第一篇：當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題——著作權篇及其他問題

當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題——著作權篇

及其他問題

著作權案件

——關于網絡著作權案件中“分工合作”提供作品的認定問題。審判中應從主觀和客觀兩個方面予以認定，即主觀上被告之間或者被告與案外人之間有共同提供作品的主觀意思聯絡，且為實現前述主觀意思聯絡客觀上實施了相應行為。因主觀意思聯絡存在臆定性，在裁判中可以根據被告之間體現合作意愿的協議、行為之間具有合作或利益分享等密切聯系等，認定存在主觀意思聯絡，但應當區別基于特定技術或商業模式等客觀需求所確立的“形式上的合作”。

——關于圖片著作權歸屬的認定問題。對于在先案件中因被訴侵權人不能提供所使用圖片的合法授權被認定構成侵權，在后案件中該被訴侵權人又以同一圖片的著作權人或專有使用權人身份作為原告起訴的，應當認真審慎地根據在案證據查明案件相關事實，并依法對當事人進行必要的舉證指導，按照在案證據證明的事實依法裁判。對于在先生效判決已經查明的事實，在后案件有證據能夠推翻的，依據民事訴訟法的相關規定依法裁判。

——關于影視作品著作權案件中當事人的追加問題。根據相關規定，合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者共同享有，通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。當影視作品的著作權歸多個權利人共有，且能夠查清權利人基本情況時，應以全部權利人作為案件當事人。如果權利人基本情況確實難以查清的，從提高審判效率及更好保護著作權人合法權利的角度出發，可以將其中一個或部分權利人作為案件當事人，但應在判決論理部分為未參加訴訟的著作權人保留相應的權利份額，如寫明“涉案作品的其他著作權人，可向本案原告主張分割涉案被控侵權行為所產生的經濟損失賠償金”。如果提起訴訟的是影視作品的專有使用權人，且其專有使用權來自于共有著作權人中的一個人或部分人，在沒有證據證明該授權對其他著作權人產生不合理的損害的情況下，可以認定其專有使用權人身份。

其他問題

——關于民事訴訟法司法解釋第25條的理解與適用問題。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十五條規定：“信息網絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵權結果發生地包括被侵權人住所地。”高院立案庭在北京萬象博眾系統集成有限公司訴廊坊市德泰開關設備有限公司、浙江淘寶網絡有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案的二審管轄權異議裁定中明確指出：“該條規定中的?信息網絡侵權行為?具有特定含義，主要指利用信息網絡侵害人身權益、信息網絡傳播權等行為，其侵權對象，如作品、商標、宣傳內容等往往存在于網絡環境下，因下載、鏈接等網絡行為而發生。”因此，對于侵害商標權糾紛、侵害外觀設計專利權糾紛，由于相關被訴侵權行為并非上述規定所指的“信息網絡侵權行為”，故不應適用上述規定。當然，對于這個問題還需要進一步同高院立案庭協調溝通，在未有具體規定前，應當先按照這個意見處理。

——關于基層法院立案的技術合同案件在審理中發現屬于計算機軟件案件的處理問題。根據相關規定，計算機軟件等技術類民事和行政一審案件由知識產權法院管轄。審判實踐中，涉及計算機軟件開發等的合同通常使用技術合同的名稱，導致此類糾紛按照技術合同糾紛在基層法院立案，后基層法院在審理過程中發現合同實質為計算機軟件合同。對于此類情況，由受理案件的基層法院就案件管轄提出意見，層報高院民三庭，由高院民三庭統一審查確定管轄法院。經審查確系名為技術合同實為計算機軟件合同的案件，移送知識產權法院管轄；經審查認為仍屬技術合同的案件，由受理案件的基層法院知識產權庭繼續審理。

——關于對同一行為既主張侵犯著作權或商標權又主張構成不正當競爭的處理問題。在法律體系中，通常認為反不正當競爭法對于著作權法、商標法起到兜底和補充的作用。如果被訴的一個行為已經被認定為構成侵害著作權或者商標權的行為，則不宜再適用反不正當競爭法第二條等條款予以救濟。如果被訴侵權的有多個行為，則應對不同行為逐一作出認定，對于部分行為侵害著作權、商標權，部分行為構成不正當競爭的，分別適用著作權法、商標法和不正當競爭法作出判決。

——關于涉外送達程序問題。鑒于目前涉外送達程序的復雜性和長期性，對于采用涉外送達程序送達超過6個月仍無送達回復的，可以同時采用公告送達的方式向同一當事人送達。

——關于行政訴訟中新證據的采納問題。行政訴訟中應對實體公正和程序公正作衡平考量。對于可能影響案件實質處理結果的證據、對當事人的權利認定有重大影響的證據以及如不予考慮則當事人將無其他救濟機會的證據，應謹慎認定證據失權。只要對新證據的采納不會損害社會公共利益，就可以根據具體案情予以考慮。

——關于行政訴訟中應當參加訴訟的第三人被注銷的處理問題。在商標專利授權確權行政訴訟中，應當參加訴訟的第三人被注銷的，原則上應根據行政訴訟法及其司法解釋以及民法通則、公司法等法律中的有關規定依法追加相關主體參加訴訟。但考慮到一中院在處理遺留案件中面臨的實際困難，如果相關主體情況難以查明或有其他特殊情況的，可以不再將其列為案件當事人，但須將注銷證據入卷備查。

