第一篇：大連市中級人民法院《當前民事審判(一庭)中一些具體問題的理解與認識》

當前民事審判（一庭）中一些具體問題的理解與認識

大中法〔2008〕17號

一、婚姻家庭糾紛案件方面的問題

1、離婚案件中如期共同財產如何確認？

《婚姻法》第三十九條第一款“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理，協議不成的，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”根據這一規定，離婚中對財產的分割，僅指夫妻共同財產，夫妻個人財產及其他財產均不在分割之列。夫妻共同財產確定的時間點為提起訴訟之日，除有證據證明一方有隱匿、轉移財產外，共同財產不論存在的實物或者錢款，均以現實存在為標準，需要注意的是錢款當以留存的為處理原則。

2、貸款房屋離婚時如何處理？

（1）夫妻一方婚前以個人財產購買房屋，并按揭貸款，產權登記在自己名下的，該房屋仍為其個人財產，按揭貸款為其個人債務。婚后配偶一方參與清償貸款的，并不改變該房屋為個人財產的性質。在離婚分割財產時，該房屋為個人財產，剩余未歸還的債務，為個人債務。對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償的部分，應當將所投入的錢款予以返還，可以考慮貸款利息。（2）婚后貸款房屋，分劈時按照市值處理，對價款協議不了的，可選擇競價，也可在鑒定后處理。

3、離婚時尚未取得完全產權的房屋如何處理？

（1）離婚時夫妻取得的房屋所有權只是部分產權，不是完全產權，主要是指夫妻雙方根據福利政策以標準價購買的公有房屋。部分產權房屋是國家歷次房改政策的產物，其突出特點為部分產權處分受到限制?？砂础痘橐龇ā方忉?/p>

（二）21條規定處理。

（2）離婚時尚未取得產權的房屋是指夫妻雙方對其居住使用的房屋尚未取得所有權。婚姻存續期間已經簽訂買賣合同，但未取得產權證的房屋。如果未交情全部購房款，可按《婚姻法》解釋

（二）21條規定處理；若已經支付了全部房價款，房屋所有權的法律關系比較清晰，只需完善權屬登記手續的，可按照夫妻共同財產處理。離婚時對于動遷所得房屋未取得產權證的，應按照夫妻財產處理。

4、離婚案件中怎樣分割保險利益？ A、一方為投保人并以自己或其親屬為受益人，應當給予對方相當于保險單現金價值一半的補償。B、一方為投保人，對方或親屬為受益人，應當支持對方繼續交納保險費維持合同效力的請求，但該方當事人應當給予投保人相當于保險單現金價值一半的補償。

5、離婚時如何確定共同債務？

關于夫妻共同債務的確定。起訴離婚的時間即是確定共同債務的時間點。判斷是否屬于共同債務應從債務形成的時間和原因以及夫妻雙方是否分享了債務所帶來的利益等方面綜合加以考慮。在實踐中考慮以下兩個標準判斷：夫妻有無共同舉債的合意；夫妻是否分享了債務所帶來的利益等。

6、離婚后子女撫養費怎樣確定？

子女撫養費給付的期限按照《法發（1993）30號文》第11、12條、《婚姻法》解釋

（一）第20條處理。特別注意的是：其中所指的高中，目前在審判實踐中包含初中畢業后接受的中專教育。

7、離婚案件中共同債務、共同債權在案件裁判文書中如何表述？ 裁判主文需要注明債權債務數額，無需注明債權人或債務人。

8、探望權如何判決及其如何表述？

在離婚案件中，法院不宜就探視權作出處理。只有探視權糾紛后，作為單獨的案件處理。在處理中，法院應根據有利于子女身心健康和學習的原則，對行使探望權的方式、次數、地點、交接等作出判決。

9、離婚案件中，涉及家庭公司、家庭飯店，離婚時是否處理？ 鑒于該類型案件的主要法律關系系婚姻問題，為了讓案件及時審結，可以另案處理其他問題。

10、夫妻二人所簽訂的離婚協議是否有效？當如何定性？

離婚協議中的“協議”是附條件的，即以“登記離婚”為生效條件。若離了婚，協議內容有效，若還沒有離婚，條件不成就，協議當然不能生效。按照相關規定審理感情是否破裂，以及財產的分劈，若當事人反悔，當重新審查。對當事人自己簽訂的離婚協議，法院可以把該協議內容，作為重要的參考依據。

11、婚姻關系存續期間，夫妻一方向另一方借款，離婚時或離婚后，另一方可否要求清償？ 第一種情況，如果夫妻之間對財產有明確的約定，約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有的，可以直接認定一方借了對方的財產。另一方可在離婚時或離婚后，要求一方清償。第二種情況，若雙方對財產沒有明確的約定，就適用法定共同財產制，不應支持其訴求。

二、關于涉及人身損害賠償糾紛案件的法律問題

12、怎么確定人身損害賠償案件中的醫療費數額？

該賠償數額，按照一審辯論終結前實際發生的數額。若對方不予認可，應以法醫鑒定為準；對于轉院治療的情況，可視其合理性而定?？祻唾M、適當的整容費、后續治療費，賠償權利人可以待實際發生后另行起訴。但根據醫療證明或者鑒定結論確定必然發生的費用，可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。

13、誤工費數額及時間怎樣確定？

根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。受害人因傷殘持續誤工的，誤工時間可以計算到定殘日前一天。

14、護理費數額如何確定？

根據護理人員的收入和護理期限確定。注意：護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人，但醫療機構或鑒定機構有明確意見的可以參照其確定護理人員人數。其次，護理期限應計算到受害人恢復生活自理能力時止。但最長不超過20年。

15、交通費數額如何確定？

不僅包括受害人本人醫療發生的費用，而且包括家屬為此發生的交通費?？筛鶕闆r緊急程度、客觀上需要程度、家屬與受害人關系親疏程度等方面進行確定。

16、住宿費數額如何確定？

可以參照法釋（2001）3號規定辦。其數額參照事故發生地國家機關一般工作人員的出差住宿標準計算。

17、住院伙食補助費的標準怎樣確定？

可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。

18、營養費的標準如何確定？

根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定。鑒定結論中確定營養費標準的，按照鑒定結論計算；未確定標準的，可按每天15元計算。

19、殘疾輔助器具的費用如何確定標準？

原則上實行的是“定型化賠償”的 方法，即用國家普通適用型的標準。另外，為避免受害人以后重復訴訟將遭遇的麻煩以及風險，對該部分費用應判一次性給付。

20、所失利益的賠償標準如何確定？

（1）關于殘疾賠償金。按照《人身損害賠償解釋》第二十五條規定處理。注意：在實踐中是以喪失勞動能力程度為準還是以傷殘等級為準，該選擇權在受害者，目前作法，可以向受害人釋明，并根據其選擇作出司法鑒定。若當事人選擇喪失勞動能力程度進行鑒定，可由法院委托勞動行政部門進行該項鑒定。

（2）關于被撫養人生活費。

被撫養人的年齡男性在十八周歲以下，60周歲以上，女性在十八周歲以下，55周歲以上的，應當支付被撫養人生活費，但被撫養人有其他收入來源的，且該收入高于被撫養人生活費的除外。除上述所羅列之外的人要求的，應當提供證據證明被撫養人喪失勞動能力且無其他生活來源。當注意的是，被撫養人有熟人的，賠償額累計不超過上一年度城鎮居民人均消費支出額或者農村軍民人均年生活消費支出額?？紤]角度：保護受害者。

（3）關于死亡賠償金的性質及處理。

死亡賠償金不屬于遺產范圍。死亡賠償金是對死亡補償費的賠償，具有經濟補償的性質。若分配，可按照其近親屬的人數平均處理。公民因身體收到傷害而死亡，所以，死亡賠償金不能作為遺產繼承。在人身損害賠償案件中不予一并處理。若當事人訴請分劈死亡賠償金的，可參照《繼承法》規定處理。

21、怎樣區分城鎮居民和農村居民的身份？

區分城鎮居民和農村居民，一般以戶籍登記為準。焦點問題是如何處理戶籍登記地在農村，實際居住在城鎮的受害人，按照（2005）民他字第25號復函處理。另外，針對大連部分地方出現的小城鎮建設中農轉非情況，目前審批實務中按照城鎮居民的標準處理。

22、怎樣確定死亡賠償金、傷殘賠償金計算的標準？

符合法律規定，屬于大連地區居民的，依據大連市年度道路交通事故損害賠償標準有關數據計算。針對長?？h農民收入普遍高于城鎮居民的特殊性，可以按照當地統計局確定的數額進行計算。

23、如何確定精神損害賠償金的賠償原則？ 原則：撫慰為主，補助懲罰為輔；綜合衡量原則。

24、對于受害人有多處傷殘，經鑒定構成幾個傷殘，且傷殘等級不同，如何計算傷殘賠償金？

可在鑒定時要求鑒定部門作出綜合評定。

三、關于道路交通人身損害賠償案件涉及的法律問題

25、如何采信公安部門出具的責任認定書？

《道路交通安全法》第七十三條規定了交通事故認定書作為證據的性質，該認定書是法院處理交通事故損害賠償案件、確定當事人責任的重要依據。從效力上看，認定書僅是民事訴訟證據的一種，還應當在訴訟中進行審查。法院對認定書不予采信的條件當嚴格掌握。在實踐中可以這樣把握：當事人對認定書有如下異議的，并提出相關證據證明，法院對此可以不予采信（主體有誤；制作、送達程序嚴重違法；其所依據的證據材料采集違法或明顯證據不足的；當事人有足夠的證據和理由推翻該認定書）。

26、怎樣確立交通肇事處理的基本原則及賠償比例？

（1）優者危險負擔原則。優者危險負擔，其含義是在交通事故中，以車輛沖撞在物理上危險性的大小及危險回避能力的優劣來分配危險責任，機動車比非機動車為優，非機動車比行人為優，機動車之間速度硬度重量和體積超過對方者為優。采取這一原則，將賠償責任更多地讓優者來負擔，以最大限度地實現公平。具體標準：10%—20%的比例上下浮動。

