。

二、重慶新世公司和安陽新世公司為同一法定代表人并從事同一行業(yè)的生意，因此兩公司之間存在關聯(lián)交易，現(xiàn)其試圖通過虛假債權轉讓方式達到在原審法院審理本案的目的。

三、重慶新世公司與安陽新世公司之間明為債權轉讓，實為安陽新世公司替重慶新世公司在被告重慶新世公司所在地法院追訴本公司所謂欠付的工程款。

被上訴人安陽新世公司及重慶新世公司均未答辯。

二審經(jīng)過聽證查明與其他方式查明三點內(nèi)容：一是成都市政公司與重慶新世有限公司雙方在平等自愿的條件下簽訂《渾南新城電力排管一期工程(六標段)施工合作協(xié)議》，內(nèi)容真實有效，協(xié)議中并且約定進行施工建設時若發(fā)生爭議協(xié)商不成時，交雙方所在地人民法院訴訟解決的約定;二是《債權轉讓協(xié)議》，該協(xié)議由重慶新世有限公司與安陽新世公司簽訂，約定重慶新世公司將自己對債務人成都市政公司到期債權(工程款)兩千萬元(依據(jù)監(jiān)理公司對完成部分工程的核算)以一千八百萬元的價格轉讓給安陽新世公司，并且重慶新世界公司對該工程款的實現(xiàn)承諾負共同清償義務，請清償方式包括但不限于連帶擔保責任;三是在安陽新世公司起訴之前，成都市政公司向成都市中級人民法院訴求解除與重慶新世公司和安陽新世公司分貝簽訂的《渾南新城電力排管一期工程(六標段)施工合作協(xié)議》和《建設工程內(nèi)部承包協(xié)議》，并賠償違約金1100萬元。成都市中級人民法院駁回了成都市政公司的訴求，且二審高級人民法院也駁回上訴、維持原判。

重慶市中級人民法院于XX年12月9日作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。

律師探討

本案是一起因建設工程施工合同項下的債權經(jīng)轉讓引發(fā)糾紛后涉及管轄權異議的案件，建設工程施工合同因在履行中發(fā)生糾紛正在另一法院審理，故被

告成都市政公司提出管轄異議，申請將案件移送原合同糾紛審理法院一并審理。本案是一起因建設工程施工合同項下的債權經(jīng)轉讓引發(fā)糾紛后涉及管轄權異議的案件，建設工程施工合同因在履行中發(fā)生糾紛正在另一法院審理，故被告成都市政公司提出管轄異議，申請將案件移送原合同糾紛審理法院一并審理。本訴審理期間，原合同糾紛之訴經(jīng)另一法院審理認定合同無效，判決駁回原告訴訟請求。

本案涉及三方當事人的兩個合同糾紛，關系復雜，涉及以下焦點問題：一是本案的案由應定債權轉讓合同糾紛還是建設工程施工合同糾紛本案的管轄應依據(jù)協(xié)議確定還是依據(jù)法律規(guī)定若確定案由為債權轉讓合同糾紛，那么原建設工程施工合同中的協(xié)議管轄條款是否仍然有效若確定案由為建設工程施工合同，該合同已經(jīng)成都市中級人民法院審理認定為無效合同，該合同項下的協(xié)議管轄條款是否有效本案起訴前，成都市中級人民法院已經(jīng)受理了成都市政公司訴重慶新世公司和安陽新世公司的建設工程施工合同，本案是否應當移送成都市中級人民法院合并審理

一、如何確定本案的案由

案由的確定關鍵要區(qū)分當事人爭議的究竟是哪一份合同。本案表面上來看是債權轉讓合同糾紛，原告安陽新世公司也是基于債權轉讓合同起訴到法院的。客觀上而言，債權轉讓合同也已經(jīng)生效，重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權轉讓協(xié)議，并書面通知了成都市政公司。債券轉讓合同只需債權人和受讓人轉讓意思一致，不需要征得原債務人的同意，因此重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權轉讓協(xié)議合法有效，雙方對此并無糾紛。本案糾紛的本質是因原合同的履行而產(chǎn)生，案件的訴訟標的也是原合同所涉及的權利義務。一般而言，因原合同履行發(fā)生糾紛，訴訟當事人多為債權受讓人與原合同債務人之間產(chǎn)生糾紛，而因債權轉讓合同發(fā)生的糾紛，訴訟當事人就是債權人和受讓人。本案中，發(fā)生糾紛的主體是債權受讓人安陽新世公司和原債務人成都市政公司，而原債權人重慶新世公司是因為債權轉讓合同中約定承擔連帶清償責任而作為第二被告。另一方面，糾紛產(chǎn)生主要還是基于原建設工程施工合同的工程款。該工程款盡管經(jīng)監(jiān)理公司核算為元，但該債權并未經(jīng)原債務人確認，相反，成都市政公司在成都市中級人民法院起訴重慶新世公司和安陽新世公司的行為，正好也驗證了原建設工程施工合同存在糾紛。綜上，應以建設工程施工合同糾紛作為本案的案由。