——關于法定賠償的適用及賠償標準的統一問題。基于知識產權保護激勵創新的目的，侵權損害賠償必須充分反映和實現該知識產權的真實市場價值。只有使保護范圍、強度與創新貢獻相適應、相匹配，才能真正激勵創新、鼓勵創造。在侵權訴訟中，應大力鼓勵當事人、代理人就權利人的損失和侵權人的獲利情況舉證，努力查明損失和獲利情況，提高損害賠償計算的科學性和合理性。在權利人的損失和侵權人的獲利確實難以查清時，法定賠償數額的確定應充分反映和實現知識產權的真實市場價值，與專利等科技成果類知識產權的創新高度和貢獻程度、作品的類型特點以及獨創性高度、商標顯著性和知名度、侵權行為的性質、侵權人的經營規模、納稅情況和主觀惡性程度等相適應。同時，統一和規范裁量性賠償方法的適用，裁量性賠償不是法定賠償，不受法定賠償限額的限制。全市各級法院在法定賠償限額以上進行裁量性賠償時，一定要有確實充分的證據證明權利人的損失或者侵權人的獲利已經明顯高于法定賠償限額，相關案件在處理時也要層報高院民三庭。

——關于二審新增律師費、差旅費等費用的處理問題。《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》第十二條規定：“被控侵權行為在訴訟期間仍在持續，原告在一審法庭辯論終結前提出增加賠償的請求并提供相應證據，應當將訴訟期間原告擴大的損失一并列入賠償范圍。二審訴訟期間原告損失擴大需要列入賠償范圍的，二審法院應當就賠償數額進行調解，調解不成的，可以就賠償數額重新作出判決，并在判決書中說明理由。”第十三條規定：“本規定第六條第二款所稱?合理開支?包括：（1）律師費；（2）公證費及其他調查取證費；（3）審計費；（4）交通食宿費；（5）訴訟材料印制費；（6）權利人為制止侵權或訴訟支付的其他合理開支。對上述開支的合理性和必要性應當進行審查。”參照上述規定，如果當事人在一審訴訟中已就律師費、差旅費等合理開支提出訴訟請求，二審期間就新增加的上述費用請求增加賠償數額的，不屬于民事訴訟法司法解釋第三百二十八條“增加獨立的訴訟請求”的情況，法官可以對上述費用的賠償數額重新作出判決，并在判決書中說明理由。

——關于裁判文書簡易化撰寫格式問題。知識產權裁判文書根據案件具體情況可以簡化撰寫，但應當保持基本體例的統一，尤其是一審裁判文書應當全面展現案件事實的查明及其證據，以及認定的思路和過程，各院在采用簡易化方式撰寫知識產權裁判文書時，不宜采用表格形式。

來源：北京審判

編輯：IPRdaily 彭瑩

第二篇：無訟閱讀｜當前知識產權審判需要注意的若干法律問題之著作權篇

無訟閱讀｜當前知識產權審判需要注意的若干法律問題之

著作權篇

近日，北京市高級人民法院民三庭歸納整理了當前知識產權審判中需要注意的問題，分別就專利、商標、著作權等知識產權案件審判中涉及的若干實體和程序問題提出了初步意見。現將這些意見分三期刊發，供大家學習參考，以促進相關案件裁判尺度的統一。本期就著作權部分進行探討。本文原載于微信公眾號北京審判

一、著作權案件

1、關于網絡著作權案件中“分工合作”提供作品的認定問題。審判中應從主觀和客觀兩個方面予以認定，即主觀上被告之間或者被告與案外人之間有共同提供作品的主觀意思聯絡，且為實現前述主觀意思聯絡客觀上實施了相應行為。因主觀意思聯絡存在臆定性，在裁判中可以根據被告之間體現合作意愿的協議、行為之間具有合作或利益分享等密切聯系等，認定存在主觀意思聯絡，但應當區別基于特定技術或商業模式等客觀需求所確立的“形式上的合作”。

2、關于圖片著作權歸屬的認定問題。對于在先案件中因被訴侵權人不能提供所使用圖片的合法授權被認定構成侵權，在后案件中該被訴侵權人又以同一圖片的著作權人或專有使用權人身份作為原告起訴的，應當認真審慎地根據在案證據查明案件相關事實，并依法對當事人進行必要的舉證指導，按照在案證據證明的事實依法裁判。對于在先生效判決已經查明的事實，在后案件有證據能夠推翻的，依據民事訴訟法的相關規定依法裁判。

3、關于影視作品著作權案件中當事人的追加問題。根據相關規定，合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者共同享有，通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。當影視作品的著作權歸多個權利人共有，且能夠查清權利人基本情況時，應以全部權利人作為案件當事人。如果權利人基本情況確實難以查清的，從提高審判效率及更好保護著作權人合法權利的角度出發，可以將其中一個或部分權利人作為案件當事人，但應在判決論理部分為未參加訴訟的著作權人保留相應的權利份額，如寫明“涉案作品的其他著作權人，可向本案原告主張分割涉案被控侵權行為所產生的經濟損失賠償金”。如果提起訴訟的是影視作品的專有使用權人，且其專有使用權來自于共有著作權人中的一個人或部分人，在沒有證據證明該授權對其他著作權人產生不合理的損害的情況下，可以認定其專有使用權人身份。

