第一篇：最高人民法院民事審判第四庭庭長 劉貴祥《關于涉外商事審判機制與法律適用的幾個問題》20111027

關于涉外商事審判機制與法律適用的幾個問題

提交時間： 2011-10-11 17:03:21 作者： 最高人民法院民事審判第四庭庭長 劉貴祥

【編者按】2011年8月下旬召開了全國涉外商事審判工作庭長座談會，最高人民法院民事審判第四庭庭長劉貴祥同志在會議總結講話中，就會議期間反映的幾個與涉外商事審判機制及法律適用有關的問題，進行了解答。現將這部分內容節選出來，供大家在工作、學習中參考。本文標題由編者擬定，并對個別文字進行了調整。

（一）關于涉外商事審判集中管轄

各高院對涉外商事審判集中管轄提出了較多問題，主要包括：第一，集中管轄制度的存廢問題。海南會議已經明確，集中管轄權可以擴大到所有的中級人民法院，但是否擴大由各高院根據情況自行決定，只需到最高法院備案即可。對基層法院的涉外商事審判管轄權，原則上仍需最高法院審批，只是近期審批的條件比以前較寬松些。目前，最高法院尚無取消集中管轄制度的考慮。第二、關于違反集中管轄規定是否可以提出管轄權異議問題。從通知規定看，集中管轄是強制性的，當事人提出管轄權異議的，應予支持。但當事人如在一審答辯期內未提出管轄權異議的，似不應以程序違法作為發回重審的依據。第三，關于涉外商事案件的界定問題。海南會議已予以明確，這里需特別強調一點，除傳統的民事案件和知識產權案件外，均屬商事案件。主體是自然人還是法人，不是判斷的標準，一些法院對凡是當事人中有一個自然人的就不按涉外商事案件立案欠妥當。此外，信用證案件、獨立保函案件、有涉外因素的仲裁司法審查案件，外國民事商事判決的承認與執行等均應屬集中管轄范圍。第四，關于協議管轄問題。人民法院審理涉外涉港澳臺民商事案件時，必須嚴格按照《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》確定案件的管轄。涉外涉港澳臺民商事案件的當事人，不得協議選擇沒有涉外民商事案件管轄權的法院管轄，否則該協議應認定無效。同時，對于人民法院已經受理的不具有涉外涉港澳臺因素的國內商事糾紛案件，如果因為追加當事人而使得案件具有涉外涉港澳臺因素，應該按照《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》確認案件的管轄權，如果已經受理案件的人民法院不享有涉外民商事案件的管轄權，必須將案件移送到有管轄權的人民法院管轄。

對上述四個方面的問題，明年經進一步調研和征求意見，將對原通知進行修改，對大家反映的問題作出具體規定。

（二）關于涉外送達

涉外送達目前確實成為影響涉外審判效率的突出因素，在各高院的總結材料中反映最多的也是這一問題。大家都認為目前法律規定的送達方式、送達規則使涉外案件久拖不決，比如公告期過長、其他送達方式不能與公告同步進行等均影響辦案效率，有的當事人利用送達規則故意拖延訴訟，使權利人的利益不能得到及時保護。針對這些問題，最高法院的司法解釋亦試圖有所突破，但囿于法律規定，效果不太明顯。目前正在修改民訴法，我們已采取措施爭取在送達問題方面有較大改進，比如將公告期縮短為兩個月，進一步拓展送達方式等。但是，在民訴法修改之前，我們還是要嚴格按照現有規定執行，否則，往往成為當事人申請再審的重要理由，不得不指令再審，反而使訴訟周期更加漫長，欲速則不達。為在現行法律框架下盡可能的提高送達效率，建議一審法院對能夠參加訴訟的當事人，讓其當庭確認送達地址，并認可郵寄送達方式，這會給二審節省送達時間創造條件。此外，有的法院向外國公司在國內的子公司送達，如果以這種方式送達到了外國公司，不應屬程序違法。此外，前面我已經提到，對涉外送達，許多法院還有模糊不清的認識，掌握的尺度不一，我們可以通過在調研基礎上編制專門送達手冊的辦法予以解決。

有的高級人民法院反映的域外送達的文書格式問題，經向最高人民法院外事局了解，分為兩種情況：其一，對依《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（海牙送達公約）向公約成員國境內當事人的文書送達，不需要使用統一的委托書格式，由司法部統一填寫請求書后發往締約國的中央機關；其二，對于通過外交途徑送達的文書，外事局有統一的委托函格式，各省、市、自治區主管法院外事工作的部門（如外事辦公室）都有備案，如有需要，可以向本地的外事主管部門提出要求。

對于返回的送達材料的翻譯問題。無論域外送達成功與否，返回的送達證明書都沒有中文譯本。因為這些證明書涉及多國語言，我院外事局不能一一進行翻譯，需要審理案件的法院自行翻譯。一般情況下，涉外商事審判人員文化素質都比較高，這一點應當比較容易做到。

對于云南等地提出的邊境地區的境外送達難問題，最高人民法院正在進行調研工作。因為國際司法合作的開展需要假以時日，故應充分利用地理優勢和雙方邊民往來的便利條件，靈活采用多種方式通知當事人參加訴訟。在這方面，廣西高院積累了一些經驗，可資參考。

（三）關于對境外當事人的強制措施問題

人民法院審理涉外涉港澳臺民商事案件時，如果確有必要對外國當事人或者港澳臺地區當事人采取限制出境措施的，應當嚴格按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部（87）公發16號《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》辦理。人民法院采取限制當事人出境措施時，應注意以下幾點問題：

1、人民法院在審理涉外涉港澳臺民商事案件時，輕易不要采取限制當事人出境的措施。如認為確有必要采取限制當事人出境措施的，必須同時滿足以下條件：

（一）被采取限制出境措施的人只能是在我國有未了結民商事案件的當事人或當事人的法定代表人、負責人；

（二）當事人有逃避訴訟或者逃避履行法定義務的可能；

（三）不采取限制出境措施可能造成案件難以審理或者無法執行。有些人民法院對不是案件當事人或者當事人的法定代表人、負責人的人員采取限制出境措施，在國際上造成不良影響，今后工作中應予以注意，應嚴格把握適用的條件。

2、在需要限制當事人出境時，應盡量選擇采取扣留當事人護照或者其他有效出入境證件的方式，避免采取在邊防口岸阻止當事人出境的措施。

3、如果確需采取在邊防口岸阻止當事人出境的措施，人民法院應協調好與有關邊防檢查機關的關系，特別是在人民法院決定解除限制出境措施后，必須及時通知相關的公安機關。

另外，《中華人民共和國民事訴訟法》第四條規定：“凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法。”因此，如果外國或者港澳臺地區的當事人存在妨害民事訴訟的行為，人民法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第十章的規定，可以依法對其采取相應的強制措施。

（四）證據的公證認證問題

外國或者港澳臺地區的當事人參加訴訟，必須提交有關身份的證明。作為當事人的自然人提交的用以證明其身份情況的護照、身份證或者其他有效的出入境證件，無需再辦理公證認證手續。但作為當事人的外國或者港澳臺地區的公司、企業以及其他組織提交的用以證明其身份情況的在其所在國家或者地區注冊登記機關注冊登記的證明，必須辦理相關的公證認證手續。

從現在的司法實踐看，存在一種情況即當事人系在英屬維爾京群島注冊成立的公司，但其將主要營業地設在了香港，亦在香港的公司注冊登記機關依法辦理了海外公司的登記。該公司在人民法院參加訴訟時，如果提交了香港公司注冊登記機關進行登記的證明，并在香港辦理了公證認證手續，對該證明的證明力，人民法院可予以確認。如果該公司提交的是英屬維爾京群島注冊登記機關進行注冊登記的證明，但其在香港辦理的公證認證手續，對該證明的證明力，人民法院不應予以確認。對該問題所應把握的基本原則是當事人提交的注冊登記證明是哪個國家或者地區的機關出具的，必須在出具證明的該機關所在國家或者地區辦理公證認證手續。

對于當事人提交的身份證明之外的其他證據，無論是否辦理了公證認證手續，人民法院均應組織當事人進行質證，并根據質證情況結合證據的真實性、關聯性、合法性，對其證明力作出認定。對方當事人僅僅根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十一條的規定拒絕質證或者否認該證據證明力的，人民法院不予支持。對方當事人拒絕質證的，人民法院應向其釋明可能造成的不利后果。

