第一篇：當前民事審判實踐中亟待解決的幾個問題與思考研究與分析

當前民事審判實踐中亟待解決的幾個問題與思考

李光杰 陳貴新

我國《民訴法》已為民商審判提供了堅實的法律后盾和程序保障，各級人民法院依法履行自己的職責并認真貫徹執行該部程序法，為促進司法公正和社會經濟發展與穩定作出了不懈的努力和貢獻。但是，近年來在民商事審判工作中仍然存在不足和需要亟待解決的問題，這些問題解決得如何，會直接關系到司法公正和法院的形象。可見有必要對民事審判中存在的相關問題做一次調查與思考，已期待民事審判更加規范與公正。

一、審判程序適用范圍不規范

當前，基層人民法院擔負著較為繁重的民商事案件審判任務，在人少案多情況下，有些法院為追求高指標的結案率，為甩下沉重的積案“包袱”，考慮普通程序審理周期較長、環節繁瑣、司法成本又較高等因素，盲目擴大或隨意亂適用審判程序之現象比較突出，該適用普通程序的卻違規適用簡易程序。個別基層人民法院審理民商事案件適用簡易程序即占整個民事訴訟案件的90%以上，該數據表明在部分法官的習慣思維模式里好象適用簡易程序是適用普通程序的前置條件。如何適用審判程序，法律及司法解釋只作了原則性規定，如《民訴法》第142條對適用簡易程序作了這樣的規定：事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的案件適用簡易程序。以后的《民訴法》司法解釋，雖對“事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大”作了解釋說明，但仍顯得原則、籠統，不好掌握，法官對簡單民事案件的劃分標準有時把握不一致。最高人民法院為了進一步界定簡易程序與普通程序適用范圍專門作出了司法解釋來界定，于2003年7月

4日出臺了《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》，該規定第1條就明確界定了簡易程序適用范圍，除下列五種情況外，均適用簡易程序：

(1)起訴時被告下落不明;(2)發回重審;(3)共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的;(4)法律規定應當適用特別程序，審判監督程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的;(5)人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。它的出臺，解決了長期困撓人民法院適用審判程序范圍難以界定和把握不準的問題，比以往的規定更具有可操作性。該條第3項對“共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的”情形不能適用簡易程序，怎樣掌握“人數眾多”的標準，實踐中理解和做法不一，筆者認為“人數眾多”應當界定在復數“十人”以上比較合理，雙方人數在“十人”以上原則上應適用普通程序。在審判實踐中，既要嚴格掌握程序適用范圍標準，該適用簡易程序的，要大膽適用，以此來提高司法效率和節約司法資源，但又要防止盲目擴大適用簡易程序的范圍，防止濫用簡易程序。司法公正，本身包含著適用程序公正，程序公正的積累，終會有實體公正的曙光。

二、審判程序啟動方式不規范

人民法院審理民事案件主要依靠“裁定”、“決定”兩種法律手段來解決程序性事務。裁定是主要形式，決定是輔助補充形式，在訴訟中無論啟動什么程序或處理程序相關的事務，均要一律適用“裁定”或“決定”形式，以顯示程序啟動或解決的合理、合法性。裁定”或“決定”形式，有書面、口頭兩種形式，書面形式是原則，口頭形式是例外。審判實踐中，多數法院在立案排期開庭時未作出書面決定就隨意啟動審判程序，該做法不妥。從規范審判行為和保障程序適用公開、公正原則來看，法院在啟動適用審判程序之前就應當先“決”后“用”，即先作出適用簡易程序決定書或適用普通程序決定書后，方可啟動審判程序，并將適用程序決定書告知和送達給相關當事人。該做法之目的，一是保障了程序適用公正公開;二是防止濫用審判程序。

三、審判長、獨任審判員擔任主審資格之由來不夠透明

審判實踐中，“審判長”或獨任“審判員”未經指定就隨意擔任之現象比較突出，大多數只是在開庭時由承辦法官自己宣布自己擔任，卻未向當事人說明擔任的主審理由和法律根據，該做法顯然與《民訴法》精神相違背的。從《民訴法》第40條第2項和第42條規定之內容可以看出，案件的“審判長資格”應由院長或庭長在審判人員中指定后，方可擔任，院長或庭長親自參加審判的，由院長或庭長自己擔任，否則，不經指定程序就隨意擔任 “審判長資格”，程序不合法。參照這兩條規定，案件的合議庭成員參加合議庭工作或審判員擔任獨任審理，其審理案件的“資格”亦應由院長或庭長指定后，方可擔任審判。因此，院長或庭長在確定案件的審判長或獨任審判員主審資格時，亦應作出書面指定，即作出“審判長擔任”指定書(含合議庭成員)或獨任審判員主審指定書，并在開庭時由主審法官向當事人宣布。這樣做的目的，首先解決了案件承辦或合議庭組成的隨意性，防止自辦自組;其次，增強了審判公正公開透明度。