二、其他問題

1、關于民事訴訟法司法解釋第25條的理解與適用問題。《最 高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十五條規定：“信息網絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵權結果發生地包括被侵權人住所地。”高院立案庭在北京萬象博眾系統集成有限公司訴廊坊市德泰開關設備有限公司、浙江淘寶網絡有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案的二審管轄權異議裁定中明確指出：“該條規定中的‘信息網絡侵權行為’具有特定含義，主要指利用信息網絡侵害人身權益、信息網絡傳播權等行為，其侵權對象，如作品、商標、宣傳內容等往往存在于網絡環境下，因下載、鏈接等網絡行為而發生。”因此，對于侵害商標權糾紛、侵害外觀設計專利權糾紛，由于相關被訴侵權行為并非上述規定所指的“信息網絡侵權行為”，故不應適用上述規定。當然，對于這個問題還需要進一步同高院立案庭協調溝通，在未有具體規定前，應當先按照這個意見處理。

2、關于基層法院立案的技術合同案件在審理中發現屬于計算機軟件案件的處理問題。根據相關規定，計算機軟件等技術類民事和行政一審案件由知識產權法院管轄。審判實踐中，涉及計算機軟件開發等的合同通常使用技術合同的名稱，導致此類糾紛按照技術合同糾紛在基層法院立案，后基層法院在審理過程中發現合同實質為計算機軟件合同。對于此類情況，由受理案件的基層法院就案件管轄提出意見，層報高院民三庭，由高院民三庭統一審查確定管轄法院。經審查確系名為技術合同實為計算機軟件合同的案件，移送知識產權法院管轄；經審查認為仍屬技術合同的案件，由受理案件的基層法院知識產權庭繼續審理。

3、關于對同一行為既主張侵犯著作權或商標權又主張構成不正當競爭的處理問題。在法律體系中，通常認為反不正當競爭法對于著作權法、商標法起到兜底和補充的作用。如果被訴的一個行為已經被認定為構成侵害著作權或者商標權的行為，則不宜再適用反不正當競爭法第二條等條款予以救濟。如果被訴侵權的有多個行為，則應對不同行為逐一作出認定，對于部分行為侵害著作權、商標權，部分行為構成不正當競爭的，分別適用著作權法、商標法和不正當競爭法作出判決。

4、關于涉外送達程序問題。鑒于目前涉外送達程序的復雜性和長期性，對于采用涉外送達程序送達超過6個月仍無送達回復的，可以同時采用公告送達的方式向同一當事人送達。

5、關于行政訴訟中新證據的采納問題。行政訴訟中應對實體公正和程序公正作衡平考量。對于可能影響案件實質處理結果的證據、對當事人的權利認定有重大影響的證據以及如不予考慮則當事人將無其他救濟機會的證據，應謹慎認定證據失權。只要對新證據的采納不會損害社會公共利益，就可以根據具體案情予以考慮。

6、關于行政訴訟中應當參加訴訟的第三人被注銷的處理問題。在商標專利授權確權行政訴訟中，應當參加訴訟的第三人被注銷的，原則上應根據行政訴訟法及其司法解釋以及民法通則、公司法等法律中的有關規定依法追加相關主體參加訴訟。但考慮到一中院在處理遺留案件中面臨的實際困難，如果相關主體情況難以查明或有其他特殊情況的，可以不再將其列為案件當事人，但須將注銷證據入卷備查。

7、關于法定賠償的適用及賠償標準的統一問題。基于知識產權保護激勵創新的目的，侵權損害賠償必須充分反映和實現該知識產權的真實市場價值。只有使保護范圍、強度與創新貢獻相適應、相匹配，才能真正激勵創新、鼓勵創造。在侵權訴訟中，應大力鼓勵當事人、代理人就權利人的損失和侵權人的獲利情況舉證，努力查明損失和獲利情況，提高損害賠償計算的科學性和合理性。在權利人的損失和侵權人的獲利確實難以查清時，法定賠償數額的確定應充分反映和實現知識產權的真實市場價值，與專利等科技成果類知識產權的創新高度和貢獻程度、作品的類型特點以及獨創性高度、商標顯著性和知名度、侵權行為的性質、侵權人的經營規模、納稅情況和主觀惡性程度等相適應。同時，統一和規范裁量性賠償方法的適用，裁量性賠償不是法定賠償，不受法定賠償限額的限制。全市各級法院在法定賠償限額以上進行裁量性賠償時，一定要有確實充分的證據證明權利人的損失或者侵權人的獲利已經明顯高于法定賠償限額，相關案件在處理時也要層報高院民三庭。

8、關于二審新增律師費、差旅費等費用的處理問題。《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》第十二條規定：“被控侵權行為在訴訟期間仍在持續，原告在一審法庭辯論終結前提出增加賠償的請求并提供相應證據，應當將訴訟期間原告擴大的損失一并列入賠償范圍。二審訴訟期間原告損失擴大需要列入賠償范圍的，二審法院應當就賠償數額進行調解，調解不成的，可以就賠償數額重新作出判決，并在判決書中說明理由。”第十三條規定：“本規定第六條第二款所稱‘合理開支’包括：（1）律師費；（2）公證費及其他調查取證費；（3）審計費；（4）交通食宿費；（5）訴訟材料印制費；（6）權利人為制止侵權或訴訟支付的其他合理開支。對上述開支的合理性和必要性應當進行審查。”參照上述規定，如果當事人在一審訴訟中已就律師費、差旅費等合理開支提出訴訟請求，二審期間就新增加的上述費用請求增加賠償數額的，不屬于民事訴訟法司法解釋第三百二十八條“增加獨立的訴訟請求”的情況，法官可以對上述費用的賠償數額重新作出判決，并在判決書中說明理由。