（2）優先保護人身權的原則。在審理機動車致非機動車乙方人員傷亡的案件時，應當罐車以人為本，尊重人的生命價值的原則。在一起事故中，有多個受害人，且侵權人履行賠償義務的能力不足的情況下，在損失認定，責任承擔，優先受償的問題上，要選擇人身權優于財產權受到保護的處理方案。

（3）適度平衡受害人和賠償義務人利益的原則也應重視雙方利益的大致衡平。特別是在傷殘等級較高所形成的一次性支付的護理費等大額損失的認定時，要綜合雙方過錯、受害人康復的可能、賠償義務人持續賠償能力、雙方經濟狀況對比等情況作出相對科學的符合情理的判決。

27、如何確定賠償主體責任的歸責原則？（1）保險公司承擔賠償責任的歸責原則。按照省高院遼高法明傳（2006）118號處理。強制保險的處理，按照《道路交通安全法》第76條規定處理。

（2）機動車之間歸責原則。A、對于機動車之間發生的交通事故，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。B、屬于交通意外事故，各方均無責任的，視具體情況確定雙方的賠償責任。C、不能認定事故責任的，通?？捎呻p方各自承擔50%的賠償責任。但也可根據具體情況，考慮優者危險負擔原則，對比例作出適當的調整。

（3）機動車免責事由的確定。A、受害人有意引發了事故。確定為“碰瓷”、自殺，機動車免責。B、故意導致損失或故意導致損失擴大。采取消極行為，使損失擴大，若能認定為故意造成，對該擴大部分損失，機動車可免責。

（4）過失相抵原則在道路交通事故責任適用。A、機動車一方沒有過錯，交通事故完全是因為非機動車駕駛員、行人的責任造成的，目前對其掌握的比例為不超過10%。B、非機動車、行人對交通事故負有主要責任，而機動車一方負次要責任，機動車一方承擔的責任以事故損失的40%左右為宜。C、機動車對事故負主要責任，而非機動車、行人負次要責任，機動車一方承擔的責任以事故損失的80%左右為宜。D、機動車與非機動車、行人負同等責任，機動車承擔損失的60%左右責任比例為宜。

28、交通事故損害賠償責任主體的具體認定問題。

交通事故中賠償義務人確定的基本原則：由機動車的所有人或實際占有人（實際使用人）承擔賠償責任。處理原則是所有人和實際占有人不一致的，根據運行支配（支配和控制）和運行利益（與機動車運行有關的經濟利益）原則確定賠償義務人。

為保證受害人的利益，在訴訟中當行使必要的釋明權，告知當事人盡可能將與肇事車有關人員追加為共同被告，對原告在釋明后所作出的選擇，法院應作好記錄。

機動車所有人是指依法在車輛管理機構注冊登記的單位或個人；機動車實際占有人是指借用關系的借用人、租賃關系的承租人、承包關系的承包人、掛靠關系的掛靠人、車輛交易未過戶的最后承買人、車輛交易實行分期付款方式的分期付款人、其他合法的實際占有人。（1）機動車送交他人維修、保管期間，因維修人、保管人使用機動車發生交通事故致人損害的，由維修人、保管人承擔賠償責任。

（2）未經許可擅自使用他人機動車發生交通事故致人損害的，由擅自使用人賠償責任，車主承擔連帶責任。

（3）借用他人機動車發生交通事故致人損害的，由借用人承擔賠償責任，由車主承擔連帶賠償責任。

（4）出質的機動車發生交通事故致人損害的，質權人承擔賠償責任。（5）租用他人機動車發生交通事故致人損害的，出租人和承租人承擔連帶賠償責任。

（6）承包經營的機動車發生交通事故致人損害的，承包人和發包人承擔連帶賠償責任。

（7）掛靠經營（強調有掛靠協議或受害人認可）的機動車發生交通事故致人損害的，由掛靠人承擔賠償責任，根據最高院的批復精神，此類案件被掛靠單位應當承擔適當的民事責任。目前，在審判實務中判決被掛靠單位承擔補充賠償責任為宜。

（8）無償搭乘他人機動車（好意同乘），因該機動車發生交通事故受到損害的應酌情減輕機動車一方的賠償責任。但基于經營目的實施的無償搭乘以及依法享受免票的，機動車一方應承擔全部賠償責任。

（9）酒后代駕情形，針對某些單位和個人推出了有某種利益的代駕服務，車主與代駕人連帶承擔賠償責任。

（10）出賣報廢車輛，出賣人與買受人連帶承擔賠償責任。

（11）套牌車輛，若車主不知道，則不承擔責任，若車主允許套牌，應承擔連帶責任。

29、在客運合同履行中發生交通事故的，如何處理？

（1）承運人不承擔事故責任的，乘客可以向侵權人主張侵權賠償責任，也可以向承運人主張違約責任。

（2）承運人承擔全部事故責任的，乘客既可以向承運人主張違約責任也可以主張侵權責任。

（3）承運人承擔部分事故責任的，乘客可依客運合同向承運人主張違約責任，也可以向承運人和其他侵權人主張侵權賠償責任，乘客提起違約之訴的，不應追加其他侵權人為被告；乘客提起侵權之訴的應將承運人和其他侵權人列為共同被告。

30、交通事故中精神損害賠償數額如何掌握？

受害人對事故負全部責任的，不予支持其精神損害撫慰金。受害人負同等責任、次要責任的，當綜合審查。精神撫慰金的裁決標準原則上為死亡或構成傷殘的。

31、交通事故的主要責任人已經承擔刑事責任，交通事故中的受害人要求交通事故中承擔次要責任的人承擔精神撫慰金，能否支持？

可以適當給予。

四、關于醫療糾紛案件涉及的法律問題

醫療糾紛可以分為醫療侵權糾紛和醫療服務合同糾紛。醫療侵權糾紛分為醫療事故以及其他醫療侵權糾紛。醫療損害賠償糾紛案件，不僅僅限于醫療事故損害，還應包括不構成醫療事故，但依照法律規定，醫療機構應當承擔責任的非事故性醫療損害糾紛案件。

32、司法鑒定機構的確認問題。

對當事人的申請或者依職權覺得醫療事故司法鑒定的，交由《醫療事故處理條例》所規定的醫學會組織鑒定；因醫療事故以外的原因引起其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《司法鑒定程序通則》進行鑒定。

33、當事人訴辯事由的確認問題

（1）發生醫療損害時，患者可以醫療事故損害賠償糾紛為由起訴，也可以一般醫療損害賠償糾紛為由起訴。

（2）患者一方以一般醫療損害賠償糾紛起訴的，應準許醫療機構以雙方爭議屬于醫療事故損害賠償糾紛為由提出抗辯。

（3）患者一方起訴時沒有明確要求醫療事故損害賠償還是一般醫療損害賠償的，應要求其給予明確。

（4）患者一方起訴要求醫療事故損害賠償的，經鑒定不構成醫療事故的，患者一方有權變更事實主張和訴訟請求。

34、舉證責任的確認問題。

8（1）醫患關系是否存在，由原告舉證；醫療機構是否存在過錯，由醫療機構舉證；患者是否有損害后果，由原告舉證；醫療過錯與損害后果是否存在因果關系，由醫療機構舉證；是否具備免責條件由醫療機構舉證。

（2）當事人對病歷資料及其他進行醫療鑒定所需的材料的真實性、完整性有異議的，應當由人民法院現行組織雙方當事人舉證、質證。法院應根據舉證、質證的具體情況進行審查，確有必要的，應告知當事人申請文件檢驗。經文件檢驗確認后，方可委托進行司法鑒定。

（3）當事人遺失、涂改、偽造、隱匿、銷毀、搶奪病歷或以其他不正當手段改變病歷資料的內容，導致醫療行為與損害后果之間的因果關系不明或有無過錯無法認定的，應由其承擔不利的訴訟后果。

（4）病歷確有涂改但當事人主張該涂改并不影響病歷實質內容的，應對涂改不影響病歷的實質內容等方面承擔舉證責任，法院也可以通過咨詢專家等方法加以認定。

35、醫療鑒定的確認問題。

（1）鑒定結論是證據的一種，不許進行質證、認證。醫療事故技術鑒定結論和有關醫療過錯、傷殘等級的司法鑒定結論應當在法庭上出示，由當事人質證。醫療鑒定結論經法庭質證確認后，具有證據效力。

（2）對有缺陷的有關醫療過錯、傷殘等級的司法鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。但其申請符合《民事證據若干規定》27條第一款規定的情形之一的，可以申請重新鑒定。

（3）出現涉案病歷被涂改或被修改的情形，患者一方提出異議的，人民法院應根據涂改或修改的具體情況進行審查，確有必要的，應當告知患者一方先行申請文件檢驗。

36、如何確定賠償責任？

（1）確定醫療事故損害賠償標準，應按照《醫療事故處理條例》規定項目和標準計算賠償總額后，按該條例第49條第一款的規定確定醫療機構承擔的賠償責任比例；醫療事故以外的其他醫療賠償糾紛，該醫療行為造成患者人身損害并且醫療機構確有過錯的，按《民法通則》及相關的司法解釋規定的賠償項目和標準計算出賠償總額、結合醫療機構應承擔的責任比例，確定賠償數額（比例以不超過總損失的50%為宜）。（2）患者在多家醫療機構進行過治療，其主張的損害結果無法確定由哪家醫療機構造成的，由各醫療機構舉證證明各自的診療、護理行為并不存在過錯或與患者主張的損害結果不存在因果關系；不能確定的，各醫療機構對患者承擔共同賠償責任。

（3）確定醫療損害賠償數額，應當綜合考慮醫療過失行為在醫療損害后果中的責任程度、醫療損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系以及醫療科學發展水平、醫療風險狀況等因素。

（4）必要營養費以及確需康復護理、繼續治療發生的必要康復費、護理費、后續治療費的數額，依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定。

