第一篇：論涉外商事案件中的幾個程序問題及對策

追求公正是審判工作的靈魂和生命，是司法工作的終極目標。程序公正和實體公正構成了司法公正的全部內涵。不重視程序而只求實體的公正違背司法正義的真諦和要求。在向來有重實體輕程序傳統的我國，在加入WTO、經濟日益全球化、一體化的形勢下，程序公正更具有重大現實意義。

一、涉外商事審判中的程序公正內涵

程序是指司法活動的規則，公正是指公平與正義，司法程序公正包括程序制度本身的公正和審判人員對公正程序的遵守。程序公正通過對法官中立、當事人平等、程序參與和程序公開等原則的貫徹得以實現。

公正的程序可以增加法院審判工作的透明度和當事人對訴訟結果的可預見性，可以保障審判活動的穩定性，可以節約司法資源、降低司法成本、提高實體裁判結果的公信力。程序公正是實現實體公正的前提和保障，缺乏程序公正，僅靠審判人員的良知和法律技能經常實現最大限度的實體公正是難以想像的。遺憾的是，至今仍有很多從事司法審判工作的人員缺乏程序公正的觀念或程序公正的觀念非常淡漠，致使有法不依、錯案率高、效率低下，嚴重制約了我國司法活動的公正。

程序公正在西方法域早已深入人心，他們對程序公正的追求甚至超過對實體公正的追求，在他們看來，通過非正義的程序取得的實體結果不應當被認定為正義。因此，涉外商事（含港、澳、臺）審判中必須重視、加強和培養程序公正理念，以提高我國司法公信度，這也是WTO規則的內在要求。以我國目前的狀況，涉外商事審判工作顯然與改革開放進一步深入的形式與進一步改善提高我國司法形象的需要有較大差距。因此，重視涉外商事審判程序問題，提高涉外商事審判程序公正，顯得更為重要和迫切。

二、涉外商事審判程序中的若干問題及對策

（一）、管轄問題

司法管轄權是司法領域國家主權的重要體現，是國際關系中十分敏感的一個問題，如果行使不當，則要么損害我國司法主權，要么損害港、澳、臺地區的獨立司法權，損害大陸與外國及港、澳、臺的關系，影響“一國兩制”體制的推進。因而，我們在行使司法管轄時，應慎之又慎，嚴格依照法律的規定正確行使司法管轄權。

目前，在案件的管轄上普遍存在以下問題：

1、或出于地方保護主義目的，盡可能的爭取對涉外案件的管轄權，甚至濫用管轄權；或出于對涉外案件的復雜性和困難的擔心，存在一種甩包袱的心里，進而拖延立案，推卸甚至無故放棄管轄權。

2、由于對有關事實和法律把握不準確而錯誤行使或放棄行使管轄權。

3、對入世后，出現的區際法律沖突問題無所適從。為解決上述問題：

1、要堅持維護國家主權的原則，依法積極受理涉外及涉港、澳、臺案件。符合法定起訴條件的，應當及時予以立案。

2、要進一步更新觀念。我們在審理涉外案件中要進一步樹立公平觀念。WTO規則強調的非岐視待遇、國民待遇原則同樣適用于同為WTO成員的港、澳、臺，要充分認識在司法領域中貫徹公平理念的重要性，做到在審理各類涉港、澳、臺糾紛案件中對港、澳、臺當事人一事同仁、不偏不倚，平等地保護各方當事人的合法權益。

3、要進一步加強學習，作好案件的識別工作。加入WTO后，審判人員面臨的學習和研究本國法、WTO規則和國際慣例的任務更加繁重。

4、充分尊重當事人對爭議解決方式的選擇。當事人對其特定商事爭議協議法院管轄或提請仲裁，不僅為我國法律所許可，也是世界各國通行的做法，人民法院應當尊重當事人的選擇。當事人在合同中訂有仲裁條款或事后達成仲裁協議的，人民法院不予受理。如果一方當事人對仲裁協議的效力有異議要求人民法院予以審查，人民法院應予受理，受理后嚴格依據法律規定確定其效力，不得隨意否定協議的效力。當事人協議選擇外國或港、澳、臺法律管轄的，只要其約定不違反我國法律關于專屬管轄的規定，人民法院應當認定協議管轄有效。如果協議違反我國法律關于專門管轄或級別管轄的規定，則不要輕易認定無效，而應當通過移送或者指定管轄的方法予以變通。使當事人的真實意愿得以實現。

5、依法積極解決管轄權沖突，正確行使管轄權。由于涉外案件的特殊性和復雜性往往會導致司法管轄權的沖突，我們既要積極行使司法主權，又要防止狹隘民族主權和地方主義，尊重他國的司法主權和港、澳、臺地區的司法權。具體而言，應依照《民事訴訟法》第二百四十三條規定確定管轄法院，積極行使管轄權。同時，要充分注意并考慮是否存在排除我國法院管轄的因素，以免造成與他國司法主權或港、澳、臺地區司法權的沖突。

6、針對各地法院對涉外案件執法標準和尺度的不同，以及審判力量、素質的不均衡現象，為了應對入世的新形勢，更好地保護外國及港、澳、臺當事人的合法權益，最高人民法院已作出對涉外（包括港、澳、臺）案件實行集中管轄的決定，應嚴格遵照執行。

（二）、訴訟主體資格審查問題

審查訴訟主體資格是人民法院審理涉外商事案件的首要環節，是整個審判活動的基礎。在涉外商事案件中，主體資格審查包括主體身份的審查、利害關系審查和主體訴訟行為能力的審查。在立案時如對訴訟主體資格審查不嚴，就可能因主體不合格導致已經開始的審判工作前功盡棄；在審理過程中如對訴訟主體資格審查不嚴，則可能“張冠李戴”，造成實體權益承受主體的錯亂，不僅不利于對當事人合法權益的保護，有時甚至會造成對實際權利人的侵害，而且造成司法資源的極大浪費，嚴重損害審判工作的嚴肅性和我國司法工作的國際形象。

1、作好對訴訟主體身份的審查工作。

對國內（內地）訴訟主體資格的審查，經過幾十年的司法實踐，已經成熟。如果訴訟主體為公民的，出示身份證件并提交身份證的復印件附卷備查；訴訟主體為法人單位的，則應在出示法人資格證件的同時提交該證件的復印件和法人代表證明書；訴訟主體為其他組織的，應出示有關證件并提交該證件的復印件和負責人證明書。由他人代理訴訟的，還應審查代理人的身份、代理人是否有委托人的書面授權，以及授權的具體內容，對于不具有“代為起訴”特別授權的代理人遞交的起訴材料，應告知代理人補辦“代為起訴”的特別授權，不能補辦的，告之由原告本人親自遞交起訴材料，對于代理人不能補辦特別授權、原告（法人單位或其他組織的為法人代表和負責人）本人又拒不到場的，不予受理。

對于來自他國或港、澳、臺地區的訴訟主體，應當如何審查其真實性，以前，我國法律規定并不明確。在最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》出臺之后，結合已有規定，應當說這一問題已十分明確。對于形成他國或港、澳、臺地區的用于證明當事人主體資格及授權委托書等材料，根據該規定第11條，應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續，方能根據這些材料對其主體資格作出認定。對于形成于港、澳、臺地區的上述材料，亦應當履行相關的證明手續。

2、要審查原告是否與本案有直接的利害關系。

依照《民訴法》第一百零八條的規定，“有直接的利害關系”是原告主體擁有訴權的必要條件，如果原告與案件沒有直接利害關系，應耐心地做好解釋工作，原告堅持起訴的，已經受理的，應駁回起訴。

3、要審查原告是否具有訴訟行為能力。

對于原告不具備訴訟行為能力的，應告之由其法定代理人決定是否起訴，如法定代理人決定起訴的，由法定代理人代為進行訴訟。

具體到港、澳、臺三地，辦理公證和認證的法律依據和機構則有所不同。對于來自港、澳地區的上述證明材料，應根據1995年2月22日司法部令第34號發布的《中國委托公證人（香港）管理辦法》進行公證并經中國法律服務（香港）有限公司加章傳遞確認后方能使用。

對形成于臺灣地區的上述證明材料，應由公證部門予以公證，并根據《兩岸公證書使用查證協議》、《海峽兩岸公證書使用查證協議實施辦法》以及司法部[1993]司發函247號答復的規定經過必要的認證程序后才能被我國認可。

（三）、送達問題

訴訟文書的送達是法院裁判的前提，它直接關系到當事人的訴訟權利能否得到保護，司法是否公證以及有關涉外商事判決在域外能否得到承認及執行。涉外商事案件在送達上的問題是送達難。目前送達難主要表現為：首先，涉外案件中，當被告一方為涉外、涉港、澳、臺企業、組織或個人，并且在中國大陸境內既無住所也無代表機構、分支機構或業務代辦人時，無法直接送達，只能按《民訴法》的有關規定進行送達，程序非常繁瑣，送達的時間難以掌握，造成案件審理時間普遍較長；其二，對于向涉外當事人送達的訴訟文書的種類、格式、有關期限等規定不十分明確具體，在審判實踐中不同法院、不同審判人員的具體操作不統一，這種現象有損法院在涉外審判中的權威和形象；其三，由于送達較為困難，一些法院和審判人員產生了為難和怕麻煩情緒，在審判中降低了要求，一旦無法直接送達就一概采取公告送達方式，而不是按照《民訴法》規定的方式和順序進行。其四，在通過司法協助或外交途徑送達時，對訴訟文書需提供英文譯本或其他外文譯本。在審判實踐中，對通過外交途徑委托送達的法律文書的翻譯應由哪級法院負責、何種機構進行翻譯、譯本應否加蓋法院公章等問題，相關法律規定不明確，各法院掌握的標準和尺度也不盡相同，造成了一定程度的混亂。

總之，送達問題已成為影響涉外商事案件審判效率，影響當事人合法權益，制約涉外商事審判工作的重要因素。

針對上述問題，總結以往經驗和教訓，我們認為應從以下方面著手解決：

1、在進行送達時，要嚴格按照《民訴法》第247條規定的方式和順序進行。如果受送達人是涉外企業、組織或個人，其在中國大陸設有代表機構、分支機構、業務代辦人或委托有權代其接受送達的代理人，可以向上述機構或人員直接送達。對港、澳地區的當事人可以用雙掛號的形式郵寄送達或根據最高法院關于內地與香港、澳門特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排所規定的程序送達。對于無法直接送達和郵寄送達的方可使用公告送達。公告必須在《人民法院報》或省級以上對外公開發行的報紙和人民法院公告欄內同時刊登公告。在實踐中應盡量避免濫用公告送達，以免損害涉外當事人應訴和答辯等訴訟權利。但對臺灣當事人的送達，由于情況非常特殊，相關法律法規較少，更難以送達，大量文書是采用公告的方式送達。