（五）關于案外人提起再審申請的條件

按照民訴法及司法解釋的規定，案外人提起再審申請的一個重要條件是其對生效判決確認的標的物存在權利爭議，如果案外人不通過再審程序沒有其他救濟途徑。對此應注意三點：一是生效判決沒有直接對標的物的權利歸屬作出認定，只是在執行程序中將標的物作為被執行人的財產予以執行，案外人可以通過執行異議之訴或另行起訴予以救濟，而不能提起再審申請；二是對當事人雙方達成的調解協議，如果案外人認為具備合同法規定的可以行使撤銷權的情形，應當亦可以申請再審。因為，其不能通過撤銷權訴訟得到救濟。這當是民訴法與司法解釋關于案外人提起再審申請的規定的例外情形。最高法院民四庭目前正在審理兩起這樣的案件，擬裁判后作為指導性案例向有關部門推薦。但是，在案外人對人民法院作出的民事調解書申請再審時，如果調解書的效力僅約束參與調解的案件當事人，不涉及案外人與案件一方當事人之間的債權債務關系，調解書客觀上并不產生損害案外人撤銷權的后果。此時的案外人與一方案件當事人之間的債權債務關系可以通過另行提起訴訟解決，案外人無權對調解書申請再審。對此情形，大家可以參照人民法院公報2011年第四期所刊載的2010民申字第1276號一案；三是判決生效后當事人將判決確認的債權轉讓，受讓人不具有申請再審的主體資格。司法實踐中出現一類特殊類型的債權轉讓，即訴訟當事人向案外人轉讓生效裁判文書確認的債權。此時受讓人是否因成為新的債權人而享有申請再審權？案外人申請再審包括兩種情形：一是案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利且無法提起新的訴訟解決爭議，二是在執行過程中案外人對執行標的提出書面異議且符合《民事訴訟法》第二百零四條的規定。生效裁判文書確認的債權的受讓人不符合上述再審申請人的條件，其提出的再審申請應予駁回。

談到調解，有法院提出，在涉外民事訴訟中，當事人達成調解協議后請求人民法院制作判決書的，人民法院是否準許？我們認為，應當準許。因為，有相應的司法解釋可資依據。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第310條規定：“涉外民事訴訟中，經調解雙方達成協議，應當制發調解書。當事人要求發給判決書的，可以依協議的內容制作判決書送達當事人。”這是針對涉外民事訴訟程序的特別規定，可以遵照執行。《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第十八條關于“請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制作判決書的，人民法院不予支持”的規定并非針對涉外民事訴訟程序。這兩個司法解釋的規定并不矛盾。至于司法解釋與有關司法文件對涉外調解與非涉外調解作出不同規定的原因，在于有的外國法院或我國不同法域的法院對我國法院制作的調解書的效力不能像判決書一樣予以認可，如果不以判決書的形式制作法律文書，難以得到執行。因此，涉外審判中的調解要適應這種客觀現實。在涉外民商事審判中，可在裁判文書的本院認為部分，對當事人通過調解協議處分其民事權利內容進行表述，并對是否系雙方真實意思表示，是否違反法律規定或損害國家、集體、第三人利益作出認定后，依據當事人在法院主持下達成的調解協議內容進行判決。考慮到目前臺灣地區法院并不認可大陸人民法院作出的調解書，人民法院審理涉臺民商事案件時亦可以參照上述原則辦理。

（六）關于外商投資企業糾紛

2010年8月16日施行的《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》是近年來最高法院頒布的一項重要司法解釋，實施一年來各方面反響都不錯，但是在適用中也存在一些理解性錯誤，借此機會再說明幾點：其一，因未經審批而被認定為不生效的合同，關于報批義務的約定及相關條款應是有效的，具有可履行性。即便合同中未明確約定報批義務，依據法律規定，或合同的默示條款，亦可認定當事人具有該義務。一方當事人請求履行報批義務的，應予支持；義務人不履行報批義務，應承擔的是一種違約責任，而非締約過失責任，因此合同中關于相應的責任條款的約定亦是有效的。比如，關于不履行報批義務雙倍返回定金、賠償一定損失的約定同樣具有可履行性。當然，如果合同約定的系不履行合同的主要義務的違約條款則另當別論。在這一點上，該司法解釋是對合同法司法解釋二第八條規定的進一步發展，并不存在法理上的沖突。其二，對隱名投資者的保護越來越受到關注，目前司法解釋確認隱名投資者的股東地位，在設定的條件上確顯苛刻。要在訴訟中征得行政主管部門的同意有一定難度，且操作起來不夠順暢。但這系在現行法律框架下，不得已而為之。我們正在與商務部就隱名投資確認股東地位問題、股權轉讓訴訟情形下的報批問題進行調研協調，擬聯合下發通知，以暢通相關渠道，確保司法解釋有關功能的充分發揮。其三，對經行政審批的協議的補充協議的效力，原則上要考量補充協議的內容是否系對已審批協議的實質性變更，亦即是否屬于行政部門必須審批的事項，屬于應認定未生效，不屬于則不影響合同效力。比如，補充協議針對價格條款、付款方式、付款條件等作了另行約定，不應認定不生效。實踐中，存在經審批的合同當事人意思表示不真實或虛偽意思表示的情形，當然應認定無效。而補充協議雖屬真實意思表示，但未經審批，可依當事人的請求判令義務人履行報批義務。實踐中還存在的黑白合同問題，關鍵是要看經審批的合同是否系真實意思表示，是否規避法律規定，如果未報批的所謂黑合同僅是當事人的商業安排而無涉社會公共利益、國家利益等因素，不應一律持否定態度。

（七）關于擔保合同糾紛

與擔保有關的涉外糾紛目前比較多，情況也比較復雜，有的是歷史性問題，有的是對金融政策的把握問題，有的是立法漏洞的問題，有的是對法律理解不一問題。就大家所反映的幾個主要方面談些意見。

一是金融不良債權對外轉讓中涉及的對外擔保的效力問題。對該問題，本來在海南會議上已明確了基本尺度，在2010年7月又發布了《最高人民法院關于審理金融資產管理公司利用外資處置不良債權案件涉及對外擔保合同效力問題的通知》（法發〔2010〕25號）。依據該《通知》規定，金融資產管理公司向外國投資者出售或轉讓不良資產，由于國家有關主管部門對該類擔保的審查采取較為寬松的政策，不適用《境內機構對外擔保管理辦法》關于對外擔保的批準和登記的規定，如果當事人提供證據證明依照《國家外匯管理局關于金融資產管理公司利用外資處置不良資產有關外匯管理問題的通知》第六條規定，金融資產管理公司通知了原債權債務合同的擔保人，外國投資者或其代理人在辦理不良資產轉讓備案登記時提交的材料中注明了擔保的具體情況，并經國家外匯管理局分局、管理部審核后辦理不良資產備案登記的，人民法院不應以轉讓未經擔保人同意或者未經國家有關主管部門批準或者登記為由認定擔保合同無效。

此外，另根據法發[2005]62號《最高人民法院關于金融資產管理公司收購、處置不良資產有關問題的補充通知》第二條的規定，金融資產管理公司收購、處置不良貸款的，擔保債權同時轉讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續承擔擔保責任。各級人民法院應當認真領會通知精神，嚴格遵照執行。

至于有的高院反映，外國公司從資產管理公司購買不良資產，可能帶來的諸如造成國有資產流失等一系列問題，可依照最高法院2009年發布的《關于審理涉及金融不良資產債權轉讓案件工作座談會紀要》辦。該紀要基本上是針對金融不良資產轉讓中存在的問題而制定的應對措施，基本精神對涉外因素的不良資產轉讓同樣是適用的。

二是獨立保函問題。首先，具有涉外因素的獨立保函，不應依據《擔保法》的有關規定否認其獨立性，可以認可其獨立性。對于沒有涉外因素的獨立擔保，其效力認定原則上還是要堅持以往的司法態度，即關于獨立性的約定無效，但不因此影響具有從屬性的擔保效力。目前我國的商業銀行廣泛開展獨立保函業務，非涉外因素的獨立保函占一定比例，司法實踐應密切關注這種經濟現象的變化，適時調整裁判思路。但需在充分調研的基礎上通過司法解釋予以解決，不宜隨便改弦易轍。