四、程序性權利之保障力度不夠

人民法院審理民商事案件，應當充分保障和便利當事人行使各項訴訟權利，它是保障訴訟公正進行一項重要原則，又是促進司法公正一項重要措施。審判實踐中，有些程序性權利，如庭前知曉權、程序異議權、程序選擇權及釋明取得權未得到很好的落實和保障。如何理解“保障”與“便利”含義，要從下面幾個方面去理解。首先，從行為方式上去保障，即當事人在遇到外界干擾影響到自己或阻礙自己不能及時正確行使訴訟權利時，人民法院應當力求排除干擾，保障當事人無憂無慮，能夠及時充分行使各項訴訟權利;其次，從時限空間上去保障，即在訴訟過程中要充分考慮到當事人的實際困難情況，如身患重病，不可抗拒事由等，法院應適時適當安排訴訟時間，以保障當事人有足夠的充分精力來應對訴訟事宜;再次，法官要盡“闡明之責”來保障便利當事人正確行使訴權，在訴訟過程中，法官隨時有針對性闡明有關的訴訟權利義務，尤其關系到當事人的實體請求成敗的有關訴訟權利，應向當事人釋明闡清，以便于當事人正確行使，以減少不必要的訴累和節約訴訟成本。諸如在開庭時主審法官應根據最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第2條、第3條之規定，口頭或書面告知當事人有程序選擇權或程序異議權;在審理離婚案件時，法官應根據《婚姻法》之司法解釋(一)第30條之規定，將婚姻法第46條等規定中當事人的有關權利義務即請求損害賠償的權力告知離婚當事人;在審理侵權賠償案件時，如當事人所主張的法律關系的性質與人民法院根據案件事實作出的法律關系不一致時，主審法官亦應根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第35條之規定，應告知當事人變更訴訟請求后再主張侵權賠償權利。

五、庭審活動不規范

庭審是整個訴訟活動的中心，是審判環節的關鍵和結合點，法官又是庭審活動的組織者、引導者和運用者，其言行舉止好壞，影響著司法公正，關系到法官與法院的形象。因此，有必要對庭審活動進行規范。審判實踐中，庭審活動不規范主要表現在“松”、“散”、“亂”、“粗”等方面。

“松”，主要是庭審紀律不夠強，法官不按時開庭，庭審不著裝或著裝不規范，有的在審判臺上隨意吸煙、吐痰;這些行為反映一個法官的素質高低，影響法官的自身形象。

“散”，主要反映法官在庭審中精神不集中，目光散移，有的合議庭成員陪而不審，或做些與本案無關的其它事，或隨意走動或離開，這些行為影響了法庭的嚴肅性、權威性。

“亂”，審判法庭內衛生較差，桌面、凳子、墻面布滿灰塵，東西擺放零亂。

“粗”，主要反映審判言詞粗糙不規范，庭審工作馬虎不細致，宣判詞準備不足，導致適法不準析理不透，讓人聽了乏味，無說服力，這些因素影響著司法公正性和權威性。

六、結束語

公正與效率是當代司法工作永恒不變的工作主題，規范民事審判行為，又是提高司法效率，保障司法公正的前提和基礎，因此，人民法院在擔任繁重的民商事案件審判任務的同時，要切實加強審判法官的素質能力建設，在“細”、“實”、“穩”、“準”字上下功夫，所謂“細”，是指工作要做到細致周到，案結事了;所謂“實”，是指工作要做到扎實穩妥，不出現反彈;所謂“穩”，是指提高庭審駕馭能力，做到訴訟中和判后不出現“亂子”;所謂“準”，是指裁判言詞準確，析理有理有據。筆者欲通過此文，以期待不斷提升司法形象。

第二篇：民事虛假訴訟的分析與思考研究與分析

民事虛假訴訟的分析與思考研究與分析

一、民間借貸中的虛假訴訟

1、名為借貸，實為賭債。在部分借貸案件的審理中，一些被告在接到法院的應訴材料后，來法院反映他們所寫的“借條”中所稱債務其實是賭債，并且一些當事人在借條形成后也曾至公安機關報過案，但最終因缺乏證據，公安機關沒有認定。如原告趙兵起訴被告范武案，趙兵訴稱，范武向他借款2萬元，卻遲遲不肯歸還；而范武卻大喊冤枉，他說只是在打牌時陸續欠下趙兵賭債1萬元，后趙兵帶人將他挾持到一酒店逼迫他寫下2萬元借條，并因此向他要挾。雖然第二天范武即至派出所報案，但終因沒有證據，最終不了了之。法院在向公安機關調查時，也只能確認范某報案的事實，對于借款系賭債以及被迫寫借條的事實則無法取證認定，最終范武輸了官司。后該院又審理了幾起類似案件，有些經過法院調查確系賭債惡意更改為借貸。