（5）醫療機構違反告知義務使患者一方未能行使選擇權，以致造成患者損害后果的，醫療機構應承擔相應的損害賠償責任。

（6）沒有損害后果，患者以違反告知義務為由要求醫療機構承擔賠償責任的，不予支持。

五、關于勞動爭議案件涉及的法律問題

37、如何理解《勞動合同法》第77條規定？

該條規定，勞動者合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。但該條規定并未否定《勞動法》第77條、79條的規定。所以，因勞動合同糾紛發生訴訟的，原則上也應當適用仲裁前置原則。

38、勞動者和用人單位均不服勞動爭議仲裁委員會的同一裁決，向人民法院起訴的，如何處理？

應當并案審理，雙方當事人互為原告和被告。具體審判中以先受理的案件為主，與后一案件并案，一個案號，出具一份裁決文書。

39、關于第三人侵權造成勞動者傷害，受害人可否再享受工傷賠償，從而獲得雙重賠償？

目前，盡管最高法院對此無相關規定，但是，根據省院的調研會議精神，受害人不能得到雙重賠償，只是可以選擇賠償主體。

40、企業返聘的已達法定退休年齡的職工，與企業之間何關系？ 是雇傭關系。

41、勞動爭議案件涉及的獨生子女費、取暖費如何處理？ 從司法權維護行政權需要的角度考慮，獨生子女費可以處理。取暖費不屬于法院審理勞動爭議的范疇。

42、勞動者起訴，要求企業辦理退休手續，法院是否當管？

應分兩種情況。第一種情況是在勞動者與參加了社會保險統籌的用人單位之間因退休手續辦理而發生的糾紛。因退休手續的辦理需要滿足一定的條件，如是該單位的職工、工作一定的年限、購買一定年限的社會保險等，而有些條件的審查不屬于人民法院的審判范圍，故此種情形下退休手續辦理的請求不宜作為人民法院的受案范圍。第二種情況是在勞動者與尚未參加社會保險統籌的原用人單位之間的問題。當依據勞動法司法解釋

（一）中的規定，屬于人民法院受理范圍。

43、勞動爭議案件，涉及到法律的適用問題，遼寧省與大連市的規定相沖突時，怎樣適用？

以與國務院制定的規章原則相一致的為適用標準。

44、勞動爭議案件中，關于工資的計算，如何確定職工月計薪天數？ 按照勞動保障部每年的相關通知處理。2008年1月10日公布的《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》中確定的月計薪天數為21.75天。

六、其他法律問題。

45、簡易案件如何確定舉證期間？

運用簡易程序是基層法院和其他派出法庭審理事實比較清楚，權利義務關系比較明確，爭議不大的民事案件所適用的程序，不因當事人提出異議而改變，當事人要求答辯的，應給答辯期，答辯期滿后，再按簡易程序審理。不需給予舉證期間。

46、繼承案件是否采取競價方式？

若所有繼承人均認可，可以競價處理。但為了避免發生強買強賣，最佳處理方法是處理份額即可。若當事人各方均要求具體分割，當首先議定價值，否則評估價值后分割。

47、海上個體養殖戶的法律屬性？ 目前，可以按照個人經營來處理。

48、海上養殖戶臺筏的財產屬性？ 目前按照動產處理。

49、使用權房屋（公房）是否可以繼承？

不可以繼承。雖然目前狀態下，公有住房的使用權可以進市交易，可以用價值來衡量公有住房的價值，但根據繼承法的規定，公有住房使用權不具有遺產的法律特征，也與目前國家對公有住房的管理制度相悖，因此公有住房使用權不能繼承。

50、雇傭損害賠償，有無精神撫慰金？

雇員受到損害，不能判賠謹慎撫慰金，按照最高法院《關于確定民事侵權損害賠償責任若干問題的解釋》第一條規定，自然人因人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法受理。而雇員受到的損害不能確定為雇主非法侵害造成，因此，不能判賠精神撫慰金。

51、雇員損害賠償糾紛案件中，當事人若同時起訴雇主及侵權人，如何辦？ 當向受害人釋明，讓其選擇，若當事人不明示，當裁定駁回起訴。

52、民事責任承擔中訴訟中沒有將應承擔連帶責任的一方訴為被告，判決生效后，權利人又起訴連帶責任一方，應否收訴？

無論原告是否明確表示放棄，均不應再受理，即使受理，也當駁回起訴。

第二篇：濰坊市中級人民法院民一庭當前民事審判實務中應當注意的熱點、難點問題

濰坊市中級人民法院民一庭<當前民事審判實務中應當注意的熱點、難點問題>

近年來，民事案件呈逐年上升趨勢，新情況、新問題不斷出現，案件審理難度不斷加大，民事審判任務日益繁重，對民事法官提出了更高更新的要求。特別是一系列法律法規和司法解釋的頒行，需要民事法官不斷加強業務學習，更新司法理念，提高辦案能力。為了妥善處理各類案件，保證法律適用上的規范統一，根據最高法院、省法院有關會議和文件精神，結合各基層法院反映的有關問題，現就當前民事審判實務中遇到的熱點、難點問題進行梳理，并提出初步解決意見。

一、關于審理人身損害賠償案件的問題

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》自2004年5月1日施行以來，對于人身損害賠償案件的審理起到積極的指導作用，但在適用過程中也存在一些需要明確的問題。

1、直接結合與間接結合的區分。

無意思聯絡的數人侵權中，數個行為直接結合的屬于共同侵權，各行為人對受害人承擔連帶賠償責任；數個行為間接結合的則為“多因一果”，各行為人對受害人承擔按份賠償責任。所謂直接結合，就是指數個行為結合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區分，雖然這種結合具有偶然因素，但其緊密程度使數個行為凝結為一個共同的加害行為共同對受害人產生了損害。如兩車相撞致行人或其中一車上的乘客受傷的情形，均屬直接結合，應由肇事車輛的賠償義務人對受害人承擔連帶賠償責任，兩賠償義務人之間按過錯大小確定各自的責任比例。所謂間接結合，是指多個原因行為的結合具有偶然性，但這些行為對損害結果而言并非全部都是直接或者必然地導致損害結果發生的行為，其中某些行為或者原因只是為另一個行為或者原因直接或者必然導致損害創造了條件，而其本身并不會也不可能直接或必然引發損害后果。如觸電案件中，違章建筑本身并不會直接或必然導致受害人被電擊身亡，卻在事實上為受害人被電擊這一損害結果的發生創造了條件。

2、雇傭關系與承攬關系的區分。

兩者之間最直接的區分在于雇傭是以直接提供勞務為目的，受雇人從事工作必須聽從雇傭人的支配，承攬則是以完成工作成果為目的，承攬人在完成工 1

作中具有獨立性。如當事人之間存在控制、支配和從屬關系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備，限定工作時間，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞務一方生產經營活動的組成部分的，可以認定為雇傭。反之，則應當認定為承攬。雇傭關系中雇主的責任為無過錯責任，對雇員致人損害的承擔替代責任，對雇員自身損害承擔賠償責任；承攬關系中定作人的責任則為過錯責任，對承攬人致人損害和自身損害原則上不承擔賠償責任，只有在定作、指示或者選任上有過錯的才承擔賠償責任。

3、建設工程施工合同與承攬合同的區分。

建設工程施工合同是一類特殊的承攬合同，兩者的不同之處主要在于建設工程施工合同中對于施工人的資質有特殊要求，而承攬合同則沒有。一般認為二層以下的民房，面積不超過300平方米，造價在30萬元以下的小型工程，對施工人的資質要求可以放寬，可按承攬合同對待。建設工程施工合同中，發包人對沒有資質或沒有安全生產條件的承包人所雇傭人員受到連帶賠償責任。承攬合同中，定作人對承攬人所雇傭人員受到的損害，原則上不承擔賠償責任，如因定作、指示或者選任有過錯的承擔按份賠償責任，一般不適用連帶賠償責任。

4、當事人自行達成協議的效力問題。

當事人之間在損害發生后自行達成的協議屬于民事合同，是當事人對自身權利義務的處分，對雙方當事人具有約束力。原則上應尊重當事人之間達成的協議，這樣有利于平息紛爭，維護社會穩定。但人身損害賠償法律關系因涉及人身權，與一般民事合同有所不同，應區分具體情況分別處理：(1)如果當事人達成的協議中，已考慮到受害人全部賠償項目，無顯失公平的情形（數額差別不大），且已履行完畢，應確認協議的效力；(2)如果當事人達成的協議中，未涉及受害人全部賠償項目（有漏項，如殘疾賠償金等），則應在查明事實的基礎上依法處理，此并非當事人之間達成的協議無效，而屬于可變更或可撤銷的情形。

5、道路交通事故損害賠償案件中涉及保險合同的責任承擔問題。

（1)商業性的第三者責任險與第三者強制責任保險的不同法律適用問題。

涉及商業性的第三者責任險的，不存在列保險公司為被告或者第三人的問題，對于保險公司的賠償責任，應依據保險合同關系另行解決。涉及法定的第三者強制責任保險的，則應根據當事人的訴求來決定是否列保險公司為被告或者第三人，保險公司被列為被告或者第三人的，應在責任限額范圍內承擔賠償責任。

(2）法院判決賠償數額與保險合同賠償數額之間的關系。

交通事故中的賠償義務人以法院判決其對受害人承擔的賠償數額為依據向保險公司主張保險理賠的，如保險合同中明確約定按何種標準賠償，則應按合同約定履行，不以法院判決的賠償數額為準，如保險合同約定不明的，則可以按法院判決的賠償數額來履行。

(3）借用車輛發生交通事故的，出借人即車主所入車輛第三者責任險（包括商業險和強制險）可否賠償受害人的問題。

車輛第三者責任險，即是為了在發生交通事故時以保險額賠償受害人，以減輕車主的損失，如在出借情況下不以保險額賠償受害人，有違投保第三者責任險的初衷。按現行的第三者責任強制保險，也應由保險公司先行對受害人進行賠償。因此，不論從公平原則還是法律規定，事故車輛出險后，即可用保險賠償款進行賠償。此問題更多出現在案件執行過程中，在保險公司訴訟地位未明確時，在案件審理中并不涉及。