其次，對外擔保須經外匯管理部門審批的管理制度沒有發生變化，故對外擔保未經審批應認定無效的司法態度亦沒有改變。應當注意的是，在當事人約定對外擔保適用外國法或我國其他法域的法律時，過去我們在裁判中往往以當事人的約定違反我國公共政策或系法律規避為由而適用中國法律，并認定擔保無效，對此裁判理由受到許多學者的批評。在涉外民事關系法律適用法實施后，給我們處理類似情況提供了直接的法律依據，即該法第4條規定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制規定的，直接適用該強制性規定。”依據該規定，可以排除當事人關于準據法的約定的適用，而直接適用我國的外匯管理條例的規定，認定擔保無效。但是，目前我國商業銀行向國外當事人出具的大量獨立保函，據了解并沒有逐筆申報審批，在效力認定上是否應區別于一般的對外擔保？我們認為，應當有所區別。區別的依據是什么？目前我國對銀行和非銀行金融機構對外擔保的行政監管，采取額度制，只要在外匯管理部門確定的擔保限額內對外提供擔保，無需逐筆報外匯管理部門審批或備案。因此，對該情形的對外擔保的效力，雖未經審批或備案，亦不應認定無效。

第三，目前一些法院陸續受理了一些涉外獨立保函案件，一些基礎合同當事人向法院提出止付獨立保函項下款項的申請。對這類案件的處理確實沒有法律或司法解釋可資依據。那么，如何掌握獨立保函止付的條件呢？在見索即付保函項下，擔保人僅對受益人（債權人）提呈的索賠文件進行形式審查，而沒有義務對基礎合同的實際履行進行審查，這無疑增加了受益人進行不當索賠的可能性。根據各國的司法實踐，受益人的不當索賠包括兩種情況，一是受益人提呈的據以索賠的文件不合格；二是受益人提供的據以索賠的文件雖然合格，但證據顯示，基礎合同違反公共秩序，受益人系明顯欺詐或濫用權利。就第一種情形而言，只要索賠函件與保函設定的條件或單證要求不存在不符點，即應付款。即使存在不符點，債權人亦可修改后再次提出，銀行不得拒絕。只要是在保函確定的期限內，受益人可以多次修改提呈的索賠文件，直至符合保函要求。因此，實踐中由于不符點問題拒付的情形極少發生；第二種情形，是適用獨立保函欺詐例外規則的一般條件。法院是否支持債務人的止付申請，乃至終止支付，均應依此為判斷標準。由于獨立保函獨立于基礎合同關系，是獨立保函的基本屬性，且獨立保函欺詐例外規則十分抽象，法官自由裁量空間較大，應慎重適用。如果債務人提供了債權人欺詐或濫用權利的初步證據，且一旦支付保函項下款項債務人不能或難以實現返回請求權，則應當支持債務人提出的帶有財產保全性質的止付請求。至于是否終止支付，則需要債務人提供相應的充分、明確的證據，并經實體審理予以裁判。審判實踐中，人民法院可以參照《聯合國獨立保函與備付信用證公約》第十九條列舉的情形，結合案件的具體情況，判斷是否存在獨立保函欺詐。債權人索賠時，基礎合同的效力及履行情況并未得到最終的確認，對此舉證并讓法院予以確信是比較困難的。在這一點上的難度甚至超過信用證欺詐的認定。信用證欺詐，主要是沒有基礎交易而偽造單據，但獨立保函項下的單據則比較簡單，甚至不需要單據。因此，法院對欺詐的判斷離不開基礎合同的履行情況及效力認定。

三是關于擔保期間及訴訟時效問題。處理擔保案件的法律依據確實比較龐雜，從我們所審理的一些申請再審案件看，一些法院適用法律比較混亂，原因是對擔保法有關司法解釋的歷史變化、制定的歷史背景不甚了解，對一些條款的理解錯誤。因此，需澄清幾點：第一，要注意有關法律及司法解釋的演變。在擔保法實施前發生的擔保行為，原則上要適用《最高法院關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》。依據該規定第11條，保證期間相當于主債務的訴訟時效期間，即二年。后來，為解決我國不良金融資產轉讓問題，最高法院2002年發布了《最高人民法院關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》（144號通知），規定擔保法實施前發生的擔保行為，如果在債權人沒有向擔保人主張權利且主債務沒有超過訴訟時效的，債權人可以在2002年8月1日至2003年1月31日六個月的期間內主張權利。之所以發該通知，是由于長期來各方面對1994年司法解釋第11條關于保證期間規定理解不一，大量的不良金融債權可能脫保，再給債權人最后六個月的期限。因此，對保證期間的認定，要考慮司法政策的變化，以正確適用；第二，對擔保法實施之后的擔保行為，擔保法，特別是擔保法司法解釋關于保證期間的規定是比較明確的，只是應注意，在保證期間內債權人如向保證人主張了權利，則保證期間則轉化為保證的訴訟時效，按照訴訟時效原理認定保證債權的勝訴權是否喪失；第三，物權法頒布后，關于抵押權的存續期間的規定有所變化，擔保法司法解釋第12條規定的是主債權訴訟時效結束后兩年內行使抵押權的人民法院予以支持，而物權法第202條則規定主債權訴訟時效期間內行使抵押權的人民法院予以支持。對此變化亦應引起注意，在物權法實施后發生的抵押權，應適用物權法之規定；第四，對于合同無效情況下締約過失責任的訴訟時效如何起算，目前爭議很大，有主張自終審判決確認合同無效之日起算的，有主張合同約定的履行期限屆滿之日起算的，各法院判決尺度嚴重不一，而最高法院至今沒有作出規定。我們通過一個2010民四終字第11號案確定了這樣一個思路：保證期間是被保證人行使權利唯一可預期的合理期限，其在保證期間不行使權利，將產生喪失權利的后果。在這種情況下，如果擔保合同無效，保證人承擔締約過失責任的基礎亦不復存在。

（八）關于信用證糾紛

近年來信用證糾紛案件數量有下降的趨勢。從審判實踐看，各級法院執行司法解釋的情況較好，一是能嚴格堅持信用證獨立性原則，認定信用證關系獨立于基礎交易關系，不因為基礎交易發生糾紛而裁定止付信用證項下的款項；二是能準確界定信用證欺詐例外原則的適用范圍，信用證欺詐情形的舉證責任由信用證止付申請人承擔，嚴格規范信用證止付的條件和程序。但是，近期一些法院在審理信用證糾紛時，對信用證司法解釋的理解還存在一些分歧。

一是關于人民法院裁定中止支付信用證項下款項是否應以認定信用證欺詐成立為條件的。根據信用證司法解釋的相關規定，當事人可以在訴訟前和訴訟中向人民法院申請裁定中止支付信用證項下的款項，究其根本，這是一種財產保全措施，信用證司法解釋第十一、十二、十三條等條文的規定也正是根據我國民事訴訟法中關于財產保全的規定做出的規定。司法解釋第十一條規定人民法院應當在同時滿足五項條件的情況下才能做出止付裁定，其中之一就是有證據證明存在信用證欺詐，這些條件設定得較為嚴格，主要是由于在信用證項下存在欺詐的情況下通過司法干預信用證項下的付款本身就是一種例外情形，應予嚴格掌握，不能濫用，否則將損害信用證制度本身。然而，在訴訟前和訴訟過程中，在財產保全階段就要求當事人提供足夠充分的證據證明并由人民法院認定構成信用證欺詐是不現實的，只有經過人民法院對案件的實體審理才能最終認定信用證欺詐是否成立，并根據該認定結果最終確定是否應當判決終止支付信用證項下的款項。也就是說，人民法院裁定中止支付信用證項下款項的條件之一雖然是要有證據證明存在信用證欺詐，但這種證據要求是初步的、適當的，而不是充分的。

二是關于實踐中如何把握認定信用證項下構成善意議付的標準。根據信用證司法解釋的規定，在信用證項下款項已經被善意議付的情況下，即使存在信用證欺詐的情形，人民法院也不能再裁定中止支付或者判決終止支付信用證項下的款項，即信用證欺詐例外的例外。這里“善意”議付的認定標準即是要判斷議付行是否構成“善意第三人”，與我國民法上判斷善意第三人的標準是一致的。具體而言，是指議付行對沒有基礎交易、偽造單據等欺詐行為不知道或應當不知道。

（九）關于《聯合國國際貨物銷售合同公約》的適用

買賣合同糾紛案件的裁判標準基本趨于定型化，但是在標的物風險負擔、出賣人瑕疵擔保義務、檢驗期間、違約金與定金及賠償損失之間的關系等問題上，各級法院仍存在認識上的差異。《聯合國國際貨物銷售合同公約》集各國合同法、國際貿易法律以及商業慣例之大成、以其精巧的制度設計，合理分擔權利和責任，保障商業交易的公平和效率。對公約判例進行匯總研究，并與我國相關國內立法進行比較研究，對審判實踐大有裨益。