9、關于裁判文書簡易化撰寫格式問題。知識產權裁判文書根據案件具體情況可以簡化撰寫，但應當保持基本體例的統一，尤其是一審裁判文書應當全面展現案件事實的查明及其證據，以及認定的思路和過程，各院在采用簡易化方式撰寫知識產權裁判文書時，不宜采用表格形式。

編輯/王林

第三篇：當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

◇ 最高人民法院副院長 奚曉明

◇ 隨著經濟體制改革的不斷深入，社會經濟生活發生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現。隨著我國法制建設的不斷推進，相關民商事實體法和程序法的頒布和修改也在持續進行，商事審判領域中的新情況和新問題不斷出現。下面，我僅就當前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點意見。◇

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一、關于擔保物權的實現問題 ◇

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1．關于實現擔保物權案件的審查問題。人民法院對于擔保物權實現案件的審查，在性質上，屬于“形式審查”，主要審查擔保物權實現的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物權的實現是否受到限制等。經審查后發現存在民事權益爭議的，應駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據證明的，人民法院應進行綜合判斷。如果被申請人僅籠統提出或表示異議，但未提供證據證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申請人提出合理異議，經審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認為確有必要進行聽證的，可依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關系人到庭接受詢問。擔保物權的實現程序屬于特別程序，不適用調解，如果雙方當事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應予準許。◇

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2．關于擔保權利并存的問題。人保和物保并存的擔保權人申請實現擔保物權的，應根據物權法第一百七十六條的規定處理，但應注意審查當事人對物保和人保的實現順序有無特別約定，如果實現擔保物權的申請與當事人之間的約定不符的，應裁定駁回申請。對于同一財產上設有多個擔保物權的，如登記在先的擔保物權尚未實現，后順位的擔保物權人申請實現擔保物權的，人民法院可以支持，但應當以保障先順位的擔保物權為前提。◇

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擔保物權的實現程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發生，以切實保障當事人的合法權利。◇

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二、關于企業間借貸的問題 ◇

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1．關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監管部門所掌握的標準是，凡商業銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業之間的生產經營性借貸。就企業間的借貸而言，既包括具備金融從業資質的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業間的借貸，也包括不具備金融從業資質的企業之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業間借貸，應當區別認定不同借貸行為的性質與效力。對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當地的同期同類貸款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。◇

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2．關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當地同期民間借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。◇

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隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當地不同商業銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。◇

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三、關于公司法中的法人人格否認問題

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1．關于適用條件。公司法第二十條的規定為適用公司法人人格否認制度提供了法律依據，但應予強調的是，法人人格獨立是公司法的基本原則，人格否認是公司制度的例外。因此，要從嚴掌握法人人格否認制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認制度應當以當事人主張為前提，人民法院不得依職權主動適用。在實體上，須同時具備公司法第二十條所規定的主體要件、行為要件和結果要件，避免因濫用該制度而動搖法人人格獨立原則的基石。◇ ◇

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2．關于人格混同的認定與舉證責任的分配。股東與公司存在財產混同、業務混同、人事混同、住所混同情形的，可以認定股東與公司人格混同。對上述事實，應當由公司債權人承擔舉證責任，但一人公司除外。公司債權人能夠提供初步證據證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，但因公司經營情況的證據由公司掌握而無法進一步提供證據予以證明的，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責任由公司或股東承擔。◇

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3．關于法人人格的逆向否認與橫向否認。根據公司法第二十條的規定，法人人格否認制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實踐中也存在公司與股東人格不分，由此導致股東的債權人要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，以及因關聯公司之間人格不分，導致公司債權人要求該公司的關聯公司也承擔連帶責任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認制度，存有爭議。在學理上，因股東濫用公司獨立人格逃避債務，進而由股東為公司之債負連帶責任的模式，被稱為法人人格的順向否認。股東的債權人訴請公司對其股東的債務承擔連帶責任的情形，以及公司的債權人訴請該公司的關聯公司對該公司的債務承擔連帶責任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認或橫向否認。嚴格地說，只有順向否認的模式才符合公司法第二十條所規定的適用法人人格否認的條件，但逆向否認或橫向否認是否適用公司法第二十條所規定的法人人格否認制度的法理，可在今后審判實踐中進一步研究總結。◇

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四、關于破產案件管理人的分類問題 ◇

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現行破產法制度下，破產管理人的指定原則上采取隨機方式。但實踐表明，完全隨機地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產案件的審理。從審判實踐需要出發，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機指定的前提下，可以根據專業能力、職業操守、勤勉程度、履職情況等考核指標，確定管理人的等級；與此相對應，可以根據案件復雜程度和標的額的大小，將破產案件分為重大復雜破產案件、普通破產案件、小額破產案件等類別，據此確定不同管理人的不同辦案資質。這樣既能使職業能力尚不能滿足破產管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財產較少的小額破產案件來積累經驗，同時也對辦理重大復雜破產案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機制，綜合管理人隊伍的專業性和流動性等因素，對管理人實行晉級和降級管理。從已有的地方法院實踐看，管理人的分級管理有利于促進管理人隊伍的專業化，有利于改進和完善管理人隊伍的管理和監督機制，有利于提高管理人制度的運行效能，值得推廣。◇