6、賠償標準問題。

(1)關于誤工費問題，對虛開收入證明的情況，除審查單位證明外，還應要求當事人提供所在單位的出勤表、工資表及工資條、工資卡等證據。對有勞動能力的農村居民的誤工費，目前并沒有對應的賠償標準，國有經濟同行業平均工資中的農、林、牧、漁業是指國有農場、林場、牧場、漁場等單位職工的平均工資，與有勞動能力的農村居民的收入情況并不具有對應性，而按照人身損害司法解釋的意見，農民人均純收入與農民家庭人均生活消費支出額相加約等于農村居民的平均收入，故可以該兩項相加額作為農村居民誤工費的計算依據。

(2)關于城鎮、農村居民不同賠償標準的適用問題，人身損害司法解釋針對城鎮居民和農村居民分別確定了不同的賠償標準，這是考慮到當前我國城鄉差別的實際情況而制定的，但從保護受害者利益出發，在兩種標準存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原則確定具體的賠償的損害，要與承包人承擔標準。對于農村人口在城鎮住所地至起訴時已連續居住一年以上的，可以按照城鎮居民標準計算損害賠償數額，對于城鄉結合部或“城中村”的農村居民，因其生活狀態介于城鎮與農村之間，如有的在城區工作，在農村居住，家中還有部分土地，有的土地雖被征收但可以獲得相應的補償，故可以按城鎮居民標準與農村居民標準的平均值來計算損害賠償數額。

(3）關于被扶養人生活費問題，司法解釋第二十八條第二款規定被扶養人是指受害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。對成年近親屬為被扶養人的，應從是否喪失勞動能力及有無其他生活來源為標準考量。具體案件處理過程中，可以將法定退休年齡作為喪失勞動能力的一般標準，未達到法定退休年齡的是否喪失勞動能力則應以勞動能力鑒定為準。

(4)關于精神損害撫慰金問題，凡是造成受害人死亡和殘疾的，均應視為造成嚴重后果，可以支持受害人或者其近親屬提出的精神損害賠償要求，但對于已獲得高額死亡賠償金、殘疾賠償金以及殘疾器具費的，精神損害撫慰金的賠償數額不宜過高。對于受害人雖不構成殘疾但造成嚴重后果的情形，要根據具體案情來確定精神損害撫慰金的賠償數額。精神損害撫慰金的賠償標準，目前仍應參照省法院制定的《關于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》中規定的標準，賠償義務人為個人的最高5000元，賠償義務人為單位的最高50000元。對于醫療事故損害賠償糾紛，如果根據《醫療事故處理條例》計算的賠償數額明顯低于按照人身損害司法解釋計算的數額的，可酌情提高精神損害撫慰金的賠償數額，但賠償總額不應超過按照人身損害司法解釋計算的數額。

第三篇：高法觀點：關于當前民事審判工作中的若干具體問題

高法觀點：關于當前民事審判工作中的若干具體問題

2016-04-28 來源：法信（（Legal_Information））

編者按：本文摘自最高人民法院民事審判第一庭庭長程新文：《最高人民法院關于當前民事審判工作中的若干具體問題》(2015年12月24日)，載于《民事法律文件解讀·總第134輯》，杜萬華主編，人民法院出版社2016年出版）。

一、關于房地產糾紛案件的審理問題

房地產糾紛案件的審判是民事審判的重要組成部分，審理好房地產糾紛案件對于貫徹落實國家宏觀經濟政策，保障人民安居樂業具有重要意義。隨著我國經濟發展進入新常態、產業結構優化升級以及國家房地產政策的調整，2014年以來，全國法院受理的房地產案件類型也隨之發生變化。從我們調研了解的情況看，近三年來房地產案件呈逐年上升態勢，但區域分布不均衡，一、二線城市緩慢增長，三、四線城市，尤其是前期房價漲幅較大的三、四線城市，案件數量增長較快，個別城市呈爆發式增長。要按照中央關于調整產業結構、繼續穩控房地產市場的目標開展好房地產案件審判工作。

第一，要通過案件的審理引導建立健康有序的房地產市場秩序。最高人民法院民一庭一直堅持以依法維護各方當事人權益、促進房地產業健康發展作為審理此類案件的基本理念和思路。這個理念和思路沒有變。在此，我要特別強調的是，房地產市場行情變化與法院的受案數量、案件類型、裁判尺度、司法政策等有著直接關系，要根據房地產市場變化的不同，找準貫徹這個理念和思路的側重點和著力點。隨著部分二、三線城市房地產市場由賣方市場向買方市場逐步轉變，開發商訴請解除國有土地使用權出讓合同、返還土地出讓金的案件以及買受人主張合同無效或解除合同的案件增長較快，一房多賣、重復抵押、虛假按揭等違背誠實信用的現象大量存在。要注重發揮合同效力的多層次性，慎用合同無效。要注意區分房屋質量不合格和一般性瑕疵，準確判斷當事人是否享有合同解除權，引導樹立市場經濟條件下契約意識和契約精神，防止通過法院判決的形式，助長有違誠信原則的惡意毀約行為。對于開發商確因資金鏈斷裂無力交房或無法辦理房產證的，也要及時通過合同解除等方式依法保護購房者的利益，同時依據法律規定適度分擔損失，更好平衡各方利益。要密切關注因房地產價格下跌產生的群體性事件，加強與當地黨委政府的溝通協調，及時做好處置預案，防止產生連鎖反應。

第二，要注意房地產買賣與民間借貸相交織類型案件的特點。房地產不僅是具有居住功能的消費品，也是融資投資的工具，甚至具有資本市場上金融產品的某些特征。要尊重該類案件特殊的規律，對于既簽訂民間借貸合同又簽訂房屋買賣合同的，要具體分析，既要準確理解《民間借貸司法解釋》(即《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》——編者注)第二十四條關于法律行為性質的界定，又要注意區分不同案件基本事實，尊重市場主體的交易安排，避免機械適用。比如先簽訂借款合同，借款到期后無力還債，雙方又簽訂房屋買賣合同，將前期借款轉為購房款的，就不應再定性為借款法律關系。當然，要嚴格禁止變相高利貸、流押等不法行為；對于房地產商非法融資及一房多賣、重復抵押的，在相對人均為善意的情況下，要按照物權優先于債權的原則、物權成立時間先后以及合同履行情況等，確定權利優先保護的順位。尤其要注意正確認識占有的權利推定效力，妥善處理占有與登記之間的沖突，依法保護合法占有人的權益。

第三，關于處分權受限制的房地產轉讓合同效力。合同效力問題的實質是公權力對私法自治的評價。大家都知道，在房地產領域，存在土地出讓、合作開發和房屋買賣的一、二、三級市場，從公權力的干預程度上看，是依次減弱的，因此，在對合同效力的把握上，也要依次放寬。要特別注意這三個市場在經濟制度、法律制度和法理等方面存在的不同安排和規則。實踐中，出賣人在簽訂房產轉讓合同時未取得房屋所有權證書、未經其他共有權人同意或者房產已經設定抵押或被依法查封的，房產轉讓合同的效力問題爭議較大。我們認為，總體上看，房地產轉讓已經屬于房地產三級市場，應該更多地發揮私法自治的功能。具體法律適用上，《買賣合同司法解釋》(即《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》——編者注)雖然主要適用動產，但在不動產交易上，也要與該解釋第三條規定的精神保持一致，要正確適用合同效力和物權變動區分原則，發揮合同法和物權法在不同交易階段的調整功能，既要嚴格體現合同對當事人的拘束力，也要通過物權變動的管制保障國家相關政策貫徹落實。對這類合同不宜簡單認定合同無效，可以考慮根據當事人過錯程度，通過違約責任來平衡雙方利益。

二、關于物權糾紛案件的審理問題

物權法是中國特色社會主義法律體系中的重要支柱性法律。物權法理論性強，與國家的基本政治經濟制度聯系緊密，同時，對物權的保護又分散在各類民事糾紛案件中，審理難度大。最高人民法院民一庭經過幾年的醞釀和反復研究論證，就物權法中涉及登記、共有、善意取得等問題起草的司法解釋即將出臺。這里也先和大家通個氣，司法解釋出臺后，各地民事審判部門要認真組織學習，充分運用到具體審判實踐中。我重點談一下不動產統一登記問題。2015年3月1日《不動產登記暫行條例》施行，大家要充分認識到這個條例對維護交易安全和交易秩序、保障權利人合法權益的重要意義。

第一，堅決維護登記的嚴肅性和權威性。要嚴格適用物權法第九條規定，除法律有特別規定情形外，對未予登記的不動產物權設立、變更、轉讓和消滅行為，依法確認其不具有物權變動效力。在對外關系上，要維護不動產登記的權利推定效力，依法保護相對人的合法權益，維護交易安全。

第二，注意區分不動產登記的內部和外部效力。不動產物權變動是法律行為及其他法律事實的產物，不是登記機關登記行為的產物，不動產物權登記是不動產物權變動的“要件”而非“原因”。不能因為法律將登記作為物權變動的生效要件，而錯誤地認為財產權是登記機關賦予的。對發生爭議的不動產物權歸屬的最終判斷，不能唯登記論，應當依賴于對物權變動原因的法律事實的審查。

第三，正確處理程序問題。要澄清和糾正實踐中涉及不動產物權因登記取得和變動的訴訟只能通過行政訴訟解決的錯誤觀念，應將不動產物權歸屬及民事基礎法律關系等爭議，依法作為民事案件審理。同時，要注意新修改的行政訴訟法有關行政和民事交叉訴訟制度的安排，對已經在行政訴訟中受理了相關民事爭議，當事人又另行提起民事訴訟，依法不予受理。

三、關于婚姻家庭、繼承糾紛等家事案件的審理問題

對未成年人、婦女和老年人等弱勢群體的傾斜保護，不僅是社會共同體自身發展的內在需求，也是弘揚中華傳統道德文化和社會主義核心價值觀，推動家風、家德、家教建設的重要內容。對家事審判的整體裁判思路和理念，下午杜萬華專委要作為一個重要問題專門講，我只談幾個具體問題：