2、“專業”放貸人現身。據不完全統計，在法院審理的“問題”借貸案件中，有近三成的案件當事人都是“老面孔”，他們重復出現在不同借貸案件的原告位置上，這些案件被告均不相同，同一原告的數個借貸案件涉案金額高達數十萬，甚至上百萬。另外在一些類似案件中，還出現了一種間接的“專業”放貸人——律師。個別律師一段時期內專門代理數個放貸人的民間借貸，同時有跡象表明律師在放貸人實施放貸行為的初始階段即對債權人進行法律指導，這類案件在對債權保障的前期工作上做得十分周全，有的甚至與金融機構的專業化操作相當。

二、經調解結案的案件中訴訟欺詐 民事調解制度的固有局限性成了民事虛假訴訟的溫床。《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”根據該條規定，法官在民事案件調解中，既要尊重雙方當事人的意思自治，又要事實清楚，分清是非，但在民事調解過程中，實現當事人意思自治與合法性審查之間存在矛盾。“事實清楚，分清是非”往往因“扼殺了調解的固有屬性，抑制了調解功能的發揮”，因而在理論上遭到批判，在實踐中也完全遭到否定，在調解中要尊重當事人合意，實現當事人意思自治已經成為司法界的共識。所以在調解時，爭議的最終解決取決于當事人雙方的合意，是以當事人放棄部分權利來實現的。這種調解本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的；同時，在沒有查清事實、分清責任的情況下，當事人即達成調解協議，是其行使處分權的體現，法院沒有必要依職權禁止。正因為如此，民事調解很容易被虛假訴訟者利用，通過訴訟調解的合法形式掩蓋其非法的目的。

目前筆者所在的人民法庭受理的民間借貸案件中，其中30％的案件，被告辯稱借貸關系中存在賭博之債、高利貸、強迫寫借條等非法因素，該30％案件中80％左右的案件經過調節結案。這些案件由于當事人法律意識淡薄，非法因素發生后，未及時向有關部門反應，只是一度的容忍，在訴訟過程中便無法提供相關證據，或是當事人本身的違法行為導致其在訴訟過程中，投鼠忌器，不敢闡明事實或提供相關證據。綜上這些情況，導致這些案件通過訴訟調節程序，將非法之債披上合法的外衣，并賦予了強制執行效力。

第三篇：民商事審判若干疑難問題研究與分析

民商事審判若干疑難問題

張雪楳

一、先刑后民制度的理解與適用

在審理民刑交叉案件時，長期以來，存在著先刑后民的認識和做法，甚至有觀點認為，先刑后民系處理民刑交叉案件在受理、審理案件方面的一項基本原則。該觀點認為，只要民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，就應該視民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實產生，而將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事糾紛案件應該中止審理，等待刑事判決結果作出后再恢復審理。如果刑事案件已經受理，則民商事案件不應受理，已受理的應裁定駁回起訴。近年來，對于先刑后民的觀點，越來越多的人提出質疑，出現了分別審理和區別處理兩種觀點。分別審理觀點認為，民商事案件和刑事案件的性質、歸責原則、責任構成要件等均不同，應分別審理，同時進行。區別處理觀點認為，對先刑后民問題的探討，實質涉及如何平衡保護當事人的權益與國家利益問題。應該明確，對二者的保護應是平等的，只不過是各自適用的實體法和程序法不同而已，不存在權利保護的優劣和先后，只要依據相應的證據規則和歸責原則，可以認定因不同法律事實而引發的兩類案件的責任人應承擔刑事責任和民事責任，兩類案件就應該分別進行審理，當事人提起刑事附帶民事訴訟并因權利得到充分救濟不再另行提起民事訴訟的除外。當然，在司法實務中，存在著一案的審理必須依據另案審理結果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據刑事案件的審理結果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據民事判決結果的情形，因此，不能絕對地說先刑后民，在某些情況下，還存在先民后刑的情況。例如，在審理侵害商業秘密刑事案件時，需先通過對民商事糾紛案件的審理確定權利主體后，才能進行刑事案件的審理，確定犯罪嫌疑人是否構成犯罪。在民商事案件的審理過程中，重要的是通過證據認定，依據相關事實和法律進行審理，因此，對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結果。只有在依據民事訴訟法第一百三十六條第一款第(五)項關于“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結”的規定，民事案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據的情形下，民事案件才應中止審理。為保護當事人的民事訴權和實體權益，不應隨便中止審理，應慎用駁回起訴。先刑后民應區別情形適用，不應絕對化和擴大化。先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，而只是審理民刑交叉案件的一種處理方式。在先刑后民情形下，還應注意解決因刑事案件久拖不決，民商事糾紛案件當事人的合法權益無法得到保護的問題。