根據《最高人民法院轉發對外經濟貿易部<關于執行聯合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題>的通知》，公約加入國當事人之間達成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規定事項將自動適用公約的有關規定，發生糾紛或訴訟亦依據公約處理。在適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》處理國際貨物買賣合同糾紛的實踐中，最常見的問題是賣方提供的貨物質量是否符合合同約定。公約第三十五條第二款對于買賣合同缺乏關于貨物質量具體規定或規定不明確時，對出賣人的瑕疵擔保義務提出了四項具體要求，即除當事人另有協議外，貨物應當：（1）適用于同一規格貨物通常使用的目的；（2）訂立合同時買方曾明示或默示通知買方的任何特定目的，除非情況表明買方并不依賴賣方的技能和判斷力，或者這種依賴對他是不合理的；（3）質量與賣方向買方提供的貨物樣品或樣式相同；（4）以通用方式進行裝箱或包裝，如無通用方式，按照足以保全和保護貨物的方式裝箱或包裝。相較我國《合同法》第六十二條第（一）項“質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行，沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行”的規定，公約更強調賣方對所出售的貨物應滿足當事人對貨物基本的期待和要求。在相關案例中，最高人民法院認為，如果當事人沒有證據證明貨物不能滿足其使用目的的原因是由于貨物質量存在瑕疵而造成的，在安裝調試過程中并未提出異議，應視為賣方提供的貨物質量符合合同約定。

再如公約在第三十八條和第三十九條分別規定買方的檢驗義務和異議通知義務、第四十二條規定賣方對貨物涉及知識產權的權利瑕疵擔保義務、第四十六條規定替代履行的具體條件、第五十條規定減價的計算方法等，判斷違約的標準更趨明確化，違約救濟的方式更趨多樣化。

（十）關于仲裁的司法審查

最高人民法院分別于1995年和1998年發布《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》和《關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》，建立了涉外仲裁司法審查案件的內部報告制度，凡否定涉外仲裁協議效力、撤銷或不予執行涉外仲裁裁決、拒絕承認和執行外國仲裁裁決，必須報經本轄區高級人民法院審查，并最后報請最高人民法院答復后方可作出裁定。2010年共審結仲裁司法審查請示案件32件，核準比例為50%,表明內部報告制度對于減少各地法院可能出現的法律適用錯誤，確保涉外仲裁司法監督權的正確行使，起到了安全質檢閥的作用。從各高院及有關請示案例反映的情況看，有幾點需要予以注意：

1、關于認定仲裁協議效力的準據法。《涉外民事關系法律適用法》第十八條規定：“當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。”根據該條規定，在確認仲裁協議效力時，當事人約定了仲裁協議的準據法的，首先應適用當事人約定的法律，這是仲裁協議的契約性所決定的，也是當事人意思自治原則的充分體現。但要注意仲裁協議準據法和主合同準據法的區別。仲裁協議無論是單獨訂立的協議，或是主合同的一項條款，均獨立于合同存在，因此當事人在合同中約定的適用于解決合同爭議的準據法，并不是當事人約定的仲裁協議準據法，不能用來確定涉外仲裁協議的效力。

其次，如果當事人沒有約定仲裁協議的準據法，但約定了仲裁機構或仲裁地的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。《涉外民事關系法律適用法》第十八條與《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（《仲裁法司法解釋》）第十六條“對涉外仲裁協議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法”的規定不完全一致，由此產生了兩個問題：（1）適用仲裁機構所在地或仲裁地法律由當事人還是法院選擇，選擇適用時有何酌情考量因素？（2）是否仍有適用法院地法的余地？

關于第一個問題，仲裁機構所在地或仲裁地法的選擇適用是第二順序的適用原則，僅在當事人不能就仲裁協議準據法達成一致意見時才予以適用,因此應當由法院直接選擇。從國際商事仲裁的發展趨勢來看，仲裁機構所在地與仲裁地分離的現象十分常見。仲裁地是與仲裁協議有最密切聯系的地點，適用仲裁地法判斷仲裁協議的效力以及決定仲裁應適用的程序法，為國際商事仲裁立法及實踐所普遍認同。如當事人約定的仲裁地與仲裁機構所在地不同，例如約定提交國際商會仲裁院仲裁，仲裁應在瑞士蘇黎世進行，法院可以優先選擇適用仲裁地法。

關于第二個問題。《涉外民事關系法律適用法》第十八條沒有明確排除法院地法的適用，也沒有規定在當事人既沒有約定仲裁協議準據法也沒有明確約定仲裁機構和仲裁地時，如何確定仲裁協議效力應適用的準據法。基于仲裁協議程序性契約的屬性，適用法院地法作為確認仲裁協議效力的準據法，有其合理性和必要性。因此《仲裁法司法解釋》第十六條關于法院地法的適用規定，在實踐中作為《涉外民事關系法律適用法》第十八條的補充適用原則。《涉外民事關系法律適用法》第十八條和《仲裁法司法解釋》第十六條的適用關系，今后可以通過司法解釋予以規定。

2、仲裁與財產保全的關系。我國《民事訴訟法》第二百五十六條以及《仲裁法》第二十八條的規定，當事人申請財產保全措施,應當由仲裁機構將當事人的保全申請提交給人民法院，且《仲裁法》未規定當事人可以在仲裁前申請財產保全，人民法院受理仲裁前的財產保全申請沒有法律依據。《海事訴訟特別程序法》規定了對于當事人有仲裁協議的，當事人在申請仲裁前可以向被保全的財產所在地海事法院申請海事請求保全的程序，因此海事仲裁應依照特別法優于一般法的原則，按《海事訴訟特別程序法》的規定辦理。商事仲裁仍應當按照《民事訴訟法》的一般規定執行。

關于人民法院受理申請承認和執行外國仲裁裁決案件后，是否適用財產保全的問題。根據《民事訴訟法》第二百六十七條的規定，人民法院申請承認和執行外國仲裁裁決，依照我國締結或者參加的國際條約，或按照互惠原則辦理。申請承認和執行外國仲裁裁決案件屬于國際司法協助的范疇，《民事訴訟法》未就該類案件規定財產保全程序，因此人民法院受理該類案件后采取財產保全沒有相應的法律依據。

3、外國仲裁裁決承認與執行之間的關系。外國仲裁裁決的承認與執行是國際商事仲裁制度的核心問題。外國仲裁裁決的承認是指一國法院對外國仲裁機構（或臨時仲裁庭）作出的具有約束力的裁決予以認可，使其具有強制執行力的司法行為。承認是外國仲裁裁決在法院地國取得執行力的必經程序。外國仲裁裁決的執行是指在承認的基礎上通過國家的強制力使已經發生法律效力并取得執行力的仲裁裁決得以實施的司法行為。當事人可以只申請法院地國承認外國仲裁裁決的效力，而不申請執行。

4、外商投資企業糾紛案件中仲裁協議與股東代表訴訟的關系。中外合資和合作經營企業經常在設立公司時通過合營合同的仲裁條款約定股東之間的爭議采用仲裁方式解決，對股東代表訴訟的訴權是否構成限制?股東代表訴訟的訴權源于公司的權利,股東提起代表訴訟是主張公司的實體權益, 公司不是合營合同仲裁條款的當事人,訴爭事項也并非股東之間的權益爭議,因此股東代表訴訟不應受合營合同仲裁條款的約束。另一方面，我國沒有仲裁第三人制度，公司不是仲裁條款當事人，不能參加到合營合同爭議的仲裁程序中去。一般情形下，仲裁庭對合營合同爭議作出仲裁裁決,并不影響股東代表公司對另一股東侵害公司利益的行為提起股東代表訴訟。但是如果股東代表訴訟的訴訟標的，即訟爭的民事權利義務關系，與仲裁事項完全相同，則法院可以依據一事不再理原則對在后提起的股東代表訴訟不予受理。比較典型的例如股東依據合營合同對未出資股東的出資責任申請仲裁，請求股東履行出資義務，并對守約股東承擔違約責任，此時仲裁裁決股東履行出資義務，而出資義務履行的對象必然是公司。仲裁裁決與法院判決具有同等約束力，股東對這一既決事項不能代表公司對未出資股東再次提起以出資權利義務關系為訴訟標的的股東代表訴訟，否則就構成重復起訴。

第二篇：最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局

最高人民法院民事審判第四庭 中國海事局 最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局 《關于規范海上交通事故調查與海事案件審理

工作的指導意見》

法民四(2006）第l號

各海事局、各海事法院、海事法院所在地的各高級人民法院：為規范海上交通事故調查和海事案件審理，加強海事局與海事法院之間的工作協調與配合，共同維護海上交通運輸安全秩序，最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局經研究，制定以下工作指導意見。請遵照執行。