二、如何確定本案的管轄法院

本案中，建設工程施工合同約定了管轄協(xié)議：“協(xié)商解決，解決不成，交雙方所在地人民法院訴訟解決”。合同和其他財產(chǎn)權益糾紛中，基于雙方當事人的合意確立的管轄協(xié)議只要不違反對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，并且該法院與爭議有實際聯(lián)系的，都可以進行約定。當然，該管轄協(xié)議是否有效，還要進一步審核確定。一般情況下，管轄協(xié)議存在以下幾種無效的情形：一是針對身份關系訂立管轄協(xié)議;二是無訴訟能力人訂立的管轄協(xié)議;三是針對不特定法律關系糾紛訂立的管轄協(xié)議;四是約定不明確的管轄協(xié)議;五是浮動的管轄(仲裁)協(xié)議。關于“雙方所在地人民法院”的理解，根據(jù)最高人民法院《關于合同雙方當事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復

函》，可以視為選擇由原告住所地人民法院管轄。本案中的情形可能產(chǎn)生疑問的就是該管轄協(xié)議是否屬于約定不明確的情形。筆者認為，約定明確與約定唯一并非同一概念，因此，即使將“雙方所在地人民法院”的約定理解為既可以由原告所在地法院管轄，也可以由被告所在地法院管轄，也不屬于約定不明確，完全可以根據(jù)民事訴訟法第三十五條“兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴。如果兩個原告均向兩個以上的有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院進行管轄”的規(guī)定，解決管轄權的積極沖突問題，沒有必要認定約定管轄條款無效。而在可以選擇的情況下，作為起訴方的原告自然會選擇其所認為的有利于自己并且方便自己的法院，也就是原告所在地法院管轄。因此該管轄協(xié)議約定是明確的，且不違反對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

那么本案中原告所在地人民法院是以原債權人重慶新世公司住所地人民法院為管轄法院，還是以現(xiàn)債權人安陽新世公司住所地人民法院為管轄法院筆者認為，作為債權受讓人，安陽新世公司的債權是受讓于原建設工程施工合同的，那么其權利和義務的范圍都限于原合同的約定，應當受原管轄協(xié)議的約束，因此，即使其作為原告起訴，也應向原債權人重慶新世公司住所地重慶省長興縣人民法院起訴。

另外還要說明的是，管轄協(xié)議雖然是合同的一部分，但其作為爭議解決機制，與合同其他內(nèi)容相比具有獨立性，合同的變更、解除、終止甚至無效，都不影響管轄協(xié)議條款的效力。因此，盡管成都市中級人民法院經(jīng)審理認定成都市政公司與重慶新世公司訂立的建設工程施工合同因違反法律規(guī)定而無效，但合同無效并不影響管轄協(xié)議的效力。

三、本案是否應當移送成都市中級人民法院或四川省高級人民法院合并審理

成都市中級人民法院于XX年4月18日受理成都市政公司訴重慶新世公司和安陽新世公司建設工程糾紛一案，于XX年8月13日判決。而本案一審是XX年7月24日起訴，8月29日，成都市政公司向長興縣人民法院提出管轄異議，因此本案一審期間，成都市中級人民法院的建設工程糾紛案件也正在審理中。四川省高級人民法院于XX年8月立案受理的二審案件，與本案有很大關聯(lián)性，都是基于成都市政公司與重慶新世公司的建設工程施工合同引發(fā)的糾紛，而且兩原告均基于同一法律事實即涉案施工合作協(xié)議為依據(jù)主張各自的權利，兩案無論在糾紛的性質上還是法律事實上具有共通性，應當依法將兩案由最先立案審判的法院合并審理，以防止分屬兩個法院審理而可能使作出的裁判相互矛盾，影響司法權威和法律實施的統(tǒng)一。因此，本案管轄應當參照最高人民法院《關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定》第2條，