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（本文選自奚曉明在全國法院商事審判工作座談會上的講話）

處理民間借貸糾紛應破除“身份主義”和“公章崇拜論” 當前，在處理民間借貸糾紛案件時，一些司法裁判人員基于“法人代表即代表法人”、“公章即證明法人”這種簡單的邏輯定式，把法人代表或單位負責人在外個人舉債（有的加蓋公章）等民事行為一律視為職務行為，而對債權的合法與否、正當與否不加考察，更不考察其舉債資金是否進入正規財務賬戶、是否實際用于法人或單位事項，進而把那些本該由個人承擔的債務、或者是否實際發生的債務認定為法人和單位債務。

“身份主義”和“公章崇拜論”保護的不當債權不外乎這些表現形式：企事業單位負責人以個人名義借款，一些法官僅僅因為借款人是單位負責人就將償債義務判定“轉嫁”于單位；借據雖有公司公章和法人代表簽字，但借款沒有任何入賬證明，借款是否實際發生或進入他人賬戶都沒有查清，法官即簡單認定為單位債務；項目部經理不當舉債甚至虛假舉債，法官僅憑“項目部公章”判決由公司為其買單，而免除項目經理個人償債義務；借款雖然進入項目部賬戶，但隨后即轉出至個人賬戶，并未實際用于項目，而法官仍然判定借款本息由公司償還；項目部負責人采取虛列的材料款和民工工資的形式套取公司款項，法官僅憑清單上加蓋的公章而判定由公司支付。

一、反思：債權保護為何異化

債權受保護，當然是一種十分重要的司法理念和價值取向。但法律和國家強制力介入和保護的債權應當是合法債權、正當債權。一段時期以來，受片面保護債權的價值理念影響，一些司法裁判者奉行“身份主義”或“公章崇拜論”，導致一些個人債務、虛設債務輕易“轉嫁”于法人和單位，以法律的名義和國家強制力介入并保護了一些不當債權、不慎債權、瑕疵債權、有爭議債權，甚至非法債權、虛假債權，從而損害了國家、集體和他人以及真正的債權人的合法權益，在某些領域對國家經濟秩序、社會管理秩序、家庭倫理秩序、公序良俗和單位財經制度、金融管理制度產生了一定沖擊，甚至為一些人稀釋財產、侵占財產、逃廢債務、非法集資、詐騙、洗錢、黑幕交易等違法犯罪提供了方便，從某種程度上說，法律正當程序在這里異化為不法利益甚至違法犯罪的工具和“幫兇”。為什么會出現這種異化？

1.價值取向偏差：債權保護過于優于其他權益保護

當前無論是理論界還是司法實務界，一種根植于內心深處的、極其強烈的價值理念就是保護債權！不可否認，保護債權，當然應該成為一種十分重要的價值，這主要基于市場交易安全的考慮。但是，取向一種價值的同時，切不可忽視其他價值的考量與平衡。任何一種優先保護權益都是有前提和基本準則的。就保護債權而言，不能簡單為了市場交易秩序的安全而沖擊社會整體秩序的安定和誠信根基，不能侵害無辜第三人的合法權益，不能為了保護債權而將履債義務任意轉嫁于當初沒有參與債的訂立的其他不知情人，包括不知情或沒有實際得到借款的法人或單位。相反，債權安全、交易安全與秩序要讓位于社會整體秩序的安定和誠信價值取向。因為債權安全還受市場制約，風險規則是任何經濟行為的普適性規則。

2.邏輯誤區：“身份主義”、“公章崇拜論”成就虛假、不當債權的法律保護

在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或項目經理身份的真實性，或者只要看見了“公章”，就如同發現了“鐵證”，就可以放心地認定某筆債務為單位債務。一些法官處理這類糾紛，往往把審查重點放在借款人“身份真偽”和“公章真偽”的甄別上，而不去實際考察債務資金的來龍去脈和實際用途。公章的真或假，就能證明債務的真或假么？即使加蓋的公章真實無疑，如果資金沒有進入單位正規賬戶，沒有實際用于單位事項，這樣的債務能證明是單位債務么？

因此，無論是建筑施工領域的項目經理，還是法人代表或單位負責人，判定他們的行為是否為職務行為，判定他們的舉債是個人債務還是單位債務，重要的不是看其身份和公章，關鍵是要看其行為是否真正為了單位事項、資金是否真正進入單位監管的正規賬戶、是否實際用于單位事項。決不能理所當然地認為法定代表人的行為就是法人行為，不能僅因為條據上蓋有公章或者法定代表人有簽字就簡單地認定為職務行為或法人債務。

二、正本歸源：債權保護的正當路徑

1.法律保護的債權僅限于合法債權、正當債權

獲得法律保護的債權應當為合法債權、正當債權。對于夫妻一方串通他人虛列債務的，夫妻一方名義舉債不是用于夫妻共同生活的，項目經理與人串通虛列債務或者惡意舉債企圖利用表見代理權損害公司利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而舉的債等，都不是正當債務，自然不屬于法律優先保護的范疇。