一、海事調查與海事訴訟

(一)海事局作為國家海上安全監督管理主管機關，對海上交通事故依法行使行政管理權。人民法院作為國家審判機關，依法審理因海上交通事故提起的訴訟案件。海事局、海事法院依法獨立行使職權。為查處海上交通事故，審理海事案件，應當相互配合、互相協商，提供工作方便，提高工作效率和執法、司法水平。

(二)中國海事局、最高人民法院民事審判第四庭對于突發的有重大社會影響的海上交通事故，應當建立海事調查與海事訴訟協調機制，協助海事局和海事法院妥善處理事故和糾紛。當地海事局與海事法院、有關

高級人民法院應當及時溝通信息，對重大海上交通事故和重大海事案件，相互通報事故處理結果和案件裁決結果。

(三)海事局應協助海事法院查詢案件審理中涉及的船舶國籍、船舶所有權、船舶抵押權、船舶租賃的登記和變更情況。

(四)海事法院因審理海事案件需要到海事局調查收集證據時，應派兩名法官并應出示工作證件及協助調查通知書，海事局應提供事故當事人提交的證據材料以及其他與海上交通事故有關的證據材料。海事法院收集的證據原件不能提取的，可以復制，由海事局簽章確認。海上交通事故當事人在海事局事故調查中簽字確認的調查材料，除非有相反的證據和理由，海事法院可以作為證據采信。

(五)海事調查報告及其結論意見可以作為海事法院在案件審理中的訴訟證據，除非有充分事實證據和理由足以推翻海事調查報告及其結論意見。

(六)海事法院在案件審理中，訴訟當事人對海事局的海事調查報告及其結論意見有疑義的，海事法院可以要求海事局對當事人提出的相關問題作出解釋和說明。

(七)海事法院在受理船舶碰撞案件中，為查明案件事實，經當事人申請，或者海事法院認為案件審理需要，在出具協助調查通知書后，可以向海事局調取船舶航行記錄的信息資料。

(八)中國海事局及其所屬機構與外國海事調查機關聯合調查的證據材料，不屬于海事局向海事法院提供的證據范疇。

(九)海上交通事故發生后，逃逸船舶拒絕接受海事調查或者訴訟中拒

絕承認發生碰撞事故，受害船舶當事人有證據證明逃逸船舶當事人持有證據可以證明事故發生的相關事實，逃逸船舶無正當理由拒不提供的，海事法院在案件審理中根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定，結合證明案件事實的有關證據，可以作出逃逸船舶妨礙舉證的不利推定。

二、船舶扣押與船舶拍賣

(一)海事法院裁定扣押船舶，應向海事局發出協助執行通知書，請求海事局提供協助。海事局根據裁定書載明的事項依照法律規定提供協助。協助執行中發生的有關費用，由海事局與海事法院結算。

(二)海事法院請求海事局協助不予辦理船舶所有權變更、船舶轉讓等手續，或者對已經拍賣、變賣船舶的需要辦理變更手續，應當出具協助執行通知書和有關裁判文書。

(三)被扣押船舶應當配備足夠的在船值班的適任船員，保證船舶的安全。海事局對存在安全隱患的被扣押船舶可以采取強制措施配備船員，或者責令被扣押船舶移泊。涉及被扣押船舶的安全監管、船舶動向等有關事項，海事局與海事法院應當互相通報信息，給予必要的工作配合。

(四)為方便工作，海事法院請求海事局分支機構協助執行扣押船舶 的，海事局分支機構向上級海事局報告后，協助辦理船舶扣押手續。

(五)海事法院作出船舶拍賣裁定后，應當及時通知協助扣押船舶的 海事局。船舶拍賣公告發布后，海事局可以通知已公告拍賣船舶的登記抵押權人在海事法院辦理海事債權登記。

（六）海事局、海事法院應當加強對被扣押船舶逃逸查處的合作，及時通報相關信息。海事局協助海事法院對逃逸船舶的追查。海事局、海事法院應當對逃逸船舶和事件當事人依法予以處罰。

三、防污管理與污染索賠

船舶油污事故發生后，海事局組織有關單位和個人參加清污作業的費用，油污責任人應當承擔賠償責任。海事法院在審理清污費用賠償案件中，應當對此予以充分考慮。

二○○六年一月十九日

第三篇：XX年人民法院民事審判第四庭庭長述職報告

XX年人民法院民事審判第四庭庭長述職報

告

XX，本人在院黨組的正確領導下，在區人大的監督和指導下，圍繞區委、區政府的中心工作，結合我院的工作特點，通過庭里干警的共同努力和各部門之間的密切配合，圓滿的完成了審判及其他各項工作任務，現將一年來學習工作情況報告如下：

一、認真學習黨的政治理論和法律業務知識，努力提高自身的素質

為了更好的適應審判工作的需要，我在做好審判工作的同時，始終把加強政治學習、提高政治素養擺在自身建設的首要位置，除積極參加院里組織的各種學習教育活動及培訓以外，還根據自身的實際，堅持學習工作互相促進，以學習促進工作，以工作促進學習，做到學以致用。同時還認真鉆研新的法律法規和司法理論。探究審判工作中遇到的新問題、新情況，解決審判工作出現的疑難復雜案件。積極面對和參與法院系統的司法改革工作，不斷提高自身的審判能力。

二、認真審理好各類民商事案件，積極維護轄區社會穩定

在新的形勢下，人民法院所擔負的民商事審判任務的責 任重大，為了能夠積極穩妥的化解矛盾，解決糾紛，在工作中，我以高度負責的精神和熱情的服務態度，認真審理每一起民商事案件，注重對當事人做耐心細致的調解工作。在庭審過程中，充分發揮人民陪審員的作用，最大限度的調動合議庭組成人員的積極性和創造性，細心聽取各方當事人的陳述辯解，真正落實“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的民事審判原則。

為了維護老百姓的利益，在工作中努力改進工作方法，轉變工作作風，改善服務態度。一件案件的審理，對法官來講，只不過是他每天工作的一部分，但對當事人來講，可能是他人生中的一件大事、一件難事。所，我們在對每件案件的審理上都嚴格把握案件的質量關，注重從程序到實體每個環節的審判。一年來，我帶領全庭同志一手抓辦案進度，一手抓辦案質量，把每件案件的審理，都看作關乎人民群眾切身利益、關乎社會和諧穩定的大事看待，經常加班加點，全力保證所有案件都在審限期內審結。

XX年截止目前，民四庭共受理各類民商事案件375件，審結305件，結案率82.4%，收結案與上一基本持平。我本人收案184件，結案160件，結案率為86.96%。在所審結的案件中，判決60件，調解41件，撤訴33件，移送2件，裁定駁回起訴13件，調撤率為46.25%。審限內結案率為100%，公開審判率為100%。在所審結的案件中，適用簡 易程序審結129件，普通程序審結20件，簡易程序適用率為87.76%，涉訴信訪案件為零。

三、自覺接受人大監督，全力做好司法審判工作

作為一名長期從事審判工作的法官，經過多年的工作實踐，深深的體會到，人民法院接受人大及其常委會的監督，這不僅是憲法和法律確定的一項重要制度，也是人民法院公正司法，司法為民的具體要求，也是人民法院依法獨立公正行使審判權的根本保證。今年，為了進一步提高民事審判工作質效，我們主動聯系人大代表，聽取人大代表對我院的審判工作的意見和建議，讓人大代表及時掌握了解我院民事審判的動，努力提高辦案質量。通過上述舉措，自己深深的體會到，主動接受人大及其常委會的監督，不但有利于提高自己的法律意識和依法辦案的自覺性，而且有利于規范自己的審判行為，糾正和預防工作中出現的執法不嚴、執法不公的各種問，通過監督才能不斷提高執法水平，維護司法公，確保我們的審判不偏離方向。

四、廉潔自律，樹立自身良好形象

審判庭的庭長他起著承上啟下、上傳下達的作用，“一崗雙責”。何謂“一崗雙責”的職責，庭長既要抓好業務工作，也要以同等的注意力抓好隊伍建設，帶好隊伍。針對群眾反映強烈的審判行業曾經存在的吃、拿、卡、要和冷、橫、硬、推、拖等熱點問題，我們組織全庭同志，認真學習貫徹 中央政法委、最高法院的“四條禁令”、“八個不準”、“六個嚴禁”以及法官法規定的法官不準有的“十三種行為”。在具體工作中，自己率先垂范，帶頭遵守各項規章制度，時刻按照共產黨員的標準嚴格要求自己，顧全大局，堅持原則，清廉自律，警鐘長鳴。經常開展學習教育，正確對待名利、權利，堅定信念，時刻保持清醒頭腦，正確運用國家賦予的審判職權，不吃拿卡要，不以案謀私，不辦人情案、關系案，金錢案。全庭工作人員無任何違紀違法行為發生。無信訪、零投訴，維護了法律的公正和嚴肅。