第四篇：最高院申請再審指南

最高人民法院申請再審指南

再審或申訴案件是所有案件中最棘手最難辦的，向最高人民法院申訴的案件尤其如此。因為見到許多申訴人因為不懂得辦事程序失望而歸，故將本人的從業(yè)經(jīng)驗作一簡要總結，希望給還在申訴路途上的朋友特別是北京外地的朋友一些有益的幫助。要想申請再審，第一步是向法院遞交材料。有許多朋友（包括外地律師）都吃過不少苦頭。本文只簡要介紹到遞交材料這一步，其后的審判程序暫時不作介紹。因為法律規(guī)定的言論自由是有限度的，更深入的交流請直接聯(lián)系作者。

一、最高人民法院負責申訴、申請再審或接待全國群眾來訪的辦公地點在哪里？

北京市東城區(qū)東交民巷27號最高人民法院的本部。

其實最高人民法院負責接待全國來訪、申訴、申請再審的地點在北京市朝陽區(qū)小紅門鄉(xiāng)紅寺村40號。其咨詢電話為010-67550300，該電話“對本院正在審理的案件進展情況及來信辦理情況，本電話不作答復”。

1.接待時間

最高人民法院人民來訪接待室的接待時間為每周一、二、四、五的上午8:00-11:30；下午13:30-16:30。當事人填寫的表格已分為紅、黃、藍三種顏色，以區(qū)別初訪和再訪。

2.不再對原來的五個省份進行限制，即對全國人民一視同仁，這是一個進步。

3.為律師開辟了“律師專用通道”，律師可以直接進入大廳，免去了普通當事人所需要的排隊程序。這次最高人民法院沒有對本人進行安檢，這也是一個進步。提醒律師同仁注意：1.同過去相比，現(xiàn)在必須提交律師執(zhí)業(yè)證復印件（含年檢頁）；2.你的一舉一動都在監(jiān)視之下，為保障自身安全，不要散發(fā)名片，不要和陌生人說話，更不要主動為他人提供咨詢。3.不要拍照或錄音。

4.如果是申請再審，受理窗口只對文件進行形式審查，不作實質內(nèi)容審查，故對再審材料在形式的要求極為嚴格。

5.對需要準備的文件作一個補充：

(1)《再審申請書》的份數(shù)為原裁決書上載明的當事人個數(shù),必須提交原件。例如，如果原裁決書上有四方當事人，由必須提供四份《再審申請書》。

(2)請將證據(jù)分類編號，并簡要說明證據(jù)形成時間、來源、主要內(nèi)容或證明目的。可列為表格的形式。

二、去最高人民法院申請再審應當準備哪些材料？

（一）應當準備如下基本文件：

第一部分：

1.一審裁判文書；2.二審裁判文書；3.再審申請書。

請勿必帶上裁判文書的原件供法院核對。

所謂裁判文書，包括民事判決書和民事裁定書，且生效裁判文書的級別必須是省級法院以上。在進門的時候，法警會要求來訪人提供裁判文書，然后才予以放行。但如果裁判文書是由黑龍江、遼寧、內(nèi)蒙古、河北、河南五省出具的，則法警很可能不予放行。因為最高法院在這幾省派駐了工作組，法院要求來訪人在本省處理。即使這幾省的當事人進到申請大廳，法院也“只登記不予接待”。

所以，請這幾省的當事人要特別注意，不要千里迢迢來到京城，最后卻得到一個不予接待的答復。

當事人需要將一、二審裁判文書按照原審裁判文書排版的樣式，輸入電腦打成Word文檔，連同再審申請書的電子版刻成一張光盤，以便向法院提交。請注意，不要把文件掃描進去編成一個word文檔，因為那樣的文件無法自由剪切和編輯。最高法院的規(guī)定是“可以提交再審材料的電子文本”。在實踐中，如果申請人是法人，必須提交電子文本；如果是自然人，一般也會要求交。除非得到法官允許，請不要試圖通過發(fā)電子郵件或使用可移動硬盤的方式提交電子文本。之所以這么要求，是為了使法官在出具相關文件時不用打太多的字，可以直接引用當事人的電子文本。