2、對于與我國簽訂了司法協助協定的國家進行有關法律文書的送達，根據最高人民法院《關于執行中外司法協助協定的通知》（法辦發[1988]3號），由請求法院提出請求文書和所附文件，經各省高級人民法院審核后轉報最高法院，由最高法院審核并譯成外文，連同中文的請求文書和所附文件一并轉司法部，再由司法部轉遞締約的外國一方；對于未與我國簽訂司法協助協定的國家而通過外交途徑進行法律文書送達時，根據最高人民法院、外交部、司法部《關于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》（外發[1986]47號），委托法院須出具委托書并由各省高級人民法院對所送的法律文書進行審核，委托書和所送法律文書須附有委托國家文字或該國同意使用的第三國文字譯本，再由外交部領事司負責轉遞。但該譯本應由誰負責，法律規定不清。我們認為，可參照最高法院關于對簽訂有司法協助協定國家的規定精神辦理，即也由各高級法院報最高法院，由最高法院翻譯成外文。翻譯文本是否加章問題由最高法院決定。

3、從有利于維護受送達人訴訟權利及合法權益，有利于訴訟的角度出發，大膽改革，積極拓寬送達途徑，提高送達效率。在審理涉外商事糾紛案件中，可以適當借鑒海事訴訟特別程序規定的送達方式，如：向要送達人委托的訴訟代理人送達；向受送達人在我國領域內設立的代表機構、分支機構或者業務代辦人送達；通過能夠確認收悉的基他適當方式送達；留置送達等。應積極嘗試其他的送達途徑和方式，如傳真送達、電子郵件送達、通過專業網站發布公告送達等等。

4、加強受理，統一制定相應的涉外案件送達操作規程和涉外案件文書格式，及時通報案件審理的有關動態，以保證涉外案件執法的統一性。

（四）委托代理問題

在審判實踐中，對于涉外當事人委托代理人問題，許多審判人員往往只注意委托律師時只能委托中國律師的規定，而對其他代理人的身份、應訴代理資格、授權委托書的效力和代理權限等審查不嚴，給法院審理、執行工作增加了難度。對此在審判中應注意以下問題：

1、港、澳、臺當事人在中國大陸進行民事訴訟，可以委托訴訟代理人。既可以委托本地區人，也可以委托本地區律師以非律師身份進行代理。但如果要委托律師代理訴訟的，則必須委托中國大陸的律師。目前港、澳、臺三地律師都不具備中國大陸的律師資格，不能以律師名義在內地代理訴訟。

2、涉外商事案件，當事人委托訴訟代理人所提交的授權委托書，應經所在地區公證機關證明，并履行規定的認證程序，才具有效力。

（五）、關于訴訟保全和其他強制措施問題

對于港、澳、臺案件中對港、澳、臺當事人進行財產保全或采取限制出境、扣留護照等強制性措施，在《民事訴訟法》及相關法規中都有相應的規定，但并不十分具體明確。對涉外當事人采取訴訟保全和限制出境措施的方式和方法、尺度和標準應如何掌握不僅影響到執法的嚴肅性，也容易損害雙方當事人的合法權益。我們認為，在審理涉外及港、澳、臺案件時對于采取訴訟保全和其他強制措施，要格外慎重，做到有理、有利、有節。實踐中要注意以下幾個方面：

1、財產保全一般應有當事人的申請，并一定要提供擔保，法院一般不主動依職權進行；

2、訴訟保全的財物價值不應超過訴訟請求數額，而且必須是被申請人的財物或者債權，對于其租賃財物不得保全。被申請人財物已設置抵押權的，不得就已抵押部分進行保全；

3、對于涉外當事人在中國境內獨資設立的企業，可以進行保全，但應以活封為宜；對于其投資設立的合資企業，則可以應當事人的申請凍結其在合資企業中的股權；

4、對于凍結信用證項下款項的問題，鑒于信用證的特性，應嚴格按照最高人民法院有關司法解釋的規定進行，一定要慎重；

5、被保全的當事人可以提供擔保，以解除保全措施。但所提供的擔保應是與保全金額相同的足額擔保；

6、關于限制涉外當事人出境的措施，主要是行使司法權，便于查清案件事實以便于案件執行的目的，此項措施在一定程度上限制了當事人的活動自由，因此在操作中要慎重。一般應由當事人提出申請并提供可靠擔保，依照《外國人入境出境管理法》和最高人民法院、公安部、外交部的相關法規規定的條件和審批程序進行。被限制的出境人員在提供財產擔保或交付一定保證金可解除限制，此種擔保一般應為足額擔保；

7、決定限制出境，應扣留當事人的護照或其他有效出入境證件，并在公安機關辦理出入境控制手續。扣留證件的應發給本人扣留證件的證明。在限制出境期間，并不限制其在國內活動的自由。

8、根據有關法規，只有對在內地有未了結民事案件的，才能由法院決定限制其出境。至于港、澳、臺當事人范圍，不僅是指自然人，我們認為也應包括港、澳、臺企業的法定代表人及其在中國的業務代表人。這是因為公司的民事行為是通過其法定代表人及其業務代表人的行為表現的，對于那些在中國內地有未了結民事案件的外國企業或組織，只能通過限制其法定代表人或業務代表人的方法實現查清事實，保證訴訟順利進行的目的。

三、提高審判工作效率，達到公正與效率的兼容

效率與公正同為司法工作的終極目標，效率的本質在于正義。涉外商事審判中，無論當事人的訴訟成本還是人民法院的司法成本都非常高。我們如果因為涉外商事案件存在這樣那樣的困難而不積極克服，致使案件久拖不決。不僅造成有限司法資源的極大浪費，也會因增加當事人的訴訟成本而損害其預期利益。遲到的判決，即便實體裁決結果再公正，也會遭至當事人指責，使我國的司法公正形象大打折扣。因而，人民法院及其審判人員一方面要充分保障港、澳、臺商事訴訟各方當事人訴訟權利的行使，一方面要努力工作、克服困難，早日結案，要時刻慎記“遲到的公正就是不公正”。

總之，程序公正是司法公正不可或缺的內容和重要體現，實現涉外審判公正，首先應解決好涉外商事審判中的程序問題。人民法院及審判人員應堅決摒棄輕程序重實體的做法，把程序公正放在一個嶄新的高度，以程序公正保障實體公正，進而實現整體司法公正，把我國司法形象和新世紀的涉外商事審判工作提到一個新的水平。

第二篇：涉外商事案件審理中的若干程序問題

涉外商事案件審理中的若干程序問題

編者按：公正、高效地審理涉外商事案件，對于依法保護中外當事人的合法權益，創造良好的司法環境，促進我國對外經濟貿易活動健康有序地發展，具有重要意義。民五庭的唐玉珉同志作為一名從事涉外商事審判工作的資深法官，從管轄權、當事人資格審查、涉外送達、對公證認證文書的審查、做好“限制出境”工作等審理涉外商事案件的關鍵環節，將自己的辦案心得總結成文，對于提高涉外商事審判的質量和效率具有一定的實踐價值。現作為“審判經驗和方法”專輯之二十二編發，供參考。

涉外商事案件審理中的若干程序問題

唐玉珉

一、關于管轄權的問題

1、涉外商事案件管轄的幾種形式

根據我國《民事訴訟法》和最高法院司法解釋的規定，商事案件的管轄主要有：一般管轄、特殊管轄、專屬管轄、協議管轄、推定管轄五種。在涉外商事訴訟中，主要是后四種，《民事訴訟法》第243條至246條分別做了規定。

2、行使涉外案件管轄權時需要注意的問題

主要包括：(1)根據民訴法司法解釋第305條的規定，屬于我國法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。(2)民訴法司法解釋第306條規定“我國法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國法院起訴的，法院可予受理”。最高法院在2004年底的《涉外商事海事審判實務問題解答》中，再次予以了肯定。(3)要注意涉外商事訴訟與海事訴訟的區別，如屬于海事法院管轄范圍內的案件，應移送至有管轄權的海事法院管轄。

3、如何正確處理當事人之間存在仲裁條款的案件

法院在受理涉外商事案件時，要認真審查當事人是否在合同中訂有或者事后達成仲裁條款，把好立案審查關。發現有仲裁條款的：(1)如仲裁條款有效的，不應受理。(2)如仲裁協議可能無效或明顯無效的，應按照1995年8月28日最高法院《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》中規定的，“凡起訴到法院的涉外、涉港澳臺經濟糾紛案件，如果當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成仲裁協議，法院認為該仲裁條款無效、失效或者內容不明確無法執行的，在決定受理一方當事人起訴之前，必須報請本轄區所屬高級人民法院進行審查；如果高級人民法院同意受理，應將其審查意見報最高法院。在最高法院未作答復前，可暫不予受理”的原則處理。也可以告知當事人，可向仲裁機構所在地的中級人民法院提出確認仲裁條款效力的訴訟，待仲裁條款效力確認后，根據確認的結果，做出相應的處理。

當事人之間雖然有仲裁協議，但“當事人雙方書面協議放棄仲裁的”，根據1997年3月26日最高法院《關于實施(仲裁法)幾個問題的通知》的精神，受訴法院應當依法受理。

二、關于訴訟當事人、訴訟參加人資格審查的問題

1、對境外原告的審查

主要包括：(1)審查原告的起訴是否符合《民事訴訟法》第108條規定的“起訴條件”。(2)審查原告的起訴狀是否符合《民事訴訟法》第110條的規定，即在起訴狀中應記明當事人：當事人是自然人，應注明自然人的姓名、性別、年齡、住所等；當事人是法人或者其他組織的，應注明法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務等。同時，原告還應提供國內被告的基本情況和主體依然存在的證據。(3)審查原告是否提供了證明自己身份的證據，主要包括：原告是境外自然人的，應提供其身份證明，如臺胞證、香港居民身份證等；原告是境外法人或者其他組織的，應提供該法人或者其他組織在境外設立時的登記、注冊資料和能反映目前狀況的最新資料。

