第一篇：《中華人民共和國消防法》條文釋義

第一章

總

則

本章共七條。規定了消防法的立法宗旨，我國消防工作貫徹的方針、堅持的基本原則和實行的基本制度明確了消防工作由國務院領導，由地方各級人民政府負責，實施消防監督管理的機構及其監督管理的范圍，政府及其有關主管部門的消防宣傳教育、培訓的責任，單位和公民基本的消防義務以及對消防工作做出突出貢獻或者成績顯著的單位和個人應當予以獎勵等內容。本法其它各章條款的規定，都貫穿著總則規定的原則，是總則規定的具體化，在運用其他各章的條文規定時，必須符合總則條文所規定的原則。

第一條

為了預防火災和減少火災危害，保護公民人身、公共財產和公民財產的安全，維護公共安全，保障社會主義現代化建設的順利進行，制定本法。

[釋義]本條是關于消防法立法宗旨的規定。

中國共產黨和人民政府對消防工作歷來十分重視。新中國成立以來，我國的消防法制隨著社會主義民主與法制建設的發展，不斷健全和完善。早在1957年11月，全國人民代表大會常務委員會第86次會議就批準施行了新中國第一部消防法律——《消防監督條例》；1984年5月，第六屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議批準施行了《中華人民共和國消防條例》。這兩部消防法律都在不同的歷史時期，為加強我國的消防工作，保衛我國社會主義現代化建設的順利進行，保護公共財產和公民生命財產安全，發揮了重要作用。隨著我國改革開放的深入，社會主義現代化建設進入了一個新的歷史時期，計劃經濟體制逐步被社會主義市場經濟體制所替代，消防工作遇到許多亟待解決的新情況、新問題，《消防條例》的許多內容已經不適應變化了的客觀情況。為了適應形勢發展的需要，國務院于1995年4月批準發布了全面指導新時期消防工作的《消防改革與發展綱要》，同時要求抓緊起草新的消防法。在立法宗旨方面，《消防法》和《消防條例》是一致的。關于消防法的立法宗旨有三個方面：

一、預防火災和減少火災危害。“火災”，是指在時間或空間上失去控制的燃燒所造成的災害。在各種災害中，火災是最經常、最普遍地威脅公眾安全和社會發展的主要災害之一。人類能夠對火進行利用和控制，是文明進步的一個重要標志。火，給人類帶來文明進步、光明和溫暖。但是，失去控制的火，就會給人類造成災難。所以說人類使用火的歷史與同火災作斗爭的歷史是相伴相生的，人們在用火的同時，不斷總結火災發生的規律，盡可能地減少火災及其對人類造成的危害。對于火災，在我國古代，人們就總結出“防為上，救次之，戒為下”的經驗。隨著社會的不斷發展，在社會財富日益增多的同時，導致發生火災的危險性也在增多，火災的危害性也越來越大。據統計，我國70年代火災年平均損失不到2.5億元，80年代火災年平均損失不到3.2億元。進入90年代，特別是1993年以來，火災造成的直接財產損失上升到年均十幾億元，年均死亡2000多人。實踐證明，隨著社會和經濟的發展，消防工作的重要性就越來越突出。“預防火災和減少火災的危害”是對消防立法意義的總體概括，包括了兩層含義：一是做好預防火災的各項工作，防止發生火災；二是火災絕對不發生是不可能的，而一旦發生火災，就應當及時、有效地進行撲救，減少火災的危害。

二、保護公民人身、公共財產和公民財產的安全，維護公共安全。“公民人身”安全，是指公民的生命健康安全。“公共財產”，是指屬于國家的、集體的財產。“公民財產”，即公民的個人財產，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜等等。人身安全和財產安全是受火災直接危害的兩個方面，甚至會造成無法彌補和不可估量的損失。如：1987年5月6日黑龍江省大興安嶺林區火災，燒毀大片森林，延燒四個儲木廠和木材85萬立方米以及鐵路、郵電、工商等12個系統的大量物資、設備等，燒死193人，傷171人。這次火災使我國寶貴的林業資源遭受嚴重損失，對生態環境所造成的影響難以估量。再如1994年11月15日設在吉林市博物館中的銀都夜總會發生火災，一具7000萬年前的恐龍化石在大火中化為灰燼，32000多件文物、石器、陶器、書畫以及40多年來的音像、圖片、文字資料檔案，19世紀末20世紀初國內外珍貴郵票11000余枚，1909至今的科技文獻及中外文刊物9.7萬冊全部燒毀。在這起火災中，文物損失慘重，有些是無法用經濟損失來計算的，給國家、民族造成了巨大損失，火災不僅給國家財產和公民人身、財產帶來了巨大損失，還會影響正常的社會秩序、生產秩序、工作秩序、教學科研秩序以及公民的生活秩序。如1990年7月四川襄渝鐵路梨子園隧道火災，致使運輸中斷240小時。所以，保護公民人身、公共財產和公民財產的安全，維護公共安全，是消防立法應起的重要作用和所要達到的目的之一。應當引起注意的是，本立法宗旨在表述上，將“保護公民人身”安全寫在了第一位，不僅僅是簡單的文字調整，而是以法律的形式體現了人的生命健康安全第一寶貴，在火災預防上要把保護公民人身安全放在第一位，在火災撲救中要堅持救人第一的指導思想。

三、保障社會主義現代化建設的順利進行。這是消防工作的歷史性責任。集中力量進行社會主義現代化建設，是我國憲法確定的今后相當長的歷史時期內國家的根本任務。改革開放以來，在黨的正確方針、路線的指引下，我國的經濟建設取得了令世人矚目的成就，國家日益繁榮昌盛，人民的物質和文化生活水平顯著提高。與此同時，隨著經濟和社會的迅速發展，各種新項目、新材料、新工藝的大量開發和應用，用火、用電、用氣范圍的日益擴大，導致可能發生火災的因素越來越多。特別是近幾年來，一些惡性火災時有發生，造成人員傷亡慘重、財產損失巨大，在一定程度上影響經濟發展、社會安定。所以，消防工作直接關系到經濟建設能否順利進行，是一項關系社會和經濟發展的重要安全保障工作，必須大力加強，才能保障社會主義現代化建設的順利進行。

第二條

消防工作貫徹預防為主、防消結合的方針，堅持專門機關與群眾相結合的原則，實行防火安全責任制。[釋義]本條是關于消防工作方針、基本原則和實行責任制的規定。

本條保留了《消防條例》規定的消防工作方針，并根據我國消防工作的實踐經驗和實際工作的需要，增加了關于消防工作的基本原則和實行防火安全責任制的規定。

一、消防工作貫徹預防為主，防消結合的方針。我國在建國初期就提出了“以防為主，以消為輔”的消防工作方針，《消防條例》在繼承和發展的基礎上將“預防為主，防消結合”確定為我國消防工作的方針寫在總則中，《消防條例》實施十多年來，這一方針已經深入人心，對做好我國的消防工作具有重要的指導作用。這一方針科學、準確的表達了“防”和“消”的辯證關系，反映了人們同火災作斗爭的客觀規律，也體現了我國消防工作的特色，所以，《消防法》將這一予以保留。本法各章條款的規定都是貫徹、落實這一方針的具體體現。

“預防為主，防消結合”，就是要把同火災作斗爭的兩個基本手段——預防火災和撲救火災結合起來。在消防工作中，要把火災預防放在首位，積極貫徹落實各項防火措施，力求防止火災的發生。無數事實證明，只要人們具有較強的消防安全意識，自覺遵守、執行消防法律、法規和規章以及國家消防技術標準，大多數火災是可以預防的。當然，最好是不發生火災，但是要完全避免發生火災也是不可能、不現實的，所以，在千方百計預防火災的同時，也要切實做好撲救火災的各項準備工作，一旦發生火災，能夠及時發現、有效撲救，最大限度地減少人員傷亡和財產損失。防火和滅火是一個問題的兩個方面，是辯證統一、相輔相成、有機結合的整體。

二、消防工作要堅持專門機關與群眾相結合的原則。這是多年來我國消防工作經驗的總結和升華，也是消防工作既具有較強的法規性、政策性和專業技術性，又具有廣泛的社會性、群眾性的本質所決定的。沒有一支專業化的隊伍，沒有專門機關的管理，消防工作就會放任自流，就不能有大的發展，火災也就不可能得到有效的控制；沒有廣大群眾的參與，消防工作就失去了基礎，就提高不了全社會抗御火災的能力。消防工作堅持專門機關與群眾相結合的原則具體體現在：一是在火災預防方面，社會各單位和廣大公民應當自覺遵守消防法規和消防安全規章制度，及時消除火災隱患，在生產、生活和工作中具有消防安全意識，懂得消防安全基本知識，掌握自防自救的基本技能，積極糾正和制止違反消防法規的行為。公安消防機構要依法進行監督管理，依法履行消防監督檢查、建筑工程消防監督審核等各項法定職責，依法糾正和處罰違反消防法規的行為。公安消防機構在嚴格執法的同時，還應當熱情服務，努力為社會各單位和廣大群眾排解在消防安全工作中遇到的問題和困難。二是在消防組織建設方面，公安消防隊是我國消防力量中的主力軍，應當加強建設。同時，根據我國幅員遼闊、地區差異大、經濟還不發達的實際情況，全國廣大城鄉的消防任務不可能全部由公安消防隊承擔，必須走發展多種形式的消防隊伍的道路。從國外情況看，大多數國家的消防隊伍也是多種形式并存，除了政府消防隊伍外，還有很多企業消防隊、志愿消防隊。本法“消防組織”一章對建立公安消防隊、專職消防隊和義務消防隊都做了具體規定。三是在滅火救援方面，任何人發現火災都要立即報警，發生火災的單位要及時組織力量撲救火災，任何單位和個人都應當服從火場總指揮員的決定，積極參加和支援火災撲救。火災撲滅后，有關單位和人員還應當如實提供相關情況，協助公安消防機構調查火災事故。對于公安消防機構及其消防隊來說，接到火警后必須迅速趕赴現場，救助遇險人員，撲救火災，負責組織和指揮火災的現場撲救，進行火災事故調查工作。

三、實行防火安全責任制。消防安全滲透在人們生產、生活的各個方面，各級政府、政府各部門、各行各業以及每個人在消防安全方面各盡其責，是我國做好消防工作的經驗總結，也是從無數火災中得出的教訓。實踐證明，實行防火安全責任制行之有效，它有利于增強全社會的消防安全意識，調動各部門、各單位和廣大群眾做好消防安全工作的積極性，轉變消防工作就是公安消防機構的事的不正確認識，提高全社會整體抗御火災的能力。

防火安全責任制對于一個城市、一個地區來說，首先是政府對消防工作負有領導責任，地方各級人民政府應當對本行政區域內的消防工作負責，具體的消防安全責任在本法各章條款中都作了規定。對于一個單位來說，首先是單位的法定代表人或者主要負責人應當對本單位的消防安全工作全面負責，并在單位內部實行和落實逐級防火責任制、崗位防火責任制。每位分管領導應當對自己分管工作范圍內的消防安全工作負責，各部門、各班組負責人以及每個崗位的人員應當對自己管轄工作范圍內的消防安全負責，切實做到“誰主管，誰負責；誰在崗，誰負責”，保證消防法律、法規和規章的貫徹執行，保證消防安全措施落到實處。

第三條

消防工作由國務院領導，由地方各級人民政府負責。各級人民政府應當將消防工作納入國民經濟和社會發展計劃，保障消防工作與經濟建設和社會發展相適應。

[釋義]本條是關于各級人民政府消防工作責任的原則規定。

本條是新增加的規定。

一、消防工作由國務院領導，由地方各級人民政府負責。這是消防工作的性質決定的，同時也是我國消防工作長期以來的實踐經驗升華為法律的結晶，是吸收了1995年的《消防改革與發展綱要》的精神。消防工作是一項社會性、綜合性很強的全方位系統工作，涉及到政府各部門、各行各業以及千家萬戶。消防安全關系人民安居樂業、社會安定和經濟建設，做好消防工作十分重要。1957年9月由周恩來總理簽署發布的《國務院關于加強消防工作的指示》中就指出：“消防工作是保衛我國社會主義建設和人民生命財產安全的一項重要措施”；《消防改革與發展綱要》中規定，發展消防事業“必須在國務院統一領導下，以地方政府負責為主，切實加強領導”。國務院作為中央人民政府、最高國家權力機關的執行機關、最高國家行政機關，加強對消防工作的領導，對于更快地發展我國的消防事業，使消防工作更好地保障我國社會主義現代化建設的順利進行，使消防法能夠得到更好地貫徹、落實，無疑具有重要作用。同時，消防工作又是一項地方性很強的政府行政工作，許多具體工作，比如城市消防規劃、公共消防設施建設、消防裝備建設、各種形式消防隊伍的建立與發展、消防經費保障以及特大火災的組織撲救等，都必須以地方政府負責為主。如近兩年來，通過國家有關部委聯合開展消防執法檢查，特別是江澤民總書記“責任重于泰山”講話的公開發表，有力促進了地方各級人民政府把消防工作列入政府的重要議事日程，據統計，1995年至1997年，全國219個地級以上城市新增消防站136個、市政消火栓46092個、消防車1310輛，城市公共消防設施建設初步得到改善。所以說，各級人民政府特別是地方各級人民政府把消防工作作為政府一項重要的行政管理工作，切實加強領導，落實重于泰山的消防責任，是消防工作與經濟建設、社會發展相適應的重要保障。地方各級人民政府在日常行政管理工作中，應當確定一名領導分管消防工作，其他領導也要對分管范圍內的消防安全負責。