第一，關于夫妻共同債務的認定問題。這個問題已經引起社會的廣泛關注，每年全國兩會后，也總有一定數量全國人大代表、全國政協委員的建議、提案是針對此問題提出的，今年尤其多。

夫妻一方舉債的情形在現實生活中非常復雜，不僅存在夫妻一方以個人名義在婚姻關系存續期間舉債給其配偶造成損害的情況；也存在夫妻合謀以離婚為手段，將共同財產分配給一方，而將債務分配給另一方，借以達到逃避債務、損害債權人利益目的的情形。從我們了解的情況看，各地法院對這個問題爭議也非常大，包括共同債務除借款外是否還包括侵權等其他債務；在夫妻共同債務的認定上，除“用于夫妻共同生活”的標準外，是否要考慮增加“為了家庭共同利益”的標準；在舉債人配偶一方舉證證明舉債人所借債務明顯超出日常生活及生產經營所需，或者舉債人具有賭博、吸毒等不良嗜好的，舉證證明責任能否轉移等問題。這些問題目前爭議都非常大，我們也正在研究中。總體意見是，處理這類糾紛一定要兼顧債權人信賴利益的保護和婦女兒童權益的維護兩個方面。

就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務性質的考量，應區分規制不同的法律關系，分別適用婚姻法第四十一條和《婚姻法司法解釋(二)》[即《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》——編者注]第二十四條予以解決。在涉及夫妻債務的內部法律關系時，應按照婚姻法第四十一條的規定進行認定，即在夫妻離婚時，由債務人舉證證明所借債務是否基于夫妻雙方合意或者是否用于夫妻共同生活，如舉證不足，配偶一方不承擔償還責任。在涉及夫妻債務的外部法律關系時，應按照《婚姻法司法解釋(二)》第二十四條的規定進行認定。但是，在該條“但書”規定的兩種情形外，可以考慮增加一種情形，即如果配偶一方舉證證明所借債務沒有用于夫妻共同生活的，配偶一方也不承擔償還責任。

對于舉證證明責任問題，我重點強調一下，切忌僵化機械理解舉證證明責任，要注意根據不同案件事實，區分爭議點是配偶雙方內部關系還是與債權人之間的外部關系，合理分配舉證證明責任，同時注意舉證責任的轉化。如果債權人對債務為夫妻共同債務提供初步證據后，舉證證明責任就應轉化為舉債人的配偶一方，由舉債人配偶一方對不屬于夫妻共同債務的抗辯承擔舉證證明責任，當然如果舉債人配偶一方舉證證明舉債人所借債務明顯超出日常生活及生產經營所需，或者舉債人具有賭博、吸毒等不良嗜好，或者所借債務發生在雙方分居期間等情形的，舉證證明責任就相應地轉回到債權人一方。對此，我們主要擔心的是因舉證證明責任分擔不當，導致極端個案發生，造成極其不好的社會影響。希望各高院民一庭庭長回去后對各自轄區的民事審判部門強調這個問題，尤其是要跟基層法院的法官講清楚，防止極端個案出現。最高人民法院也將進一步加強對認定夫妻共同債務的指導，精選和發布相關指導性案例，明晰夫妻共同債務認定標準，統一司法裁判尺度。

第二，要通過裁判弘揚良好的社會道德風尚。比如，前不久有媒體報道一個廣東法院的判決，我覺得有非常好的指引作用。一個老人蘇老太好心送了幾根香蕉給女孩小覃，小覃又將其中一根香蕉轉送給了她的小伙伴婷婷，婷婷吃香蕉時不慎吸入氣管導致窒息死亡，婷婷家人將蘇老太和小覃爺爺告上法院，索賠73.8萬元。一審法院作出了駁回訴訟請求的判決，二審法院維持了一審判決。法院在判決說理部分闡述了這樣一段話：法律應當鼓勵民事主體積極地展開社會交往，未成年人間無明顯安全隱患的食物分享行為不能認定有過錯。這個判決很好地宣傳和弘揚了互幫互助、團結友善的良好道德風尚，值得肯定。在處理類似案件時，不能和稀泥，在查清案件事實的基礎上，要理直氣壯地弘揚積極的道德觀。要通過判決說理，清晰地傳達我們這個社會支持什么，反對什么，贊揚什么，唾棄什么，不僅要讓民眾明是非，而且要知善惡、辨美丑。

第三，關于繼承糾紛是否適用訴訟時效的問題。這個問題在實踐中爭議也比較大，涉及對繼承法第八條如何理解的問題。我們認為，要考慮繼承法出臺的背景和社會經濟條件因素，不能機械適用。如果對繼承人資格不存在異議，只是涉及遺產分割的，可以根據《民通意見》[即《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》——編者注]第177條規定，按照共有財產分割的思路，不適用訴訟時效。對于需要確定繼承人資格等不僅僅涉及遺產分割的案件，在相關法律沒有修改前，仍要適用訴訟時效的規定。當然，如果存在個別繼承人惡意隱瞞財產等情況的，也可以通過適用《民通意見》第177條、第167條、第169條的規定，用延長最長訴訟時效的辦法予以解決?？傊?，要注意通過民事審判，促進道德建設，維護和諧美滿的家庭關系和孝老愛幼的親情關系。

第四，關于祖父母、外祖父母是否享有探望權的問題。這個問題涉及當事人的情感、隱私、風俗習慣等很多倫理因素，要盡量避免法律的剛性對婚姻家庭和未成年人生活的傷害。我們傾向認為，原則上應根據婚姻法第三十八條規定，將探望權的主體限定為父或者母，但是可以探索在特定情況下的突破，比如祖父母或外祖父母代替已經死亡或者無撫養能力的子女盡撫養義務時，根據婚姻法第二十八條規定，可以賦予其探望權。

四、關于侵權責任糾紛案件的審理問題

侵權案件的審理涉及對廣大人民群眾生命財產安全的保護，是最基本的民生，尤其要予以關注。從目前司法實踐看，有五個問題需要特別注意：

第一，關于社會保險制度與侵權責任的關系。社會保險作為一種社會性風險分擔機制，是社會保障制度的核心，而侵權責任是行為人因自己侵害他人權益所應承擔的責任，兩者在立法目的、價值取向、保護范圍、適用條件等方面均有明顯不同，原則上不存在沖突。我特別強調兩點：(1)社會保險制度是對受害人的一種基本社會保障，沒有分散侵權人侵權責任的功能，第三人的侵權責任不能因為受害人獲得社會保險的給付而減輕或免除；(2)要注意保護社會保險管理機構的追償權。如果社會保險制度規定社會保險管理機構向受害人支付保險待遇后有權就其中的部分或者全部向侵權人追償，在相應的侵權糾紛案件中，可以通知其參加訴訟。

第二，關于醫療損害責任糾紛案件的審理。近幾年來，醫患關系日趨緊張，時有惡性事件見諸報端，對此，一定要加以重視。審理此類案件的總體思路和理念是，要通過司法審判引導構建和諧醫患關系，維護社會穩定。既要通過舉證證明責任、證明標準等法律技術手段充分保護患者的合法權益，也要注意醫學面對的領域永遠是未知大于已知、醫護人員的職業特殊性和病患復雜性等特點，為醫學發展和醫療水平的提高提供司法保障。醫療損害責任糾紛案件中，最關鍵的是舉證證明責任分配和鑒定問題。2011年的會議紀要[即《最高人民法院辦公廳關于印發〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》(法辦〔2011〕442號)——編者注]對舉證證明責任分配問題作出了比較詳細的規定，我們也放到了本次會議紀要中，大家要把它作為審理相關案件的基本指引。此外，由于醫療糾紛問題專業性強，可以考慮引導當事人通過申請專家輔助人的方式查明事實，分清責任。鑒定亂、鑒定濫依然是審理此類案件的瓶頸。目前，國務院正在修訂《醫療事故處理條例》，其中對鑒定問題也有較大改變，要密切關注條例的修訂情況。2014年以來，最高人民法院還參加了中央主導、國務院衛計委牽頭的“平安醫院”建設活動，取得了豐富成果，我們將適時對成果進行轉化，以指導全國醫療糾紛的審判實踐。

第三，關于利用信息網絡侵權案件的審理。隨著互聯網尤其是移動互聯網的發展，利用互聯網侵害他人權益的案件大量增加，新的案件類型也不斷涌現。各級法院在審理此類案件時，要注意幾個方面的因素：一是在判斷互聯網行業的責任時，要注意結合有關部門關于互聯網行業管制規范確定互聯網企業的注意義務。二是要注意及時充分了解互聯網新技術的發展。要看到，新一輪的產業革命與互聯網技術是緊密結合的，要注意在鼓勵新技術發展與個人權益保護之間保持適當平衡。三是要合理區分商業判斷與人民法院司法判斷之間的界限。在侵害于互聯網平臺設立的商家商業信譽的案件中，對于互聯網平臺的責任，要尊重互聯網平臺事先設定的商業信譽評價規則；對于其他網絡用戶的責任，要依據一般侵權責任構成要件加以判斷。

第四，關于機動車交通事故責任糾紛案件的審理。目前審判實踐中需要注意三個方面：一是要加強訴調對接機制建設。要積極探索與公安交警部門、保險行業、人民調解委員會的調解機制相互結合，利用信息化手段探索糾紛解決的多元機制，實現裁判規則的透明化和統一化，減少案件的成訴數量。二是要貫徹糾紛一次性解決的民事訴訟理念。由于絕大多數交通事故都涉及機動車保險問題，在審理此類案件時，應根據《道交司法解釋》(即《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》——編者注)第二十五條的規定，在當事人請求的前提下，把相關保險問題放在同一案件中處理，不作人為拆分，避免因同一糾紛產生多次訴訟，增加當事人的訴累。三是要貫徹道路交通安全法的價值判斷。在機動車與行人、非機動車的交通事故責任糾紛中，應根據該法第七十六條規定，通過減輕機動車一方的責任實現對行人、非機動車一方的過錯評價。同時注意，不應支持機動車一方請求行人、非機動車一方賠償的訴訟主張。