五、存在問題和今后努力的方向

回顧近一年來的工作，雖然作出了很大的努力，取得了一些成績，但與黨和人民群眾的要求，當事人的期盼還相差甚遠。工作中還存在不少問題和不足。

在今后的工作中，我將努力做到以下幾點：一是繼續加強理論學習，特別是對十九大精神的學習，用習近平新時代中國特色社會主義思想理論規范我們的工作學習。提高本人的司法水平和駕馭審判工作的能力，努力適應日益復雜和不斷出現新問題新類型的審判環境，努力保持政治上的清醒和堅定。二是進一步提高案件質量，所有的案件嚴格按審判規程進行操作，大膽探索新時期民事審判工作的新特點。強化創新意識和為民意識，及時與上級法院及其他庭室進行溝通、盡量避免差錯案件的發生。三是進一步加強自身建設，不折不扣的貫徹執行黨風廉政建設的各項規章制度，做到清清白白做人、堂堂正正做事，用自身的良好形象和更加出色的工作成績回報組織對我的培養和信任，站好最后一班崗。

第四篇：當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

◇ 最高人民法院副院長 奚曉明

◇ 隨著經濟體制改革的不斷深入，社會經濟生活發生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現。隨著我國法制建設的不斷推進，相關民商事實體法和程序法的頒布和修改也在持續進行，商事審判領域中的新情況和新問題不斷出現。下面，我僅就當前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點意見。◇

◇

◇

一、關于擔保物權的實現問題 ◇

◇

◇

1．關于實現擔保物權案件的審查問題。人民法院對于擔保物權實現案件的審查，在性質上，屬于“形式審查”，主要審查擔保物權實現的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物權的實現是否受到限制等。經審查后發現存在民事權益爭議的，應駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據證明的，人民法院應進行綜合判斷。如果被申請人僅籠統提出或表示異議，但未提供證據證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申請人提出合理異議，經審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認為確有必要進行聽證的，可依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關系人到庭接受詢問。擔保物權的實現程序屬于特別程序，不適用調解，如果雙方當事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應予準許。◇

◇

◇

2．關于擔保權利并存的問題。人保和物保并存的擔保權人申請實現擔保物權的，應根據物權法第一百七十六條的規定處理，但應注意審查當事人對物保和人保的實現順序有無特別約定，如果實現擔保物權的申請與當事人之間的約定不符的，應裁定駁回申請。對于同一財產上設有多個擔保物權的，如登記在先的擔保物權尚未實現，后順位的擔保物權人申請實現擔保物權的，人民法院可以支持，但應當以保障先順位的擔保物權為前提。◇

◇

◇

擔保物權的實現程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發生，以切實保障當事人的合法權利。◇

◇

◇

二、關于企業間借貸的問題 ◇

◇

◇

1．關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監管部門所掌握的標準是，凡商業銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業之間的生產經營性借貸。就企業間的借貸而言，既包括具備金融從業資質的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業間的借貸，也包括不具備金融從業資質的企業之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業間借貸，應當區別認定不同借貸行為的性質與效力。對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當地的同期同類貸款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。◇

◇

◇

2．關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當地同期民間借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。◇

◇

◇

隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當地不同商業銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。◇

◇

◇

三、關于公司法中的法人人格否認問題

◇

◇

◇

1．關于適用條件。公司法第二十條的規定為適用公司法人人格否認制度提供了法律依據，但應予強調的是，法人人格獨立是公司法的基本原則，人格否認是公司制度的例外。因此，要從嚴掌握法人人格否認制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認制度應當以當事人主張為前提，人民法院不得依職權主動適用。在實體上，須同時具備公司法第二十條所規定的主體要件、行為要件和結果要件，避免因濫用該制度而動搖法人人格獨立原則的基石。◇ ◇

◇

2．關于人格混同的認定與舉證責任的分配。股東與公司存在財產混同、業務混同、人事混同、住所混同情形的，可以認定股東與公司人格混同。對上述事實，應當由公司債權人承擔舉證責任，但一人公司除外。公司債權人能夠提供初步證據證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，但因公司經營情況的證據由公司掌握而無法進一步提供證據予以證明的，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責任由公司或股東承擔。◇

◇

◇

3．關于法人人格的逆向否認與橫向否認。根據公司法第二十條的規定，法人人格否認制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實踐中也存在公司與股東人格不分，由此導致股東的債權人要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，以及因關聯公司之間人格不分，導致公司債權人要求該公司的關聯公司也承擔連帶責任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認制度，存有爭議。在學理上，因股東濫用公司獨立人格逃避債務，進而由股東為公司之債負連帶責任的模式，被稱為法人人格的順向否認。股東的債權人訴請公司對其股東的債務承擔連帶責任的情形，以及公司的債權人訴請該公司的關聯公司對該公司的債務承擔連帶責任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認或橫向否認。嚴格地說，只有順向否認的模式才符合公司法第二十條所規定的適用法人人格否認的條件，但逆向否認或橫向否認是否適用公司法第二十條所規定的法人人格否認制度的法理，可在今后審判實踐中進一步研究總結。◇

◇

◇

四、關于破產案件管理人的分類問題 ◇

◇

◇

現行破產法制度下，破產管理人的指定原則上采取隨機方式。但實踐表明，完全隨機地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產案件的審理。從審判實踐需要出發，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機指定的前提下，可以根據專業能力、職業操守、勤勉程度、履職情況等考核指標，確定管理人的等級；與此相對應，可以根據案件復雜程度和標的額的大小，將破產案件分為重大復雜破產案件、普通破產案件、小額破產案件等類別，據此確定不同管理人的不同辦案資質。這樣既能使職業能力尚不能滿足破產管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財產較少的小額破產案件來積累經驗，同時也對辦理重大復雜破產案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機制，綜合管理人隊伍的專業性和流動性等因素，對管理人實行晉級和降級管理。從已有的地方法院實踐看，管理人的分級管理有利于促進管理人隊伍的專業化，有利于改進和完善管理人隊伍的管理和監督機制，有利于提高管理人制度的運行效能，值得推廣。◇

◇

◇

（本文選自奚曉明在全國法院商事審判工作座談會上的講話）

處理民間借貸糾紛應破除“身份主義”和“公章崇拜論” 當前，在處理民間借貸糾紛案件時，一些司法裁判人員基于“法人代表即代表法人”、“公章即證明法人”這種簡單的邏輯定式，把法人代表或單位負責人在外個人舉債（有的加蓋公章）等民事行為一律視為職務行為，而對債權的合法與否、正當與否不加考察，更不考察其舉債資金是否進入正規財務賬戶、是否實際用于法人或單位事項，進而把那些本該由個人承擔的債務、或者是否實際發生的債務認定為法人和單位債務。

“身份主義”和“公章崇拜論”保護的不當債權不外乎這些表現形式：企事業單位負責人以個人名義借款，一些法官僅僅因為借款人是單位負責人就將償債義務判定“轉嫁”于單位；借據雖有公司公章和法人代表簽字，但借款沒有任何入賬證明，借款是否實際發生或進入他人賬戶都沒有查清，法官即簡單認定為單位債務；項目部經理不當舉債甚至虛假舉債，法官僅憑“項目部公章”判決由公司為其買單，而免除項目經理個人償債義務；借款雖然進入項目部賬戶，但隨后即轉出至個人賬戶，并未實際用于項目，而法官仍然判定借款本息由公司償還；項目部負責人采取虛列的材料款和民工工資的形式套取公司款項，法官僅憑清單上加蓋的公章而判定由公司支付。

一、反思：債權保護為何異化

債權受保護，當然是一種十分重要的司法理念和價值取向。但法律和國家強制力介入和保護的債權應當是合法債權、正當債權。一段時期以來，受片面保護債權的價值理念影響，一些司法裁判者奉行“身份主義”或“公章崇拜論”，導致一些個人債務、虛設債務輕易“轉嫁”于法人和單位，以法律的名義和國家強制力介入并保護了一些不當債權、不慎債權、瑕疵債權、有爭議債權，甚至非法債權、虛假債權，從而損害了國家、集體和他人以及真正的債權人的合法權益，在某些領域對國家經濟秩序、社會管理秩序、家庭倫理秩序、公序良俗和單位財經制度、金融管理制度產生了一定沖擊，甚至為一些人稀釋財產、侵占財產、逃廢債務、非法集資、詐騙、洗錢、黑幕交易等違法犯罪提供了方便，從某種程度上說，法律正當程序在這里異化為不法利益甚至違法犯罪的工具和“幫兇”。為什么會出現這種異化？