二、將消防工作納入國民經濟和社會發展計劃，保障消防工作與經濟建設和社會發展相適應。國民經濟和社會發展計劃是指國家對國民經濟和社會發展各項內容所進行的分階段的具體安排。它分為長期計劃（一般為10年或者10年以上）、中期計劃（一般為5年）、短期計劃（又稱年度計劃）。消防工作是國民經濟和社會發展的重要組成部分，直接關系到國家和人民生命財產安全和社會的穩定。所以，應當將其納入國民經濟和社會發展計劃，明確一個階段內消防工作應當達到的目標以及為此而采取的措施。建國以來，我國的消防工作雖然得到了很大發展，但是總的看與國家經濟建設的發展是不相適應的。特別是改革開放以來經濟快速發展，消防工作滯后的問題越來越突出地暴露出來。例如：城市規模越來越大，人口越來越多，現代化程度越來越高，但是有相當一部分城市沒有編制消防規劃，有些雖然編制了消防規劃，但是還沒有得到實施；消防站、市政消火栓、消防通訊、消防裝備等欠賬嚴重，據1997年對全國219個地級以上城市統計，消防站、市政消火栓分別欠賬60%左右，消防車欠賬40%左右，消防通訊按要求地級以上城市應有統一接警，目前仍有83個城市沒有建立，消防隊員個人防護裝備欠賬更大。1991年中央在《關于加強公安工作的決定》中就指出，要把消防安全保障的建設納入國民經濟和社會發展的總體規劃；1995年國務院批轉的《消防改革與發展綱要》提出了“必須將消防事業的發展納入國民經濟和社會發展的總體規劃”的要求，體現了黨中央、國務院對消防工作的高度重視。實踐證明，將消防工作納入國民經濟和社會發展計劃，對于保障消防工作與國民經濟和社會發展相適應是十分必要的。

第四條

國務院公安部門對全國的消防工作實施監督管理，縣級以上地方各級人民政府公安機關對本行政區域內的消防工作實施監督管理，并由本級人民政府公安機關消防機構負責實施。軍事設施、礦井地下部分、核電廠的消防工作，由其主管單位監督管理。

森林、草原的消防工作，法律、行政法規另有規定的，從其規定。

[釋義]本條是關于實施消防監督管理的機構及其監督管理的范圍，軍事設施、礦井地下部分、核電廠消防工作的監督管理單位，森林、草原的消防工作適用法律問題的規定。共分兩款：

一、消防工作由各級人民政府公安機關實施監督管理，并由本級人民政府公安機關消防機構負責實施。對消防工作實施監督管理歷來是公安機關的重要職責之一，是由公安機關的性質及其承擔的基本任務決定的。1957年制定的《人民警察條例》、《消防監督條例》以及1984年、1995年分別對這兩個條例進行修改后制定的《消防條例》、《人民警察法》都規定消防工作由公安機關實施監督管理。在我國，消防監督管理工作由各級人民政府公安機關消防機構具體負責實施，對此，《消防條例》就有明確規定：“縣級以上公安機關設立消防監督機構，負責消防監督工作。”本法將《消防條例》中“消防監督機構”的稱謂改為“公安消防機構”，更全面、準確地反映了公安消防機構承擔的任務。公安消防機構是公安機關的職能部門之一，也是各級政府對消防工作的行政管理部門。這里的“本級人民政府公安機關消防機構”，是指縣級以上各級人民政府公安機關中設立的負責消防監督管理的機構，即公安部中設立的消防局；省、自治區、直轄市公安廳、局中設立的消防局（總隊）；地區、市、州、盟公安處、局設立的消防分局（支隊）；縣、市、旗公安局中設立的消防科（大隊）。公安消防機構的監督管理范圍是除了軍事設施、礦井地下部分、核電廠以外的所有單位和個人，在具體實施消防監督管理工作中實行由省級以下公安消防機構分級負責實施。目前在鐵路、交通、民航、林業部門中設立的并納入各級人民政府公安機關序列的公安機關，其公安消防機構也負有消防監督管理的職責，其職責范圍，目前仍應按照1989年7月國家森林防火總指揮部、公安部、林業部《關于劃分森林消防監督職責范圍的通知》和1989年12月公安部消防局、鐵道部公安局、交通部公安局、中國民用航空局公安局《鐵路、交通、民航系統消防監督職責范圍協調會紀要》的規定執行。

《消防條例》第三條規定“人民解放軍各單位”的消防工作“由其主管部門實施監督”，現在用“軍事設施”代替了“人民解放軍各單位”的表述，這樣更為明確、符合實際和便于操作。“軍事設施”，是指國家直接用于軍事目的的下列建筑、場地和設備：（1）指揮機關、地面和地下的指揮工程、作戰工程；（2）軍用機場、港口、碼頭；（3）營區、訓練場、試驗場；（4）軍用洞庫、倉庫；（5）軍用通信、偵察、導航、觀測臺和測量、導航、助航標志；（6）軍用公路、鐵路專用線、軍用通訊、輸電線路，軍用輸油、輸水管道；（7）國務院和中央軍事委員會規定的其他軍事設施。

“核電廠”的消防工作由其主管單位監督管理是新增加的規定。主要考慮核電廠有較強的專業技術特殊性，由其主管單位進行消防監督管理更符合實際，更有利于加強核電廠的消防工作。

二、關于森林、草原的消防工作適用法律問題。《消防法》是我國消防工作的基本法律，本法的一般規定特別是總則的規定適用于森林、草原的消防工作。在這個前提下，其他法律、行政法規另有規定的，適用其規定。本條第二款中的“法律、行政法規”，是指《森林法》、《草原法》和《森林防火條例》、《草原防火條例》。這些法律、行政法規針對森林、草原消防工作的特殊性，分別對森林、草原火災的預防、撲救、防火組織等作了具體規定。

第五條

任何單位、個人都有維護消防安全、保護消防設施、預防火災、報告火警的義務。任何單位、成年公民都有參加有組織的滅火工作的義務。

[釋義]本條是關于任何單位、個人都有維護消防安全，保護消防設施，預防火災，報告火警以及參加滅火工作義務的規定。

本條是新增加的規定。

人們生產、生活的許多行為都與消防安全息息相關，例如：在生產、經營過程中不按安全操作規程操作，不遵守消防規章制度，在生活中不注意用火用電安全、亂扔煙頭等不良習慣，都有可能引起火災，甚至造成群死群傷的惡性后果。維護消防安全、保護消防設施、預防火災，不僅僅是指每個人自己應當自覺地遵守消防法規，還包括對發現違反消防法規、影響消防安全的行為，應當予以指出、制止或者向公安消防機構舉報。這是每個公民應盡的義務，應有的權利。“消防設施”，是指消火栓、滅火器、火災自動報警和滅火設施、消防安全疏散標志等各種專門用于防火、火災報警、滅火以及發生火災時用于疏散逃生的設施、器材。“報告火警”，主要是指發現著火后，應當立即撥打火警電話“119”。在通訊不便的條件下，應當從其它有效、迅速的方法報告火警，例如：派人直接到消防隊報警等。“成年公民”，是指年滿18周歲的公民。因為滅火工作具有相當大的危險性，而未成年人因為其身體、心智都還沒有發育成熟，分析問題和處理問題的能力相對薄弱，如果他們參加滅火很有可能因為對危險情況不能進行正確的判斷和處理而造成不必要的人身傷亡。所以，任何單位和個人都不得組織未成年人參加滅火。對于孕婦、老年人和有較嚴重身體缺陷的殘疾人，一般也不應當組織他們參加滅火。

第六條

各級人民政府應當經常進行消防宣傳教育，提高公民的消防意識。

教育、勞動等行政主管部門應當將消防知識納入教學、培訓內容。

新聞、出版、廣播、電影、電視等有關主管部門，有進行消防安全宣傳教育的義務。

[釋義]本條是關于各級人民政府及其有關主管部門的消防宣傳教育、培訓的職責、義務的規定。

本條是新增加的規定。

消防宣傳教育、培訓是消防工作的重要基礎工作，搞好消防宣傳教育、培訓，對于提高公民的消防法制觀念和消防安全意識、消防安全素質，增強全社會抗御火災的能力具有重要意義。在1957年國務院在《關于加強消防工作的指示》中指出：“必須廣泛開展群眾性防火宣傳教育工作，提高廣大群眾的防火警惕性，普及消防知識”；1973年周恩來總理又指示，做好防火工作必須加強對職工群眾的“防火常識和愛護國家財產的教育”；1983年公安部專門發出了加強消防宣傳教育的通知，要求把消防宣傳教育工作做到家喻戶曉，人人皆知。分析近年來導致發生火災的原因，違反安全操作規程和違章用火、用電、用氣引起的火災由改革開放初期的不足20%上升到目前的46%；從火災傷亡情況看，有很多人是因不懂火災自救逃生常識而喪生或盲目逃生致殘。這些問題，反映了加強對公民的消防宣傳教育、培訓的重要性、迫切性。所以，在本法制定過程中從消防宣傳教育、培訓工作的重要性考試，為了加強這項工作，在總則中明確了各級人民政府以及教育、勞動等行政主管部門，新聞、出版、廣播、電影、電視等有關主管部門在消防宣傳教育、培訓方面的職責和義務，特別是規定“教育、勞動等行政主管部門應當將消防知識納入教學、培訓內容”，具有深遠意義和現實意義。

“經常進行消防宣傳教育”，是指各級人民政府應當將消防宣傳教育列入重要的議事日程；“將消防知識納入教學、培訓內容”，是指教育、勞動等行政主管部門在制定教育、培訓規劃和編制教材時，應當包括消防知識、基本消防技能的課程和內容。

消防宣傳教育、培訓的內容，應當針對宣傳教育、培訓的不同對象有所側重，使消防宣傳教育、培訓具有較強的針對性。一般內容應當包括：一是消防法規、消防技術標準。消防法規包括消防法律、消防行政法規、地方性消防法規、部門和地方消防規章等。消防技術標準包括工程建筑消防技術標準，比如《建筑設計防火規范》、《高層民用建筑設計防火規范》以及《自動噴水滅火系統設計規范》等和消防產品技術標準等。二是普及消防知識，了解、掌握基本的消防技能。如物質燃燒知識、電氣防火知識、建筑防火知識、易燃易爆物品防火防爆知識、家庭防火知識、滅火基本知識以及消防器材的使用知識和技能、發生火災時的逃生自救互救知識等。消防宣傳教育、培訓的形式應當多種多樣、喜聞樂見，少講理論，多一些實際操作，為廣大群眾易于理解、掌握。例如：可以利用電影、電視、報紙等公眾傳播媒介進行消防公益宣傳，舉辦消防知識講座和消防知識競賽，定期公布火災情況，對典型火災進行公開報道，公布對火災事故責任者的處理情況等等。

第七條

對在消防工作中有突出貢獻或者成績顯著的單位和個人，應當予以獎勵。

[釋義]本條是關于獎勵對象、條件的規定。

本條保留了《消防條例》第二十九條的規定。根據本條規定，獎勵的對象是在消防工作中有突出貢獻或者成績顯著的單位和個人。“有突出貢獻或者成績顯著”，對于單位來說，一般應當具有下列先進事跡之一：（1）消防安全宣傳教育普及，消防安全措施落實，消防組織制度健全，火災隱患及時消除，消防器材、設施完整好用，無火災事故，成績突出的；（2）及時組織撲滅火災或者積極支援鄰近單位和居民撲滅火災，避免重大損失，有顯著貢獻的；（3）嚴格執法，秉公執法，科學監督，文明服務，在消防監督工作中取得顯著成績的；（4）開展消防科學技術研究和技術革新，成績顯著的；（5）在改善城鄉消防設施方面有顯著貢獻的。對于個人來說，一般應當具有下列先進事跡之一：（1）熱愛消防工作，積極參加火災預防工作，成績顯著的；（2）模范遵守消防法規，制止違反消防法規的行為，事跡突出的；（3）及時發現和消除重大火災隱患，避免火災發生的；（4）積極撲救火災，搶救公共財產和人民生命財產安全，表現突出的；（5）對查明火災原因有突出貢獻的；（6）對消防科學技術研究或者技術革新有顯著成績的；（7）在消防工作的其他方面做出顯著貢獻的。對于上述單位或者個人的獎勵，由上級主管部門或者本單位批準實施；成績特別突出的，由公安消防機構核準，報請當地人民政府批準實施。獎勵有精神的和物質的兩種。精神獎勵有記功、記大功、晉級、通令嘉獎、授予先進工作者榮譽稱號等等。物質獎勵有頒發獎金、獎品等。

《中華人民共和國消防法》條文釋義(二)

第二章 火災預防

本章共十八條。根據我國消防工作“預防為主、防消結合”的方針，火災預防是消防工作的重點，也是基礎。火災預防涉及全社會每個單位、每個公民，具有廣泛的社會性。本法對火災預防的規定，包括對城市消防規劃、消防裝備的要求，建筑工程的消防監督管理制度，公眾聚集場所和舉辦群眾性活動的消防安全要求，易燃易爆危險物品的消防安全要求，政府、政府有關部門、機關、團體、企業、事業單位應當履行的消防安全職責，消防產品、電器產品、燃氣用具的質量要求，重點季節防火要求，公安消防機構的監督管理職責等。這些規定對加強消防安全管理，落實防火安全責任制，預防火災事故，保護公民人身、公共財產和公民財產安全是十分必要的。