強烈建議當事人遵守規(guī)定，將文件的電子版刻成光盤；最好刻兩張，以防所刻的光盤在法官的電腦上讀不出來。

第二部分：

支持申請再審的主要證據(jù)。請注意，是主要證據(jù)，并非全部證據(jù)。請將證據(jù)分類編號。

第三部分：

主要是手續(xù)文件，包括申請人的身份證明（法人要提供蓋公章的營業(yè)執(zhí)照副本復印件及法定代表人身份證明書，自然人要提供身份證復印件）；如果有代理人需要提供授權委托書。

（二）須規(guī)范整理再審材料。

除手續(xù)文件外，來訪人宜將再審材料按如下順序編排：①再審申請書；②一審裁判文書；③二審裁判文書；④支持再審的證據(jù)目錄及相關證據(jù)。⑤光盤。全部文件請用A4紙復印或者打印；要求全部文件上的字跡或圖形清晰可辨；如果原文件上有印章，則要求復印件上也能顯示印章。請仔細檢查每一頁文件，如果文件上有數(shù)字或字母或文字不清，請立即修正。

請按“再審被申請人的個數(shù)+1”的標準準備向法院遞交的再審材料的套數(shù)。即如果再審被申請人只有一個，則需要提交的再審材料為兩套，一套給法院，一套給再審被申請人。如果再審被申請人不只一個，則需要相應增加再審材料的份數(shù)。申請人最好自留一套；如果是代理人，則代理人還應當留一套。

三、到了最高人民法院接待室之后的基本辦事程序是什么？

1．填表

進入接待大院之后，能見到左右兩個窗口。所有初次來上訪或申訴的人都可以到右面窗口領取一張表格。上面會要求來訪人填寫一些基本信息：包括來訪人基本信息；因何事申訴；對何裁決不服；要求申訴人用簡要的語言概括案件基本情況和申訴理由。請注意，領表窗口只在接待日的上午8:00~9:30和下午13:30~14:30發(fā)放表格；所領取的表格上均蓋有當天日期；交表窗口下班時間一般晚一些。請遵守工作時間的規(guī)定，去晚了就領不到表了。

2．交表

表格填好之后，申訴人可到左邊的交表窗口交表。表格分上下兩部分，上面的部分交給法院，下面一截由申訴人保管作為回執(zhí)。里面的工作人員會根據(jù)表格將基本信息輸入法院內(nèi)部的系統(tǒng)，對申訴人來訪的目的進行基本的分類：主要有民事、刑事、國家賠償、行政、執(zhí)行等類別，在有些大類下面還按省份分成更小的類別。

3．排隊等叫名

表格上交后，法院會將來訪人填寫的表格分類，將其轉交給負責接訪的法官。一般情況下交完表后，來訪人便可到接待室里面的電子顯示屏里看到自己的名字。接待大院里有左右兩個電子顯示屏，右屏顯示一些與申訴有關法律法規(guī)；左屏顯示各類來訪人的排隊情況，例如某一類別初訪多少人，再訪多少人，已談多少人，未談多少人。

法院會通過院內(nèi)的大廣播通知來訪人，要求進入其辦公區(qū)接受談話。

每位來訪人每個月（自每月1日至31 日）只用填一次表就行了，不必重復填寫；所填表格當月有效。重復填也沒用，因為名字已經(jīng)在電腦系統(tǒng)里了。每位來訪人每個月有三次被叫到名字的機會，如果錯過了，就得等下個月再來。

對省高院的裁決文書申請再審的人數(shù)一般不多，來訪人等一兩天就有可能被叫名。其他類別的人比較多，等待的時間就可能長很多。所以，要有足夠的耐心。當然，有些室的接訪法官也會主動給來訪人打電話，簡要告知來訪人應當準備的材料及相關要求，也有可能會與當事人約定一個時間。

當然，也有些特殊人士可以免去排號程序，直接進入法官辦公室。這里講的是一般情況。

4．談話

被叫到名字的人可以持回執(zhí)條，帶上材料和身份證件到辦公區(qū)接受法官談話。

在談話之前要接受嚴格的安檢，法警會檢查包里的每一個角落。來訪人不要帶任何危險品（如刀具、利器、打火機等）。

律師在地方法院的免檢特權在這里不生效。

法官一般會非常嚴肅。首先會詢問來訪人是不是律師；是第幾次來訪。之后一般會要求來訪人用最簡短的語言概括來訪目的、事由及原法律文書的錯誤所在。法官談話對申請人的要求較高，申請人應當做對對案件了然于胸，盡可能使用法言法語；要求申請人對法官的詢問對答如流；要求能夠準確的理解法律和解釋法律。許多申請人歷盡艱辛得見法官，卻因為表達問題，導致達不到預期目的，實在遺憾。