第五，關于人身損害賠償標準問題。由于侵權責任法沒有對人身損害賠償標準作出明確規定，目前仍要以《人身損害賠償司法解釋》(即《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》——編者注)為依據。當然，鑒于各地經濟發展水平和發展速度的不同以及城鎮化進程的差異，也要積極探索研究賠償標準的靈活運用。一是根據當地城鎮化進程的要求，探索研究適用城鎮標準和農村標準的具體考慮因素；二是要注意被扶養人生活費與殘疾賠償金、死亡賠償金的一致性。

五、關于勞動爭議案件的審理問題

隨著經濟發展進入新常態，供給側結構性改革的推進，產能過剩領域的企業尤其是中小微企業的生存和發展將面臨困難，相應的勞動爭議案件數量有可能大幅上揚，對此要做好充分預判。妥善審理好此類案件，對于培育發展新動力，優化勞動力要素配置，激發創新創業活力，推動大眾創業、萬眾創新，具有重要意義，必須高度重視。

第一，要繼續堅持依法保障勞動者合法權益與企業生存發展并重理念。近年來，最高人民法院多次提出，審理勞動爭議案件要堅持這個理念。對此，今天我再強調一下。勞動者和企業是一個利益共同體，不能將勞動者權益保護與企業生存發展對立起來。要努力尋求兩者之間的最佳平衡點和結合點，把保護勞動者眼前利益、現實利益同保護勞動者長遠利益、根本利益結合起來，最大限度化解雙方具體利益上的相對差異。

第二，要區別案件不同情況，采用不同處理方法。對暫時存在資金困難但有發展潛力的企業特別是中小微企業，盡量通過和解、調解等方式，鼓勵勞動者與企業共渡難關，避免殺雞取卵、竭澤而漁。對那些因產能過剩被倒逼退出市場的企業，要防止用人單位對勞動者權益的惡意侵害，加大審判和財產保全、先予執行力度，最大限度保護勞動者權益。對地區、行業影響較大的產業結構調整，要提前制定勞動爭議處置預案，形成多層次、全方位的協同聯動機制和糾紛化解合力。

第三，要整體理解和把握法律、司法解釋規定。避免因對法條的孤立、片面理解而產生法律適用錯誤。要依法維護勞動用工制度改革成果，準確界定勞動關系和勞務關系的界限，切忌脫離法律規定和客觀實際將勞動關系泛化。

六、關于建設工程合同糾紛案件的審理問題

據統計，全國每年建設工程合同糾紛案件大約10萬件左右，雖然數量不大，但因其專業性、復雜性特點，向來是民事審判工作的難點。目前，建設工程案件服判息訴率較低，說明我們的案件審理水平仍有待提高。2014年以來，隨著產業結構和國家金融政策調整，投資放緩，建設工程領域問題凸顯，建設工程合同糾紛案件增多。要充分認識到審理好建設工程合同糾紛案件，對于維護建筑市場秩序，保證建筑工程質量，保障人民生命財產安全的重要意義。

第一，關于審理專業化問題。建設工程案件審理的專業化是目前國際上的通行做法，也應該是我們今后發展的方向。要充分借鑒域外有益經驗，思路要開闊一些，有條件的地方可以先設立專門的合議庭，注重積累經驗，探索建立相關配套制度。

第二，關于合同效力問題。要嚴格適用《建設工程司法解釋》(即《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》——編者注)第一條和第四條關于合同無效情形的規定，對于應當招標而未招標或中標無效，轉包、違法分包、肢解發包，不具有相應資質等級以及未取得建設工程規劃許可審批手續等簽訂建設工程施工合同的，應當依法認定無效。

第三，關于工程價款結算問題。要尊重合同中有關工程價款結算方法、標準的約定內容，嚴格執行工程造價、工程質量等鑒定程序的啟動條件。雖然建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，一般應參照合同約定結算工程價款，實際施工人違反合同約定另行申請造價鑒定結算的，一般不予支持。

第四，關于違約金數額問題。違約金過高或過低的判斷標準應結合行業利潤率確定。建設工程行業的利潤率一般在3%左右，實踐中，在計算或調整違約金數額時，要考慮建筑業是微利行業的特點，盡量避免承包人因承擔過高違約金導致“倒貼錢”現象發生。此外，對于《建設工程司法解釋》第二十六條規定，目前實踐中執行得比較混亂，我特別強調一下，要根據該條第一款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用范圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任范圍。

七、關于涉農案件的審理問題

“三農”問題的核心是農民問題，農民問題的核心是土地問題。農村土地制度的改革是全面深化改革的重要內容，對于培育發展新動力、優化土地要素配置、促進創新發展具有重要意義。涉農民事審判就是要依法保護好農民的土地承包經營權和宅基地使用權。今天下午，杜萬華專委將對新形勢下如何做好涉農民事審判作重要闡述，我只談幾個具體問題：

第一，要注意涉農案件的特殊性。涉農案件與其他民事糾紛最大的不同在于其政策性強，與國家相關政策聯系緊密。要特別注重對黨的十八屆三中全會以來相關農業改革措施尤其是中央1號文件精神的理解和把握。2015年11月3日，中央辦公廳和國務院辦公廳聯合下發了《深化農村改革綜合性實施方案》，大家要重點關注。審理涉農案件，必須堅持公有制性質不能改變、耕地紅線不能突破、農民權益不能受損“三條底線”。要注意通過落實農民的集體成員權落實集體所有權；要注意集體成員權與農戶承包權的關系，通過司法手段保障集體土地的承包經營權落實到本集體組織的每個農戶；對放活土地經營權要慎重穩妥。有人認為國家鼓勵經營權流轉，就是放開了對農民土地權利的保護性控制。這個觀點值得商榷。要看到，土地承包經營權作為農民基本生存保障的主要功能沒有改變，農戶是農業生產經營的基本單元，家庭是雙層經營體制的基礎層次，農業生產經營體制不管如何創新，都不能脫離這個基本點，都要堅守一條底線，就是農民土地承包經營權的保護。對于土地經營權和農民住房財產權的抵押擔保問題，在已經暫停相關法律實施的試點地區，可以依法認定該類合同有效，但對合同具體履行問題，也要注意不能突破“三條紅線”，尤其是耕地紅線不突破，要積極運用司法手段防止流轉農田“非糧化”“非農化”，切實保護當事人權益，保障農業基礎地位。對于非試點地區，還要嚴格適用現行法律規定，不得任意突破。此外，對于入股、合作等新的流轉形式，也要加強研究。

第二，關于農村房屋買賣問題。這是社會主義新農村建設中的重大問題，這個問題比較復雜，我們的總體意見是，要密切關注國家相關政策規定，在非試點地區，對于農民將其宅基地上的房屋出售給非本集體經濟組織成員的，應該依法認定合同無效。但是可以探索合同無效后的損失范圍和過錯比例的研究。比如，出賣人因房屋漲價、拆遷補償等原因主張合同無效，要求返還房屋或拆遷補償款的，可以考慮根據案件實際情況，擴大信賴利益范圍，合理確定過錯大小，避免出現利益嚴重失衡的情況。

第三，要密切關注立案登記制帶來的影響。對于因土地補償費分配、“外嫁女”等問題產生的集體經濟組織成員資格認定問題，應依法進行審理。要尤其注意涉農糾紛的群體性特點，對于可能產生的大規模群體事件，要加強與當地黨委政府的溝通協調，及時做好處置預案，防止產生連鎖反應。

八、關于消費者權益保護問題

消費對推動經濟發展具有基礎性作用，依法保護消費者權益，不僅涉及老百姓切身利益，也是落實“十三五”規劃的重要保障。我想強調兩點：

第一，要加大民事賠償力度，凈化消費環境。對消費者權益的保護是一個全社會的系統性工程，相對于刑事威懾和行政監管，民事審判在保護消費者方面有其特殊作用。2013年以來，修訂的消費者權益保護法和食品安全法，均加大了保護消費者、懲罰違法生產經營者的力度，尤其是食品安全法新增加了三倍損失的懲罰性賠償金，即所謂“1＋3”賠償，要注意此處是按照侵權責任賠償消費者所受到的全部損失，而不僅僅是商品的價款。在審理相關案件中一定要用足、用好這個規定，加大行為人的違法成本，使他們無利可圖。目前最高法院民一庭正在起草食品安全法司法解釋，在司法解釋出臺前，各地法院要依據現有法律、司法解釋的規定，合理分配當事人的舉證責任，準確認定侵權責任的主體、過錯、因果關系和賠償責任，依法適用法律規定的懲罰性賠償制度，切實保護消費者的合法權益。要在法律規定的范圍內，加快對此類案件的受理審查和審理執行進程，確保權益維護的時效性。

第二，要注意消費公益訴訟與私益訴訟的銜接和協調。民事訴訟法和新的消費者權益保護法先后對公益訴訟作了規定，但目前尚未全面建立可操作性的程序規則。對經營者侵害眾多不特定消費者合法權益或者具有危及消費者人身財產安全危險等損害社會公共利益的行為，中國消費者協會以及省級消費者協會，代表消費者向人民法院提起訴訟的，有管轄權的人民法院應當積極審慎受理。消費者協會提起公益訴訟，與民事訴訟法規定的原告“與本案有直接利害關系”的一般案件起訴條件有所不同。啟動公益訴訟程序，還涉及案件管轄、調取證據、請求權類型、生效裁判既判力、裁判執行等問題，都亟待從制度上加以解決。各級人民法院要邊辦案邊研究，積極探索公益訴訟不同于私益訴訟的程序和實體規則，為科學規范此類訴訟提供實踐支持。要牢牢把握公益訴訟的公共性特點和公益性目的，堅持公益訴訟裁判的公益性原則。準確界定社會公共利益的界限范圍。要加強與消費者協會的溝通與協調，逐步在消費者權益保護領域建立一套具有中國特色的公益訴訟制度。最高人民法院民一庭正在加緊起草消費公益訴訟司法解釋，力爭盡快出臺。