二、刑事上構成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效

對該問題的爭議觀點有三：(1)刑事上構成詐騙罪，行為人的行為損害了國家利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據合同法第五十二條的規定，應認定合同無效。(2)刑事上構成詐騙罪，在民事上，應認定行為人在簽訂合同時，主觀上構成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或第三人的利益，故根據合同法第五十四條的規定，應認定為合同可撤銷。在受欺詐方為金融企業，且簽訂有擔保合同的情況下，是否賦予受欺詐方撤銷權，認定主合同有效與否，對債權人擔保權利的實現具有重要意義。詳言之，認定主合同有效，除非擔保合同本身存在瑕疵，則擔保合同也應認定有效，擔保人應承擔擔保責任。而在主合同被

認定無效的情形下，從合同也應認定無效，擔保方不承擔擔保責任。擔保方具有過錯的，其只承擔締約過失責任，且其承擔責任的范圍不超過債務人不能清償部分的三分之一。由此可見，認定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權利賦予受欺詐方，更有利于保護權利人的權益，也體現了私法領域意思自治的基本原則。(3)應區別情況認定民商事合同的效力。依區分標準不同，該觀點又分為兩種：一是以合同相對人或其工作人員參與犯罪與否為標準進行劃分。合同相對人或其工作人員參與犯罪構成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應當認定無效;合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人構成刑事犯罪而認定無效。二是以權利人是否先向公安機關報案為標準進行劃分。權利人先行向公安機關報案，則認定相對方涉嫌詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行提起民事訴訟的，不能認定基于詐騙行為而簽訂的民商事合同有效。若權利人未報案，而是直接提起民事訴訟，則若其不行使撤銷權，可認定基于詐騙行為而簽訂的合同有效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應否駁回起訴

關于該問題，存在兩種觀點：(1)由于民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事糾紛案件應全案移送公安、檢察機關進行偵查、提起公訴，民商事糾紛案件應裁定駁回起訴。(2)基于民、刑案件分別受理、審理的原則，盡管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序審階段，人民法院應根據民事訴訟法第一百零八條關于受理條件的規定，對原告的起訴應否受理進行審查。對原告方是否是真正的權利主體、是否應承擔民事責任等問題的審理，屬于實體審理范疇，不應在程序審階段解決，故上述問題不能影響法院受理民商事案件。在民商事案件的受理過程中，只要符合民事訴訟法第一百零八條規定的受理條件，法院就應立案并進行實體審理，如果在實體審理中發現原告方并非真正的實體權利人，則可判決駁回原告方的訴

訟請求。不能僅因涉及刑事犯罪嫌疑就從程序上駁回起訴，不進行實體審理，這不利于保護民事主體的民事訴權。

四、刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理和審理

刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理問題，存在兩種觀點：(1)由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件在訴訟目的、訴訟原則、責任構成要件、歸責原則等各方面存在本質差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當事人的民事權利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實現之外，刑民案件應該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經追贓，但由于當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應該受理。(2)根據法釋[2000]47號最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》

第五條和最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第八條的規定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應該受理。

關于未經追贓，民事案件是否因未經追贓而應中止審理，存在兩種觀點：(1)在民刑交叉案件中，基于民事案件與刑事案件分別受理、審理的基本原則，民事案件中對于被告方損失的認定以及民事責任的承擔，應依據民事實體法和程序法的規定進行，而不受是否追贓的影響。具體而言：行為人的行為建立有效的民事法律關系的、受害人以法律關系相對人為被告就所受損失的全額提起民事訴訟時，行為人被追究刑事責任并已經向受害人退還贓款贓物的，如民事案件尚未審結，退還部分可以從民事判決確定的民事責任承擔者應給付的金額中予以扣除。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數額的確定，并可在執行階段解決數額扣除問題。受害人以犯罪行為人和對造成損失有過錯的當事人提起民事訴訟，行為

人應當承擔民事責任，對損失發生有過錯的當事人，應當根據其過錯承擔相應的補充賠償責任。刑事案件尚未審理終結不影響民事判決對賠償金額的確定，人民法院可判決有過錯的當事人在一定范圍內、在行為人不能承擔的部分或無法追繳的部分承擔賠償責任，并在執行階段解決數額問題。如果民事責任承擔者已經全部賠償了受害人的損失，事后追繳的贓款應當直接發還民事責任承擔者。(2)根據前述最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條和最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第八條的規定，由于未經追贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數額無法確定，民事責任主體的賠償數額必須等待刑事追贓結果之后方能確定，故根據民事訴訟法第一百三十六條第五款的規定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結果，故在刑事上追贓之前，民事案件應中止審理。