談話時，有些法官會有選擇性的記錄一些雙方談話的內(nèi)容，在其內(nèi)部的工作平臺上形成處理意見。

5．等待法院立案審查處理結果

就民商事案件而言，對不服省高院二審判決、裁定、調(diào)解，不服省高院再審改判的案件，法院會根據(jù)情形作出如下兩種處理：

第一種情況，經(jīng)法院審查，如果全部材料形式合格，且符合法律規(guī)定的申請再審條件的，法院會考慮予以立案，接訪法官會將案件報請審判長（或分管庭長）批準，立案編號轉立案二庭其他合議庭審查。請注意，這與省級高院由告申庭負責再審立案審查是不同的。法官收取當事人的材料后，會要求當事人填寫一張收取材料的清單。該清單一式三份，其中一份交予申請人。如果法官收取材料了，則申請人算是完成了申請再審的第一步。

第二種情況，經(jīng)法院審查，認為符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定的法定事由之一，但材料不符合法院要求，法官有可能給申請人一份《最高人民法院申請再審須知》，則法院會將材料退回申請人，要求補正。如

果出現(xiàn)法官拒收材料的情況，則申請人的大麻煩就來了。申請人很可能需要再次經(jīng)過漫長的排隊程序才能得見法官；還可能因為法官認為申請人申請再審理由不能成立，申請人的名字再也不會進入法院的電腦排隊系統(tǒng)。

四、為什么申請再審的材料被拒收？

在實踐中，接訪法官對當事人材料的審查不僅僅限于形式上，還會涉及到內(nèi)容。法官會對案件形成一個基本判斷。法官經(jīng)常會以當事人提交的材料不合格為由拒收申請人的材料：如復印件不清晰；判決書最后一頁的法院公章沒有復印上；某一頁數(shù)字不清；授權委托書上只有當事人的公章而沒有法人代表的簽字（或名章）；法定代表人身份證明書上沒有公章；律師代理的沒有交律師事務所函；刻的光盤讀不出來……其他的理由有：經(jīng)初步審查，原審判決沒有大問題；法院辦案人太少，要求改判的太多；申請人無法流利的回答法官的詢問……

五、再審申請書的應當怎么寫？

（一）對格式的基本要求。

有許多來訪人（包括外地律師）按照教科書或其所在省的傳統(tǒng)樣式寫再審申請書，到了最高法院卻被認定為不合格。

如下是一份再審申請書的參考格式：

再審申請書（居中，黑體+B小三號）

（以下正文均為四號仿宋體；行距25磅。）

再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：XX公司，住所地XX省XX市XX區(qū)XX路XX號。（此處應當準確列明再審申請人原審訴訟地位。）法定代表人：XXX 職務：XXX

電話： 郵編：

再審被申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：XX公司，住所地XX省XX市XX區(qū)XX路XX號。

法定代表人:XXX 職務：XX

電話： 郵編：（必須寫明電話，以便法院通知對方。）

再審申請人因不服XX省人民法院院于XXXX年X月XX日作出的（XXXX）民一終字第XX號民事判決書，特向貴院提出申訴。（此處應注明原審判文書的案號。）

再審事由：

XX省人民法院（XXXX）民一終字第XX號民事判決認定事實的基本證據(jù)缺乏證據(jù)支持，且適用法律錯誤，現(xiàn)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第179條第XX款之規(guī)定，請求再審。（必須列明是依據(jù)民事訴訟法第179條每幾款的規(guī)定。）

再審請求：

1．撤銷XX省人民法法院(XXX)民一終字第XX號民事判決第XX項；（可以要求撤銷全部判決，也可要求撤銷判決中的某一項或幾項。）

2．依法改判，支持再審申請人在提出的下列全部（或部分）訴訟請求，即要求再審被申請人向再審申請人立即支付XX款XX元及XX款利息XXXX元；（必須寫清再審的具體明確的訴訟請求；許多申請人疏忽這一點。）