有人會提出質疑：那些有爭議的債權為什么不應受到法律保護呢？因為舉債是一種市場行為。市場有風險，舉債同樣有風險。風險規則適用一切市場行為，舉債亦不能例外。其次，法律和國家強制力只能介入和保護正當債權、合法債權。但這種介入和保護也是有限的，法律和法院不能充當任何債權的“保險公司”。在市場風險規則和有限保護前提下，法律必須區分正當債權和非正當債權，將正當債權納入司法保護范疇，而非正當債權、有爭議債權、瑕疵債權主要靠市場調節，法律不必強制介入。

2.堅持合同相對性原則：“誰立據誰還錢”與“誰使用誰還錢”

合同相對性原則要求合同的權利享受者和義務的履行者必須是合同訂立和履行的當事人。具體到借貸合同，則應堅持“誰立據誰還錢”這一最為簡單也是最為根本、最為可靠、最合常理的原則。強調合同的相對性原則，或者“誰立據誰還錢”原則，既可保證交易安全與便利，也可防止簽字雙方為他人設置不當負擔。因此，法人代表、單位負責人以及項目經理如果不是嚴格的代理行為，也不符合嚴格意義的表見代理，同樣只能由個人承擔債務。但如何確定合同相對人，不能唯公章是舉，要綜合實際簽字人、資金的實際掌控者和使用者、資金的實際流向和使用情況、有理由相信的代理權或表見代理權等因素，確定合同當事人是個人還是法人或單位，是項目經理還是建筑公司。

合同相對性原則，不僅僅是指形式上的相對，還必須考察實質上的“相對”，即“誰使用誰還錢”。也就是說，即使借款協議、借據都是由公司、單位簽署，但如果借款沒有進入公司、單位正規賬戶，沒有實際用于公司、單位事項，那就不能認定為公司或單位債務，只能認定為個人債務，即由借款的實際使用人承擔償還義務。對公司或單位有過錯的，可判定個人和單位共同承擔償債義務，但也決不能輕易免除個人責任。

（本文作者系湖南省長沙市天心區人民法院院長）

第四篇：招商引資中需要注意的法律問題

招商引資中需要注意的法律問題

招商引資是地方政府發展地方經濟的重要舉措，也是地方政府日常工作的重要內容。招商引資涉及的法律問題較多，由于承辦人員對相關法律規定不太清楚，致使簽訂的一些協議、合同或者有關的優惠政策不符合法律和行政法規的規定，有些用詞不當，容易產生歧意。

一、合同主體問題

目前舉國上下，各級地方政府對招商引資工作都很重視，把它作為提升經濟發展水平的重要舉措來抓。地方政府為了吸引投資方，制訂了多項優惠政策，投資方為了利益的最大化，也要求政府提供更多的優惠政策。政府和投資方在招商引資過程中不斷地討價還價，直到雙方意思表示一致達成合意后，才簽訂招商引資合同。因此，在招商引資合同中政府是普通的民事主體而不是行政主體，就性質而言招商引資應當是民事行為而不是政府的行政行為。招商引資合同的簽訂和履行應當符合合同法等民事法律的規定，產生糾紛要依照合同法等民事法律、法規的規定解決。

招商引資合同簽訂后，所招項目均以企業法人的形式進行實施，政府一般不是投資合作方，因此政府不應介入成為項目建設合同的當事人，而應當由具備條件的企、事業單位作為項目建設合同的主體。比如以國有土地使用權作價入股，應以享有土地使用權的單位作為合同的一方當事人；增資擴股的企業原有的投資者與增資者是合同的當事人；企業轉讓股權的，股權的轉讓方與受讓方是合同的當事人。

二、優惠條款問題

在招商引資過程中，地方政府為了吸引投資方，制訂了大量吸引投資的優惠政策，但要注意這些優惠政策的制訂要符合國家法律和行政法規的規定。簽訂招商引資合同的目的是明確投資方與政府權利、義務。雙方在簽訂招商引資合同時要遵循平等互利的原則，政府承諾給投資方的優惠政策要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與效益對等，不能為投資方提供“超國民待遇”，也不能在合同中設定不切實際的承諾，更不能以犧牲環境、浪費資源為代價招商引資。政府在簽訂招商引資合同時主要在土地和稅收兩個方面提供優惠政策，但這些優惠政策大都存在違反法律和行政法規的問題。

1、涉及土地條款存在的法律問題

（1）土地征收、征用的約定不恰當，甚至違反法律

部分招商引資合同在項目用地條款中，直接約定由項目投資方進行土地收購，違反了法律關于土地征收征用主體的規定。根據我國土地管理法的規定，農村集體土地屬于農民集體所有，任何單位需要使用農村集體土地，都要按法定程序，向相關政府部門提出申請，政府部門以國家名義將農村集體土地征用為國有土地后才能出讓給用地單位使用。因此，征用土地的主體只能是國家，即政府代行。招商引資合同約定由投資方直接收購農村集體土地，違反了法律規定。