2、對境外被告、第三人的審查

主要包括：(1)被告、第三人是境外自然人的，原告在起訴狀中是否精確注明了境外自然人的姓名、性別、年齡、住所(外文地址)、國籍或地區。(2)被告、第三人是法人或者其他組織的，原告在起訴狀中是否精確注明了境外法人或者其他組織的名稱、住所(外文地址)和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務、國籍或地區。(3)審查原告是否提供了證明其在起訴狀中所確定的地址出處的證據。(4)審查原告確定的被告地址與原告提供的其他起訴證據之間是否存在矛盾，以達到去偽存真的目的。

3、對外國、港澳公司的特別規定

(1)1987年10月19日，最高法院在法(經)發(1987)28號《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》中明確：在港澳地區成立的個人企業、合伙組織應以其業主、合伙人作為訴訟當事人參加訴訟；作為訴訟一方當事人的港澳企業或者其他經濟組織，如果已在香港、澳門地區宣告破產的，可由其破產清算人作為代理人參加訴訟。(2)1989年6月，最高法院在法(經)發(1989)12號的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中，對外國和港澳地區非法人企業的訴訟主體的確定問題作了明確的規定。如非法人企業(包括個體企業和合伙企業)的實體權利和義務最終是由個體業主或合伙人享有和承擔，其訴訟權利和義務也相應地應由他們享有和承擔。法律文書上應將個體企業的業主和合伙企業的合伙人作為訴訟主體。

4、對訴訟代理人的審查 要注意三點：(1)根據《民事訴訟法》第241條的規定，外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。但根據最高法院的最新解釋，港、澳已取得內地執業律師資格的律師能代理涉外商事訴訟。(2)外國、港澳臺當事人委托我國內地律師、公民代理訴訟的，除提交委托訴訟代理書外，還應提交該委托訴訟代理書的公證和認證文書，以證明該委托手續的真實性。(3)外國、港澳臺的自然人也可以在我國內地的公證部門辦理委托訴訟代理的公證手續，也可以在起訴或應訴時，當著受訴法院的相關法官的面，辦理委托訴訟代理的手續。

5、關于追加當事人

這個問題本身與案件涉外與否并無太大關系，但從審判效率角度講，涉外商事案件遺漏當事人的后果比一般商事案件遺漏當事人的后果要嚴重。涉外商事案件中，如果遺漏了當事人，法院雖然也可依照《民事訴訟法》第119條和《民事訴訟法》司法解釋第57條的規定予以追加，但由于需要向境外重新送達，所花時間很長，少則4個月，多則可達10個月，必然嚴重影響審判效率。

三、關于涉外送達的問題

由于種種原因，目前的審判實踐中涉外送達所花時間較長，成功率較低，直接影響了涉外商事案件的審判效率。如何提高涉外送達的效率，是目前急需解決的重要問題。

1、做好送達前的準備工作

主要包括：(1)主觀上要高度重視。送達前的準備工作相當重要，因為，即便選擇了最佳的送達方式，設定了最經濟的時間，如果準備工作做得不充分，不及時，或發生差錯，就會造成送達的延遲或無效。(2)審查原告提交的起訴狀和起訴材料是否符合《民事訴訟法》第108條和第110條的規定。如不符合要求的，該補充的，補充；該修改的，修改；該駁回的，駁回。(3)初審糾紛的法律關系，盡量防止遺漏當事人和列錯當事人。(4)審核將要送達的訴訟文書是否完備。對外送達的訴訟文書主要有：《起訴狀副本》、《應訴通知書》、《合議庭組成人員通知書》、《法定代表人身份證明書》、《授權委托書》、《送達回證》等，不能遺漏。(5)合理選擇訴訟文書的翻譯語種，盡快完成翻譯工作。涉外送達的訴訟文書應附譯文。對翻譯語種的選擇，我們應按照互惠原則選擇其所在國的官方使用語言，這是基本原則。如果遇到翻譯困難的小語種，而該國與我國簽有雙邊司法協助協定的，我們可充分利用協定中允許使用第三國語言(英語、法語等大語種)的約定，選擇大語種為翻譯語種，從而避免小語種的翻譯困難，縮短翻譯所需時間。截止到2003年底，與我國簽訂了民商事司法協助條約或協定的國家有30個，其中可使用英文的包括意大利、西班牙、泰國、新加坡、俄羅斯、越南等十幾個國家，幾乎涵蓋了目前我們受理的涉外商事案件中所涉及的國家。具體的國家，可在相關中國法律網站上查到。(6)提前做好域外送達費用的收費工作。2003年，最高法院在《關于就外國執行民商事文書送達收費事項的通知》中要求，按照《海牙送達公約》的規定，美國自2003年6月開始要求送達申請者預付送達費用，為期五年，2005年預收93美元，2006年預收95美元，2007年預收97美元。支付方式是“匯票”，收款人是一家送達公司，具體可從上述《通知》中查到。加拿大也要求送達申請者預付50加元送達費用，支付方式是“匯票”，收款人則根據不同的省份，填寫不同地址。因此，受案法院在發現有需要向美國、加拿大的當事人送達的，應立即通知原告申請辦理“匯票”。新加坡則是送達后收費，金額根據送達情況確定，從20新元至130新元不等，或更高。(7)審查送達的文書是否存在文字上的差錯，尤其是當事人的名稱和地址。如發生差錯，就很可能造成境外送達機構無法送達。

2、涉外送達的主要方式

根據《民事訴訟法》第247條第一款的規定，法院進行涉外送達的方式主要有：(1)公約送達。即依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達，主要是指我國與相關國家簽訂的《司法協助協定》和《海牙送達公約》。(2)外交途徑送達。即如果相關國家與我國未簽訂《司法協助條約》或《司法協助協定》，又不是《海牙送達公約》成員國的，通過外交途徑送達。(3)外交代表或領事送達。即對具有我國國籍的受送達人，可以委托我國駐受送達人所在國的使領館代為送達。這是國際社會普遍承認和采用的一種送達方式，但絕大多數國家都規定這種方式只適用于其所屬國的公民，并且不能采取強制措施。(4)個人送達。即向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達、向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達。根據最高法院在1995年8月3日《關于能否向境外當事人的訴訟代理人直接送達法律文書問題的答復》的規定，在向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達時應注意：訴訟代理人代委托人接受送達法律文書是代理訴訟的一般權限；境外當事人委托訴訟代理人全權代理訴訟的，即為有權代其接受送達；委托部分代理訴訟事項的，只要沒有明確約定不得代為接受送達法律文書，亦為有權代其接受送達。在向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達時應注意：最高法院在法釋〔2002〕15號《關于向外國公司送達司法文書能否向其駐華代表機構送達并適用留置送達問題的批復》中明確規定，根據民事訴訟法第二百三十七條的規定人民法院向外國公司的駐華代表機構送達訴訟文書時，可以適用直接送達和留置送達的方式；人民法院在向外國公司的駐華代表機構送達訴訟文書時，要認真審查代表機構設立的合法性，如是否經工商部門登記、是否在有效期內等，對未經工商部門登記而設立的代表機構，無權代理接受送達。(5)郵寄送達。由于我國在參加《海牙送達公約》時，對郵寄送達的條款持保留態度，因此，按照國際私法中的對等原則，相關國家也可能對我國的郵寄送達不予承認，所以，我們應謹慎使用郵寄送達的方式。(6)公告送達。按照最高法院的最新司法解釋，只有在直接送達和留置送達不成的情況下，才能適用公告送達。

3、對涉日本國當事人進行送達時應注意的問題

主要包括：(1)1989年1月16日，最高法院在《關于通過外交途徑向日本國民送達傳票期限的通知》中明確，日本國外務省對我國法院通過外交途徑向其國民送達出庭傳票，常以收到時間距出庭時間不足兩個月為由退回。鑒此，并考慮到向我駐外使、領館轉遞文件的時間，外交部建議，我國法院今后通過外交途徑向日本國民送達傳票，于傳票指定日期四個月前送至領事司為宜。(2)自1982年11月1日起，中、日雙方委托對方代為送達法律文書，由受委托一方依照本國法律的有關規定出具送達回證。因此，我們凡需通過外交途徑發往日本國的法律文書，可不再附送我們法院的送達回證，日方受委托的裁判所在送達后會出具相應的送達回證。

4、對涉港、澳當事人進行送達時應注意的問題

最高法院在《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》中曾經規定，對于在香港、澳門地區的當事人送達訴訟文書可以用雙掛號郵寄。《香港基本法》和《澳門基本法》頒布后，最高法院與港、澳通過協商，就內地與港澳特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書問題先后達成了《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》和《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》，并先后于1999年3月30日和2001年9月15日起施行。根據這兩個《安排》的規定，向香港或澳門的當事人進行送達的，主要注意以下六點：(1)由于香港居民的身份證一般都沒有住址，因此，對香港居民的住址或聯系地址的確定要慎重。(2)所送達的商事司法文書應當是中文本，受送達人為兩人以上的，每人一式兩份。(3)直接將應送達的法律文書交高級法院，然后由高級法院直接轉遞給香港高等法院或澳門終審法院。(4)由于《安排》規定的送達所需要時間為2個月，因此，開庭時間一般可安排在將送達文書提交給高級法院后的第五個月(途中時間1個月余，答辯期1個月)。(5)送達司法文書后，香港高等法院或澳門終審法院會出具《送達證明書》，收到后要認真閱看《送達證明書》中記載的送達記錄，確認是否已完成送達。(6)對香港或澳門的當事人適用公告送達的，必須符合法律規定。

5、對涉臺案件的送達

由于兩岸關系等原因，海協會和海基會的渠道已基本中斷，因此對涉臺案件送達的成功率很低。目前，根據最高人民法院《關于給在臺灣的當事人送達法律文書問題的批復》的精神，對涉臺的案件，可直接用公告的方式進行送達。

四、關于公證和認證文書審查的問題

在審理涉外商事案件中，經常會遇到當事人提交的涉及程序、實體方面的公證、認證文書，對公證、認證文書的審查，應從以下幾個方面著手。

1、對公證、認證文書的形式審查

主要有兩個方面：(1)審查公證、認證文書的裝訂完整性。如公證、認證文書和被公證、認證的文書是否裝訂在一起；火漆印、訂書針、打孔串絲帶是否規范；裝訂是否有被拆過的痕跡等。另外，在案件的判決或調解未生效之前，要保持公證、認證文書的原始裝訂狀態，不要拆散。(2)審查公證書文字、印鑒的原始性和清晰度。如文字、印鑒是否模糊不清；是否有涂改、擦拭等可疑痕跡。(3)審查公證、認證手續是否符合要求。如其所在國與我國建立外交關系的，該證明文書首先應當經所在國公證，然后經我國駐該國使領館予以認證，因此是公證、認證文書各一份。如其所在國與我國未建立外交關系的，該文書首先仍應當經所在國公證，其次是將公證文書交由與我國建立外交關系的第三國認證，最后是將上述公證和認證文書經我國駐該國使領館予以認證，因此是公證文書一份、認證文書兩份。總之，如果有異常現象，就應引起足夠的重視。