3．本案一、二審及再審訴訟費用全部由再審被申請人承擔。

事實與理由：

……

此致

最高人民法院

再審申請人：

法定代表人：

年 月 日

（二）對內(nèi)容的基本要求。

首先，應當用準確、精煉的語言描述案件基本事實及原審法院判決；其次，應當鮮明指出原審判決的錯誤及相應的法律依據(jù)。第三，對于原審判決的錯誤要進入鞭辟入理的理論分析。原審判決是專業(yè)法官造就的，他不會犯輕易犯錯誤。因此，對于原審判決的錯誤應當準確定性。其錯誤是在程序上，還是在采信證據(jù)、認定事實或是適用法律方面，都應當準確的表述出來。當然，這一部分最能衡量律師的業(yè)務水平。

下列寫法是不應當有的：1.描述案情時拖泥帶水，不能準確表達出案件各方當事人及其訴訟地位，不能陳述基本案情；2.喊冤叫屈，使用太多感情色彩強烈的詞匯。法律是講證據(jù)講理性的，過分使用哭訴的詞匯無助于法律職業(yè)人士去理解案情，反而會增加他們閱讀的困難。3.篇幅過長。個人建議申請人在寫作時將主要觀點列在段首并用粗體字標明，全部內(nèi)容最好不要超過5頁。

六、當事人是否需要聘請專業(yè)的律師？

是的。這是一個專業(yè)人士玩的游戲。如果經(jīng)濟條件允許，建議當事人聘請專業(yè)律師。第一，律師可以編制出符合法院要求的整套再審材料。第二，律師與法官同屬于法律職業(yè)共同體，在使用法律術語進行交流時不存在理解上的障礙，更加容易溝通；第三，律師具備相應的專業(yè)素質與職業(yè)道德；第四，律師解放了當事人的時間，為當事人承受委屈。

應當聘請什么樣的律師呢？第一，忠誠有良知，能為民請命，不唯利是圖。第二，具備較好的專業(yè)水準。他看了當事人的案件以后，能夠找到一個更有說服力的法律依據(jù)或理論依據(jù)。

七、申請再審時應當具備的心態(tài)是什么？

1．作好打持久戰(zhàn)的準備。

2．依法上訪，不要試圖通過違法手段達到目的。比如，申請再審應當在生效法律文書作出之日起兩年內(nèi)提出；過期則很可能不受理，即便受理了，其請求也會被駁回。又如，不要越級上訪。有些申請人往往覺得，地方上解決不了的事，就直接上北京；到了北京自然會得到一個更有威懾力的命令。因此，他們便越級上訪。但是，中央的司法資源是如此的有限，遠不足以滿足來自全國各地的正義需求。

3．理解。必須具如下精神：即能夠去愛而不渴求被愛，去理解而不渴求被理解，去原諒而不渴求被原諒。因為只有去愛，才會被愛；去給予，才會得到。做到這一點，來訪人許多想不通的問題便能想通了。

比如，法院為什么要安檢？因為法院是社會矛盾最集中最深刻的地方，而法律并不能全部解決當事人所遇到的問題；很多當事人來到法院，是帶著憤滿、傷心、悲痛的情緒來的，也是帶著對終級正義的最后一絲希望而來的，當其正面訴求無法滿足時，很可能出現(xiàn)非正常的舉動，這種情況下，一些當事人的人身危害性遠會高于正常人。

又如，為什么最高法院對于材料要求如此嚴格？法律每作出一個結論都需要證據(jù)。證據(jù)上的瑕疵會導致無法認定某些應當被認定的事實。

再如，為什么必須寫明再審被申請人的電話號碼和通信地址？當事人應盡可能為法官提供方便，讓法官很辛苦的尋找再審被申請人的電話顯然無助于實現(xiàn)再審申請人的利益。

4．理性。法院是講法的地方，來訪人想達到其任何一個目的，必須具備兩個前提條件，一是有事實基礎，即有證據(jù)；二是有法律依據(jù)。

沒有法律依據(jù)和政策依據(jù)的訴求，肯定不會被支持。比如，有些文革受害者主張數(shù)百萬人民幣的國家賠償。還有，法律并不能解決全部矛盾和問題；尤其是我國法制不完善，對于現(xiàn)實生活中的許多領域，法律還沒有準備好。