九、關于執行異議之訴問題

執行異議之訴是2007年民事訴訟法修改后新設立的制度，涉及案外人與申請執行人、被執行人之間的利益平衡，也涉及與第三人撤銷之訴、案外人申請再審之訴的體系協調，非常復雜，有很強的理論性，實踐操作難度也比較大。近年來執行異議之訴案件數量大幅上升，已經成為民事審判的熱點和難點。最高人民法院民一庭目前正對這個問題進行調研，相關司法解釋制定工作也已經提上日程。應該說我們的研究還不成熟，我談點個人意見。

第一，要明確執行異議之訴的目的。案外人執行異議之訴的主要目的在于通過訴訟排除對特定執行標的的強制執行。審查的關鍵點有兩個：一是案外人對執行標的享有合法真實的實體權利，主要是物權，當然也包括部分法定優先權。要注意的是，在審理執行異議之訴中，無論當事人是否提出確權的訴訟請求，都要查清實體權利的性質和歸屬。對于能否允許當事人不提執行異議之訴，另行起訴確權的問題，最高人民法院在《關于執行權合理配置和科學運行的若干意見》中明確規定，人民法院的查封排除了其他法院關于該查封物的另案確權?！秷绦挟愖h復議司法解釋》(即《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》——編者注)也規定，案外人依據執行標的被查封、扣押、凍結后作出的另案生效法律文書提出排除執行異議，人民法院不予支持。因此，從目前來看，不宜再允許當事人另案確權。二是案外人享有的實體權利能夠足以排除對執行標的物的強制執行。這個判斷標準比較復雜，我想，對這個問題思路要開闊一些，執行異議復議司法解釋對此作出了一定的總結和規定，但還不全面，尤其是我們還要進行實體法上的專門研究，不僅要認定案外人是否享有足以排除強制執行的物權、法定優先權，還要對該權利與被執行人對爭議標的享有的權利進行優劣的比較。比如租賃權，雖然被執行人對標的物享有物權，但是根據買賣不破租賃的原則，承租人仍可以其租賃權提出執行異議之訴。普通債權一般不具有優先效力，但是也需要對債權關系作出判斷。例如，被執行人提出房屋歸自己所有，但經審查，被執行人占有房屋沒有任何法律依據。即使案外人享有的是一般債權，也可以阻卻執行。所以，判斷是否存在能夠阻止對執行標的強制執行的實體權利，要綜合分析異議人和申請執行人各自權利的性質和效力邊界，根據相關法律、司法解釋進行全面判斷。

第二，要注意執行異議之訴的范圍。案外人執行異議之訴與案外人申請再審之訴的訴訟標的具有復合性，要注意區分。要認識到，案外人執行異議之訴針對的是對特定執行標的的執行行為，案外人對作為執行依據的生效裁判并無異議，而案外人申請再審之訴和第三人撤銷之訴針對的是生效裁判，認為生效裁判本身存在錯誤。實踐中，應當根據案外人的權利主張與原裁判之間的關系，準確認定是屬于審判監督程序還是執行異議之訴。

十、關于《民間借貸司法解釋》實施中需要注意的問題

經過一段時間的實踐檢驗和情況反饋，就《民間借貸司法解釋》在理解和適用中比較集中的問題，我談幾點意見：

第一，關于舉證證明責任問題。要正確理解《民事訴訟法司法解釋》第九十條的規定。負有舉證責任的當事人要完成的是舉證證明責任。在沒有達到證明責任標準的情況下，不能認定其完成了舉證證明責任。民間借貸糾紛中，尤其是出借人主張大額現金交付的，對于借貸事實是否發生，是出借人需要舉證證明的重要內容，欠缺這個事實，只提供借據、欠條等債權憑證的，不能視為其完成了舉證證明責任，需要當事人進一步提供證據來證明。對于這一點，自2011年以來，應該說我們的司法政策是一貫的，包括2011年《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》、2011年杭州會議紀要[即《最高人民法院辦公廳關于印發〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》(法辦〔2011〕442號)——編者注]和2015年的《民間借貸司法解釋》?？傮w要求就是對借貸事實是否發生要結合借貸金額、款項交付、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、當事人財產變動情況以及當事人陳述、證人證言等事實進行綜合判斷。只有在貸款人提供的證據能夠證明待證事實的發生具有高度可能性、足以使法官對現金交付的存在形成內心確信的標準時，才能被視為完成證明責任。實踐中，要注意不宜以借款數額大小為標準來劃分舉證責任輕重。

第二，關于刑民交叉問題。司法解釋用多個條文對民間借貸中涉及的刑民交叉問題進行規定，對指導司法實踐起到了重要作用。當然，我們也了解到，這個問題非常復雜，從各地審理的案件情況看，合法的民間借貸與集資詐騙、非法吸收公眾存款等經濟犯罪之間的界限多有交織。如何劃定合法與非法之間的合理界限，需要進一步探索。要準確適用司法解釋第五條的規定，不能機械地將所有涉嫌非法集資犯罪的民間借貸案件，一律以駁回起訴處理，對先刑后民原則要嚴格審慎適用。舉個例子，只有在借貸行為本身可能認定為非法吸收公眾存款或集資詐騙犯罪的，才能適用該解釋第五條的規定，但是如果吸收非法公眾存款或集資詐騙后又轉貸的，對這種轉貸產生的糾紛雖然與犯罪行為有牽連，也要按照民間借貸糾紛案件進行審理。

第三，關于合同履行地確定問題。司法解釋第三條規定，合同履行地約定不明無法確定的，以“接受貨幣一方所在地”作為合同履行地。對此實踐中有模糊認識，我專門強調一下，這里的“接受貨幣一方”有兩個含義：一是只能是雙方當事人中的一方，不包括當事人之外的第三人；二是起訴要求對方向自己給付貨幣，一般來講，原告方是接受貨幣的一方，而不是實踐中已經接受支付的一方。舉個例子，對于諾成性的借款合同，簽訂合同后，出借人并沒有實際出借該款項，借款人訴至法院要求出借人履行合同義務出借款項的，接受貨幣的一方就是借款人；反過來，如果借款人收到款項后，到期未還款，出借人起訴借款人要求還款的，該出借人就是接受貨幣一方。

總的來看，民事審判工作點多面廣量大，不僅包括房地產、建設工程、民間借貸等影響國家經濟社會生態發展大局的案件，也有房屋拆遷、農村土地承包、追索勞動報酬、消費者權益保護等涉及最廣大群眾基本民生的案件，還有侵權、婚姻家庭等涉及社會道德、家庭倫理的案件，每個類型案件又有各自的特點和規律，各地要根據本地區案件類型特點和審判力量配置情況，積極開展對家事糾紛、勞動爭議、建設工程等類型案件試行專業化審判探索，有條件的地方可以設立專業審判庭或專業合議庭，提升民事審判的專業化程度。要注意總結不同類型案件自身的規律和發展特點，比如對于土地出讓、轉讓，建設工程等糾紛，要注重維護市場經濟秩序，維護社會公共利益，強調國家對市場的規制作用；對于房屋買賣、民間借貸等糾紛，要以引領規則為出發點，注意商事審判思維的運用；對于涉農、勞動爭議等糾紛，要注意國家相關政策規定，理解社會法的立法目的和價值取向，加大對弱勢群體保護力度；對于婚姻家庭、繼承等家事糾紛，要注意以和為貴，發揮情感、道德等因素對案結事了的正能量作用；對于侵權糾紛，要明事實、辨是非，發揮司法裁判對社會行為的指引作用，弘揚社會主義核心價值觀。

最后，我再特別說明一下，會前，最高人民法院民一庭專門起草了民事部分的會議紀要，并通過片會的形式三次征求部分法院的意見。會議紀要對近年來民事審判領域中的疑難問題進行了梳理，同時吸收了2011年杭州會議紀要的基本內容，共形成63個具體問題，也提出了我們的處理意見。為了不與會議紀要內容重復，我在這次專題報告中只對各類型案件的審判理念和集中反映的重大疑難問題談了一些初步意見。由于這次會議時間緊張，會議紀要的具體內容就不在會上進行討論了。會后，請各高院民一庭在一定范圍內組織討論提出修改意見，于明年1月底前將意見書面反饋我庭。我們將根據大家所提意見認真研究修改，及時形成司法政策下發，以指導推動民事審判工作更好地發展。

第四篇：最高院民一庭最新《民事審判指導與參考》要點

最高院民一庭最新一期《民事審判指導與參考》案例要點

1.房產租賃簽約在先但尚未交付的，不得對抗抵押權——在租賃合同訂立時間與租賃物交付時間不一致情況下，租賃權設立的準據時點應以租賃物的交付或登記時間為準。

2.人身損害賠償醫療費中自費與醫保部分的分割處理——人身損害賠償糾紛案中，已支付醫療費的社保機構應作為有獨立請求權的第三人參加訴訟，并可直接行使追償權。

3.無償代駕車輛所有人與代駕人之間為義務幫工關系——駕駛人為了車輛所有人利益無償代駕交通肇事的，因所有人對車輛具有運行支配和運行利益，故應承擔賠償責任。

4.股票、黃金、名畫、彩票、借款利息，離婚怎么分——婚前個人所有的股票、基金等財產，在婚姻關系存續期間的增值收益是否屬于自然增值是區分夫妻共同財產關鍵。

5.擅自出賣共有房屋合同有效但不具備繼續履行條件——房屋共有人擅自出賣登記在其名下房產，另一共有人不同意的，法院應駁回買受人關于繼續履行合同的訴訟請求。

6.村民會議決定調整土地承包方案侵害承包權應撤銷——集體經濟組織通過召開村民會議等方式，作出土地承包方案調整的決定，侵害承包人權益的，承包人可訴請撤銷。

7.備案合同與補充合同約定不同時的工程款結算依據——就同一建設工程另行訂立的施工合同與備案中標合同實質性內容不一致的，應以備案合同作為工程款的結算根據。

8.非持股公司之間的關聯關系不能作為人格混同依據——非持股關系的公司之間只有在人格混同情形，才能否定公司法人人格讓其他公司對本公司侵權行為承擔連帶責任。

9.預約合同簽訂后一方履行主要義務對方接受的認定——當事人之間雖只簽訂預約性質合同，但嗣后一方履行主要義務，對方接受的，應認定雙方之間成立事實本約關系。

10.當事人對自認的案件事實反悔的有違誠實信用原則——一方當事人在訴訟過程中就對方陳述事實認可，屬于自認及對自己民事權利的處分，嗣后反悔有違誠實信用原則。

11.車主聘用的司機與車輛掛靠單位并無事實勞動關系——個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位名義對外經營，其聘用的司機與掛靠單位不宜認定形成事實勞動關系。