（2）土地出讓價格違反相關規定

招商引資合同中涉及的土地出讓價格不統一，有些甚至違反了《協議出讓國有土地使用權規定》對協議出讓國有土地使用權最低價格的規定。根據《協議出讓國有土地使用權規定》的規定，以協議方式出讓國有土地使用權的出讓金不得低于按國家規定所確定的最低價。協議出讓國有土地使用權的最低價不得低于新增建設用地的土地有償使用費、征地(拆遷)補償費用以及按照國家規定應當繳納的有關稅費之和。有基準地價的地區，協議出讓國有土地使用權的最低價不得低于出讓土地所在級別基準地價的70%，如果低于最低價國有土地使用權不得出讓。

（3）經營性土地出讓方式不符合法律規定

出讓國有土地使用權，依照法律、行政法規和規章的規定應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓的，不得采取協議方式出讓。國有土地使用權出讓的方式有拍賣、招標、掛牌出讓和協議出讓四種。商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓，以協議方式出讓違反了法律法規的強制性規定。

（4）“以租代征”現象大量存在

所謂“以租代征”，即通過租用農村集體土地進行非農業建設，擅自擴大建設用地規模。其實質是規避農用地轉用和土地征收審批等法律規定，在規劃之外擴大建設用地規模，同時逃避了繳納有關稅費、履行耕地占補平衡的法定義務。其結果必然會嚴重沖擊用途管制等土地管理的基本制度，影響國家宏觀調控政策的落實和耕地保護目標的實現。當前，由于國家嚴把土地供應“閘門”，導致“以租代征”卻在各地競相“上演”，成為一種普遍的違法形式。有些招商引資合同政府向投資方保證能夠順利地租賃農村集體土地，并且約定了土地的租賃價格。由于“以租代征”是一種嚴重的違法行為，加之政府無權強制農民出租農村集體土地、審批農村集體土地的租賃價格，因此一旦農民依法維護自身的權益，政府將難以向投資方兌現其承諾，只能向投資方承擔違約責任。

2、涉及稅收條款存在的法律問題

大部分招商引資合同涉及政府與投資方就稅收優惠的約定，優惠條款主要分為兩種：（1）直接約定政府對投資方的稅收進行減稅、免稅或退稅；（2）約定投資方先依法繳納稅款，再由政府以財政補貼、財政支持、財政獎勵等方式返還給投資方。

《稅收征收管理法》第三條明確規定，“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行；法律授權國務院規定的，依照國務院制定的行政法規的規定執行。任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定。”地方政府如無關于地方稅收減征或免征的特別授權，其無權對地方稅收的減征、免征與投資方進行約定，即使作出相應約定也因違反法律的強制性規定而無效。無論政府怎樣變通，財政補貼、財政支持、財政獎勵的本質就是變相的減稅、免稅或退稅，相應的約定同樣因違反法律的強制性規定而無效。

三、出資條款問題

1、投資總額、注冊資本和出資比例的問題

投資總額是項目建設所需的全部投資，注冊資本是合作各方認繳的出資額總和。比如，在項目建設合同中，甲方以土地使用權作價1000萬元出資，乙方出資4000萬元，分別占股份的20％、80％，雙方認繳的出資額為5000萬元，注冊資本應為5000萬元。而在有關部門的批復中注冊資本為3000萬元，其中甲方為1000萬元，乙方為2000萬元，這樣在注冊資本中所占比例分別為33.3％和66.7％，就不是協議中所約定的20％和80％。政府有關部門應當按照雙方認繳的出資額作為注冊資本加以批復，注冊資本的多少實際上也是投資者對企業所負責任的大小，也是保證企業生產經營規模、范圍的基本要求。同時應注意對合資企業的控股權，因為按照公司法的規定，公司的重大事項是由股東大會決定的，而股東大會的表決權是由大股東控制的。

2、出資期限問題

在部分招商引資合同中，對出資期限沒有明確的約定，不利于招商引資合同的履行。比如，在上例中，約定乙方出資的4000萬元“在今年10月30日前投入500萬元到公司賬戶”，對其余3500萬元何時到位未作約定，而甲方1000萬元的土地則是一次性到位。這樣招商引資所招項目將難以實施，甚至連最起碼的企業運行條件都不具備，招商引資的目的將落空。因此，招商引資合同對此必須有明確的約定。

3、注冊資本與實投資本不一致的問題

這主要是投資方實際投入的資本小于其應繳的注冊資本，形成注冊資本的虛設。一是對注冊資本只認不繳，二是對注冊資本認而少繳，三是抽逃注冊資本。針對這一問題，政府應在合同中訂明具體的出資時間與違約責任，同時在驗資環節上嚴格把關，對投資方投入的資金流向進行監控。在招商引資合同中可以約定在注冊登記前全部繳付或分期繳付，逾期不繳應承擔違約責任。如果投資方實投資本小于應繳注冊資本，則政府有權根據投資方實際繳納的資本，重新調整雙方的權利和義務，并要求投資方承擔違約責任。

四、文字表述和違約責任問題

1、文字表述問題

招商引資合同的文字表達不可忽視，如果文字表達不嚴謹，產生糾紛將無據可依。比如：“乙方在該土地上承建項目免除所有手續及其收費”、“減免5年稅金”、“配送土地”等都可能產生爭議。在土地上承建項目不辦理手續將是違章建筑，不能辦理有關產權證書，該建設工程不受法律保護，投資方怎敢建設？減免5年稅金應當依照有關稅收法律的規定明確表述，不能含混不清。土地所有權除農村集體土地屬農村集體所有外，國有土地所有權屬于國家，任何單位或個人不能成為土地的所有者，單位或個人只能是土地使用權的享有者。合同涉及土地的，應當明確土地使用權為誰享有、如何享有。總之，簽訂招商引資合同，語言表達應當明確、具體、精煉，不得產生歧意。