第八條

城市人民政府應當將包括消防安全布局、消防站、消防供水、消防通信、消防車通道、消防裝備等內容的消防規劃納入城市總體規劃，并負責組織有關主管部門實施。公共消防設施、消防裝備不足或者不適應實際需要的，應當增建、改建、配臵或者進行技術改造。

對消防工作。應當加強科學研究，推廣、使用先進消防技術、消防裝備。

[釋義]本條是關于城市人民政府在城市消防安全布局和公共消防設施、消防裝備的規劃和建設方面以及在消防科技工作方面所擔負的責任的規定。共分兩款：第一款是關于城市消防安全布局和公共消防設施、消防裝備的規劃和建設的規定；第二款是關于消防科技工作的規定。

本條是在《消防條例》第四條規定的基礎上，進行了必要的修改，突出體現了人民政府在城市消防安全布局和公共消防設施、消防裝備的規劃和建設方面以及在消防科技工作方面的作用，其目的是促進城市消防安全布局合理和公共消防設施、消防裝備建設，促進消防科技進步。

本法將消防裝備納入城市消防規劃的內容。主要考慮由城市人民政府按照國家規定的消防站建設標準建立的公安消防隊、專職消防隊的一些大型車輛裝備等，也應是城市整體抗御災害的一個重要組成部分，也應作為消防基礎設施納入城市總體規劃，同步建設，這樣有利于裝備的及時更新、配臵，有利于消防隊伍戰斗力和城市整體抗御火災能力的提高。

消防安全布局以及消防站、消防供水、消防通信、消防車通道等公共消防設施和消防裝備對于避免和有效控制、撲救城市火災，保衛國家和人身財產安全，實現城市經濟和社會發展目標起著極為重要的作用，是城市基礎設施建設的重要組成部分。目前，我國很多城市消防安全布局不盡合理，公共消防設施、消防裝備的建設速度緩慢，未能與城市其它基礎設施同步規劃和建設，城市抵抗火災的能力相當薄弱，不適應撲救特殊火災的需要。近年來發生的多起重、特大火災，多數是由于存在消防站布點少，消火栓數量、水量不足，消防車通道堵塞；消防裝備落后等問題，從而拖延了滅火時間，貽誤了滅火戰機，導致小火釀成了大災。為了盡快改變公共消防設施、消防裝備的落后狀況，必須加強公共消防設施、消防裝備的建設，以適應現代化建設的需要。城市人民政府在新建、擴建和改建城市時，應當組織規劃、消防等有關部門對城市消防安全布局和公共消防設施、消防裝備的建設進行合理規劃，正確處理城市建設與消防安全的關系，依照有關法律、法規和消防技術標準的要求，嚴格把好規劃關，建立與當地經濟水平相適應，能滿足城市消防安全需要的城市消防體系，切實將城市消防規劃納入城市總體規劃，與城市其他基礎設施同步規劃、同步建設。

編制城市消防規劃的程序一般是：(1)在城市人民政府的直接領導下，由城市公安消防機構會同城市規劃主管部門及其他有關部門共同組織，并委托具有國家規定的相應城市規劃設計資格的設計單位具體編制。(2)全面收集、研究與城市消防規劃有關的基礎資料。如：城市總體規劃所確定的城市性質、規劃期限、規劃范圍、規劃人口、用地規模、城市自然條件及經濟發展規劃等；大型易燃易爆危險物品生產、儲存、運輸場所的分布、規模、火災危險性等現狀情況；汽車加油站的分布，與周圍建筑物的防火距離等現狀情況；城市棚戶區的分布、面積、人口、道路、水源等現狀情況；城市燃氣管道的分布、液化石油氣儲存站、儲配站、罐瓶站、煤氣調壓站等的分布、規模等現狀情況；古建筑、重點文物保護單位、重要建筑的分布、周圍水源、道路等現狀情況；城市消防站數量、分布、每個責任區的面積、裝備等現狀情況；城市供水能力、城市可利用的天然水源、供水管網、市政消火栓等現狀情況；城市消防通道的現狀情況；城市119火災報警線路數量、城市消防通信指揮系統的現狀情況。(3)編制完成城市消防規劃。消防規劃技術文件主要包括：規劃基礎資料、規劃文本、規劃圖紙和規劃說明書。規劃文本主要對城市消防安全布局、消防站、消防給水、消防車通道、消防通信和消防裝備等有關內容提出規定性要求；規劃圖紙包括現狀圖、近期規劃圖和遠期規劃圖，規劃圖的內容應與規劃文本一致；規劃說明書主要是對城市消防現狀進行分析，論證規劃意圖，對規劃文本進行解釋。(4)審批城市消防規劃。城市消防規劃編制完成后，當地人民政府應當組織評審會。經批準的城市消防規劃是城市消防工程建設的重要依據，應當嚴格遵照執行，并納入城市總體規劃，按計劃分步實施。

由于城市消防規劃涉及到城市規劃、土地管理、市政、供水、電信、交通、電力、燃氣、消防等諸多部門，為了做好消防規劃的落實工作，城市人民政府有責任組織有關主管部門有步驟、有計劃地分步實施。在實施過程中，應當注意做好以下幾個方面的工作：(1)城市規劃、供水、供電、電信、市政工程等政府職能部門和公安消防機構應當按照《城市消防規劃建設管理規定》等有關規定的要求，各盡其責，密切合作，切實保證城市消防規劃建設的順利進行。(2)嚴格把好城市建設項目審批關，對于不符合消防規劃要求的建設項目不予審批同意。(3)城市各類開發區和舊城區在新建、改建和擴建時，消防安全布局要合理，相應的公共消防設施、消防裝備應當與其他市政基礎設施同步建設。(4)對公共消防設施、消防裝備不足或者不適應實際需要的，應當增建、改建、配臵或者進行技術改造，逐步使公共消防設施、消防裝備的數量和性能達到有關要求。(5)按照當地經濟增長比例，增加對公共消防設施和消防裝備的投入，多渠道解決經費不足的問題，保證消防規劃的落實。

本條第一款中的“消防安全布局”，是指城市中生產、儲存和裝卸易燃易爆危險物品的場所及其他一些火災危險性大的場所應設臵在安全、合理的位臵，與周圍建筑或場所保持規定的防火間距。“消防站”，是指消防隊的駐地，是撲救火災，搶險救援最基本的戰斗單位。消防站布局應當達到：保證消防站接到火災報警5分鐘內，消防車能夠到達火場，及時控制、撲救火災的基本要求，一般責任區面積為4—7平方公里。“消防供水”，是指市政消火栓、天然水源取水設施、消防蓄水池和消防供水管網等消防供水設施。規劃建設消防供水設施應當達到：保證消防供水設施的數量、水量、水壓等滿足滅火需要，保證消防車到達火場后能夠就近利用消防供水設施，及時撲救火災，控制火勢蔓延的基本要求。“消防通信”，是指能進行火災報警、受理火警并進行消防指揮調度的城市消防通信指揮系統。規劃建設消防通信指揮系統應當達到：保證發生火災后，人們能夠及時報警，各級消防指揮中心、消防站以及消防指戰員之間能夠通信暢通，及時交換信息，傳達滅火指令的基本要求。“消防車通道”，是指供消防車通行的城市道路。規劃建設消防車通道應當達到：保證道路的寬度、限高和道路的設臵，滿足消防車通行和滅火作戰的需要的基本要求。“消防裝備”，是指消防隊用于滅火救援的消防車輛、隨車器材以及呼吸器、防化服、隔熱服等消防員個人防護裝備。配備消防裝備應當達到保證消防裝備的數量和功能能夠滿足滅火救援的需要，并能最大限度地保護消防員免受火災和其它災害事故的傷害的基本要求。有關消防安全布局和消防站、消防供水、消防通信、消防車通道和消防裝備的具體要求，在國家有關的消防技術標準和法律、法規、規章等規范性文件中都有明確規定。

隨著經濟建設的快速發展，火災隱患和發生火災的機率不斷增加，消防工作面臨的形勢也愈加嚴峻。加強消防科學技術研究，不斷提高消防設施和裝備的科技含量，研制并采用先進的消防技術、消防裝備，對于有效地預防和撲救火災，提高全社會抗御火災的能力具有十分重要的作用。實踐證明，采用先進的消防技術設施，如火災自動報警系統、自動噴水滅火系統、氣體滅火系統及其他先進的消防設施，就能夠及時準確地預報和撲滅火災，有效地保護人身財產安全，使國家免受巨大損失。因此，城市人民政府應當重視、鼓勵和支持消防科技工作，加大對消防科技的投入，推廣、使用先進的消防技術和設備，使之在社會各個領域中充分發揮作用，以便最有效地預防和撲救火災，保衛人民生命財產安全和城市經濟建設成果。

第九條

生產、儲存和裝卸易燃易爆危險物品的工廠、倉庫和專用車站、碼頭，必須設臵在城市的邊緣或者相對獨立的安全地帶。易燃易爆氣體和液體的充裝站、供應站、調壓站，應當設臵在合理的位臵，符合防火防爆要求。

原有的生產、儲存和裝卸易燃易爆危險物品的工廠、倉庫和專用車站、碼頭，易燃易爆氣體和液體的充裝站、供應站、調壓站。不符合前款規定的，有關單位應當采取措施，限期加以解決。

[釋義]本條是關于易燃易爆危險物品場所設臵位臵的規定。共分兩款：第—款是關于新建、改建、擴建易燃易爆危險物品場所位臵的設臵要求；第二款是對原有的不符合前款設臵要求的易燃易爆危險場所的原則規定。

本條是對《消防條例》第八條作部分文字修改后規定的，保留了原條文的基本內容，使條文表述更加嚴密、準確。其目的是加強對易燃易爆危險物品場所設臵位臵的規劃管理，保障城市消防安全。

“易燃易爆危險物品”，包括民用爆炸物品和國家標準《危險貨物品名表》（GB12268-90）中以燃燒爆炸為主要特征的壓縮氣體和液化氣體；易燃液體；易燃固體、自燃固體和遇濕易燃物品；氧化劑和有機過氧化劑；毒害品、腐蝕品中易燃易爆化學危險物品。

隨著我國現代化建設的發展，煉油廠、石油化工廠、石油庫、易燃易爆危險物品倉庫和裝卸碼頭、煙花爆竹生產工廠等生產、儲存、裝卸易燃易爆危險物品的場所迅速發展，這些場所具有很大的火災危險性，在城市中所處的位臵相當重要，如果位臵設臵不當，一旦發生火災，將影響周圍建筑和場所，造成巨大的財產損失和人員傷亡。這些場所的火災特點主要是：

一、燃燒速度快，影響范圍大。如：某石化廠的煤油儲罐，由于罐地板爆裂，致使煤油大量溢出，烈火燎烤相鄰油罐，很快引燃相鄰6個罐，其中有一個油罐的罐蓋飛落到45米處，又引燃另一組儲罐發生火災，共燒毀油罐29個，造成巨大損失。

二、儲罐先爆炸后燃燒，燃燒能量大。如某市煤氣公司液化石油氣儲配站一個400立方米的球罐，由于焊接質量差，導致開裂泄露而發生爆炸起火，大火持續20多個小時，火場面積達4萬余平方米，附近苗圃被燒毀，10KV高壓電線被熔化，造成附近36個工廠因停電而停產26小時，燒死燒傷數十人。

三、燃燒火焰溫度高，輻射強度大，撲救難度大。石油產品燃燒火焰溫度一般為900—1200℃，這種輻射熱，對周圍空氣和建筑物的輻射影響，在等距離范圍內，下風方向的溫度約為上風方向溫度的2—3倍。輻射熱強度高、燃燒范圍如此之大，給火災撲救造成很大困難。

四、裝運易燃易爆危險物品的碼頭在裝卸過程中一旦發生事故引起火災，將沿水域迅速蔓延，同時造成大范圍的水域污染，嚴重威脅下游的安全。

因此，為了保證易燃易爆危險物品場所一旦發生火災，不會很快危及周圍其他場所和建筑物，以免造成更大的災害事故和人員傷亡，應當采取以下措施：(1)將生產、儲存易燃易爆危險物品的工廠、倉庫布臵在城市的邊緣，或者相對獨立的安全地帶，一般應位于城市全年最小頻率風向的上風方向，與周圍居民區、工礦企業、鐵路、主要公路、建筑，特別是人員密集的公共建筑的防火間距要達到《建筑設計防火規范》、《石油化工企業設計防火規范》等有關的國家工程建筑消防技術標準的要求。(2)合理選擇液化石油氣供應站的瓶庫、汽車加油站和煤氣、天然氣調壓站的位臵，與周圍建筑物、道路等防火間距要符合《建筑設計防火規范》、《小型石油庫及汽車加油站設計規范》、《城鎮燃氣設計規范》等有關的國家工程建筑消防技術標準的規定。(3)裝運易燃易爆危險物品的專用車站、碼頭，應布臵在城市或港區的獨立安全地段。特別是裝運易燃易爆危險物品的碼頭，應盡量位于相鄰重要橋梁、大型錨地、固定停泊場、造船廠和碼頭等重要建筑物的下游，并按有關規定保持足夠的防火距離。(4)對于原有不符合設臵要求的易燃易爆危險物品場所，有關單位要采取措施加以解決，如納入改造計劃、限期搬遷或改變生產使用性質等，消除火災隱患。

第十條

按照國家工程建筑消防技術標準需要進行消防設計的建筑工程，設計單位應當按照國家工程建筑消防技術標準進行設計，建設單位應當將建筑工程的消防設計圖紙及有關資料報送公安消防機構審核；未經審核或者經審核不合格的，建設行政主管部門不得發給施工許可證，建設單位不得施工。