2、對在香港地區形成的公證文書的審查

審查出具該公證文書的公證人是否在我國司法部委托公證人名單之列；審查是否有中國法律服務(香港)有限公司加蓋的轉遞公章。違反上述要求的，應視為不具有《民事訴訟法》規定的公證文書的證明效力。

3、對在澳門地區形成的公證文書的審查

審查出具該公證文書的公證員是否是我國司法部派駐澳門的中國公證員；審查是否有中國法律服務(澳門)有限公司加蓋的轉遞公章。違反上述要求的，應視為不具有《民事訴訟法》規定的公證文書的證明效力。

4、對在臺灣地區形成的公證文書的審查

根據滬高法(2001)433號《關于涉臺文書需查核的通知》的規定，用于商事訴訟的臺灣方面出具的公證文書，應經相關公證員協會登記，出具公證書副本核對證明，并由其轉寄受訴法院；當事人直接向受訴法院遞交臺灣方面出具的公證文書的，應同時遞交相關公證員協會出具的公證書副本核對證明。違反上述要求的，應視為不具有《民事訴訟法》規定的公證文書的證明效力。

5、對經公證、認證的證據的實質審查

公證、認證從根本上說就是根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性。因此，雖然這些行為、文書和事實均發生在域外，我們仍應通過質證的方式，對經公證、認證的證據的效力進行確定。

五、關于限制出境的問題

1987年3月頒布的《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》，對限制出境作了一些規定。執行時應注意以下問題：

1、時間上的要求

能盡早處理的，不要等到外國人或中國公民臨出境時才處理。這樣既可以給予我們充分的審查時間，又給予了我們慎重處理的機會。能在內地處理的，不要到出境口岸處理，要把確需在口岸阻止出境的人員控制在極少數。

2、方式上的要求

《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》明確，被限制出境人提供財產擔保或交付一定數量保證金后準予出境。可見，在涉外商事訴訟中，采取限制出境措施的主要目的是為了避免被限制出境人逃避其經濟責任。因此，我們要謹慎使用限制出境的措施。如果限制出境的被申請人的財產已被訴訟保全，并且被保全財產的金額基本接近或達到訴訟請求的標的額的，就不應再對被申請人采取限制出境的措施。

3、手續上的要求

(1)法院用“決定書”決定限制出境并執行，應向高級法院和市公安局辦理備案手續。(2)法院在限制外國人和中國公民出境時，最好是用書面通知方式。(3)人民法院需在邊防檢查站阻止其出境的，應填寫《口岸阻止人員出境通知書》。在緊急情況下，也可先向邊防檢查站交控，然后補辦交控手續。(4)控制口岸超出本市范圍的，應通過有關省、自治區、直轄市公安廳、局辦理交控手續。

[作者簡介]

唐玉珉，民五庭審判員

第三篇：及適用涉外商事案件送達程序的協調

涉外商事案件送達程序的協調及適用

張琪

提要：本文歸納了我國涉外民商事送達的有關規定，提出我國《民事訴訟法》第二百四十七條規定的七種涉外送達方法不能解決送達難，不能滿足公正與效率的時代要求。立法滯后、訴訟觀念陳舊以及一些客觀因素是造成目前涉外商事案件送達難主要原因。本文借鑒了英國民事訴訟規則、法國民事訴訟法的送達制度，肯定了國內一些法院在送達方面的大膽嘗試，結合審判經驗，筆者大膽地提出了提高送達效率、完善我國送達制度的若干建議。

涉外商事審判中的送達，是指我國法院根據國際條約或我國法律或按照互惠原則將涉外商事案件司法文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參加人的行為。審理涉外商事案件與國內案件的一個主要差別是涉外案件的送達程序繁瑣、送達困難。司法文書的送達是一種很重要的司法行為，若未能有效送達，法院行使審判權就無從談起。因此，送達過程的長短在很大程度上影響著案件審理期限。“審判機關無法控制、拖延審判程序的客觀原因”之一是“送達程序過長且送達成功率低，特別是涉外案件，法律規定的通過外交途徑送達，有時要一兩年才有回應，而且送達成功的很少，只有30%”。如何提高涉外商事案件的審判效率，是長期困擾我們的問題。

《中華人民共和國民事訴訟法》(下稱《民訴法》)規定的七種送達方法已經不能充分滿足提高送達效率的要求。要從客觀方面提高審判效率，必須想方設法提高送達效率，也應該尋求新的高效送達方式。一方面，國外的先進立法值得我們借鑒;另一方面，國內在新送達方法方面的探索應該得到肯定。本文將探討我國涉外送達程序的合理性，分析影響涉外商事審判效率的因素之一——送達難，借鑒外國立法及國內先進實踐經驗，提出完善涉外送達程序之設想。

一、涉外商事審判送達程序與送達難

1、我國的涉外送達制度

關于涉外送達的國際立法最主要的有1965年在海牙訂立的《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》(我國于1991年3月2日參加)以及各國間締結的大量的雙邊司法協助條約和領事條約。目前，我國與23個國家締結了雙邊司法協助條約。因此，《民訴法》第二百四十七條規定的第一種送達方式是：依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達。對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達司法文書，該條還規定其它六種送達方法：

1、通過外交途徑送達;

2、對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達;

3、向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達;

4、向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達;

5、受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達，自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達;

6、不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿六個月，即視為送達。

最高人民法院還有大量的司法解釋來規范涉外民商事案件的送達問題。這些司法解釋大致可以分為三種類型。第一，我國加入《海牙送達公約》前，最高人民法院為統一涉外案件送達方法所做的規定，例如最高人民法院于1983年12月15日頒布的《關于立案后有關涉外文書及送達問題的批復》;最高人民法院、外交部、司法部于1986年8月14日頒布的《關于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》。第二，我國加入《海牙送達公約》后，最高人民法院關于按照該公約執行的通知或實施辦法。最高人民法院、外交部、司法部于1992年3月4日頒布的《關于執行〈關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約〉的有關程序的通知》;最高人民法院、外交部、司法部于1992年9月19日頒布的〈〈關于執行海牙送達公約的實施辦法〉〉;第三，對日本國當事人的送達規定。例如，最高人民法院于1982年10月12日頒布的《關于中、日兩國之間委托送達法律文書使用送達回證問題的通知》;最高人民法院于1989年1月16日頒布的《關于通過外交途徑向日本國民送達傳票期限的通知》。這些解釋或者通知，僅對《民訴法》第二百四十七條規定的七種送達方式提出了具體操作要求，但并沒有提供新的送達方法，也沒有為提高送達效率做貢獻。

2、立法滯后，送達困難

(1)被告下落不明

眾所周知，涉外案件送達難。隨著生產力的飛速發展和科技的巨大進步，上述七種送達方式已經不能適應現在的送達現狀，無法滿足提高司法效率的時代要求。人的流動性加大了，住所地不確定。在司法領域的表現就是送達更難了。受送達人的住所地難以查清，司法文書投送無門。民訴法第一百零八條規定起訴的條件之一是有明確的被告。若被告住所地不詳，該被告是否是明確的?對此，國內案件的原告可以進行一番調查，但國內原告基本上不可能這樣做。如果境外當事人缺乏誠實信用，在商業交往中不會提供詳細的住所;即使提供了詳細住址，在達到其不法目的后，常常玩“人間蒸發”的伎倆。當事人下落不明，導致大量的案件必須公告送達。

(2)拒收問題

在法律文書能夠到達境外當事人住所地的情況下，境外當事人常常以各種借口拒絕簽收法律文書。即使通過外交途徑送達，受送達人也可以以文書未翻譯為受送達人本國文字為由拒收。在郵寄送達的情況下，受送達人不將送達回證郵寄回來，不應訴。采用郵寄送達法律文書來提高送達效率，但不能解決涉外送達問題。通過郵政部門查詢或其他方式確定文書已經送達，根據《海牙送達公約》的規定，仍必須等待六個月的時間，送達才算生效。

(3)外交途徑或司法協助途徑送達程序復雜、費時費力。

首先必須準備司法文書、案情簡介、托請轉遞委托書、請求書。這些文書必須翻譯成外文，這本身就存在許多問題。對許多法院來說翻譯英文勉強可以應付，但沒有能力翻譯其他國家或地區文字。各地法院自己翻譯或者請翻譯機構翻譯司法文書，版本很多。許多翻譯不準確。此外，如果境外的受送達人為中國居民、華僑，他們能夠閱讀中文，是否還要將文書翻譯成受送達人所在國文字?如果不必翻譯，是否必須提供繁體中文文書?在境外受送達人的法定代表人為中國居民、華僑等能夠閱讀中文的情況，又如何?