申請人來到法院，是希望有一個更高的權力，能夠下達對另一方的有強制力的命令，改變自己原本力量弱小的格局；是希望增進自己的利益，減損另一方的利益。司法程序一旦啟動，所有人都必須按照設定的程序往下走。法官會非常謹慎，不會輕易啟動一個司法程序。他不愿的打破已經(jīng)存在的社會穩(wěn)定。申請人要想使法院啟動對自己有利的法律程序，必須提供足夠的法律理由。

理性還要求申請人能夠盡可能客觀的陳述案件事實，盡量避免情緒。也許申請人覺得自己或親人最不公最委屈最可憐，等他來到大院一看，原來這個地球上還有那么多更冤枉更可憐的人。法官天天見到這么多的上訪人，個個都叫喊不公，他的同情心和憐憫之心自然比平常人更容易免疫。既然來到法院，就讓法律來作一個最后的了斷吧。申請人還應當盡可能取得法官的理解與信任；任何因言詞和行為而導致對立都必然無助于實現(xiàn)申請人的利益。

八、如果立案了，審判中應當注意哪些問題？

第五篇：最高院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛適用

引言：

最高人民法院關于房地產(chǎn)先后頒布了三個司法解釋，現(xiàn)在所要講的這個司法解釋是2005年6月頒布的。

現(xiàn)在最高院在審理關于房地產(chǎn)案件時有三個司法解釋：一是關于土地使用權，二是關于建設工程（2004月10月頒布，2005年1月1日施行），三是關于商品房買賣（2003年4月頒布，2003年6月1日開始施行）。現(xiàn)在司法實踐中各級人民法院辦理房地產(chǎn)案件基本上按照這三個司法解釋操作。

今天主要講第一個司法解釋：《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

《解釋》一共28條，其主要內(nèi)容分為三部分：

（一）土地使用權出讓合同糾紛；

（二）土地使用權轉讓合同糾紛；

（三）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。

一、《解釋》的主要內(nèi)容

（一）土地使用權出讓合同糾紛

第1條：土地使用權出讓合同

“本解釋所稱的土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協(xié)議。”

第2條：開發(fā)區(qū)管理委員會出讓土地行為的處理

“開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。

本解釋實施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。”

第3條：協(xié)議出讓土地價格的確定

“經(jīng)市、縣人民政府批準同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時當?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效

當事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權出讓金的，應予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應予支持。因此造成的損失，由當事人按照過錯承擔責任。”

第4條：對未辦理批準手續(xù)合同的處理

“土地使用權出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續(xù)而不能交付土地，受讓方請求解除合同的，應予支持。”

第5條：土地出讓金的調(diào)整

“受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，當事人請求按照起訴時同種用途的土地出讓金標準調(diào)整土地出讓金的，應予支持。”

第6條：對擅自改變土地用途合同的處理

“受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持。”

（二）土地使用權轉讓合同糾紛

第7條：土地使用權轉讓合同

“本解釋所稱的土地使用權轉讓合同，是指土地使用權人作為轉讓方將出讓土地使用權轉讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議。”

第8條：未辦理權屬變更登記的合同有效

“土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。”

第9條：未取得土地使用權證的轉讓合同的效力認定

“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。”

第10條：一地數(shù)轉合同的處理原則

“土地使用權人作為轉讓方就同一出讓土地使用權訂立數(shù)個轉讓合同，在轉讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：

（一）已經(jīng)辦理土地使用權變更登記手續(xù)的受讓方，請求轉讓方履行交付土地等合同義務的，應予支持；

（二）均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉讓方履行土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；

（三）均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉讓款的受讓方請求轉讓方履行交付土地和辦理土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應予支持。未能取得土地使用權的受讓方請求解除合同、賠償損失的，按照《中華人民共和國合同法》的有關規(guī)定處理。”

第11條：劃撥土地轉讓未經(jīng)批準的無效

“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。”

第12條：劃撥土地轉為出讓土地的糾紛處理

“土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經(jīng)有批準權的人民政府同意轉讓，并由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。”

第13條：劃撥土地直接轉讓的糾紛處理

“土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經(jīng)有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。”

（三）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

第14條：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同

“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。”

第15條：房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同有效。

當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。”

第16條：劃撥土地未經(jīng)批準合作開發(fā)的無效

“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應當認定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效。”

第17條：增加投資數(shù)額分擔比例的確定

“投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對增加的投資數(shù)額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。”