經公安消防機構審核的建筑工程消防設計需要變更的，應當報經原審核的公安消防機構核準；未經核準的，任何單位、個人不得變更。

按照國家工程建筑消防技術標準進行消防設計的建筑工程竣工時，必須經公安消防機構進行消防驗收；未經驗收或者經驗收不合格的，不得投入使用。

[釋義]本條是關于建筑工程消防設計、審核、施工及驗收的規定。本條是在《消防條例》第五條和第二十六條第四項規定的基礎上，進一步明確規定了建筑工程必須進行消防設計審核和消防驗收的制度，同時也明確了公安消防機構對建筑工程進行消防監督審核管理的職責，加大了政府對建筑工程消防監督管理的力度。

本條規定包含了以下幾個方面的內容：

一、建筑工程的設計單位應當按照國家工程建筑消防技術標準(指的是國家頒布的各類建筑設計防火規范)進行設計。建筑設計是工程建設的源頭，就建筑的消防安全而言，防火間距、防火分區、建筑結構耐火性能、建筑內部安全疏散、各類固定消防設施等只有在建筑設計時一并考慮，才可能在施工預算、施工安裝中得到落實，因此，設計階段是保證建筑物消防安全的關鍵環節。進入90年代以來，全國建筑火災十分嚴重，特大惡性火災時有發生，造成了人員傷亡和財產的重大損失。據統計，1993年至1995年全國發生建筑火災86511起，占火災總數的75％，死亡6579人，占死亡總數的89％，直接經濟損失29．68億元，占總損失的86％。發生特大火災的主要教訓是建筑消防安全存在嚴重問題，不符合國家工程建筑消防技術標準的要求。如安全出口少，建筑物內沒有防火分隔，大量使用可燃裝修材料，沒有按照規定設臵建筑消防設施，或者消防設施平時不注意維修保養，一旦發生火災，不能有效地發揮作用等。1996年在全國建筑消防設施專項檢查中發現，已建成的建筑消防設施中有70％不能正常運行或完整好用。針對這些問題，本條對設計單位提出應當按照國家工程建筑消防技術標準進行設計的嚴格要求。目前，我國已經發布的這類標準有《建筑設計防火規范》、《高層民用建筑設計防火規范》、《建筑內部裝修設計防火規范》、《火災自動報警系統設計規范》、《自動噴水滅火系統設計規范》、《建筑滅火器配臵設計規范》等涉及建筑防火設計、消防設施設計、自動消防設施施工及驗收等方面的國家標準20多部。這些標準都是國家強制性標準，是建設、設計、施工從事建筑活動的單位和公安消防機構必須遵照執行的。

二、建設單位應當將建筑工程的消防設計報送公安消防機構審核。消防設計具有很強的專業技術性，是建筑工程消防安全的源頭。通過消防設計審核，監督國家工程建筑消防技術標準的執行情況，從根本上消除先天性火災隱患。對建筑工程進行消防設計審核，也是世界通行作法。如在俄羅斯、烏克蘭、日本、德國、澳大利亞、新加坡、美國、英國，以及香港、臺灣等國家和地區，都早已實行了建筑工程須經消防部門審批方可施工，經消防驗收方可使用的制度。報送公安消防機構審核的內容，包括建筑工程消防設計圖紙和有關資料，如建筑總平面圖，建筑平、立、剖面圖，消防設施設計平面圖、系統圖以及消防設計說明書等。同時，還應在有關的審核申報表中填寫清楚相應的內容。消防設計未經公安消防機構審核或者經審核不合格的，建設單位不得擅自施工。為了加強政府有關主管部門之間的制約和配合，本條還規定了建設行政主管部門的職責，即建筑工程的消防設計未經公安消防機構審核或者經審核不合格的，“建設行政主管部門不得發給施工許可證”。

三、經公安消防機構審核批準的消防設計不得擅自變更。建筑工程消防設計一經公安消防機構審核批準，建設、設計、施工單位必須按照批準的消防設計圖紙進行施工；如果確需變更的，建設單位應將變更的消防設計圖紙報送原審核的公安消防機構核準，方可變更。

四、建筑工程竣工時，經消防驗收合格，方可投入使用。建筑工程竣工時，建設單位應當向公安消防機構提出消防驗收申請，設有建筑自動消防設施的建筑工程，還應當同時提交建筑消防設施技術測試報告，并組織消防驗收。消防驗收不合格的，施工單位不得交工，建筑物的所有者不得接收使用。

五、對建筑工程進行消防設計審核和驗收是公安消防機構的職責。為了加強政府對建筑工程消防設計監督管理，本法明確規定國家實行消防設計審核和消防驗收制度，并將消防設計審核和消防驗收職責賦予公安消防機構。公安消防機構對建筑工程的消防設計審核實行直轄市、副省級市、地級市及其所轄區(市、縣)兩級和地區(州、盟)及其所轄縣(市、旗)兩級分工審核制度。消防設計審核內容包括：(1)總平面布局和平面布臵中涉及消防安全的防火間距、消防車道、消防水源等；(2)建筑的火災危險性類別和耐火等級；(3)建筑防火防煙分區和建筑構造；(4)安全疏散和消防電梯；(5)消防給水和自動滅火系統；(6)防煙、排煙和通風、空調系統的防火設計；(7)消防電源及其配電；(8)火災應急照明、應急廣播和疏散指示標志；(9)火災自動報警系統和消防控制室；(10)建筑內部裝修的防火設計；(11)建筑滅火器配臵；(12)有爆炸危險的甲、乙類廠房的防爆設計；(13)國家工程建設標準中有關消防設計的其他內容。

按照有關規定，公安消防機構對送審的消防設計應當從登記收圖之日起，一般工程應當在10日之內。國家、省級重點工程以及設臵建筑自動消防設施的工程，應當在20日之內予以答復。需要組織專家論證消防設計的工程，審核時限可以延長至30日。

消防驗收，主要是針對消防設計審核內容進行檢查和必要的系統性能測試。對于設有自動消防設施的建筑工程的消防驗收，要求施工單位必須委托具備資格的建筑消防設施檢測單位進行技術檢測，取得技術測試報告，由建設單位再向公安消防機構申請驗收。按照有關規定，公安消防機構在接到建設單位消防驗收申請時，應當查驗有關消防驗收申報材料。材料齊全后，應當在10日之內按照國家消防技術標準進行驗收，并在消防驗收后10日之內簽發《建筑工程消防驗收意見書》。

第十一條

建筑構件和建筑材料的防火性能必須符合國家標準或者行業標準。

公共場所室內裝修、裝飾根據國家工程建筑消防技術標準的規定，應當使用不燃、難燃材料的，必須選用依照產品質量的規定確定的檢驗機構檢驗合格的材料。

[釋義]本條是關于建筑構件和建筑材料的防火性能以及公共場所室內裝修、裝飾所使用的不燃、難燃材料必須符合有關標準的規定。

本條是新增加的規定。

建筑構件和建筑材料的防火性能是建筑構件的耐火極限和建筑材料的燃燒性能的綜合表述。“建筑構件”，是指用于組成建筑物的梁、樓板、柱、墻、樓梯、屋頂承重構件、吊頂等。建筑構件的燃燒性能，是由構成建筑構件的材料的燃燒性能來決定的。我國將建筑構件按其燃燒性能劃分為三類：不燃燒體、難燃燒體、燃燒體。建筑物的耐火能力取決于建筑構件的耐火性能，它是以耐火極限來衡量的。耐火極限用時間表示，其含義是對任一建筑構件按時間——溫度標準曲線進行耐火試

驗，從受到火的作用時起，到失去支持能力或完整性被破壞或失去隔火作用時為止的這段時間。建筑構件耐火極限的試驗方法和判定條件，應當符合國家標準《建筑構件耐火性能試驗方法》(GB9978-88)，該標準等效采用國際標準《建筑構件——耐火試驗》(1SO834-975)。按照我國國家工程建筑消防技術標準規定，以建筑構件的燃燒性能和耐火極限將建筑物的耐火等級劃分為四級。所有的建筑工程必須按照國家工程建筑消防技術標準的設計要求，確定建筑物的耐火等級，選定建筑構件和材料，從而保證建筑物的整體防火性能。

“建筑材料”，按其使用功能，有建筑裝修裝飾材料、保溫隔聲材料、管道材料等。建筑材料的防火性能一般用建筑材料的燃燒性能來表述。“建筑材料的燃燒性能”，是指其燃燒或遇火時所發生的一切物理和化學變化。我國國家標準《建筑材料燃燒性能分級方法》(GB8624-1997)將建筑材料按其燃燒性能劃分為四級：A級表示是不燃性建筑材料；B1級表示是難燃性建筑材料；B2級表示是可燃性建筑材料；B3級表示是易燃性建筑材料。

本條第二款中“國家工程建筑消防技術標準”，是指國家標準《建筑內部裝修設計防火規范》(GB50222-95)。該標準對各類建筑使用裝修材料的燃燒性能做出了具體規定。近幾年，我國城市建設發展迅速，新型建筑材料增多，塑料等化工建材大量使用。許多建筑火災由于使用大量易燃、可燃材料，增大了建筑物火災危險性，一旦發生火災，容易造成火勢迅速蔓延擴大，并產生大量有毒煙氣，增大了人員疏散和火災撲救的難度，往往使小火釀成大災。例如：1994年遼寧省阜新市藝苑歌舞廳“11·27”特大火災，由于一名學生用報紙點燃香煙后，將未熄滅的報紙塞進沙發破洞內，引燃沙發泡沫塑料，進而引燃墻面化纖裝飾布引起大火，造成233人死亡。從現場看，死者絕大部分是被有毒煙氣窒息死亡的。因此，對建筑物特別是公共場所限制使用易燃、可燃裝修、裝飾材料是十分必要的。國家標準《建筑內部裝修設計防火規范》對公共場所的頂棚、墻面、地面，要求必須使用不燃性或者難燃性材料進行裝修。

本條第二款中的“依照產品質量法的規定確定的檢驗機構”，是指依照《產品質量法》第十一條“產品質量檢驗機構必須具備相應的檢測條件和能力，經省級以上人民政府產品質量監督管理部門或者其授權的部門考核合格”的規定確定的檢測機構。裝修材料的燃燒性能等級，必須由依法確定的專業檢測機構按照國家標準進行檢測確定。

第十二條

歌舞廳、影劇院、賓館、飯店、商場、集貿市場等公眾聚集的場所，在使用或者開業前，應當向當地公安消防機構申報，經消防安全檢查合格后，方可使用或者開業。

[釋義]本條是關于一些公眾聚集的場所在使用或者開業前必須經消防安全檢查合格的規定。

本條是新增加的規定。

公眾聚集的場所的消防安全，歷來是消防監督管理的重點。由于這些場所一旦發生火災，危害極大，極易造成重大人員傷亡和財產損失，影響社會穩定。近幾年，全國各地公共娛樂場所大量興建，火災頻發，造成多起群死群傷的特大火災。為加強管理，1994年底，公安部、文化部和國家工商管理局聯合發出通知，要求對無證經營或不具備安全保障的公共娛樂場所一律取締；對存在重大火災隱患的，責令停業整改，逾期不改者予以吊銷營業執照。各地公安消防機構與文化、工商部門合作，對公共娛樂場所的消防安全進行了專項治理，整改了一大批火災隱患，使公共娛樂場所的消防安全狀況得到改善。隨后，公安部發布了《公共娛樂場所消防安全管理規定》，各地對新開業的公共娛樂場所增加了消防安全條件的審批內容，加強了使用、開業前的消防安全檢查，把住了源頭，有效地遏制了公共娛樂場所特大火災上升的勢頭。本法在總結對公共娛樂場所管理經驗教訓的基礎上，明確規定對賓館、飯店、商場、集貿市場這類火災多發的場所實行使用或者開業前的消防安全檢查制度，這對加強公共場所的消防安全管理，預防群死群傷惡性火災事故的發生意義重大。根據本條規定，“公眾聚集的場所”，如歌舞廳、影劇院、賓館、飯店、商場、集貿市場以及具有上述功能的綜合性場所等，在使用或者開業前，應當向當地公安消防機構申報，并經消防安全檢查合格。

本條的“消防安全檢查”，指的是公眾聚集場所開業前的消防監督檢查。其目的就是進一步督促單位貫徹消防法規、健全消防安全制度、落實消防安全責任制和各項消防安全措施，確保這些場所的安全。

第十三條

舉辦大型集會、焰火晚會、燈會等群眾性活動，具有火災危險的，主辦單位應當制定滅火和應急疏散預案，落實消防安全措施，并向公安消防機構申報，經公安消防機構對活動現場進行消防安全檢查合格后，方可舉辦。

[釋義]本條是關于舉辦大型集會、焰火晚會、燈會等群眾性活動的消防安全規定。

本條是新增加的規定。

隨著改革開放的深入及市場經濟的發展，全國各地舉辦大型集會、焰火晚會、燈會等群眾性的活動越來越多，這些活動的舉行，是國家政治穩定、經濟繁榮、祥和昌盛的象征，是人民群眾安居樂業、生活水平不斷提高的體現。由于這些活動往往具有火災危險性，人員聚集，消防安全工作極為重要，稍有疏忽就會引起火災事故。而一旦發生火災事故，極易造成眾多的人員傷亡及不良的政治影響。因此，對這類活動的消防安全必須嚴格要求和管理。根據本條的規定，需事先向公安消防機構申報的，是諸如大型集會、焰火晚會、燈會等火災危險性較大或者一旦發生火災可能造成較大人員傷亡的群眾性活動。主辦單位應當履行的消防安全職責是：(1)制定滅火和應急疏散預案。該預案的內容應當包括組織領導機構，各級各崗位人員職責，滅火措施，疏散路線、出口，應急措施等。(2)認真落實消防安全措施。如檢查電氣線路情況、易燃易爆危險物品情況，配臵必要的消防器材，加強火源電源管理，保障疏散通道、安全出口的暢通，控制活動人員總量等等。(3)在舉辦活動前向當地公安消防機構申報，經公安消防機構對活動場所進行消防安全檢查合格后，方可舉辦。申報一般應當包括主辦單位的名稱、地址、負責人，活動的時間、內容、地點，滅火和應急疏散預案，采取的消防安全措施等等。(4)對公安消防機構提出的整改意見，應當負責落實，確保安全。