然后，將這些準備好的文書逐級報送給最高人民法院，最高人民法院審查后再將文書轉給司法部或外交部，由后者將司法文書遞交給受送達國中央機關或者我國駐該國使領館。對方中央機關接受文書后，在按照其內國法律規定將文書轉遞給執行送達的法院。文書送達后，送達證明按同樣的路徑回到我們手中。這個程序，將費時一至二年，且成功率低，只有30%。

(4)法律沖突

最常用最有效的郵寄送達方式似乎與我國在〈〈海牙送達公約〉〉的保留相矛盾。由于《民訴法》第二百四十七條第(六)項規定受送達人所在國允許郵寄送達的可以采取郵寄方式送達，因此從表面上看郵寄送達有法律依據。但是，這個規定存在兩大問題。一方面，地方人民法院無從考證哪些國家允許郵寄送達，哪些國家不允許郵寄送達。理論上講，英美法系國家一般允許郵寄送達，可是，我們可以憑模糊的印象來辦案嗎?最高人民法院沒有提供這方面的資料，我們在地方人民法院更難獲取這種資料。另一方面，這種送達方法似乎沒有法律依據。我國是《海牙送達公約》的締約國，在參加該公約時，我國對郵寄送達提出了保留。既然我國不允許別國對我國當事人郵寄送達，根據國際法的基本原則之一——對等原則，別國也可以禁止我國法院以郵寄方式向其國內當事人送達司法文書，即使該國允許郵寄送達。正所謂“己所不欲，勿施于人”。也就是說，我國關于涉外郵寄送達的規定，因與我國的條約義務相沖突，實際上喪失了法律規范的作用。這樣，對在我國無住所的外國當事人的郵寄送達，沒有法律依據。

二、外國送達程序之借鑒

當今世界訴訟制度逐步趨同，兩大法系的訴訟制度互相吸收與借鑒。多數發展中國家也都是在吸收和借鑒發達國家的訴訟制度之后來發展本國的訴訟制度。由于在世界經濟全球化的發展趨勢下，任何一個國家的訴訟制度和經驗，都難以解決日新月異的社會變革中所產生的訴訟問題，越來越需要吸收、借鑒和移植他國的訴訟制度，包括送達制度。

(一)國際一般做法

司法文書的域外送達是通過兩種途徑來進行的：其一是直接送達，即由內國法律和國際條約的有關規定通過一定的方式直接送達;其二是間接送達，即由內國法院根據內國法律和國際條約的有關規定通過一定途徑委托外國的中央機關代為送達，后一種方法即是通過國際司法協助的途徑來進行送達。直接送達包括：

1、外交代表或者領事送達;

2、郵寄送達;

3、公告送達;

4、個人送達;

5、按當事人協商的方式送達。

(二)英國送達制度

英國民事訴訟規則第6.2條規定了下列送達方式：(1)直接送達;(2)快郵送達;(3)留置送達;(4)文書交換;(5)傳真或其他電子通訊方式;(6)通過文書留置或郵寄至公司指定地點;(7)依照公司法的規定向國外的公司送達文書;(8)向在英國設有分支機構的公司送達文書。

(三)法國傳喚狀的送達

法國的傳喚狀類似我國民事訴訟的訴狀。法國傳喚狀的送達主要包括下列方法：(1)執行官送達，即原告通過自己委托的執行官向被告送達傳喚狀;(2)普通送達，即采用郵寄送達的方式送達;(3)直接送達，即指將傳喚狀直接交付給受送達人;(4)律師送達，指由原告律師將傳喚狀直接交付給被告律師。此外，還有留置送達、視為送達、檢察官送達。

(四)對我國涉外送達的借鑒意義

1、將現代科技運用于民事訴訟。

英國民事訴訟規則頒布于1999年4月，有條件也有必要將先進科技運用于民事訴訟。該規則規定可以以傳真或其他電子通訊方式送達。目前，我國城鄉電話、電傳普及率很高，達到了村村裝電話，有的村戶戶裝電話。規定電話、電傳通知的送達方式條件已具備，它既能提高辦案效率，節省人力物力，又能方便群眾訴訟。隨著電子計算機技術和國際互聯網業務迅速發展并普及到日常交流中，通信方式不僅只局限于傳統的郵件，通過電子郵件(E-mail)和電子公告系統(BBS)傳送信息日趨普遍。互聯網技術的高速發展，使人民法院已具備通過國際互聯網送達民事訴訟文書的物質條件。

2、當事人意思自治體現在民事訴訟中。

在合同中約定司法文書送達方式或者當事人指定送達方式、送達地點充分體現了當事人意思自治原則。在訴訟過程中，由當事人選擇確認以下內容：一送達方式。包括電話通知領取、郵寄送達、傳真送達、電子郵件送達、委托他人代收等;二送達地點。當事人可選擇戶籍所在地、經常居住地或臨時住所地等;三對選擇確認的送達方式明確有效時間。而對當事人不選擇確認送達方式及地點的，按照其戶籍所在地或注冊登記的住所地實行郵寄送達。

3、英法兩國關于代收和留置送達的規定，對于外國當事人在我國有經常住所或者居所的情況，具有借鑒意義。

法國民事訴訟法規定同住人員、甚至鄰居都可以代收文書，而我國《民訴法》規定同住成年家屬才能代收。我國關于留置送達的規定有太多的限制，要求基層組織證明，這實際上是對執行送達的法官或者法警的不信任。法國規定執達官送達查明受送達人確實住在文書注明的地址后，即可以留置送達，留下通知條。

4、當事人或其代理人負責送達。

在我國，由當事人或者其它訴訟參加人送達是不可思議的，因為當事人的可信任度較低。但是，在受送達人沒有異議且簽署了承認收到文書的情況下，應當認可這種送達方式的效力。

三、解決送達難、提高審判效率、完善我國涉外送達程序的設想

中國建立一個科學、完備、符合公正與效率的時代要求的訴訟法體系是必不可少的。所以，第一件事就是要修訂和完善與訴訟制度相關的法律、法規，使國內制定的訴訟法規和國際上通行的訴訟法規、慣例銜接。

1、建議撤回對《海牙送達公約》的保留，充分發揮郵寄送達的作用。

世界上有很多國家不允許外國法院對其國內當事人郵寄送達司法文書，但是，極少出現就送達問題提出抗議的。各國的司法實踐是不管別國規定如何，先郵寄送達，有異議再說。因此，有些外國法院雖然注意到我國對郵寄送達的保留，但是，還是經常對我國當事人郵寄送達司法文書。可見，我國人民法院也應積極采取郵寄送達方法，《民訴法》關于郵寄送達的規定也不應附加什么限制，在《海牙送達公約》中的保留也應當取消。我國民事訴訟過分強調國家主權而忽視國際協調。國家過分干預民事訴訟司法觀念太陳舊，應該在修改《民訴法》中予以糾正。通過外交途徑或司法協助途徑委托我們進行送達的多起案例表明，外國法院采用郵寄送達和司法協助委托送達并用的方式，即“雙管齊下”。這樣做，既遵守了國際條約義務，又在一定程度上提高了司法效率。

2、靈活、穿插運用各種送達方法，不要用盡各種送達方法才公告送達。

《民訴法》規定了多種送達方式，包括直接送達、郵寄送達、通過外交或司法協助途徑送達。是否必須用盡公告送達方式之外的各種送達方法之后，才能采用公告方式?對于可以通過郵寄送達等簡便的方式即能送達的案件，當事人確認收到文書并未提出任何異議的情況下，是否還硬性要求通過外交或司法協助途徑送達?《民訴法》第二百四十七條規定了七種送達方式，對送達方式的選擇是否存在先后順序?如果答案是肯定的，那么，涉外案件的審判耗時就不是一年兩年的事，而是四年五年的事。司法協助的送達方式，只是其中一種送達方式。在雙方國家存在司法協助條約或共同參加了《海牙送達公約》的情況下，人民法院可以不采用這種送達方式，而采取《民訴法》第二百四十七條規定的其他送達方式。例如，在原告無法提出被告詳細住所地的情況下，直接采取公告送達的方法。內地與香港、澳門的互相委托送達司法文書的安排規定采用這種送達方式，必須提供受送達人詳細的住所地。實踐中，為了提高辦案效率，避免一種方法行不通，浪費了許多時間后，才采用另一種方法。建議“多管齊下”，即郵寄、外交或司法協助途徑送達同時進行，在郵件被退回，特別是郵件上有 “地址不詳”、“該地址查無此人”等批注時，即應采用公告送達方式

3、借鑒國際做法及《海事訴訟特別程序法》的規定，完善《民訴法》第二百四十七條。

《民訴法》提供的七種送達方法，不能完全滿足審判實踐的需要，特別是無法實現高效率的送達，從而影響審判效率。從公正與效率的時代主題出發，能否采取一些簡便高效的送達方法呢?科技的進步對這個問題的答案是肯定的。以前有人考慮用傳真送達，由受送達人回傳真確認收悉。后來傳真機本身可以確認傳真成功與否。交通的發展使地球變小了，可以通過郵政特快專遞遞送司法文書，并通過郵政查詢確定是否送達。最近，新興的送達方式是通過發電子郵件的方法送達。當今電子商務已經非常發達，電子科技也應當運用于司法領域。《英國民事訴訟規則》第6.2條規定可以以傳真或其他電子通訊方式送達。新加坡法院基本實現無紙化審判，法律文書的送達通過發電子郵件完成。當事人要求獲得書面的法律文書將付出“昂貴”的費用。《海事訴訟特別程序法》第八十條規定的送達方法比普通民事訴訟更加靈活。對于向受送達人在中華人民共和國境內的分支機構或者業務代辦人送達的方法，取消了《民訴法》中“有權代收”的限制。只要受送達人在境內有分支機構或業務代辦人，不管其是否有權代收司法文書，均可向其送達。該條第一款第(三)項規定“通過能夠確認收悉的其他適當方式送達”，這個規定非常靈活，應該包括傳真送達、電子郵件送達，受送達人確認收到，或者通過其他確認送達。這是值得我們在審理商事案件借鑒的，對于解決涉外送達難問題，提高送達效率，更具有深遠意義。海事訴訟的送達規定，是民事、經濟和海事審判的經驗總結，理應在民商事審判中推廣應用。

4、有關公告送達的建議。

十年前，涉外案件的公告送達，法官們首先想到的必然是《人民日報》海外版。昂貴的公告費嚇退了許多當事人。隨著《人民法院報》的發行，逐漸有人在上面刊登涉外的公告。最高人民法院辦公廳所發的文件要求全國各地法院都要在《人民法院報》刊登公告，當然包括涉外公告。最高人民法院在2000年4月17日頒布的《審理和執行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知》 第一條規定，涉外案件需要公告送達的，應當在《人民法院報》或省級以上對外公開發行的報紙上和受案法院公告欄內同時刊登公告。事實上，任何一刀切的做法都是不妥當的。應當允許各地人民法院根據案件的具體情況確定公告送達的媒介。

5、其他設想

1、簡化港、澳兩地相互委托送達司法文書的手續。

??現有的司法解釋對委托送達司法文書的規定比較嚴格，操作起來比較繁瑣，耗時耗力，而且，所達到的效果也非最佳。因此，在今后修訂司法解釋時，是否應當考慮無須通過各自所在的高級法院進行，而應當給予需要通過委托送達司法文書的法院直接向受送達人所在地法院直接發出委托的權力，受送達人所在地法院在收到委托后，審查委托手續是否完善，如果完善，應當及時、快捷完成送達;如不能送達，應當及時直接退回給委托法院，并說明不能送達的原因，以便于委托法院采取其他送達方式。

??