第四篇：民事審判指導與參考觀點摘錄

民事審判指導與參考總第51輯主要觀點及意見

1、“優者危險負擔”原則在認定交通事故損害賠償責任中的認定民一庭意見：在沒有交通事故責任認定書的情形下，人民法院應根據事故發生時，事故雙方的車輛性能、造成危險局面的成因、危害回避能力的大小、造成損害后果的原因等具體情況，判定各方的民事賠償責任。

2、如何認定約定解除權的放棄，民一庭意見：約定解除權人在相對人逾期付款后、約定解除權成立前未足額付款，而于行使約定解除權條件具備后出具收據的行為，可以認定是約定解除權人放棄了合同約定的解除權，愿意繼續履行合同。

3、關聯企業之間的交易只要符合連環買賣合同的特征，且不違反法律、行政法規的強制性規定的，仍應認定為買賣合同，民一庭意見：關聯企業之間的交易，標的物數量、規格等基本一致，僅僅單價上有所差異，但只要符合連環買賣合同的特征，且不違反法律、行政法規的強制性規定的，仍應認定是買賣合同，而不能因為關聯企業參與買賣而被認為自買自賣或者其他合同行為。

4、通過以物抵債方式取得建設工程所有權的第三人，不能對抗承包人行使建設工程價款優先受償權，民一庭意見：通過以物抵債方式取得建設工程所有權的第三人，不是《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條規定的消費者，不能對抗承包人就其承建的建設工程行使優先受償權。

5、借用帳戶與賬內資金歸屬的認定，民一庭意見：當事人通過簽訂賬戶借用協議等形式，導致名義存款人與實際存款人不一致時，如果名義存款人的債權人主張將該賬戶內資金作為名義存款人的責任財產清償債務，除非法律有特別規定，應當按照賬戶記載的存款人認定賬內資金的歸屬。

6、委托合同提前解除后，委托人應支付受托人已完成的部分委托事項報酬。法理提示：委托合同以委托人和受托人的相互信任為條件，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應報酬。當事人另有約定的，按照其約定。在完成部分委托事項、委托合同提前解除的情況下，報酬的數額可根據受托人對委托事務完成所付出勞動的效果，按照受托人已完成的委托事務部分與委托事務整體的比例確定。

7、擔保合同約定“主合同雙方協議變更主合同的內容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內承擔擔保責任”的，保證人應對借款人的借新還舊承擔擔保責任。法理提示：最高額保證合同約定“主合同雙方協議變更主合同的內容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內承擔擔保責任”，應視為擔保人放棄以特定的借款用途作為其承擔擔保責任的前提，即使借款人將借款用于還舊，也不能以此借款用途作為免除擔保人對借款承擔保證責任的理由。

8、借用他人名義購房協議的效力認定：裁判要旨：借他人名義購房，極易帶來法律風險。法律上一般推定不動產權屬證書上的登記人是產權人，作為實際購房人要推翻法律上的這種

推定，必須提供充分的證據來證明實際購房人與名義產權人是一種委托代理關系，同時還必須有證據證明購房款是實際購房人直接支付的；意思表示真實是合同有效的前提條件之一，當事人訂立合同必須是真正自愿的，意思表示的真實性存疑，合同的有效、合法就缺少了基礎。

9、在夫妻一方因犯罪需要于附帶民事訴訟中支付巨額賠償的情況下，其配偶以保留更多財產為目的訴請分割夫妻共同財產能否得到支持？法院不應支持

10、單位是 否屬于消費者權益保護法中規定的消費者？答單位不是消費者。消法第二條規定“消費者為生產生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。”消費權益保護法律為了平衡交易雙方當事人的利益，有心要對作為消費者的個人進行特別保護，但沒有心要對單位進行特別保護。如果與經營者之間出現了糾紛，雙方均可以通過合同主張權利，并受合同法的調整。

11、如何認定用人單位與勞動者口頭約定的試用期的效力？非全日制用工允許訂立口頭勞動合同，故非全日制用工不得約定試用期，約定試用期應當簽訂書面合同。雙方不認可試用期，由提出存在試用期的一方負舉證責任。

12、當事人另行簽訂的建設工程施工合同補充合同中關于糾紛解決方式的變更約定是否有效？有效

13、民事訴訟“一事不再理”原則不否適用于調解發生法律 效力的案件？

適用。調解書一經生效，即產生與生效判決相同的法律效力。

民事審判指導與參考總第52輯主要觀點及意見

1、以合作開發項目國有土地使用權抵押所取得的借款的歸屬？最高院民一庭意見：合作開發房地產過程中，對以合作開發項目建設用地使用權作抵押所取得的用于項目開發的貸款，如果合作開發協議未對該貸款歸屬進行約定，則在分配合作開發項目的權益時，該貸款既不能作為雙方當事人的共同投資，也不能認定為合作開發房地產當事人的投資；基于該融資產生的負債亦非合作開發房地產的單方債務，應屬于項目負債。