當地公安消防機構對主辦單位申報的這些群眾性活動，應督促主辦單位將消防安全工作納入活動的總體方案之中，及時了解活動內容、范圍、時間、人員、場地情況，在地點選擇、電氣線路的架設及消防設施的配臵等方面，要按照有關消防法規和工程建筑消防技術標準嚴格把關。對活動場所進行消防安全監督檢查時，應把消除火災、爆炸隱患作為重點，在重大活動前，必須對活動場地的水源情況、安全通道、電氣設備、消防設施以及其他不安全因素進行檢查。有些重大活動還要派出消防干警及車輛現場執勤，以確保安全。

第十四條

機關、團體、企業、事業單位應當履行下列消防安全職責：

(一)制定消防安全制度、消防安全操作規程；

(二)實行防火安全責任制，確定本單位和所屬各部門、崗位的消防安全責任人；

(三)針對本單位的特點對職工進行消防宣傳教育；

(四)組織防火檢查，及時消除火災隱患；(五)按照國家有關規定配臵消防設施和器材、設臵消防安全標志，并定期組織檢驗、維修，確保消防設施和器材完好、有效；

(六)保障疏散通道、安全出口暢通，并設臵符合國家規定的消防安全疏散標志。

居民住宅區的管理單位，應當依照前款有關規定，履行消防安全職責，做好住宅區的消防安全工作。

[釋義]本條是關于單位應當履行的消防安全職責的規定。共分兩款：第一款是關于機關、團體、企業、事業單位消防安全職責的規定；第二款是關于居民住宅區的消防安全由誰負責及其職責的規定。

消防工作具有廣泛的社會性，每個單位、每個公民都隨時有可能受到火災的危害，因此，加強消防安全管理，預防火災的措施必須落實到人們的生產、生活和其他社會活動中去，才能有效地防止火災事故的發生。1992年以來，公安部在全國推廣天津市實行消防安全責任制的經驗，取得了很好成效。實踐證明，實行消防安全責任制，符合我國國情，適應逐步建立的社會主義市場經濟體制，是一項行之有效的火災預防制度。只有消防安全職責明確，才能落實各項防火措施。

根據本條規定，單位的消防安全職責共有六項：

一、制定消防安全制度、消防安全操作規程。如制定用火用電制度、易燃易爆危險物品管理制度、消防安全檢查制度、消防設施維護保養制度、消防控制室值班制度、員工消防教育培訓制度等等。同時要結合本企業的實際，制定生產、經營、儲運、科研過程中預防火災的操作規程，確保消防安全。

二、實行防火安全責任制。包括單位法定代表人或主要負責人的消防安全責任制、各部門(車間、班組)逐級消防安全責任制和消防安全重點崗位防火責任制。每個單位都應當有一名防火安全責任人，具體負責抓好本單位的各項防火安全工作。

三、結合本單位防火工作的特點，有重點的進行消防安全知識的宣傳教育，增強職工的消防安全意識，使職工了解本崗位的火災特點，會使用滅火器材撲救初期火災，會報火警，會自救逃生。

四、組織防火檢查，及時消除火災隱患。這里的“防火檢查”，是指單位組織的對本單位進行的檢查，是單位在消防安全方面進行自我管理、自我約束的一種主要形式。這種檢查應當滲透到生產、經營和各項活動中，不僅要有檢查制度，還要責任到人，有檢查、有記錄，抓好落實。對消防安全檢查中發現的不安全問題，要及時解決；本崗位或個人無力解決的，要立即采取措施，并報告上一級消防安全責任人解決。

五、按照國家有關規定配臵消防設施和器材，設臵消防安全標志，并定期組織檢驗、維修。本項包括兩方面內容：一是任何單位都應按照消防法規和國家工程建筑消防技術標準配臵消防設施和器材、設臵消防安全標志。“消防設施”，一般是指固定的消防系統和設備。如火災自動報警系統、各類自動滅火系統、消火栓、防火門等；“消防器材”，是指移動的滅火器材、自救逃生器材，如滅火器、防煙面罩、緩降器等；“消防安全標志”，是指用以表達與消防有關的安全信息的圖形符號或者文字標志，包括火災報警和手動控制的標志、火災時疏散途徑的標志、滅火設備的標志、具有火災爆炸危險的物質或場所的標志等。各類消防設施、器材和標志均應與建筑物同時驗收并投入使用。二是定期組織對消防設施、器材進行檢驗、維修，確保完好、有效，這是單位很重要的職責。建筑消防設施能否發揮預防火災和撲滅初期火災的作用，關鍵是日常的維修保養。凡是設有建筑自動消防設施的單位，除必須落實日常檢查維修保養制度外，還應當與具備維修保養資格的企業簽定檢查維修保養合同，并委托其至少每12個月進行一次檢查測試和維修保養。對消防器材，單位也要按照規定，經常檢查，定期維修。

六、保障疏散通道、安全出口暢通，這是單位特別是公共場所消防管理的重中之重。“疏散通道”，是指走道、樓梯、連廊等；“安全出口”，是指符合國家工程建筑消防技術標準要求的疏散樓梯或直通室外的門。疏散走道和安全出口在火災時是建筑物內人員逃生的關口。如果平時管理不善，在通道內堆放物品、將出口上鎖或封堵，一旦發生火災，往往造成群死群傷的惡性事故，如遼寧省阜新市藝苑歌舞廳發生火災時，兩個出口中一個寬1.8米的門被封擋，300余人只能從另一個只有0.8米寬且須上下5步臺階的門逃生，結果燒死233人，燒傷21人；又如新疆克拉瑪依友誼館發生火災時，禮堂內8個出口，只有一個開啟，燒死323人，燒傷130人，教訓十分慘痛。

本條第二款明確規定居民住宅區的管理單位履行對居民住宅區的消防安全管理職責。這里的“管理單位”，是指房產管理單位、物業管理企業等，其負責履行前款規定中適用于居民住宅區的各項消防安全職責。我國是一個人口大國，居住密集。特別是近年來開發、建設的居民住宅區日益增多，其中又有許多是高層建筑，居民住宅區的消防安全涉及千家萬戶，所以，本法明確居民住宅區的消防安全責任是十分必要的，填補了消防安全責任的空白。

第十五條

在設有車間或者倉庫的建筑物內，不得設臵員工集體宿舍。

在設有車間或者倉庫的建筑物內，已經設臵員工集體宿舍的，應當限期加以解決。對于暫時確有困難的，應當采取必要的消防安全措施，經公安消防機構批準后，可以繼續使用。

[釋義]本條是關于廠房、庫房、集體宿舍“三合一”建筑的消防安全規定。本條是新增加的規定。共分兩款：第一款是嚴禁在車間或倉庫建筑物內設臵員工集體宿舍的規定；第二款是對現有的“三合—”建筑如何處理的規定。

1991年以來，廣東、福建等省發生多起由于將車間、倉庫、宿舍設臵在同一建筑物內，發生火災造成群死群傷的惡性事故。如1991年5月，廣東東莞興業制衣廠火災造成72人死亡，47人受傷。1993年11月，深圳致麗工藝玩具廠火災，燒死87人，燒傷51人。同年12月福建福州高福紡織有限公司發生火災，燒死61人，傷7人。1996年1月，廣東深圳勝利圣誕飾品有限公司火災，造成20人死亡，109人受傷。1997年，福建晉江裕華鞋廠發生火災，燒死32人，燒傷4人。群死群傷惡性事故之所以屢屢發生在“三合一”建筑中，一方面是由于這些企業對員工人身安全不重視，缺乏消防安全管理制度和措施，造成嚴重的火災隱患；另一方面是由于過去對此缺乏明確的法律規定。因此，本法從保障人身安全出發，增加此項規定，嚴格管理，是十分必要的，具有很強的現實針對性。

本條第一款規定是嚴禁新的“三合一”建筑的出現。要實施本條規定，公安、勞動、工商等有關行政主管部門以及工會必須密切配合，在有關發照、辦理審批手續時，應當把企業員工集體宿舍的設臵情況作為審批的一項主要內容，嚴格把關。本條第二款對已經在車間、倉庫內設臵員工集體宿舍的，分別兩種情況處理：一是限期解決。解決的方法是將員工集體宿舍搬出，或者改變車間、倉庫的使用性質。二是對前一種解決辦法確有困難的，企業應當采取必要的消防安全措施，如在員工集體宿舍與車間、倉庫之間增設防火隔墻；保證符合規定的安全出口和疏散通道；嚴格用火用電管理；控制宿舍的居住人數；增加消防設施和滅火器材等保障人員生命安全的措施。消防安全措施落實后，還應報經公安消防機構檢查批準，方可以繼續使用。對于既不能根本解決，也不能采取有效的消防安全措施的，應當立即停止使用。

第十六條

縣級以上地方各級人民政府公安機關消防機構應當將發生火災可能性較大以及一旦發生火災可能造成人身重大傷亡或者財產重大損失的單位，確定為本行政區域內的消防安全重點單位，報本級人民政府備案。

消防安全重點單位除應當履行本法第十四條規定的職責外，還應當履行下列消防安全職責：

(一)建立防火檔案，確定消防安全重點部位，設臵防火標志，實行嚴格管理；

(二)實行每日防火巡查，并建立巡查記錄；

(三)對職工進行消防安全培訓；

(四)制定滅火和應急疏散預案，定期組織消防演練。

[釋義]本條是關于確定消防安全重點單位的原則以及消防安全重點單位應當履行的消防安全職責的規定。

本條是新增加的規定。共分兩款。

本條第一款規定了消防安全重點單位的確定原則。消防安全重點單位，要根據發生火災的危險性以及一旦發生火災可能產生的危害后果來確定。通常應包括重要的廠礦企業、基建工地、交通樞紐、糧棉百貨等物資集中的倉庫、首腦機關、主要科研單位、歷史文物建筑、圖書館、檔案館、陳列館、易燃建筑密集區和經常聚集大量人員的重要場所等。如大中型商(市)場，賓館、飯店，影劇院、體育場(館)等公共娛樂場所，火車站、機場、碼頭和郵電、通信樞紐，博物館，地下鐵道以及其它地下公共建筑，城市燃氣、燃油供應廠(站)，發電廠(站)、中心變電站，大中型油庫、易燃易爆化學物品儲存和銷售單位，石油化工企業等等。確定消防安全重點單位，對其嚴格管理，嚴格監督，是我國多年來消防工作行之有效的做法，實踐證明，這種方法對于預防重、特大火災事故，減少火災損失具有重要作用。各級公安消防機構是政府實施消防管理的職能部門，根據本條規定，縣級以上地方各級人民政府公安機關消防機構負責確定本行政區域內的消防安全重點單位。根據目前各級公安消防機構所擔負的具體職責，省、自治區公安消防機構主要負責指導下級公安消防機構工作的職責；城市(直轄市、副省級市、地級市)和區、縣(市)、旗公安消防機構擔負轄區單位消防監督檢查職責，因此，應當根據本條規定的原則，確定消防安全重點單位，劃分管轄范圍，分清責任列入消防監督檢查的重點，并“報同級人民政府備案”，使政府對本轄區的消防安全重點單位心中有數，更好地履行政府對消防工作的領導職責。

本條第二款是關于消防安全重點單位應當履行的消防安全職責的規定。即在本法第十四條規定的一般單位六項消防安全職責的基礎上，重點單位還應當再履行的四項消防安全職責。

第一項中的“防火檔案”，主要包括消防安全重點單位的基本情況，逐級消防安全責任人，各項消防安全制度，火災隱患檢查、整改情況，消防安全培訓情況，消防設施、器材維護保養情況等內容；“消防安全重點部位”，即容易發生火災，必須加強消防管理的部位。如油罐區、易燃易爆物品倉庫、舞臺、變配電室、生產工藝的危險崗位等；“防火標志”，是指在消防安全重點部位設臵的禁煙禁火等各種文字、符號的警告標志。

第二項中的“防火巡查”制度，即應當指定人員負責防火巡視檢查，以便及時發現火災苗頭，撲救初期火災。巡查的主要內容一般包括：員工遵守防火安全制度情況，糾正違章違規行為；安全出口、疏散通道是否暢通無阻，安全疏散標志是否完好；各類消防設施、器材是否在位、完整并處于正常運行狀態；及時發現火災隱患并妥善處臵等。

第三項中的“消防安全培訓”，其重點是各級、各崗位消防安全責任人、消防控制室人員、專職和義務消防人員、保安人員和重點崗位工種人員：如電工、電氣焊工、油漆工、倉庫管理員、客房服務員、易燃易爆危險物品的生產、儲存、運輸、銷售從業人員等。重點崗位工種人員，還要按照有關規定的要求，實行消防安全培訓持證上崗制度。