2、制定兩地相互認可有關法院民商事判決地規定。

??隨著內地與香港、澳門民商事交流地增多，民商事糾紛也越來越多，常常會引出“一事兩訴”的情況，影響了民商事活動的交流速度，增加了訴訟成本。鑒于此，應由最高院與香港特別行政區代表協商，簽訂兩地相互認可和執行地規定，明確認可和執行的條件、期限、程序和內容。

3、設立處理內地與港、澳互涉案件爭議的聯絡機構，或兩地司法機關定期舉行會議，及時地通報和協調有關的爭紛。

總之，涉外民商事司法文書送達難，許多客觀因素決定了難以高效完成送達。當事人下落不明、送達程序繁瑣、缺乏有效送達措施等都是影響送達效率的客觀因素。立法滯后、觀念陳舊，目前的措施不能滿足審判需要。在改革我國送達制度和吸收先進制度方面。目前，可以挖掘現有規定的潛力，借鑒外國經驗及參照《海事訴訟特別程序法》的新規定，大膽嘗試。修改《民訴法》相關制度勢在必行。“司法公正和效率是審判工作永恒的主題”。但是，不要因為送達難而讓當事人等了太久，因為“遲到的正義就是非正義”。

第四篇：涉外商事案件送達程序的協調及適用（模版）

外商事審判中的送達，是指我國法院根據國際條約或我國法律或按照互惠原則將涉外商事案件司法文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參加人的行為。審理涉外商事案件與國內案件的一個主要差別是涉外案件的送達程序繁瑣、送達困難。司法文書的送達是一種很重要的司法行為，若未能有效送達，法院行使審判權就無從談起。因此，送達過程的長短在很大程度上影響著案件審理期限。“審判機關無法控制、拖延審判程序的客觀原因”之一是“送達程序過長且送達成功率低，特別是涉外案件，法律規定的通過外交途徑送達，有時要一兩年才有回應，而且送達成功的很少，只有30%”。如何提高涉外商事案件的審判效率，是長期困擾我們的問題。

《中華人民共和國民事訴訟法》規定的七種送達方法已經不能充分滿足提高送達效率的要求。要從客觀方面提高審判效率，必須想方設法提高送達效率，也應該尋求新的高效送達方式。一方面，國外的先進立法值得我們借鑒；另一方面，國內在新送達方法方面的探索應該得到肯定。本文將探討我國涉外送達程序的合理性，分析影響涉外商事審判效率的因素之一——送達難，借鑒外國立法及國內先進實踐經驗，提出完善涉外送達程序之設想。

一、涉外商事審判送達程序

1、我國的涉外送達制度

目前，我國與23個國家締結了雙邊司法協助條約。因此，《民訴法》第二百四十七條規定的第一種送達方式是：依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達。對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達司法文書，該條還規定其它六種送達方法：

1、通過外交途徑送達；

2、對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；

3、向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達；

4、向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；

5、受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達，自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達；

6、不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿六個月，即視為送達。

二、立法滯后，送達困難。

（1）被告下落不明。

眾所周知，涉外案件送達難。隨著生產力的飛速發展和科技的巨大進步，上述七種送達方式已經不能適應現在的送達現狀，無法滿足提高司法效率的時代要求。人的流動性加大了，住所地不確定。在司法領域的表現就是送達更難了。受送達人的住所地難以查清，司法文書投送無門。民訴法第一百零八條規定起訴的條件之一是有明確的被告。若被告住所地不詳，該被告是否是明確的？對此，國內案件的原告可以進行一番調查，但國內原告基本上不可能這樣做。如果境外當事人缺乏誠實信用，在商業交往中不會提供詳細的住所；即使提供了詳細住址，在達到其不法目的后，常常玩“人間蒸發”的伎倆。當事人下落不明，導致大量的案件必須公告送達。（2）拒收問題 在法律文書能夠到達境外當事人住所地的情況下，境外當事人常常以各種借口拒絕簽收法律文書。即使通過外交途徑送達，受送達人也可以以文書未翻譯為受送達人本國文字為由拒收。在郵寄送達的情況下，受送達人不將送達回證郵寄回來，不應訴。采用郵寄送達法律文書來提高送達效率，但不能解決涉外送達問題。通過郵政部門查詢或其他方式確定文書已經送達，根據《海牙送達公約》的規定，仍必須等待六個月的時間，送達才算生效。（3）外交途徑或司法協助途徑送達程序復雜、費時費力。

首先必須準備司法文書、案情簡介、托請轉遞委托書、請求書。這些文書必須翻譯成外文，這本身就存在許多問題。對許多法院來說翻譯英文勉強可以應付，但沒有能力翻譯其他國家或地區文字。各地法院自己翻譯或者請翻譯機構翻譯司法文書，版本很多。許多翻譯不準確。此外，如果境外的受送達人為中國居民、華僑，他們能夠閱讀中文，是否還要將文書翻譯成受送達人所在國文字？如果不必翻譯，是否必須提供繁體中文文書？在境外受送達人的法定代表人為中國居民、華僑等能夠閱讀中文的情況，又如何？

然后，將這些準備好的文書逐級報送給最高人民法院，最高人民法院審查后再將文書轉給司法部或外交部，由后者將司法文書遞交給受送達國中央機關或者我國駐該國使領館。對方中央機關接受文書后，在按照其內國法律規定將文書轉遞給執行送達的法院。文書送達后，送達證明按同樣的路徑回到我們手中。這個程序，將費時一至二年，且成功率低，只有30%。

（4）法律沖突

最常用最有效的郵寄送達方式似乎與我國在〈〈海牙送達公約〉〉的保留相矛盾。由于《民訴法》第二百四十七條第（六）項規定受送達人所在國允許郵寄送達的可以采取郵寄方式送達，因此從表面上看郵寄送達有法律依據。但是，這個規定存在兩大問題。一方面，地方人民法院無從考證哪些國家允許郵寄送達，哪些國家不允許郵寄送達。理論上講，英美法系國家一般允許郵寄送達，可是，我們可以憑模糊的印象來辦案嗎？最高人民法院沒有提供這方面的資料，我們在地方人民法院更難獲取這種資料。另一方面，這種送達方法似乎沒有法律依據。我國是《海牙送達公約》的締約國，在參加該公約時，我國對郵寄送達提出了保留。既然我國不允許別國對我國當事人郵寄送達，根據國際法的基本原則之一——對等原則，別國也可以禁止我國法院以郵寄方式向其國內當事人送達司法文書，即使該國允許郵寄送達。正所謂“己所不欲，勿施于人”。也就是說，我國關于涉外郵寄送達的規定，因與我國的條約義務相沖突，實際上喪失了法律規范的作用。這樣，對在我國無住所的外國當事人的郵寄送達，沒有法律依據。

三、解決送達難、完善我國涉外送達程序的設想

中國建立一個科學、完備、符合公正與效率的時代要求的訴訟法體系是必不可少的。所以，第一件事就是要修訂和完善與訴訟制度相關的法律、法規，使國內制定的訴訟法規和國際上通行的訴訟法規、慣例銜接。

1、充分發揮郵寄送達的作用。

世界上有很多國家不允許外國法院對其國內當事人郵寄送達司法文書，但是，極少出現就送達問題提出抗議的。各國的司法實踐是不管別國規定如何，先郵寄送達，有異議再說。因此，有些外國法院雖然注意到我國對郵寄送達的保留，但是，還是經常對我國當事人郵寄送達司法文書。可見，我國人民法院也應積極采取郵寄送達方法，《民訴法》關于郵寄送達的規定也不應附加什么限制，在《海牙送達公約》中的保留也應當取消。我國民事訴訟過分強調國家主權而忽視國際協調。國家過分干預民事訴訟司法觀念太陳舊，應該在修改《民訴法》中予以糾正。通過外交途徑或司法協助途徑委托我們進行送達的多起案例表明，外國法院采用郵寄送達和司法協助委托送達并用的方式，即“雙管齊下”。這樣做，既遵守了國際條約義務，又在一定程度上提高了司法效率。

2、靈活、穿插運用各種送達方法，不要用盡各種送達方法才公告送達。

《民訴法》規定了多種送達方式，包括直接送達、郵寄送達、通過外交或司法協助途徑送達。是否必須用盡公告送達方式之外的各種送達方法之后，才能采用公告方式？對于可以通過郵寄送達等簡便的方式即能送達的案件，當事人確認收到文書并未提出任何異議的情況下，是否還硬性要求通過外交或司法協助途徑送達？《民訴法》第二百四十七條規定了七種送達方式，對送達方式的選擇是否存在先后順序？如果答案是肯定的，那么，涉外案件的審判耗時就不是一年兩年的事，而是四年五年的事。司法協助的送達方式，只是其中一種送達方式。在雙方國家存在司法協助條約或共同參加了《海牙送達公約》的情況下，人民法院可以不采用這種送達方式，而采取《民訴法》第二百四十七條規定的其他送達方式。例如，在原告無法提出被告詳細住所地的情況下，直接采取公告送達的方法。內地與香港、澳門的互相委托送達司法文書的安排規定采用這種送達方式，必須提供受送達人詳細的住所地。實踐中，為了提高辦案效率，避免一種方法行不通，浪費了許多時間后，才采用另一種方法。建議“多管齊下”，即郵寄、外交或司法協助途徑送達同時進行，在郵件被退回，特別是郵件上有 “地址不詳”、“該地址查無此人”等批注時，即應采用公告送達方式

3、完善《民訴法》第二百四十七條。

《民訴法》提供的七種送達方法，不能完全滿足審判實踐的需要，特別是無法實現高效率的送達，從而影響審判效率。從公正與效率的時代主題出發，能否采取一些簡便高效的送達方法呢？科技的進步對這個問題的答案是肯定的。以前有人考慮用傳真送達，由受送達人回傳真確認收悉。后來傳真機本身可以確認傳真成功與否。交通的發展使地球變小了，可以通過郵政特快專遞遞送司法文書，并通過郵政查詢確定是否送達。最近，新興的送達方式是通過發電子郵件的方法送達。當今電子商務已經非常發達，電子科技也應當運用于司法領域。《英國民事訴訟規則》第6.2條規定可以以傳真或其他電子通訊方式送達。新加坡法院基本實現無紙化審判，法律文書的送達通過發電子郵件完成。當事人要求獲得書面的法律文書將付出“昂貴”的費用。《海事訴訟特別程序法》第八十條規定的送達方法比普通民事訴訟更加靈活。對于向受送達人在中華人民共和國境內的分支機構或者業務代辦人送達的方法，取消了《民訴法》中“有權代收”的限制。只要受送達人在境內有分支機構或業務代辦人，不管其是否有權代收司法文書，均可向其送達。該條第一款第（三）項規定“通過能夠確認收悉的其他適當方式送達”，這個規定非常靈活，應該包括傳真送達、電子郵件送達，受送達人確認收到，或者通過其他確認送達。這是值得我們在審理商事案件借鑒的，對于解決涉外送達難問題，提高送達效率，更具有深遠意義。海事訴訟的送達規定，是民事、經濟和海事審判的經驗總結，理應在民商事審判中推廣應用。