2、如何理解農村土地承包經營糾紛調解仲裁法第二條規定的“訂立”農村土地承包合同發生的糾紛？最高院民一庭意見：農村土地承包經營糾紛調解仲裁法第二條規定的“訂立”農村土地承包合同發生的糾紛，是指合同訂立過程 中，圍繞當事人締約能力、合同形式、合同訂立時間的確認、格式條款的理解與適用、締約過失責任的認定與承擔等發生的糾紛，不包括農村集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權與農村集體經濟組織發生的糾紛。對農村集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權而提起的民事訴訟，人民法院應按照《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款的規定，告知當事人向有關行政主管部門申請解決。

3、刑事案件的受害人可否就精神損害賠償提起民事訴訟？最高院民一庭意見：刑事案件的受害人就精神損害賠償對犯罪人提起民事訴訟的，人民法院應依據侵權責任法第四條、第二十二條及其他相關規定，對案件予以審理，結合案件具體情形，依法認定對受害人的訴訟請求應否給予支持。

4、案件判決生效后，劃撥土地經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，當事人以此為由主張合同有效，申請再審的，人民法院不予支持。最高院民一庭意見：土地使用權未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效，但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。而在案件判決生效后，劃撥土地經有批準權的人民政府批準、辦理土地使用權出讓手續的，當事人以劃撥土地已經由有批準權的人民政府批準、辦理土地使用權出讓手續為由，主張劃撥土地使用權轉讓合同有效，申請再審的，人民法院不應支持。

5、審計部門對建設資金的審計不影響建設單位與承建單位的合同效力及履行。法理提示：審計部門對建設資金的審計是國家對建設單位基本建設資金的監督管理行為，不影響建設單位與承建單位的合同效力及履行。除非雙方當事人在合同中有約定或者合同約定不明確，審計結論不能作為工程款結算的依據。

《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》：對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。

《最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見（2001）民他字第2號》

6、公司法定代表人以個人名義委托他人處理其在公司中的全部事務的法律效力只能約束本人而不能約束公司。法理提示：公司法定代表人對外執行公司事務的行為是為了公司利益，而非個人利益，故應公司名義進行，其行為效力約束的是公司而非法定代表人個人。但是，當公司法定代表人以個人名義委托他人處理其在公司中的全部事務時，應理解為該行為仍屬于個人之間的委托代理，其法律后果應由其個人承擔，而不宜直接認定為人也因此已經得到公司授權代表公司對外從事法律行為并且由公司承擔法律后果。

7、一方發出解除合同通知書并要求對方承擔違約責任，對方認可解除合同，但要求通知方承擔違約責任的情況下，不能認定為協議解除，當事人仍有權要權要求賠償損失。法理提示：合同一方發出解除合同通知書并要求對方承擔違約責任，對方認可解除合同，但要求通知方承擔違約責任的情況下，不能認定為協議解除。合同符合約定解除條件的，享有解除權的一方當事人行使解除權的同時，仍有權要權要求對方當事人賠償損失。

8、離婚訴訟的當事人只有一套性質為夫妻共同財產的房屋居住，又均無能力補償對方，法院能否判令雙方離婚后對該房屋各占二分之一產權？答 不能

9、上訴期間將涉案標的物轉讓不構成妨害民事訴訟的行為。未辦財產保全的前提下。

10、受過刑事處罰的人能否擔任民事訴訟案件的代理人？可以

11、開發商逾期交房應承擔的違約責任，能否依據來主支付的銀行按揭貸款利息來判決？

當事人無此約定時法院不應支持

12、患者提出的病歷異議成立，是否能夠依此認定醫療機構承擔侵權責任。侵權責任法54條：醫療侵權責任的構成，必須符合醫療行為、過錯、因果關系和損害后果的構成要件。病歷書寫或者保管存在過錯，不能滿足侵權責任的全部構成要件，因而不能僅僅因患者提出的病歷異議成立，而認定醫療機構承擔侵權責任。病歷存在問題還要分情況處理。