第四項中的“滅火和應急疏散預案”，主要內容一般應當包括：各級各崗位人員職責分工，人員疏散疏導路線，以及其它特定的防火滅火措施和應急措施等。“定期組織消防演練”，是指按照預案進行實際的操作演練，以便及時發現問題，完善預案。同時也有助于增強人們的消防意識，熟悉消防設施、器材的位臵和使用方法，更有效地保護人員生命、財產安全。

第十七條

生產、儲存、運輸、銷售或者使用、銷毀易燃易爆危險物品的單位、個人，必須執行國家有關消防安全的規定。

生產易燃易爆危險物品的單位，對產品應當附有燃點、閃點、爆炸極限等數據的說明書，并且注明防火防爆注意事項。對獨立包裝的易燃易爆危險物品應當貼附危險品標簽。

進入生產、儲存易燃易爆危險物品的場所，必須執行國家有關消防安全的規定。禁止攜帶火種進入生產、儲存易燃易爆危險物品的場所。禁止非法攜帶易燃易爆危險物品進入公共場所或者乘坐公共交通工具。

儲存可燃物資倉庫的管理，必須執行國家有關消防安全的規定。

[釋義]本條是關于易燃易爆危險物品及儲存可燃物質倉庫消防安全管理的規定。本條在基本保留《消防條例》第九條、第十二條規定的同時，增加了第三款和第四款的規定。

本條中的“易燃易爆危險物品”，包括易燃易爆化學物品和民用爆炸物品。易燃易爆危險物品具有較大的火災危險性和破壞性，如果在生產、儲存、運輸、銷售或者使用等過程中不嚴加管理，極易造成嚴重災害事故。在公安機關內部，通常將民用爆炸物品劃歸為治安管理范疇，將易燃易爆化學物品劃歸為消防監督管理的范疇。

民用爆炸物品包括各種炸藥、雷管、導火索、非電導爆系統、起爆藥、巖石混凝土爆破劑、黑色火藥、煙火劑、民用信導彈、煙花爆竹以及公安部認為需要管理的其他爆炸物品。

易燃易爆化學物品系指國家標準《危險貨物品名表》(GBl2265—90)中以燃燒爆炸為主要特性的壓縮氣體、液化氣體、易燃液體、易燃固體、自燃物品、遇濕易燃物品和氧化劑、有機過氧化物以及毒害品、腐蝕品中部分易燃易爆化學物品。這類物品遇火或受到摩擦、撞擊、震動、高熱或其他因素的影響，即可引起燃燒和爆炸，是火災危險性極大的一類化學危險物品。

本條第一款是關于生產、儲存、運輸、銷售或者使用、銷毀易燃易爆危險物品消防安全的原則規定。“國家有關消防安全的規定”，是指有關對易燃易爆危險物品管理的法規、規章等。如國務院發布的《中華人民共和國民用爆炸物品管理條例》、《化學危險物品安全管理條例》以及公安部發布的《易燃易爆化學物品消防安全監督管理辦法》等。根據上述有關規定，對生產、儲存、經營、運輸和大量銷毀易燃易爆化學物品，實行事先申報許可制度。即：生產、儲存、經營和運輸易燃易爆化學物品的單位和個人，必須填報《易燃易爆化學物品消防安全審核申報表》或《易燃易爆化學物品準運證審核申報表》，經公安消防機構審核合格后，分別填發《易燃易爆化學物品消防安全審核意見書》、《易燃易爆化學物品消防安全許可證》或《易燃易爆化學物品準運證》。無《易燃易爆化學物品消防安全審核意見書》、《易燃易爆化學物品消防安全許可證》、《易燃易爆化學物品準運證》的單位和個人，不得生產、儲存、經營、運輸易燃易爆化學物品。大量銷毀易燃易爆化學物品時，應當征得所在地公安消防機構的同意。此外，從事易燃易爆化學物品的操作管理人員，必須經過消防安全培訓，持證上崗。

第二款是關于易燃易爆危險物品在出廠時應當有危險性能和使用說明及危險品標簽的規定。燃點、閃點、爆炸極限等數據，是評價易燃易爆危險物品火災危險性的重要安全參數。“燃點”，是指在規定的試驗條件下，應用外部熱源使物質表面起火并持續燃燒—定時間所需的最低溫度。燃點越低，點燃時需要的溫度低，越容易燃燒，其火災危險性也越大。“閃點”，是指在規定的試驗條件下，液體表面上能產生閃燃的最低溫度。可燃、易燃液體的閃點越低、其火災危險性越大。“爆炸極限”，是指可燃的氣體、蒸氣或粉塵與空氣混合后，遇火會產生爆炸的最高和最低濃度，即爆炸上限和爆炸下限。爆炸性混合物，只有處在下限和上限之間濃度范圍，遇火源才能發生爆炸，其爆炸下限越低，火災危險性越大；上下限之間的范圍越寬，火災危險性也越大。

對獨立包裝的易燃易爆危險物品應當貼附危險品標簽的規定是新增加的。國家技術監督局1994年10月19日批準了《危險化學物品安全標簽編寫原則》(GB／T15258—94)，該標準中規定：標簽由生產廠(公司)在貨物出廠前粘貼、掛栓。出廠后如更換包裝，由更換包裝單位粘貼、掛栓標簽。盛裝危險化學物品的容器包裝，在經過處理之后，方可撕下標簽，否則不能撕下相應的標簽。該標準對標簽的種類、內容、制作及使用等，都做了明確規定。此外，國家技術監督局還批準了《危險貨物運輸包裝類別劃分原則》(GB／T15098—94)、《危險貨物運輸包裝通用技術條件》(GB12463—90)、《危險貨物包裝標志》(GBl90—90)等標準。在這些標準中，對相應的易燃易爆危險物品的包裝都提出了規定和要求，以確保安全。

第三款是關于進入易燃易爆危險物品場所的消防安全管理規定。生產、儲存易燃易爆危險物品的場所屬于爆炸危險場所，按照爆炸性混合物出現的頻度、持續時間和危險程度又可劃分為不同危險等級的區域。這類場所火災爆炸危險性大，通常是消防管理的重點。按照國家技術監督局發布的《爆炸和火災危險環境電力裝臵設計規范》(GB50058—92)和公安部1990年發布的《倉庫防火安全管理規則》，在這類場所使用的電氣、工具等必須是防爆型的，避免火花的出現，以確保安全。進入生產、儲存易燃易爆危險物品場所的所有機動車輛，必須安裝防火罩，電瓶車、鏟車也必須裝有防止火花濺出的安全裝臵或是防爆型的，嚴格禁止人員攜帶火種進入上述場所。嚴格禁止人員攜帶易燃易爆危險物品進入公共場所或者乘坐公共交通工具，以保障公共場所和交通工具的安全。這里所說的“公共場所”，主要是指賓館、飯店、商場、醫院、體育館、影劇院、歌舞廳、會堂、候機、車、船廳等公共場所。“公共交通工具”，主要是指公共汽車、公共電車、長途汽車、火車、飛機及輪船等公共交通工具。

第四款是關于儲存可燃物資倉庫的消防安全管理規定。倉庫物資集中，易燃、可燃物多，一旦發生火災，將會在短時間內燒毀大量財物，造成巨大的經濟損失。如1993年8月5日，深圳市安貿危險品儲運公司清水河倉庫發生的特大火災爆炸事故，造成18人死亡，136人重傷，燒毀、炸毀建筑物面積39000平方米和大量化學物品，直接經濟損失約2.5億元，震驚國內外。隨著我國市場經濟的發展，物質的豐富，發生在倉庫的火災及造成的損失呈上升趨勢。在1993年全國發生的206起特大火災中，就燒毀了物資倉庫24座；1994年全國發生在各類倉庫、商場等商貿系統的火災1940起，直接財產損失近2億多元。綜合分析近幾年我國倉庫火災的規律特點主要是：特大火災造成的損失比重大，夜間至凌晨發生火災的機率高，儲存丙類物品的倉庫發生火災多，電氣火災所占比例高，明火點火源引起的火災事故多。所以對儲存可燃物資倉庫的消防安全進行嚴格管理是非常必要的。這里的“儲存可燃物資倉庫”，是指儲存有易燃、可燃物資的倉庫。如儲存各種化工原材料，農副產品、日用百貨及木材、紡織、造紙、煙草等原材料和成品的倉庫。按照儲存物資的種類，可燃物資倉庫又可分為儲存單一品種的專業倉庫和儲存多品種的綜合倉庫。依據國家《建筑設計防火規范》(GBJ16—87)的規定，按照倉庫儲存物品的火災危險性通常將倉庫分為甲、乙、丙、丁、戊五類。其中前三類屬于儲存易燃、可燃物品倉庫。已經公安消防機構防火審核確認的甲、乙、丙類倉庫庫房的布局、儲存類別不得擅自改變，如確需改變的，應當報當地公安消防機構同意。本條款中的“國家有關消防安全的規定”，是指國家有關部門制定的消防安全規定。如公安部頒布的《倉庫防火安全管理規則》、國內貿易部發布的《內貿系統倉庫消防安全管理辦法》等。上述規定在倉庫的電器、火源、消防設施和器材等管理方面都有較具體的要求。

第十八條

禁止在具有火災、爆炸危險的場所使用明火；因特殊情況需要使用明火作業的，應當按照規定事先辦理審批手續。作業人員應當遵守消防安全規定，并采取相應的消防安全措施。

進行電焊、氣焊等具有火災危險作業的人員和自動消防系統的操作人員，必須持證上崗，并嚴格遵守消防安全操作規程。

[釋義]本條是關于在火災、爆炸危險場所使用明火作業的消防安全要求以及特殊崗位人員上崗和作業要求的規定。共分兩款。

本條是新增加的規定，是單位落實防火安全責任制和崗位責任制的重要內容之一。

根據國家標準《爆炸和火災危險環境電力裝臵設計規范》(GB50058—92)的規定，火災危險場所按可燃物質的狀態及危險程度劃分為21區、22區和23區。21區是指在生產、加工、處理、轉運

第二篇：2016《中華人民共和國合同法釋義》

中華人民共和國合同法釋義

中華人民共和國合同法

釋 義

全國人大常委會法制工作委員會編寫

主 編：胡康生

副主編：王勝明 孫禮海

撰稿人：姚 紅 何 山 賈東明 楊明侖

鄭淑娜 陳佳林 段京連 李文閣 賈紅梅 杜 濤 郝作成 石 宏

武再平王瑞娣 嚴冬楓

中華人民共和國合同法釋義

目

錄

總則

—————————————————————————4 中華人民共和國合同法釋義

第十四章 融資租賃合同

—————————————————366 第十五章 承攬合同

———————————————————386

第十六章 建設工程合同

————————————————421 第十七章 運輸合同

———————————————————463 第十八章 技術合同

———————————————————511 第十九章 保管合同

———————————————————555 第二十章 倉儲合同

———————————————————574 第二十一章 委托合同

——————————————————588 第二十二章 行紀合同

——————————————————606 第二十三章 居間合同

——————————————————617 附則

—————————————————————————626

總則 第一章 一般規定

第三篇：《中華人民共和國合同法》全文釋義

《中華人民共和國合同法》釋義

全國人大常委會法制工作委員會編寫

目 錄

總則

第一章 一般規定

第二章 合同的訂立

第三章 合同的效力

第四章 合同的履行

第五章 合同的變更和轉讓

第六章 合同的權利義務終止

第七章 違約責任

第八章 其他規定

分則

第九章 買賣合同

第十章 供用電、水、氣、熱力合同

第十一章 贈與合同

第十二章 借款合同

第十三章 租賃合同

第十四章 融資租賃合同

第十五章 承攬合同

第十六章 建設工程合同

第十七章 運輸合同

第十八章 技術合同

第十九章 保管合同

第二十章 倉儲合同

第二十一章 委托合同

第二十二章 行紀合同

第二十三章 居間合同

附則

總則 第一章 一般規定

本章共八條，對合同法的立法目的、合同法的調整范圍以及合同法的基本原則作了規定。

第一條 為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。

【釋義】本條是對于合同法立法目的的規定。

合同法是民商法的重要組成部分，是規范市場交易的基本法律，它涉及到生產、生活領域的方方面面，與企業的生產經營和人們的生活密切相關。據不完全統計，每年訂立的合同大約有40億份。法院每年受理的合同糾紛案件，大約300萬件。因此，制定一部統一的、較為完備的合同法，規范各類合同，能夠更好地適應社會主義市場經濟發展的需要，對于及時解決經濟糾紛，保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，具有十分重要的作用。

黨的十一屆三中全會以來，我國先后制定了經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法三部合同法。這三部合同法對保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進國內經濟、技術和對外經濟貿易的發展，保障社會主義建設事業的順利進行，發揮了重要作用。但是，隨著改革開放的不斷深入和擴大、經濟貿易的不斷發展，這三部合同法的一些規定不能完全適應了，存在的主要問題是：第一，國內經濟合同、涉外經濟合同和技術合同分別適用不同的合同法，有些共性的問題不統一，某些規定較為原則，有的規定不盡一致；第二，近年來，在市場交易中利用合同形式搞欺詐，損害國家、集體和他人利益的情況較為突出，在防范合同欺詐、維護社會經濟秩序方面，需要作出補充規定；第三，調整范圍不能完全適應，同時近年來也出現了融資租賃等新的合同種類，委托、行紀等合同也日益增多，需要相應作出規定。