4、有關公告送達的建議。十年前，涉外案件的公告送達，法官們首先想到的必然是《人民日報》海外版。昂貴的公告費嚇退了許多當事人。隨著《人民法院報》的發行，逐漸有人在上面刊登涉外的公告。最高人民法院辦公廳所發的文件要求全國各地法院都要在《人民法院報》刊登公告，當然包括涉外公告。最高人民法院在2000年4月17日頒布的《審理和執行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知》 第一條規定，涉外案件需要公告送達的，應當在《人民法院報》或省級以上對外公開發行的報紙上和受案法院公告欄內同時刊登公告。事實上，任何一刀切的做法都是不妥當的。應當允許各地人民法院根據案件的具體情況確定公告送達的媒介。

總之，涉外民商事司法文書送達難，許多客觀因素決定了難以高效完成送達。當事人下落不明、送達程序繁瑣、缺乏有效送達措施等都是影響送達效率的客觀因素。立法滯后、觀念陳舊，目前的措施不能滿足審判需要。在改革我國送達制度和吸收先進制度方面。目前，可以挖掘現有規定的潛力，借鑒外國經驗及參照《海事訴訟特別程序法》的新規定，大膽嘗試。修改《民訴法》相關制度勢在必行。“司法公正和效率是審判工作永恒的主題”。但是，不要因為送達難而讓當事人等了太久，因為“遲到的正義就是非正義”。

第五篇：涉外(涉港澳臺)商事疑難問題及對策

涉外（涉港澳臺）商事案件疑難問題及對策

一、關于案件管轄

1、原告以簽訂合同時被告外國公司在東莞設有代表處提起訴訟，但雙方之間的合同簽訂地、履行地均不在東莞，而被告外國公司的代表處在立案時已注銷，則東莞市法院是否具有管轄權？

意見一：根據《民事訴訟法》

理期限長，必然影響審理的效率。若根據原告或相關情況能反映被告下落不明，刻意逃避債務，或根本無法查明被告在港澳臺或外國地址的情況下，可在直接送達、郵寄送達不成功后直接作公告送達。如果被告有聯系電話，通過電話被告知悉有訴訟但不愿意前來法院領取司法文件的，如果在通話記錄有記載的情況下，法院可以不通過互助或協助方式送達而直接公告。

2、對外國當事人作司法協助送達及對香港當事人作委托送達，均需提供外國、香港當事人在當地的住址。若原告無法明確提供被告的住址，亦無法查實被告的住址，則應如何處理，是否可以公告送達？

意見一：內地與香港沒有簽訂關于調查取證的安排，故不能委托香港調查取證。但是，我們可以通過向出入境管理部門等方式查詢香港當事人的在香港的住址，并委托香港法院送達。對于原告不能提供外國當事人的明確住址或提供被告的住址無法送達（公告送達除外），可以要求原告補充提供被告的明確住址。如果屬于海牙取證公約的締約國或雙邊條約的簽約國，可以嘗試以調查取證的方式調查被告的住址。若上述措施均不可行，可以公告送達。

意見二：《

除外）的，應要求原告補充提供被告的明確住址。依據原告補充的材料仍不能確定被告住址的，應依法向被告公告送達相關司法文書。（2）原告起訴時沒有提供被告存在的證明，但根據起訴狀所列明的被告的姓名、名稱、住所、法定代表人的姓名等情況對被告按照法定的送達途徑（公告送達除外）能夠送達的，送達后被告不在法定的期限內應訴答辯，又拒不到庭的，可以依法缺席審判。（3）原告在起訴時沒有提供被告存在的證明，根據起訴狀所列明的情況對被告按照法定的送達途徑（公告送達除外）無法送達的，應要求原告補充提供被告存在的證明，原告拒不提供或者補充提供后仍無法確定被告真實存在的，可以認定為沒有明確的被告，應根據《中華人民共和國民事訴訟法》

至少花一年的時間送達，所耗時間過長。可以將委托調查及委托送達一并進行。

意見三：根據張軍在2011年6月21日全國法院涉港澳臺工作暨涉臺司法互助工作電視電話會議上的講話精神，對于受送達人在臺灣地區的地址不明確的，仍應當委托送達，同時在委托送達的請求書中盡可能說明所掌握的受送達人的身份和聯絡方式等信息，請求臺灣法院據此查明受送達人之所在并予以送達。而大陸與澳門已簽訂調查取證的安排，同樣參照上述程序辦理。

4、原告提供的證據顯示有外國、香港當事人的簽名，但當事人的證件無法核實，則應如何處理？是以普通案件還是涉港臺案件立案？對此類案件應當如何送達？

意見一：根據《

駁回原告的起訴。

5、向外國、港澳臺當事人在當地的地址郵寄司法文書被退件，退件理由是查無此人，則是否仍需就同一地址作司法協助送達或委托送達？

意見一：經郵寄已顯示查無此人或退件，則證明被送達人不在該送達地址居住，再就同一地址作司法協助送達或委托送達已無意義，故不應再作司法協助送達或委托送達，而應直接公告。

意見二：從委托臺灣送達而退回的材料顯示，臺灣對受送達人進行送達的地址與法院提供的地址可能不一致，故受托送達的法院非僅就委托法院提供的地址送達。因此，提供地址是為了提高送達的成功率，即使經郵寄送達不成功，亦應通過委托送達或司法協助送達。

6、“三來一補”企業及外方作被告，“三來一補”企業已倒閉，向“三來一補”企業在工商局備案的外方地址郵寄司法文書被退件，退件理由是該地址查無此公司，或經證實外方不在其注冊地址，則是否仍需作司法協助送達或委托送達？

意見一：經郵寄已顯示查無此人或退件，則證明被送達人不在該送達地址居住，再就同一地址作司法協助送達或委托送達已無意義，故不應再作司法協助送達或委托送達，而應直接公告。

意見二：從現有委托送達的情況來看，受托送達的法院非僅就委托法院提供的地址送達。因此，提供地址是為了提高送達的成功率，即使經郵寄送達不成功，亦應通過委托送達或司法協助

送達。

7、有一些案件經公安局出入境管理科查詢，臺灣或香港當事人相當長一段時間（有時甚至是兩三年）均沒有出境記錄，或原告及一些關系人反映臺灣或香港當事人一直在大陸只是不肯露面。該些案件是否仍有作委托送達的必要？

意見一：該情況顯示受送達人居住在大陸，僅為了逃避債務而刻意不露面，委托送達的成功率極低，沒有委托送達的必要。

意見二：至出入境管理科查詢的情況僅能反映從查詢日往前的被送達人的出入境記錄，但不能推定其后被送達人的出入境情況，為謹慎起見，仍應作委托送達。

8、人民法院以郵寄送達的方式向外國當事人或港澳臺當事人，郵件回執顯示當事人拒收，可以是否認為已送達？

意見一：最高人民法院《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定 》

住證，公安機關應該要求該當事人提供臺灣身份證。臺灣身份證記載有住址，有利于法院郵寄送達或者委托送達。建議兩級法院與公安部門溝通，調取臺灣當事人在出入境管理部門、推居辦的身份證復印件。

10、在2011年6月之前，對港澳臺當事人未采取委托送達，而是通過直接送達、郵寄送達等途徑均未能送達后直接公告。截止2011年6月，該些案件的公告期或已過或已過大半，則該些案件是否仍需要再作委托送達？若無需再作委托送達，則送達判決書是否必須采取委托送達？

意見一：因未窮盡送達方式而公告，公告有瑕疵，應作委托送達，不成功后，再重新作公告送達。

意見二：由于對送達要求的變更是在2011年6月之后的，此前未采取委托送達而公告的案件大部分公告期已屆滿，且公告費用原告亦已預付，若重新作委托送達并在委托送達不成功后再作公告，原告的意見會很大，且原告極有可能不同意再預交公告費，不利于案件的處理，故應按原進程處理。若在送達應訴時沒有作委托送達，則在送達判決時亦無必要進行委托送達。

11、通過司法協助送達涉外當事人產生的送達費用（如翻譯費、一些國家要求收取的送達執行費），涉外、涉港澳臺案件中，公告費用是否屬于訴訟費？如果原告不愿預交，則如何處理？

意見一：由于《訴訟費用交納辦法》沒有將該些費用明確納入訴訟費范疇，故不屬于訴訟費。

意見二：該些費用均是在訴訟中對被告進行送達而產生的費用，若不列入訴訟費，則不僅對原告不公平，且法院在處理案件時亦會非常被動，故應列入訴訟費。若原告不肯預交，應作按原告撤訴處理。原告在預交后，允許原告在訴訟中隨該些費用產生情況而隨時提出對方負擔，因該些費用是訴訟程序中發生的費用，與實體審理無關，不影響被告的實體權利，故不需重新給對方舉證期。

意見三：該些費用均是在訴訟中對被告進行送達而產生的費用，若不列入訴訟費，則不僅對原告不公平，且法院在處理案件時亦會非常被動，故應列入訴訟費。若原告不肯預交，應作按原告撤訴處理。因涉及公告判決的費用無法在判決時確定，原告預交公告費后，可以在判決生效后就公告費另行起訴。

意見四：該些費用不屬于《訴訟費用交納辦法》

意見二：不能在法院公告欄公告，由法院先行墊付公告費用，再在判決中判令由敗訴方承擔。

意見三：裁定駁回起訴。

意見四：不可以在法院公告欄公告，應當在境內外報刊上公告，由人民法院承擔公告費用。

14、廣東省高級人民法院《關于涉外商事審判若干問題的指導意見》

規定》

意見一：在公告開庭時間后，已按公告時間開庭。在開庭后，法院再調查取證的，應當組織對調取的證據進行質證，但質證無須公告。

意見二：在公告開庭時間后，已按公告時間開庭。在開庭后，法院再調查取證的，應當組織對調取的證據進行質證，組織質證應當進行公告。

3、涉外或者涉港澳臺當事人提出上訴，是否應當提交證明訴訟主體資格證據的公證、認證手續？若涉外或者涉港澳臺當事人在境外以郵寄方式提交上訴狀，是否需要辦理公證、認證手續？