13、消費者權益保護法適用范圍。最高院王毓瑩觀點：

①單位是否為消費者，是否適用消法-單位不適用

②知假買假者是否為消費者，是否適用消法-適用

③商品房買賣是否適用消法-不適用

④購買汽車是否適用消法-適用

⑤醫療糾紛是否適用消法-不適用

⑥教育培訓是否適用消法-適用

⑦贈品是否適用消法-適用

13、婚前個人財產在婚后發生形態變化不導致所有權發生變化

最高院民一庭意見：當事人以生產、經營之外的其他方式使用自己的婚前個人財產，即使該財產的形式因此發生了變化，不導致上述財產所有權及其自然增值歸屬的變化。

14、《建設工程施工合同》被確認無效后的過錯賠償責任

最高院民一庭傾向性意見：建設工程施工合同被確認無效后，發包方與第三人簽訂的《房屋買賣合同》因逾期交房發生的違約損失，如果承包人在簽訂合同時或履行合同中已經知道或應當知道該損失發生，且該損失與承包人的過錯有因果關系，可以納入無效合同過錯責任賠償范圍。根據承包方訂立合同、履行合同中的過錯責任程度及違反誠實信用原則的程度，依據合同法第五十八條規定判令其承擔相應的責任。

15、出借人與借款人簽訂兩份無關聯的借款合同，出借人以沒有履行出借款項義務的合同主張權利的，不應獲得支持。

最高院民一庭意見：民間借貸雖然不同于銀行借貸，但它們都是由借款人向出借人借款，到期返還借款并支付利息的合同（有些民間借貸沒有約定利息）。當事人提供不出已經履行出借款項義務的，無權要求借款人償還借款。

16、結算協議的真實性存疑，且該結算協議同當事人之間的真實交易關系明顯存在矛盾時，應以當事人之間實際交易產生的款項事實來進行結算。

17、當事人的涉案行為涉嫌行政違法不影響民事案件的受理。最高院民一庭意見：在當事人因民事權益發生糾紛而向人民法院提起民事訴訟過程中，當事人的案涉行為涉嫌違反法律、行政法規的禁止性規定可能因此受到行政處罰的，不影響人民法院對案件的受理。人民法院在受理案件后，應高度重視案件存在的相關問題，根據案件的具體情況先中止審理案件，通過發出司法建議書或提供有關材料線索等方式向有關行政機關通報有關情況，在其調查、認定并處理后，人民法院再恢復案件審理，依法作出裁判，從而避免當事人通過人民法院民事審判將其違法所得合法化的情況發生。

18、當事人雙方對相互間的法律關系主張各異，應根據雙方間合同約定的內容和實際履行情況研析判定雙方之間的權利義務關系，確定各自的民事責任。法理提示：一方當事人以雙方存在合作開發房地產關系為由請求對方承擔賠償責任，對方當事人抗辯雙方是居間合同關系，不應承擔賠償責任。人民法院應當嚴格按照當事人雙方之間的合同約定內容和雙方履行合同的實際情況，依法認定雙方之間的權利義務關系，確定各自的民事責任。

19、當事人之間簽訂的合同所約定的合同義務與民事法律行為所附條件的區分。法理提示：合同法第四十五條第一款規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附近生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”可見，法律上所稱的條件是指決定民事法律關系的效力產生和消滅的不確定的事實。雙方當事人在合同中約定的一方應履行的合同義務，是確定的。合同約定的當事人的義務同民事法律行為的附條件是有區別的，其不能被認為民事法律行為的附條件。

20、合作開發房地產合同中，不負有出資建設義務的一方，實際完成案涉項目建設的，不應認定為違約。法理提示：合作開發房地產合同中，不負有出資建設義務的一方，實際完成案涉項目建設的，不應認定為違約。在對方對此明知并認可的情況下，應視為雙方在合同履行過程中的變更行為。案涉工程已經實際交付使用的，負有出資義務的一方應自工程實際移交之日支付相應的工程款及利息。

21、未與未成年子女形成扶養關系的繼父母不承擔因未成年子女致人損害時的賠償責任。

22、應如何認定解除合同通知的效力？認定合同解除通知的效力，要看合同解除的要件是否具備，既要符合合同法第九十三條第二款、第九十四條規定的實質性要件，又要符合通知合同相對人這一形式要件。在此基礎上，如果當事人約定了異議期，異議期內對方當事人未向法院提出異議；或者當事人未向法院提出異議；或者當事人對合同解除沒有約定異議期，在解除合同通知到達之日起3個月內不向法院提出異議，應當認定合同解除通知有效。

23、如何認定備案合同與未備案合同的內容發生實質性變化？如果備案和未備案的兩份施工合同在建設工期、施工質量、計價付款等方面發生變化，當無疑義屬于實質性內容的變化，未備案的合同應屬于無效的“黑合同”。

24、當事人約定以物來支付結算利息的，如果償還借款時該物折算的金錢數額，超過銀行同期銀行貸款利率四倍的，對于超過部分，人民法院不予保護。

25、應以建筑面積還是使用面積為標準計算業主表決權？《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》并未明確統一規定此時應該以何種標準計算專有部分面積，而是交由各地業主自行決定采用“建筑面積”還是“使用面積”作為計算標準，只要在同一建筑區劃內采取相同標準即可。