第18條：建筑面積減少的分配處理

“房屋實際建筑面積少于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對房屋實際建筑面積的分配比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。”

第19條：違章建筑不予分配

“在下列情形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人請求分配房地產(chǎn)項目利益的，不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴：

（一）依法需經(jīng)批準的房地產(chǎn)建設項目未經(jīng)有批準權的人民政府主管部門批準；

（二）房地產(chǎn)建設項目未取得建設工程規(guī)劃許可證；

（三）擅自變更建設工程規(guī)劃。

因當事人隱瞞建設工程規(guī)劃變更的事實所造成的損失，由當事人按照過錯承擔。”

第20條：建筑面積增加的分配處理

“房屋實際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經(jīng)有批準權的人民政府主管部門批準后，當事人對超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數(shù)額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。”

第21條：違章建筑損失的承擔

“當事人違反規(guī)劃開發(fā)建設的房屋，被有批準權的人民政府主管部門認定為違法建筑責令拆除，當事人對損失承擔協(xié)商不成的，按照當事人過錯確定責任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責任。”

第22條：利潤分配比例的確定

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人的實際投資比例分配利潤。”

第23條：房屋預售款不得充抵投資

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。”

第24條：名為合作實為土地使用權轉讓

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。”

第25條：名為合作實為房屋買賣

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。”

第26條：名為合作實為借款

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同。”

第27條：名為合作實為租賃

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。”

（四）其他

第28條：解釋的實施。

“本解釋自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一審案件適用本解釋。本解釋施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。”

二、律師辦理土地使用權轉讓案件應注意的操作問題

（一）關于土地使用權出讓合同糾紛應注意的操作問題

1．解釋對土地使用權出讓的指導思想是，土地使用權出讓人雖是縣級以上人民政府土地管理部門，是行政管理單位，但其簽訂的出讓合同是作為民事主體實施的民事法律行為，行政主管部門成為合同的民事主體。如發(fā)生糾紛，行政主管部門也就成為民事訴訟主體，按出讓合同的約定承擔民事權利義務。

2．土地使用權出讓行為作為民事法律關系，其中交織有行政法律關系，解釋按平等主體的法律關系作出相應規(guī)定：

（1）解釋第2條規(guī)定，開發(fā)區(qū)管委會是行政下屬單位，其作為出讓主體簽訂合同無效。該條規(guī)定，如起訴前獲政府主管部門追認可認定有效，需注意“追認”是民事行為；

（2）解釋第3、4、5條規(guī)定，當政府主管部門在土地價格確定、未依法審批土地出讓、規(guī)劃用途調(diào)整等引起糾紛時，糾紛性質具有民事和行政法律關系的雙重性，解釋賦予受讓人作為民事主體通過民事訴訟方式解決爭議。

（3）對純行政行為，例如因法定事由主管部門強制收回土地的行政行為，解釋不作規(guī)定，與解釋強調(diào)調(diào)整對象為民事主體的指導思想相一致。

3．既然土地使用權出讓合同屬于民事法律關系，則出讓人即便根據(jù)行政主管部門的意志需要取消出讓合同的，除發(fā)生戰(zhàn)爭等涉及國家根本利益的重大變故，出讓人仍應對取消出讓合同給受讓人造成的損失承擔民事責任。

4．對與土地使用權出讓合同同時存在的行政法律關系，律師可根據(jù)案情需要采取先民事后行政，先行政后民事或者邊民事邊行政的不同訴訟策略，使當事人取得主動或解決取證的困難，使委托人合法權益得以有效保護。

（二）關于土地使用權轉讓糾紛應注意的操作問題

1．解釋第8條規(guī)定，土地使用權轉讓合同的效力不受變更登記手續(xù)的制約，未辦理變更登記的不影響轉讓合同的效力，這是轉讓合同效力界定的新的司法準則，務必引起重視。作此新規(guī)定的依據(jù)是基于以下民法原理：

（1）順應物權變動的債權契約加交付原則；

（2）符合房地產(chǎn)市場一般先轉讓后登記的實際情況；

（3）支持誠信原則，使轉讓方不能控制不登記的主動權。

2．解釋第9條規(guī)定，轉讓方無土地使用權證，其轉讓行為不必然無效，符合以下二個條件之一的，應認定有效：

（1）起訴前轉讓方已取得土地使用權證；

（2）有批準權的政府主管部門同意轉讓。