意見一：因在一審時已提交證明訴訟主體資格證據的公證、認證手續，二審時可以不再重復提交。但是，若上訴狀在境外簽署，并以郵寄的方式提交，則應當辦理公證、認證手續。

意見二：可以告知提交人在一定寬限期補辦相關手續，不能辦理的則以通知形式告知視為法院未收到該上訴狀。

4、香港當事人處于清盤狀態，原告不配合提供清盤人資料，法院如何調取清盤人資料？當事人提供的清盤人資料是否必須經過公證認證？

意見一：應當由原告提供，并應當辦理公證、認證手續。否則，裁定駁回起訴。

5、調解案件，涉外或者涉港澳臺當事人主體資料是否必

須經過公證認證手續？

意見一：按照兩級法院2007年的訴訟調解工作指導意見，一般應當提示或告知當事人撤回對外方當事人的起訴，如果當事人不肯撤回對外方起訴，則應當判決，而不能調解。

意見二：如果當事人不肯撤回對外方起訴，而明確表示放棄愿意追外方投資方承擔責任，僅由“三來一補”企業承擔責任，則可以制作調解書，并且不需要涉外或者涉港澳臺當事人主體資料辦理公證認證手續。

6、轉型中“三來一補”企業尚未注銷工商登記，是否應當以該“三來一補”企業作為當事人參加訴訟？

意見一：應當以該“三來一補”企業作為當事人參加訴訟。根據《關于充分發揮工商職能作用全力支持“三來一補”企業轉型升級的指導意見》（粵工商企字[2009]317號）的規定，“三來一補”企業除可轉型為外商投資企業法人外，允許其轉型登記為內資公司（企業）法人。其中，由境外投資者投資的，可以以獨資、合資、合作經營等形式申請登記注冊為外商投資企業法人；其中中方簽約者繼續經營的，可以作為股東（投資人）申請登記注冊為內資公司（企業）法人。“三來一補”企業轉型登記為企業法人時，企業登記機關可先行確認其企業法人主體資格，核發有效期一年的企業法人營業執照，經營范圍為“此執照僅作企業法人資格憑證，不得從事經營活動。”，供企業辦理有關審批許可手續等。待企

業取得有關審批許可后，再辦理經營范圍變更等相關登記注冊手續。

7、在訴訟期間，“三來一補”企業注銷工商登記并轉型為企業法人，是否應當將當事人由原“三來一補”企業變更為企業法人？

意見一：應當將當事人由原“三來一補”企業變更為企業法人。根據《關于充分發揮工商職能作用全力支持“三來一補”企業轉型升級的指導意見》（粵工商企字[2009]317號）的規定，轉型登記后的企業在一年內辦理好有關手續，包括相關審批許可文件變更，原“三來一補”企業注銷等。

8、“三來一補”企業注銷工商登記并轉型為企業法人，對于“三來一補”企業注銷工商登記前實施的行為或簽訂的合同發生糾紛，是否應當將原“三來一補”企業的投資方與企業法人作為共同當事人參加訴訟？

意見一：應當將原“三來一補”企業的投資方與企業法人作為共同當事人參加訴訟。根據《關于做好東莞市來料加工企業就地不停產轉三資企業有關工作的通知》（東外經貿[2008]40號）

工企業法律責任。

四、其他問題

1、在涉外國案件缺席判決的情況下，判決書是否要翻譯？

意見一：如果不需要通過司法協助送達判決書,則不需要翻譯。

2、當事人達成調解協議后請求法院制作判決書的，應當準許。那么判決書應當如何制作？有什么特殊要求？是否應當進行開庭審理？

意見一：無需單獨進行開庭審理，但在調解筆錄中應當調查基本的事實，并將當事人要求出具判決書的要求記錄在案。在判決書格式上基本格式應當與正常判決書一致，但查明部分應寫明基本的事實，和調解的情況以及當事人要求出具判決書的要求。本院認為部分可以簡單說理即可。

意見二：最高人民法院《關于人民法院調解工作的若干問題的規定》

融資租賃，問后面一次融資租賃的合同是否有效？案涉機器沒有明顯的標志，無法辨認是哪家融資租賃公司，融資租賃公司要求確認所有權或者優先受償，能否支持？

意見一：

意見二：由于債權人并非實際違約，債權人不能請求保證人承擔保證責任一并承擔責任。

4、合伙訴訟案件中，一方當事人申請會計審查，但財務帳冊明顯不齊，是否還需要委托會計師事務所進行審計？ 意見一：如果符合委托審計的條件，可以委托會計師事務所進行審計。這樣做的好處是當事人對法院不會有太大的意見，但問題是時間周期較長。費用比較大。

意見二：法院決定不予委托審計，這樣做到的好處是效率較高，但當事人的意見較大。

意見三：確認合伙關系解除，駁回清算的訴訟請求。

五、個案問題

1、生效判決認定B的行為構成表見代理，A因此承擔該行為的法律后果。現A另案起訴代理人B，要求賠償B的行為導致的損失，被告B以被告住所地不在東莞市為由提出管轄權異議。而認定構成表見代理的生效判決并非東莞市法院作出。東莞市的法院是否管轄權？

2、電子郵件的證據效力如何？在審判過程中，對電子郵件的證據形式如何規范和有什么要求？證據的形成地應當如何認定（發出人所在地還是服務器所在地）？如何認定電子郵件的真實性。

3、因原、被告屬于親屬，在沒有約定合伙體雙方具體投入資金的情況下，合伙體中一 方（原告）主張對合伙體的水電、工人工資等支出屬于墊資，另一方表示當時沒有對合伙體的水電、工人工資等支出以及合伙體的流動資金進行約定，因合伙體經營較短時間即出現虧損，雙方沒有分紅，該部分款項是屬于原告對合伙體的借款，還是屬于原告對合伙體的投資。

4、被告（合伙體之外的人）出資接受合伙體資產，并在協議中約定由被告承擔合伙體的債務。原告（原合伙體合伙人）表示，合伙體對其所欠債務，被告應當承擔。被告表示當時因未對合伙體的具體債務進行清算，只是概括表示，

其只知合伙體對外的債務，不知合伙體對原告存在債務，不應承擔。問舉證責任應該有誰承擔？

5、在《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借款行為效力問題的批復》中認定公民與非金融企業之間的借貸無效的情形包括：企業以借貸名義向社會公眾發放貸款。此處的“社會公眾”的標準如何去界定。如華鼎擔保公司東莞分公司在我院已有十宗向不同的個人借款的案件，借款的總金額已達1000多萬，是否視為向社會公眾發放貸款？

6、民間借貸案件中，借款合同沒有約定還款期限，債權人找不到債務人及連帶保證人，債權人委托律師于2008年3月6日向債務人、連帶保證人發送律師函催還借款，但該律師函因無人簽收而退件。債權人于2008年11月2日于《東莞日報》登報催促債務人、連帶保證人償還借款。2010年9月10日債權人將債務人、連帶保證人一并訴至法院，要求其兩人還款。原告對連帶保證人的訴訟請求能否得到支持？

7、外資企業的董事（并非股東），對于股東會的決議是否有權提起訴訟，要求確認無效或者撤銷？

意見一：提起撤銷之訴的主體是很明確的。主要是提起確認無效之訴的主體是不明確的。我們認為要考慮該董事是否與決議內容有利害關系。8、1993年《公司法》沒有規定股份公司發起人連帶責任的問題。一公司在1995驗資時，A股東足額出資，B股東

（是公司）出資不足。后公司對外發生債務，經判決執行中，B股東以自有的一塊土地拍賣后，向原告償還了公司的部分債務（所拍賣價款少于B股東出資不足部分），公司對原告的債務沒有完全清償，公司也沒有其他財產可供執行。B股東在2006年注銷。債權人在2011年將A股東起訴至法院（訴訟時效未過），要求A股東承擔責任B股東出資不足的連帶責任。這時，是否參照新公司法適用？在審判實踐中，如舊公司法沒有規定，新公司有規定，是否就可以參照適用新公司？

9、公司為公司股東或法人提供擔保，根據《公司法》的規定需有股東會決議，現被告缺席，原告提供的證據中沒有該份股東會決議，能否視為該擔保是合法有效的？如果認為有效，如何分配舉證責任？

10、原告與A公司存在買賣關系，B公司是A公司的投資方，但在工商局出示的材料中顯示B公司對A公司出資不足，現原告以買賣合同糾紛為由起訴A公司與B公司。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定》

（三）供執行的財產，這樣是否能視為“不能清償”。

11、某“三來一補”企業或者其外方投資者針對沒有辦理土地使用權證，也沒有辦理報建手續的土地及房屋要求確權，是否允許，如果不允許，是駁回其起訴還是訴訟請求？

意見一：應當駁回起訴。參照《廣東省高院關于審理集體土地出讓、轉讓、出租用于非農業建設糾紛案件若干問題的指導意見》

供嘉宇集團使用。簡某被定罪為非法吸收公眾存款罪。該刑事判決同時認為，簡某雖以“嘉宇集團”和廣州銀豐公司的名義吸收存款，但“嘉宇集團”未經注冊登記，簡某非法吸收存款的行為未經廣州銀豐公司等公司討論，且資金大部分為簡某個人調度而未進入公司，故簡某行為是個人行為而非單位行為。本案原告起訴的存單即是刑事判決中認定的簡某非法吸收存款所開具的存單之一。該案系以存單為表現形式的借貸糾紛（即出資人直接就款項交與用資人使用，或通過金融機構將款項交與用資人使用，金融機構向出資人出具存單或進賬單、對賬單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或金融機構取得或約定取得高額利差的行為中發生的存單糾紛件）。問題1：程序問題：根據《最高人民法院關于審查存單糾紛案件的若干規定》（下稱存單糾紛規定）的規定，出資人起訴金融機構的，應通知用資人作為

意見三：原告款項流入哪里必須追加簡某及簡某用于非法集資的組成機構為

及利息部分承擔賠償責任，但不超過不能償還本金部分的百分之二十。鑒于刑事案件已認定，客戶是“嘉宇集團”找來的。銀行僅為開出存單，原告應知曉款項并非交付銀行而是給“嘉宇集團”，故應屬于出資人將資金直接轉給用資人。