第五篇：淺談當前民事審判中如何開展調解工作

調解是雙方當事人在法院審判人員的主持下，對案件爭議的問題進行協商，從而解決糾紛所進行的活動。調解制度是我國民事訴訟法的一項基本制度。從1937年我黨在陜甘寧邊區創立的“巡回審判”、“就地辦案”等“馬錫五式審判方式”發展至今，凝聚著新中國幾代司法工作者的心血、智慧和經驗，以其蘊含的深刻的法理內涵與豐富的人文精神被西方司法者譽為

“東方經驗”。當前我們對調解這一具有中國特色的訴訟制度提高了重視程度，經過充分調研，最高院于2004年8月與2007年3月先后出臺了《關于民事調解工作若干問題的規定》和《關于進一步充分發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中的積極作用的若干意見》兩份文件，從而在制度上對訴訟調解工作的開展進行了引導和推進。通過近段時間的努力，“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”這一民事審判方針在實際審判之中得到了落實，以調解為主、以判決為基礎的民事訴訟制度在構建社會主義和諧社會之中正發揮著積極的作用。

一、加強調解工作的必要性

我國有五千年“以和為貴”的文化傳統，調解制度有著深厚的文化底蘊和民眾基礎。實踐證明，弘揚調解文化、擴大調解范圍、提高調解成功率，對公平地化解民事糾紛，降低當事人訴累，節省審判資源，構建和諧司法中發揮了積極作用。

（一）加強調解有助于大幅減輕當事人的訴累，降低法院的訴訟成本，提高司法效率。審判是一個通過程序、證據來使事實得以再現的過程，一個官司打下來不僅法院要投入大量的審判成本，對當事人來說也是很大的訴累。調解是雙方自愿，方便快捷解決糾紛方式，為雙方當事人提供了一個以情感人的談判空間，使雙方在互諒互讓的基礎上達成調解協議，使雙方當事人減少了收集證據，舉證、質證等許多麻煩，減輕了訴累，為雙方今后生活中的和睦相處，工作上的精誠合作奠定了基礎，使其獲得遠比經濟價值更重要的社會價值。還有又大大的降低了法官的工作壓力，節約訴訟成本和審判資源，可謂是三全其美的好方法。

（二）加強調解工作是減少訴涉上訪、信訪和維護社會穩定大局的重要手段。有些法院的判決沒有問題，法官也付出了巨大努力，但雙方當事人總有一方或雙方在上訪，很大原因是法官僅依法辦案，沒有通過調解贏得當事人的認可。河南省高院張立勇院長曾指出：老百姓之所以對我們一些案件不服，到處上訪，一個很大的原因是我們的一些案件審理質量不高，一判了之，該調解的沒有調解，只追求法律效果，不追求社會效果。因此，我們要到老百姓中間去，通過調解的手段來解決社會矛盾，維護社會穩定。”實踐證明調解結案將減少涉訴上訪、信訪，促進了當地的穩定和諧。

（三）加強調解有利于從根本上化解矛盾，解開雙方心理上疙瘩。不少像離婚、鄰里糾紛等民事案件中滲雜心理失衡與感情敵視因素，調解通過對雙方心理的調適和雙方利益的互讓起過良好的心理安撫作用，使雙方當事人能在調解過程中找到雙方情感的互碰點和利益的平衡點，使雙方理性的面對問題，從長遠的角度來解決問題，使雙方誤會的堅冰融化，情緒的對立得以解除，感情的裂痕得以修復，利益的沖突得以緩解。

（四）加強調解有利于提高群眾法律意識，預防和減少訴訟。較判決相比，調解過程中雙方有充分的發言權與決策權，通過互相的諒解妥協最終能心平氣和的理性的看待問題，達成和解協議，這種雙方的自愿、互讓與積極參與不僅能提升廣大當事人的解決糾紛的法律意識，亦能從根本上消除當事人申訴和纏訟的根源。同時調解的過程又是一場生動具體的法制教育課，當事人達成了協議，解決了糾紛，效果顯著，能夠使訴訟當事人和旁聽群眾等受到很好的法制教育，從而可以調解一案，教育一片。

二、當前調解工作存在的問題

第一，職權主義濃重，自愿原則難以實現。我國民訴法第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿原則?！倍鴱哪壳罢{解現狀看，大多數法院實行的都是“調審合一”的模式，法官往往具有調解者和裁判者的雙重身份，在案件審理過程中，會不自覺地將自己的主體地位強化，甚至很難做到不以職權壓人。因此法官當其以調解者出現時，會出現“以勸壓調”、“以拖壓調”、“以判壓調”、“以誘壓調”等現象，違背了調解自愿的原則。

第二，嚴格依法解決訴爭與調解時適用法律的隨意性之間的矛盾，使合法原則難以遵守。調解結果與法官嚴格依法作出的判決結果，肯定會存在或大或小的差異，這就出現了嚴格依法解決糾紛和適用法律隨意性的矛盾，甚至法官給人以“和稀泥”的印象，淡化了法律的權威。

第三，讓步息訴與權利保護的矛盾，使當事人的合法權益難以得到切實保護。調解從根本上來講是一方向另一方的妥協和讓步。但有些爭議不能或不應當妥協，例如標準格式合同條款的解釋，對銀行、保險等壟斷行業的格式條款就不應調解。實踐中法官為達成案件的調解，常常對當事人苦

口婆心地做工作，要求當事人保持諒解和克制并做出讓步。這種讓步往往是當事人一方的單方面讓步，而且大多是合法有理一方向對方讓步，甚至是完全正確的一方向完全錯誤的一方讓步，也就是說讓有理、正確一方為達成調解放棄某些既得、應得的利益。這樣調解就顯然弱化權利保護，必將對社會主義法制的正義形象產生負面影響。

第四，“惡意調解”難

以預料和防范。一方當事人特別是被告，可能會利用調解程序找出對方的弱點和劣勢，用拖延調解而又不同意任何調解方案的方式對付對方甚至法院，使調解程序落空。

三、新時期如何開展好調解工作

調解是當事人對自己權利的自由處分，是合同法原理在訴訟中的充分體現，是一次新的合同的形成。下面就如何開展新時期民事調解工作談一下自己淺顯的認識。

（一）有效的把握調解的時機，將調解貫穿于案件審理的全過程。將案件分為庭前、訴中、訴后三個階段，每階段采用不同的調解原則，將調解貫穿于案件審理的全過程。庭前階段，我們要本著“模糊”原則，從節省訴訟資源，及時化解矛盾的角度積極進行調解，使當事人減少收集證據、舉證、質證等方面的投入，方便、快捷的解決糾紛。訴中階段，在案件事實基本查清時，我們要及時，全面的為當事人歸納爭議的焦點，在分清是非、劃清責任的前提下進行調解，避免當事人在案外因素上的無謂的爭執，使當事人在認清形勢下權衡利弊下進行調解。訴后階段，在未下判前亦可接受當事人的調解請求，如當事人能達互讓則可省去執行程序，緩解執行的壓力，降低當事人的訴累。

（二）通過行使法官釋明權來縮小調解與判決間的差距，提高調解率。法官釋明權是指當事人在訴訟過程中的聲明或陳述不清楚、不充分時或提出不當的聲明或陳述時，或所取證據不夠充分卻以為證據已足夠時，法官以發問等方式提醒和啟發當事人，把不正確的予以澄清，把不充分的予以補充，把不當的予以排除，或讓其提出新的訴訟資料，以證明案件事實的權力。釋明權是對當事人訴權的補充，讓法官對雙方的地位和能力進行平衡，是法律向弱者傾斜的一項訴訟制度。調解中釋明權的運用是十分重要的，調解主張“模糊”，側重當事人自由處分權利，該自由處分必然受雙方地位、力量的制約，因此法官在調解的過程中要充分行使釋明權來均衡雙方的力量乃至利益，從而使調解的結果更貼近實質正義，釋明權的行使在調解中可以起到“畫龍點睛”的作用，同時也可以在根本上避免惡意調解的發生。

（三）加強對調解協議審查，使調解協議合法性更接近于判決。調解雖然由法官主持進行，但主要由當事人自行協商決定。因此，我們應當對調解協議的合法性、自愿性等方面進行嚴格審查，確保調解自愿和合法原則的落實。對調解協議中涉及第三人權益或者涉及權利轉移的內容要重點審查。在確認調解協議時，當事人一方提出存在違背其自愿情節的，我們要仔細審查確認，從根本上杜絕惡意訴訟，惡意調解情況的發生，使調解的合法性更貼近判決。

（四）以公正、廉潔司法作為調解的堅實后盾。案件調解的成功與否很大程度上取決于當事人對法院公正司法信任程度的高低，如果雙方當事人能對法院的公正性充滿信任，就會從內心對法院的調解工作積極配合，從而提高調解的可能。

（五）讓調解“活”起來，并與判決充分結合起來，共同鑄就一道維護正義的防線。靈活運用調解手段，注重做到“四個結合”：做好無過錯方的寬容調解工作與有過錯方的覺悟改進工作相結合；庭前調解與庭審調解，庭后調解相結合；“面對面”調解與“背對背”調解相結合；雙方現實糾紛的解決與未來將出現的協作互利關系相結合。

總之，在構建和諧社會的今天，我們必須理性的看待調解工作，調解可以降低訴訟成本，可以及時化解矛盾，對于和諧社會的構建有著積極的作用，但我們也不能忽視我們的審判職能，防止“以調代判、久調不決”的情況出現，要做到在準備中調解，在調解中準備，以提高審判質量和訴訟效率為目標，不斷提高調解的機率，從而有利于矛盾解決，有利于樹立司法權威，有利于社會穩定。