制定合同法的原則是：第一，制定一部統一的、較為完備的合同法。過去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞統一的合同法，制定統一合同法的條件還不成熟，如果等成熟了再制定，又不能適應市場對法律的迫切需要，為了加快立法步伐，成熟的先制定，這樣做是完全正確的。現在情況不同了，經過10多年的實踐經驗，已積累了大量經驗，有條件制定一部統一的、比較完備的合同法，對有關合同的共性問題作出統一規定，把10多年來行之有效的有關合同的行政法規和司法的規定，盡量吸收進來。這個問題，在1993年修改經濟合同法時就被反復考慮并提出來了。根據十四大關于建立社會主義市場經濟體制的要求，1993年對經濟合同法進行了修改，同時開始著手研究起草統一的合同法。第二，以三個合同法為基礎，總結實踐經驗，加以補充完善。實踐證明，三部合同法總的原則和規定是正確的、可行的。制定統一的合同法，不是將現有的合同法律推倒重來，而是在總結實踐經驗的基礎上，結合新的情況，進行修改、補充和完善。要注意法律的連續性，對于現行有效的制度和原則要繼續保留，不適應的予以修改，不夠的予以補充完善。第三，從我國實際出發，充分借鑒國外合同法律的有益經驗。合同法主要是規范財產流轉的，相對來講共性問題要多些，我們要開展對外經濟、技術、貿易，不考慮國際通行的作法也是行不通的。當然，借鑒國外經驗，要從我國實際出發，不能離開我國實際。例如，我國是以公有制經濟為主，這一點與西方資本主義國家是不同的。

第二條 本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。

【釋義】本條是關于合同法調整范圍的規定。

提交全國人大常委會審議的合同法草案關于合同的調整范圍是這樣規定的：“本法所稱合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設立、變更、終止債權債務關系的協議。”在修改、審議過程中，對“公民”和“債權債務關系”作了修改。有的委員和專家提出，外國人對我國的投資和經濟貿易往來，也需要適用合同法，而“公民”一詞不能包括這種情況。為此，本條將“公民”修改為“自然人”，這就既包括中國人，也包括外國人和無國籍人。有的委員、部門和專家提出，鑒于對債權債務關系一詞容易產生不同理解，對合同法調整范圍的表述還是用“民事權利義務關系”為好。為此，本條將“債權債務關系”修改為“民事權利義務關系”。本條所稱“法人”，是指依法成立，能夠獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織，包括公司、企業事業單位、機關、團體等。本條所稱“其他組織”，是指不具備法人資格的合伙組織以及分支機構等。

有的地方和部門提出，合同法應規范農村土地承包、企業承包合同。黨的十五屆三中全會提出，以家庭聯產承包經營為基礎、統分結合的經營制度，必須長期堅持，要抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩定的法律法規。在審議過程中，有的委員認為，農村土地承包合同可以適用合同法總則的規定，同時建議抓緊研究制定專門法律，賦予農民長期而有保障的土地使用權。企業承包，有些是內部承包，有些是外部承包，兩者情況有所不同，適用法律應有所區別，對于外部承包適用合同法總則的規定，至于內部職工的承包適用其他有關法律、行政法規的規定。

根據本條規定，可以從以下幾個方面理解合同法適用范圍：

1．合同法的適用范圍與三部合同法相比，作了適當擴大。經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法的適用范圍各有側重。經濟合同法適用范圍是平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶相互之間，為實現一定經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同，不包括公民之間以及公民與法人、其他經濟組織之間的合同。涉外經濟合同法適用范圍是中國的企業或者其他經濟組織同外國企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同，不包括我國公民同外國企業和其他組織或者個人之間的經濟合同。技術合同法適用范圍是法人之間、公民之間以及公民同法人相互之間訂立的技術合同，但不包括涉外技術合同。而統一的合同法的適用范圍擴大了：一是合同主體，包括中國。外國的個人之間、組織之間以及個人與組織之間訂立的合同；二是合同的種類，不僅是經濟合同、技術合同，而且包括所有當事人設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

這里所說的民事權利義務關系，主要是指財產關系，有關婚姻、收養、監護等身份關系的協議不適用合同法，因此本條第二款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”

2．合同是平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協議，屬于民事法律關系。不屬于民事法律關系的其他活動，不適用合同法。①政府對經濟的管理活動，屬于行政管理關系，不適用合同法。例如，貸款、租賃、買賣等民事合同關系，適用合同法；而財政撥款、征用、征購等，是政府行使行政管理職權，屬于行政關系，適用有關行政法，不適用合同法。②企業、單位內部的管理關系，是管理與被管理的關系，不是平等主體之間的關系，也不適用合同法。例如，加工承攬是民事關系，適用合同法；而工廠車間內的生產責任制，是企業的一種管理措施，不適用合同法。

3．關于政府機關參與的合同，應當區別不同情況分別處理。①政府機關作為平等的主體與對方簽訂合同的，如購買辦公用品，屬于一般的合同關系，適用合同法。②屬于行政管理關系的協議，如有關綜合治理、計劃生育、環境保護等協議，這些是行政管理關系，不是民事合同，不適用合同法。③政府的采購活動。對政府的采購行為應加以規范，目的是為了防止浪費，杜絕腐敗，保護民族工業等。但這種規范，僅是對政府的采購行為加以約束，并不是約束對方，政府與對方之間訂立的合同要適用合同法。對于政府采購行為本身，要專門制定政府采購法來規范。④關于指令性任務或國家訂貨任務問題。我們實行社會主義市場經濟體制，指令性計劃不是合同法普遍適用的基本原則。為了保證國防重點建設以及國家戰略儲備的需要，在個別情況下，國家需要下達指令性任務或國家訂貨任務，為此，在合同法關于合同訂立的一章中規定，國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關企業、事業單位之間應當依照有關法律、行政法規的權利和義務訂立合同。

第三條 合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。

【釋義】本條是對平等原則的規定。

平等原則是指地位平等的合同當事人，在權利義務對等的基礎上，經充分協商達成一致，以實現互利互惠的經濟利益目的的原則。這一原則包括三方面內容：

1．合同當事人的法律地位一律平等。在法律上，合同當事人是平等主體，沒有高低、從屬之分，不存在命令者與被命令者、管理者與被管理者。這意味著不論所有制性質，也不問單位大小和經濟實力的強弱，其地位都是平等的。2．合同中的權利義務對等。所謂“對等”，是指享有權利，同時就應承擔義務，而且，彼此的權利、義務是相應的。這要求當事人所取得財產、勞務或工作成果與其履行的義務大體相當；要求一方不得無償占有另一方的財產，侵犯他人權益；要求禁止平調和無償調撥。3．合同當事人必須就合同條款充分協商，取得一致，合同才能成立。合同是雙方當事人意思表示一致的結果，是在互利互惠基礎上充分表達各自意見，并就合同條款取得一致后達成的協議。因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強加給另一方，更不得以強迫命令、脅迫等手段簽訂合同。同時還意味著凡協商一致的過程、結果，任何單位和個人不得非法干涉。例如，工商行政管理部門在依法維護市場秩序時，與企業之間是管理與被管理的關系，但在購買商品時，與企業的法律地位是平等的，不能因為是工商行政管理部門就可以不管企業愿意不愿意，將自己的意志強加給企業。法律地位平等是自愿原則的前提，如果當事人的法律地位不平等，就談不上協商一致，談不上什么自愿。

第四條 當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。【釋義】本條是對自愿原則的規定。

自愿原則是合同法的重要基本原則，合同當事人通過協商，自愿決定和調整相互權利義務關系。自愿原則體現了民事活動的基本特征，是民事關系區別于行政法律關系。刑事法律關系的特有的原則。民事活動除法律強制性的規定外，由當事人自愿約定。自愿原則也是發展社會主義市場經濟的要求，隨著社會主義市場經濟的發展，合同自愿原則就越來越顯得重要了。

自愿原則意味著合同當事人即市場主體自主自愿地進行交易活動，讓合同當事人根據自己的知識、認識和判斷，以及直接所處的相關環境去自主選擇自己所需要的合同，去追求自己最大的利益。合同當事人在法定范圍內就自己的交易自治，涉及的范圍小、關系簡單，所需信息小、反應快。自愿原則保障了合同當事人在交易活動中的主動性、積極性和創造性，而市場主體越活躍，活動越頻繁，市場經濟才越能真正得到發展，從而提高效率，增進社會財富積累。

自愿原則是貫徹合同活動的全過程的，包括：第一，訂不訂立合同自愿，當事人依自己意愿自主決定是否簽訂合同；第二，與誰訂合同自愿，在簽訂合同時，有權選擇對方當事人；第三，合同內容由當事人在不違法的情況下自愿約定；第四，在合同履行過程中，當事人可以協議補充、協議變更有關內容；第五，雙方也可以協議解除合同；第六，可以約定違約責任，在發生爭議時，當事人可以自愿選擇解決爭議的方式。總之，只要不違背法律、行政法規強制性的規定，合同當事人有權自愿決定。

當然，自愿也不是絕對的，不是想怎樣就怎樣，當事人訂立合同、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。在合同法的起草過程中，有的同志建議規定合同自由原則。但是合同自由不是絕對的。許多國家都規定合同自由是在法律規定范圍內的自由。一方面，只要當事人的意思不與強行性規范、社會公共利益和社會公德相抵觸，就承認合同的法律效力，按當事人的合意賦予法律效力；另一方面，當事人的意思應在法律允許的范圍內表示，唯有如此，合意才獲得法律拘束力。違反強制性規范或社會公共利益的合意無效。所以，合同的法律效力源自法律，由國家的強制力保障。

本條規定當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。這樣規定，既體現了當事人有權按照自己的意愿訂立合同，又明確了當事人行使這項權利時必須“依法”。依法訂立合同，包括在內容上應當遵守法律、行政法規，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，也包括在程序上應當遵守法律、行政法規，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。比如，金融領域里發生的高息攬儲情況，是違反有關金融法律、行政法規規定的，即使當事人雙方自愿，該合同也是無效的，對違法者還應當依法追究法律責任。

第五條 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。

【釋義】本條是對公平原則的規定。

公平原則要求合同雙方當事人之間的權利義務要公平合理，要大體上平衡，強調一方給付與對方給付之間的等值性，合同上的負擔和風險的合理分配。具體包括：第一，在訂立合同時，要根據公平原則確定雙方的權利和義務，不得濫用權利，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進行磋商；第二，根據公平原則確定風險的合理分配；第三，根據公平原則確定違約責任。

公平原則作為合同法的基本原則，其意義和作用是：公平原則是社會公德的體現，符合商業道德的要求。將公平原則作為合同當事人的行為準則，可以防止當事人濫用權力，有利于保護當事人的合法權益，維護和平衡當事人之間的利益。

第六條 當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。

【釋義】本條是對誠實信用原則的規定。

誠實信用原則要求當事人在訂立、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協作。誠實信用原則具體包括：第一，在訂立合同時，不得有欺詐或其他違背誠實信用的行為；第二，在履行合同義務時，當事人應當遵循誠實信用的原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行及時通知、協助、提供必要的條件、防止損失擴大、保密等義務；第三，合同終止后，當事人也應當遵循誠實信用的原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務，稱為后契約義務。

誠實信用原則作為合同法基本原則的意義和作用，主要有以下幾個方面：第一，將誠實信用原則作為指導合同當事人訂立合同、履行合同的行為準則，有利于保護合同當事人的合法權益，更好地履行合同義務。第二，合同沒有約定或約定不明確而法律又沒有規定的，可以根據誠實信用原則進行解釋。

第七條 當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。

【釋義】本條是對遵守法律，不得損害社會公共利益原則的規定。

遵守法律，尊重公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益，是合同法的重要基本原則。一般來講，合同的訂立和履行，屬于合同當事人之間的民事權利義務關系，主要涉及當事人的利益，只要當事人的意思不與強制性規范、社會公共利益和社會公德相抵觸，就承認合同的法律效力，國家及法律盡可能尊重合同當事人的意思，一般不予干預，由當事人自主約定，采取自愿的原則。但是，合同絕不僅僅是當事人之間的問題，有時可能涉及社會公共利益和社會公德，涉及維護經濟秩序，合同當事人的意思應當在法律允許的范圍內表示，不是想怎么樣就怎么樣。為了維護社會公共利益，維護正常的社會經濟秩序，對于損害社會公共利益、擾亂社會經濟秩序的行為，國家應當予以干預。至于哪些要干預，怎么干預，都要依法進行，由法律、行政法規作出規定。

必須遵守法律的原則與自愿原則是不是矛盾呢？如何正確理解和把握這兩個原則的關系呢？一方面，自愿原則鼓勵交易，促進交易的開展，發揮當事人的主動性、積極性和創造性，以活躍市場經濟；另一方面必須遵守法律的原則保證交易在遵守公共秩序和善良風俗的前提下進行，使市場經濟有一個健康、正常的道德秩序和法律秩序。所以說，遵守法律原則和自愿原則是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不損害社會公共利益為前提；同時，只有遵守合同法，依法訂立合同、履行合同，才能更好地體現和保護當事人在合同活動中的自愿原則。依法保護當事人的合法權益同依法禁止濫用民事權利是統一的。法律、行政法規有關合同條文的規定，有不同的情況，有強制性的規定，有非強制性規定。對強制性規定當事人在合同活動中是必須執行的。例如，禁止非法借貸，不得惡意串通損害國家、集體或者第三人利益等。對非強制性規定，由當事人自愿選擇。例如，合同法規定，合同內容由當事人約定，合同生效后當事人對質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，首先是由當事人協議補充。正確認識以上兩種不同的規定，有助于指導當事人在遵守法律、行政法規的前提下自主、自愿地從事訂立合同、履行合同等合同活動。