2、違約責任問題

招商引資合同不同于投資意向，一經簽訂對雙方就具有約束力，雙方當事人必須按合同的約定履行各自的權利和義務。違約責任的設定是為了保證合同履行、實現合同目的最有效的方法。因此，違約責任是招商引資合同必需具備的一項重要內容。在審查招商引資合同時，對違約責任的審查要慎之又慎，要保證違約責任的規定符合法律規定又切實可行，還要使違約責任具有一定的懲罰性，約束合同雙方全面履行合同。有些投資方，特別是外商，利用政府急于招商引資的心理，提供事先起草好的合同文本，規定一些不平等條款，甚至規定一些陷阱性質的違約條款，對此要慎重，防止陷入對方的圈套。

上述問題的解決，一是要嚴格依照法律、行政法規和政策的規定操作，二是聘請律師等專業法律人員參與洽談、簽訂合同，三是辦理法律公證，四是加強對招商引資人員的法律知識培訓，五是加強簽約項目的監督指導。

第五篇：普法中需要注意的幾個“問題”

全民普法教育已近二十年，經過廣大普法工作者辛勤工作，取得了突出的成績，為實現依法治國戰略奠定了堅實的基礎。當前，普法教育不僅形成了法制化、制度化、規范化，形式上也呈多樣化，全社會學法用法和崇尚法治的氛圍已經形成，運用法律解決各種問題成為一種需求，“四五”普法規劃確定的“兩個轉變、兩個提高”的目標，正在逐步得到落實。但在工作中發現（普法教育實施過程中），確實存在著一些問題：普法的一些方式方法已經滯后，陳舊的運行模式和套路還在運作之中，這些 “慣例”已逐漸現顯出它的弊端，造成工作之中的“梗阻”。筆者結合多年普法工作實踐，談談個人看法，以與同行商榷。問題一：規模龐大的征訂各類普法教材。這是一項在普法啟動階段中的工作，在前三個普法啟動過程中，上級主管部門往往要求基層單位，普法教材人手一冊，且每年都下了硬指標。此舉使基層普法主管部門成了各類普法教材的“大賣場”，投入了大量的人力和物力。在前十多年教材征訂中，由于各部門和單位體制未變，從事普法教育工作的機構健全，單位人員相對穩定，普法教材的征訂工作完成的不錯。而今改革的步伐加快，許多單位（特別是企事業單位）面臨著改制，人員要重組和分流；有的單位被兼并甚至破產……如果再用這種征訂教材的方式，是否切合實際，是否會引起基層單位的不滿。問題二：名目繁多的收費培訓班。培訓是普法教育的一種重要形式，是接受教育的一種好的方法，主辦單位為保證培訓的開展和效果，收取一定的費用以支付教師、教材、場地等費用也無可非議。但有些部門和組織卻偏離了普法教育的初衷，打著辦學的旗號，利用各類普法教育培訓的時機，收取超額費用，此種做法，在廣大要求學法的干部群眾之中會產生什么樣的影響。問題三：帶有收費性質的普法有獎答題卡和考卷：個別部門受經濟利益的驅動，強行向基層單位推銷一些普法有獎答題卡，從中牟利。還有在個別地區，借普法考試之機，收取考試卷費用……很多部門和單位對這一做法表示不解，產生抵觸情緒，造成基層普法工作者的工作難度和壓力明顯增大。問題四：“注水”的各類普法統計報表：這類報表猶如“大躍進”時期的浮夸之風，好大喜功，報喜不報猶；表中的許多數據都是估摸、猜徹出來，再層層上報。試想一下，這些“注水”的數據到底有多大價值，值得深思。問題……（以上所列舉的問題，只是我個人的看法，）面對新形勢、新任務，普法工作者如何更新觀念，創造性地開展普法工作，顯得尤為迫切和重要。筆者認為：普法工作首先要貼近中心，貼近實際，服務于大眾，用科學的發展觀指導普法教育工作，堅持以人為本，體現服務型政府的宗旨。那種依靠行政手段在以后普法工作中是否有效，是個值得研究的問題。其次普法要深入發展，形式和方法必須創新，要轉變傳統的思維模式，積極探索新形勢下做好普法工作的有效途徑和辦法；普法工作中應當堅持實事求是的思想路線，緊密的聯系各重點人群和單位的實際情況開展工作，克服形式主義，務求實效，使普法教育工作真正落到實處。第三普法工作者要解放思想，與時俱進。要樹立全新的工作理念，將這種理念體現在普法形式和手段上。筆者個人認為：普法應體現一個“送”字，圍繞“送”字開展工作；要采取讓廣大民眾樂于接受的新方法和新形式，而不是讓單位和個人背上工作的“包袱”；普法要不斷擴大服務的外延，更好地體現服務職能，讓法律走進千家萬戶，走進社會各個角落，真正地把法律交給人民。xx市下關區司法局：xx 2004年8月