1.價值取向偏差：債權保護過于優于其他權益保護

當前無論是理論界還是司法實務界，一種根植于內心深處的、極其強烈的價值理念就是保護債權！不可否認，保護債權，當然應該成為一種十分重要的價值，這主要基于市場交易安全的考慮。但是，取向一種價值的同時，切不可忽視其他價值的考量與平衡。任何一種優先保護權益都是有前提和基本準則的。就保護債權而言，不能簡單為了市場交易秩序的安全而沖擊社會整體秩序的安定和誠信根基，不能侵害無辜第三人的合法權益，不能為了保護債權而將履債義務任意轉嫁于當初沒有參與債的訂立的其他不知情人，包括不知情或沒有實際得到借款的法人或單位。相反，債權安全、交易安全與秩序要讓位于社會整體秩序的安定和誠信價值取向。因為債權安全還受市場制約，風險規則是任何經濟行為的普適性規則。

2.邏輯誤區：“身份主義”、“公章崇拜論”成就虛假、不當債權的法律保護

在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或項目經理身份的真實性，或者只要看見了“公章”，就如同發現了“鐵證”，就可以放心地認定某筆債務為單位債務。一些法官處理這類糾紛，往往把審查重點放在借款人“身份真偽”和“公章真偽”的甄別上，而不去實際考察債務資金的來龍去脈和實際用途。公章的真或假，就能證明債務的真或假么？即使加蓋的公章真實無疑，如果資金沒有進入單位正規賬戶，沒有實際用于單位事項，這樣的債務能證明是單位債務么？

因此，無論是建筑施工領域的項目經理，還是法人代表或單位負責人，判定他們的行為是否為職務行為，判定他們的舉債是個人債務還是單位債務，重要的不是看其身份和公章，關鍵是要看其行為是否真正為了單位事項、資金是否真正進入單位監管的正規賬戶、是否實際用于單位事項。決不能理所當然地認為法定代表人的行為就是法人行為，不能僅因為條據上蓋有公章或者法定代表人有簽字就簡單地認定為職務行為或法人債務。

二、正本歸源：債權保護的正當路徑

1.法律保護的債權僅限于合法債權、正當債權

獲得法律保護的債權應當為合法債權、正當債權。對于夫妻一方串通他人虛列債務的，夫妻一方名義舉債不是用于夫妻共同生活的，項目經理與人串通虛列債務或者惡意舉債企圖利用表見代理權損害公司利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而舉的債等，都不是正當債務，自然不屬于法律優先保護的范疇。

有人會提出質疑：那些有爭議的債權為什么不應受到法律保護呢？因為舉債是一種市場行為。市場有風險，舉債同樣有風險。風險規則適用一切市場行為，舉債亦不能例外。其次，法律和國家強制力只能介入和保護正當債權、合法債權。但這種介入和保護也是有限的，法律和法院不能充當任何債權的“保險公司”。在市場風險規則和有限保護前提下，法律必須區分正當債權和非正當債權，將正當債權納入司法保護范疇，而非正當債權、有爭議債權、瑕疵債權主要靠市場調節，法律不必強制介入。

2.堅持合同相對性原則：“誰立據誰還錢”與“誰使用誰還錢”

合同相對性原則要求合同的權利享受者和義務的履行者必須是合同訂立和履行的當事人。具體到借貸合同，則應堅持“誰立據誰還錢”這一最為簡單也是最為根本、最為可靠、最合常理的原則。強調合同的相對性原則，或者“誰立據誰還錢”原則，既可保證交易安全與便利，也可防止簽字雙方為他人設置不當負擔。因此，法人代表、單位負責人以及項目經理如果不是嚴格的代理行為，也不符合嚴格意義的表見代理，同樣只能由個人承擔債務。但如何確定合同相對人，不能唯公章是舉，要綜合實際簽字人、資金的實際掌控者和使用者、資金的實際流向和使用情況、有理由相信的代理權或表見代理權等因素，確定合同當事人是個人還是法人或單位，是項目經理還是建筑公司。

合同相對性原則，不僅僅是指形式上的相對，還必須考察實質上的“相對”，即“誰使用誰還錢”。也就是說，即使借款協議、借據都是由公司、單位簽署，但如果借款沒有進入公司、單位正規賬戶，沒有實際用于公司、單位事項，那就不能認定為公司或單位債務，只能認定為個人債務，即由借款的實際使用人承擔償還義務。對公司或單位有過錯的，可判定個人和單位共同承擔償債義務，但也決不能輕易免除個人責任。

（本文作者系湖南省長沙市天心區人民法院院長）

第五篇：最高人民法院民一庭負責人就《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》答記者問

適應新形勢新常態統一裁判理念規則

踐行司法為民促進社會和諧

——最高人民法院民一庭負責人就《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）

紀要》答記者問 本報記者羅書臻

日前，最高人民法院出臺了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱《八民會紀要（民事部分）》）。值此《八民會紀要（民事部分）》公布之際，最高人民法院民一庭負責人就《八民會紀要（民事部分）》的有關問題接受了記者的采訪。

問：第八次全國民事商事審判工作會議對全國民事審判工作具有重大而深遠的影響，請您談談這次會議確定的民事審判工作主要任務和出臺《八民會紀要（民事部分）》的意義。

答：2015年12月23日至24日，最高人民法院在北京召開第八次全國法院民事商事審判工作會議。中共中央政治局委員、中央政法委書記孟建柱同志專門作出重要批語。最高人民法院院長周強出席會議并作重要講話。這次會議是在黨的十八屆五中全會提出“十三五”規劃建議新形勢下召開的一次重要的民事商事審判工作會議，對于人民法院主動適應經濟社會發展新形勢新常態，更加充分發揮審判職能作用，為推進實現全面建成小康社會“第一個百年目標”提供有力司法保障，具有重要而深遠的歷史意義。

會議確定了當前和今后一段時期民事審判的主要任務是：深入貫徹落實黨的十八大和十八屆三中、四中、五中、六中全會精神，以總書記系列重要講話精神為指導，按照“五位一體”總體部署，協調推進“四個全面”戰略布局，圍繞“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的目標，堅持司法為民、公正司法，充分發揮民事審判職能作用，服務創新、協調、綠色、開放、共享“五個發展”理念，堅持依法保護產權、尊重契約自由、依法平等保護、權利義務責任相統一、倡導誠實守信以及程序公正與實體公正相統一“六個原則”，積極參與社會治理，切實提升司法公信力，為如期實現全面建成小康社會提供有力司法服務和保障。

會議針對 “十三五”規劃建議的新形勢、新常態，就民事審判中的熱點難點問題進行了充分討論，達成廣泛共識，形成《八民會紀要（民事部分）》，共計八個部分、36條，經最高人民法院審判委員會第1692次會議討論通過。《八民會紀要（民事部分）》的出臺和施行，必將有力地指導各級人民法院依法公正審理各類民事案件，妥善保障各類民事主體的合法權益，有效促進經濟社會持續健康發展。

問：婚姻家庭糾紛案件，人民群眾關注度高，直接影響社會和諧穩定，請問《八民會紀要（民事部分）》對其中哪些具體問題進行了討論和總結？ 答：審理好婚姻家庭案件對于弘揚社會主義核心價值觀和中華民族傳統美德，傳遞正能量，促進家風建設，維護婚姻家庭穩定，具有重要意義。為貫徹《中華人民共和國婚姻法》，2001年以來，最高人民法院先后出臺了婚姻法司法解釋

（一）、（二）、（三），有效地指導了婚姻家庭糾紛案件的審判工作，但新問題、新情況不斷涌現，《八民會紀要（民事部分）》針對當前婚姻家庭糾紛中比較常見的未成年人保護和夫妻共同財產認定等問題進行了規范。