26、工人在農村建房過程中受傷，由誰承擔賠償責任？

第五篇：我國民事、經濟審判方式的改革及其特點研究與分析

我國民事、經濟審判方式的改革及其特點

我國舊的民事審判方式是指1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》所建立的審判方式;新的審判方式則是由1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》及最高法院對該法作出的司法解釋和1998年6月最高法院在總結近十年來改革經驗基礎上作出的《關于民事經濟審判方式改革的若干規定》(以下簡稱審改規定)所確立的審判方式。與舊的審判方式相比，新的審判方式有如下特點：

從具有濃厚的職權探知主義色彩的審判方式走向職權進行主義審判方式

學理上，根據法院職權與當事人訴權的配置方式及訴訟程序的運用方式，將民事審判方式分為當事人主義、職權進行主義和職權探知主義三種類型。當事人主義是指在民事糾紛的解決中，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據的收集及證明責任由當事人負責，法院不得干預;在庭審方式中，法官不主動介入當事人的辯論，在連續集中的庭審中，雙方當事人均有對等的機會進行充分的陳述，對證人采取交叉詢問的方式進行質證;庭審程序具有較強的對抗性色彩。當事人主義的典型代表是英美法系國家及法國的民事訴訟制度。職權進行主義是德國、日本等國的法院解決民事糾紛的訴訟原則。它與當事人主義在本質上是相同的，即在法院審判權與當事人訴權關系上，強調當事人的訴權決定法院審判權限;強調當事人在訴訟中對實體權利的處分權和程序的辯論權。只是在訴訟程序運作上與當事人主義不同，其中較為突出的是賦予法院對訴訟要件具有調查權，如對當事人是否適格，法院是否有管轄權等非當事人爭議的事實具有調查權;在庭審程序中，法官可以依職權對當事 1

人爭點不清的可以向其發問，引導其舉證和質證，即行使釋明權;法官在保持中立的基礎上，為了保證訴訟的順利進行，可以介入當事人的辯論。職權探知主義是指在民事訴訟中，法院在訴訟程序中擁有絕對的支配權。具體表現為民事訴訟程序的進行及訴訟資料、證據的收集均由法院為之;當事人在訴訟中處于被支配的地位，其中最突出的是法院擁有調查取證權及在庭審中為了查明事實而賦予法官對當事人的糾問權。

我國舊的審判方式具有濃厚的職權探知主義色彩，具體表現在：

1、對當事人在訴訟中的實體上的處分權作出了許多不當的限制，而法院可以超越當事人的訴訟請求和事實作出裁判，可以主動通知追加原告沒有列舉的當事人作為共同被告或第三人;二審法院的審判權不受上訴范圍的限制;法院對當事人的撤訴、和解、變更或增加訴訟請求、承諾都實行準許制度，經批準方為有效。

2、賦予法院實際全面地收集、調查證據的權力，剝奪了當事人對自己的主張加以證明的權利，同時也弱化了當事人的舉證責任。

3、當事人對事實的辯論權被嚴格地限制。法官在庭審過程中采用詢問當事人、證人、宣讀勘驗筆錄作為庭審調查的主要方式;沒有規定證據必須經過質證程序。在實際操作中，由于法官的權力不受當事人訴權的限制，法官以糾問代替當事人對事實的陳述和辯論。法官可以在庭外認證。與舊的審判方式相比，新的審判方式吸收了德國尤其是日本式的職權進行主義審判方式中的合理因素，使我國新的民事審判方式接近職權進行主義的審判方式，其主要內容是：

1、增加和擴大了當事人的處分權。強調當事人有權決定爭議焦點;法院只就當事人的焦點進行審理;(2)改變二審法院對案件全面審查的作法，強調二審法院的審查權應受上訴請求范圍的限制。

(3)取消對當事人撤訴、增加或更訴訟請求的準許制度，只要當事人在法定期間內提出請求，法院均不作限制;(4)強調調解自愿原則;對調解不成的，法院應及時作出判決;

2、增加當事人的舉證及證明責任;弱化法院收集調查證據的權力。新的審判方式要求，“誰主張誰舉證”。當事人對自己提出的訴訟請求及主張的事實負舉證及證明責任;只有當事人及訴訟代理人因客觀原因不能自己收集并已提出調取證據申請和證據線索，或者當雙方當事人提出影響查明案件的主要事實的證據材料互相矛盾;經過庭審質證仍不能認定其效力等情況，法院才依職權收集證據，但經法院調查仍收集不到證據的，當事人仍負舉證不能的風險責任。

3、增加當事人的辯論權，建立以當事人對抗性為主，法院依職權主持、指揮為輔的庭審方式。為此，在程序安排上，突出。