和諧穩定的婚姻家庭對于未成年人的成長具有重要意義。保護未成年人合法權益是婚姻家庭糾紛案件審判的重要內容，以前的司法解釋對此問題涉及較少，這次《八民會紀要（民事部分）》明確提出，在審理婚姻家庭案件中，應注重對未成年人權益的保護，比如，在涉及家庭暴力的離婚案件中，對于實施家庭暴力的父母一方，建議不判給其撫養權。再比如探望權的問題，探望權的適當行使對未成年子女健康成長、人格塑造具有重要意義，《八民會紀要（民事部分）》提出，探望權的行使要根據未成年子女的年齡、智力和認知水平，在有利于未成年子女成長和尊重其意愿的前提下行使。

近年來，家庭財產數量日益增多、種類也日趨多樣化，《八民會紀要（民事部分）》對實踐中較為疑難的有關夫妻財產保險和人壽保險形成的保險價值和保險利益分配等問題進行了明確。

問：侵權案件的審理涉及對廣大人民群眾生命財產安全的保護，關于侵權責任糾紛案件，請您談談《八民會紀要（民事部分）》對哪些問題進行了規范？

答：審理好侵權損害賠償案件對于保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會公平正義具有重要意義。《八民會紀要（民事部分）》提出，要總結和運用以往審理侵權案件所積累下來的成功經驗，進一步探索新形勢下侵權案件的審理規律，更加強調裁判標準和裁判尺度的統一。《八民會紀要（民事部分）》對社會保險制度與侵權責任的關系、醫療損害責任糾紛案件審理等方面提出了明確的指導意見。

對于社會保險和侵權責任的關系，一般認為，社會保險是一種社會性風險分擔機制，是對受害人的一種基本社會保障，沒有分散侵權人侵權責任的功能，而侵權責任是行為人因自己侵害他人權益所應承擔的責任，兩者在立法目的、價值取向、保護范圍、適用條件等方面均有明顯不同。基于此種認識，《八民會紀要（民事部分）》第9條明確“被侵權人有權獲得工傷保險待遇或者其他社會保險待遇的，侵權人的侵權責任不因受害人獲得社會保險而減輕或者免除。根據社會保險法第三十條和四十二條的規定，被侵權人有權請求工傷保險基金或者其他社會保險支付工傷保險待遇或者其他保險待遇。”

對于醫療損害責任糾紛，審理該類案件的總體思路和理念是：通過司法審判引導構建和諧醫患關系，維護社會穩定。醫療損害責任糾紛案件審理中，需要解決的主要是舉證證明責任分配問題。為此，《八民會紀要（民事部分）》根據《侵權責任法》的規定，結合審判實踐，對患者和醫療機構各自的舉證范圍和舉證責任提出了比較具體可行的意見。

問：近年來，房地產不管是在國家宏觀經濟政策層面還是在人民群眾家庭財產方面，都占有舉足輕重的地位，請問《八民會紀要（民事部分）》對該類糾紛都有哪些意見？

答：房地產糾紛案件的審判是民事審判的重要組成部分，審理好房地產糾紛案件對于貫徹落實國家宏觀經濟政策，保障人民安居樂業具有重要意義。最高人民法院一貫強調，堅持以依法維護各方當事人權益，促進房地產業健康發展，作為審理此類案件的基本理念和思路。

大家知道，在房地產領域，存在土地出讓、合作開發和房屋買賣、房屋租賃、房地產中介的一、二、三級市場，從公權力干預的程度上看，是依次減弱的，因此，在對合同效力的把握上，也要依次放寬。為此，《八民會紀要（民事部分）》第13條、第14條分別明確，“當事人僅以轉讓國有土地使用權未達到城市房地產管理法第三十九條第一款第二項規定條件為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。”、“當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。”

針對近年來以房抵債類糾紛顯著增加的實際，《八民會紀要（民事部分）》區分各類情況，分別提出具體明確的處理意見，一定程度上澄清了實踐中的模糊認識，對于指導該類糾紛的審判實踐具有重要意義。

問：產權保護是法治國家的重要指標，我們注意到，《八民會紀要（民事部分）》也專門規定了物權糾紛案件的審理，請您談談這方面的意見。

答：產權制度是社會主義市場經濟的基石，保護產權是堅持社會主義基本經濟制度的必然要求。加強產權保護，根本之策是全面推進依法治國。民事審判工作中，妥善審理好物權糾紛案件，是保護產權最直接的體現。最高人民法院民一庭負責起草的物權法司法解釋今年公布實施后，社會反響良好，并且得到了中央領導的充分肯定。但由于物權法理論性強，與國家的基本政治經濟制度聯系緊密，有很多問題尚需進一步研究，一時難以在司法解釋中明確規定，《八民會紀要（民事部分）》對審判實踐中比較集中的疑難問題進行了梳理，提出了初步的處理意見，當然，這些意見尚需審判實踐進一步豐富和完善。

《八民會紀要（民事部分）》在“關于物權糾紛案件的審理”一節對農村房屋買賣、違法建筑相關糾紛、土地補償費分配糾紛以及訴訟時效等問題提出了指導意見。對于農村房屋買賣糾紛，由于國家目前正在對宅基地制度改革進行試點，政策性特別強，總的原則是區分試點地區和非試點地區，試點地區要在國家政策允許范圍內進行依法保護，非試點地區仍要保持原來政策的連續性。對于涉及違法建筑的糾紛，《八民會紀要（民事部分）》的指導思想是合理確定行政權和司法權的邊界，對于當事人請求確認違法建筑權利歸屬和內容的，不予受理，由行政部門解決；但是，違法建筑致人損害的，應當按照侵權責任法的相關規定處理。完善財產征收征用制度也是保護產權的重要內容。針對實踐中認識比較混亂的土地補償費分配糾紛案件，《八民會紀要（民事部分）》根據相關政策規定，確定了一個總的原則，就是“要在現行法律規定框架內，綜合考慮當事人生產生活狀況、戶口登記狀況以及農村土地對農民的基本生活保障功能等因素認定相關權利主體。要以當事人是否獲得其他替代性基本生活保障為重要考量因素，慎重認定其權利主體資格的喪失，注重依法保護婦女、兒童以及農民工等群體的合法權益。” 問：請您談談《八民會紀要（民事部分）》對勞動爭議案件的審理提出了哪些意見？

答：妥善審理好勞動爭議案件，對于培育發展新動力，優化勞動力要素配置，激發創新創業活力，推動大眾創業、萬眾創新，具有重要意義。近年來，最高人民法院多次提出，審理勞動爭議案件要堅持依法保障勞動者合法權益與企業生存發展并重的理念。《八民會紀要（民事部分）》依然貫徹了這一理念。

比如，《八民會紀要（民事部分）》第29條關于“末位淘汰”等形式解除勞動合同的問題。在市場經濟條件下，企業之間的競爭規則是優勝劣汰。面對激烈競爭，不少企業想方設法采用各種管理手段，力爭使企業在市場經濟的浪潮中處于不敗之地。“末位淘汰”與解除勞動合同之間不能等同，解除勞動合同必須要依法進行，從《勞動合同法》第三十九條規定看，我國法律沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定以“末位淘汰”為由解除勞動合同，可見企業管理考核中的末位員工被“淘汰”，缺乏法律依據。此外，《八民會紀要（民事部分）》還對勞動爭議訴裁審銜接中的一些問題進行了規范，便于勞動合同當事人依法行使訴權。

問：建設工程案件專業性很強，請您談談《八民會紀要（民事部分）》對這類案件的審理有什么新的思路？

答：據統計，全國每年建設工程合同糾紛案件雖然數量不大，但因其專業性、復雜性特點，歷來是民事審判工作的難點。建設工程案件審理的專業化是目前國際上的通行做法，也應該是今后發展的方向。

建設工程領域的強制性標準比較多，這是保證建筑工程質量，保障人民生命財產安全所必須的。針對目前建筑市場招投標實際情況，《八民會紀要（民事部分）》明確提出，要依法維護中標合同的法律效力，對違反招投標法規定，變更中標合同實質性內容的約定，不予保護。

承包人停（窩）工損失賠償問題是建設工程合同糾紛案件審理中的難點，《八民會紀要（民事部分）》專門對此進行了明確。《合同法》規定了三種造成工程停（窩）工的情形，司法實踐中，符合三種法定情形造成工程停（窩）工的情況較多，但是，判決由發包人承擔賠償責任的案例并不多，保護停（窩）工受損方合法權益力度不夠。法律適用難點主要集中在如何計算停（窩）工損失數額以及如何認定停（窩）工損失與過錯方之間的因果關系等方面，特別是窩工造成生產效率低速運轉損失的計算難度較大。為此，《八民會紀要（民事部分）》第32條對此作出了原則性規定。今后，我們還要不斷積累審判實踐經驗，進一步豐富相關裁判規則。