第八條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保護。

【釋義】本條是對關于依法成立的合同效力的規定。

根據合同法的自愿原則，訂不訂合同、與誰訂合同、合同的內容如何等，由當事人自愿約定。但是，合同依法成立生效以后，對當事人就具有了法律約束力。所謂法律約束力，就是說，當事人應當按照合同的約定履行自己的義務，非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除合同。如果不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，就要承擔違約責任。

依法成立的合同受法律保護。所謂受法律保護，就是說，如果一方當事人未取得對方當事人同意，擅自變更或者解除合同，不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，從而使對方當事人的權益受到損害，受損害方向人民法院起訴要求維護自己的權益時，法院就要依法維護，對于擅自變更或者解除合同的一方當事人強制其履行合同義務并承擔違約責任。總則 第二章 合同的訂立

本章共三十五條，對訂立合同的主體的資格、合同的形式、合同的主要條款、要約與承諾制度、根據國家的指令性任務或者國家訂貨任務訂立的合同、格式條款、締約過失責任作了規定。

第九條 當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。

當事人依法可以委托代理人訂立合同。

【釋義】本條是對合同當事人的資格以及委托代理人訂立合同的規定。

一、民事權利能力

民事權利能力是指法律賦予民事主體享有民事權利和承擔民事義務的能力，也就是民事主體享有權利和承擔義務的資格，是作為民事主體進行民事活動的前提條件。如法律規定，國家保護公民的財產所有權，則每一個公民都享有行使財產所有權的權利能力。但并不是說，只有當公民行使了某一項民事權利，才能證明其有權利能力。國家賦予公民的民事權利能力是一種法律上的確認，它不以公民是否行使民事權利決定是否擁有民事權利能力。

民事權利能力與具體民事權利的不同在于：第一，民事權利能力是取得具體民事權利的前提。法律賦予公民財產所有權的權利能力，但只有參加到具體的民事法律關系中，才能享有具體的民事權利，如果不參加具體的民事關系，就只有民事權利能力，而沒有民事權利。第二，民事權利能力是指享有民事權利與承擔民事義務兩個方面，民事權利能力不僅是享有民事權利的前提，還是承擔民事義務的前提。而民事權利一般僅僅指權利，不包括民事義務。第三，民事權利能力是由法律直接賦予的，而民事權利則是在具體的民事活動中產生的。

公民的權利能力始于出生，終于死亡。一般說來，公民的權利能力與年齡無關，但有的權利能力，需要達到一定年齡時才能享有，如工作的權利能力。公民的權利能力是法律所賦予的，與公民的人身不可分離，非依法律不得限制與剝奪，亦不得由公民本人放棄。公民從事訂立合同的民事活動，應當具備訂立合同所需要的民事權利能力。一般說來，公民訂立合同的權利能力不受限制。只要不違背法律的強制性規定，都可以自由地訂立合同。但是，公民的權利能力受到一般的社會發展條件的限制。

二、民事行為能力

民事行為能力是指民事主體以自己的行為享有民事權利、承擔民事義務的能力。也就是民事主體以自己的行為享有民事權利、承擔民事義務的資格。這里的“能力”或者“資格”是指民事主體的意識能力或者精神狀態，包括思維是否正常，是否有認識能力、判斷能力，是否具有辨別是非和處理自己事務的能力。民事行為能力與民事權利能力不同。民事行為能力以民事權利能力為前提，只有具備民事權利能力，才可能有民事行為能力。但有民事權利能力，不一定有民事行為能力。民事行為能力既包括民事主體對其實施的合法行為取得民事權利、承擔民事義務的能力，也包括對其實施的違法行為承擔民事責任的能力。

自然人的民事行為能力可以分為完全民事行為能力、無民事行為能力和限制民事行為能力等三種情況。

（一）完全民事行為能力，指達到一定年齡的人，具有以自己的行為取得民事權利和承擔民事義務的資格。一般而言，成年人生理和心理發育成熟，具有一定的社會經驗和對事物的認識能力和判斷能力，具有獨立生活的能力，不僅能夠有意識地實施法律行為，而且能夠估計到實施某種行為可能發生的后果及對自己和他人的影響。因此，一般的立法都規定成年人在法律上具有完全民事行為能力。民法通則規定，18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。

（二）無民事行為能力，是指公民不具有以自己的行為參與民事法律關系取得民事權利和承擔民事義務的資格。依據民法通則的規定，不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人。

不滿10周歲的未成年人，由于年齡太小，認識能力與判斷能力太差，還不能有意識、有目的地進行民事活動，從保護他們的利益和保障社會經濟秩序出發，法律不賦予他們民事行為能力。他們所需要進行的民事活動，由他們的父母或者其他法定代理人代為進行。

不能辨認自己行為的精神病人，由于他們喪失了認識能力和判斷能力，無法獨立進行民事活動，從維護他們的利益與保障社會經濟秩序出發，法律不賦于他們民事行為能力。他們所需要進行的民事活動，由其法定代理人代為進行。

（三）限制民事行為能力，又稱不完全民事行為能力，按照民法通則的規定，10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。

10周歲以上的未成年人，生理與心理有一定程度地發育，并且已接受一定程度的正規而有系統的社會教育，有一定的認識能力與判斷能力，具有一定的獨立生活能力，并且隨著年齡的增長，各方面的能力也在不斷地增強。具備了一定的從事民事活動的能力。因此，法律應當賦予他們一定的民事行為能力。另一方面，雖然有一定的行為能力，但智力發展還不全面，社會生活經驗還不夠豐富，認識能力與判斷能力還比較弱，對某些較為復雜的事情還不能完全進行成熟地認識與判斷，也不完全具備有效地保護自己的能力。因此，法律不能賦予他們完全的民事行為能力，而是賦予他們一定的、與其認識能力和判斷能力相適應的行為能力。他們可以進行與其年齡、智力相適應的民事活動。其他民事活動，由其法定代理人代理進行，或者取得法定代理人的同意。并非所有精神病人都是完全沒有民事行為能力的人，有的精神病人并未完全喪失行為能力，有一定的認識與判斷能力，應當賦予一定的民事行為能力。因此，民法通則規定，不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與其精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

三、法人的民事權利能力與民事行為能力

法人是法律設定的民事主體，與自然人有很大不同，法人是否有民事權利能力與民事行為能力呢？民法通則規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。法人的民事權利能力在性質上與自然人的民事權利能力一樣，是法人享有民事權利、承擔民事義務的能力，是法人作為民事主體的資格。法人的民事行為能力在性質上與自然人的民事行為能力也是一樣的，是法人通過自己的行為參與民事活動、享有民事權利、承擔民事義務的能力，是法人能夠以自己的意思進行民事活動的資格。法人的民事行為能力是通過法人的法定代表人、代表機構或者代理人來實現的。

法人的民事權利能力與行為能力，取決于有關法律、法規的規定以及有關部門對法人設立等的審查批準，不同法人的權利能力、行為能力的范圍是不同的。一般來說，法人的業務范圍或者經營范圍就是法人的民事權利能力與行為能力的范圍。法人的權利能力與行為能力在范圍上是一致的。法人的權利能力和行為能力與自然人有很大不同。自然人的民事權利能力是普遍、一致和平等的，自然人的權利能力通常沒有多大差別，基本上是相同的，而法人的民事權利能力的大小、范圍，取決于成立的宗旨和任務，差別可能是很大的。某些民事權利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收養、繼承等，而某些民事權利能力只有法人才能享有，如煙草、黃金等只有法人才能經營。

四、關于代理

自然人、法人進行民事活動，一是親自實施某種民事法律行為，二是通過代理人實施某種民事法律行為。通過代理人實施民事法律行為，就涉及民法中的代理。民法通則規定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。這一規定表明了代理的幾個特點：

一、代理人在代理權限內進行代理活動。

二、代理人以被代理人的名義進行代理活動。

三、代理人的代理活動是實施某種民事法律行為。

四、代理人代理活動產生的法律后果由被代理人承擔。

按照民法通則的規定，代理分為三種形式：

（一）法定代理。基于法律的直接規定而產生的代理為法定代理。民法通則規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人是其監護人。未成年人的父母是未成年人的監護人，如果沒有父母或者父母沒有監護能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法確定的其他人、單位擔任監護人。無民事行為能力人的精神病人、限制民事行為能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及依法確定的其他人、單位擔任監護人。

（二）指定代理。依照法律規定因人民法院或者其他部門的指定而產生的代理為指定代理。指定代理適用于無民事行為能力人、限制民事行為能力人，在沒有法定代理人、對法定代理人有爭議或者法定代理人無正當理由不能代理的情況下，才會產生指定代理。民法通則規定，對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。指定監護人，也就是指定法定代理人。民事訴訟法規定，無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

（三）委托代理。委托代理是按照委托人的委托而產生的代理。委托代理是代理中適用最廣泛、最普遍的一種形式，除具有人身關系性質的民事活動外，一般民事活動都可以實行委托代理。因此，本條第二款規定，當事人依法可以委托代理人訂立合同。按照民法通則的規定，委托代理可以采用口頭形式，也可以采用書面形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。如果是書面形式的委托代理，應當簽發授權委托書。授權委托書屬單方法律行為，一經被代理人簽發，立即生效。授權委托書是產生委托代理的根據。在民事活動中，如果第三人要求證明委托代理的資格，委托代理人應當出示授權委托書。在委托代理中，委托代理人必要時可能將受委托的一部分或者全部事項再委托給其他人辦理，這叫轉委托。按照民法通則的規定，委托代理人為被代理人的利益需要轉委托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉委托他人代理的除外。

第十條 當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

【釋義】本條是對合同形式的規定。

民法通則第五十六條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。”民法通則的這一規定并沒有提出嚴格的書面形式要求，應當說對于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規定用特定形式的屬例外情形。但是，我國現行的三部合同法和其他法律有關合同的規定一般要求合同采用書面形式。如經濟合同法第三條中規定：“經濟合同，除即時清結者外，應當采用書面形式。”涉外經濟合同法第七條中規定：“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立。”技術合同法第九條規定：“技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式。”海商法規定，船舶所有權的轉讓、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租賃）、海上拖航合同都應當以書面訂立。其他法律對具體合同要求采用書面形式的規定還有：勞動法第十九條、商業銀行法第三十七條、合伙企業法第三條以及擔保法第十三條等等。我國參加國際公約，也往往對公約中不限定合同形式的規定予以保留。在司法實踐中，對于不符合法律規定的合同形式的合同，往往認定其為無效。如最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》規定，涉外經濟貿易“訂立合同未采用書面形式的”，“應當確認無效”。由于我國法律在對合同要求法定形式的規定中除了規定這些合同應當采用書面形式以外，沒有對未采用書面形式的法律后果作出明確的規定。因此，實踐中有不少未采用書面形式的合同被認定為無效。

在制定合同法的過程中，對于合同的形式有不少意見，歸納起來有兩種。一種意見認為，合同法應當規定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發生爭議。另一種意見認為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應對合同再規定限制條件。在起草的過程中，有關合同形式條文的寫法也數易其稿。考慮到既要適應現實需要，又要提倡當事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規范化、法制化，本條對合同形式的規定為，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

書面形式是指以文字等可以有形式在再現內容的方式達成的協議。這種形式明確肯定，有據可查，對于防止爭議和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當事人雙方以合同書、書信、電報、電傳、傳真等形式達成協議。

口頭形式是指當事人面對面地談話或者以通訊設備如電話交談達成協議。以口頭訂立合同的特點是直接、簡便、快速，數額較小或者現款交易通常采用口頭形式。如在自由市場買菜、在商店買衣服等。口頭合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式。口頭形式當然也可以適用于企業之間，但口頭形式沒有憑證，發生爭議后，難以取證，不易分清責任。除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據當事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。此類合同是指當事人未用語言明確表示成立，而是根據當事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續交房租，出租人仍然接受租金。根據雙方當事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續有效。再如，當乘客乘上公共汽車并達到目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協議，但可以依當事人的行為推定運輸合同成立。

第十一條 書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。

【釋義】本條是對書面形式含義的規定。

一、合同書、信件、電報、電傳和傳真

合同的書面形式有多種，最通常的是當事人雙方對合同有關內容進行協商訂立的并由雙方簽字（或者同時蓋章）的合同文本，也稱作合同書或者書面合同。通常合同書中明確地記載合同的雙方當事人的權利義務、解決爭議的方法等具體內容。因此，發生爭議可以按照合同的規定進行處理，比較容易解決糾紛，擺脫了“口說無憑”的狀況。所以，最好采用簽訂合同書的形式。合同書有多種多樣，有行業協會等制定的示范性合同文本，國際上也有通行的某種行業的標準文本，也有營業者提供的由營業者制訂的格式合同文本，大量的還有雙方當事人自己簽訂的合同文本。一般來說，作為合同書應當符合如下條件：1．必須以某種文字、符號書寫。2．必須有雙方當事人（或者代理人）的簽字（或者同時蓋章）。3．必須規定當事人的權利義務。

合同也可以信件訂立，也就是平時我們所說的書信。書信有平信、郵政快件、掛號信以及特快專遞等多種形式。

電報、電傳、傳真也屬于書面形式，大量的合同通過這三種形式訂立。

二、電子數據交換和電子郵件

通過計算機網絡系統訂立合同，近年來在國外發展迅速，我國也已出現網上交易形式并且發展很快。通過計算機網絡系統訂立合同，主要形式有電子數據交換（英文為Electronic Data Inter－change，簡稱EDI）和電子郵件（英文簡稱為e－mail）。

電子郵件（e－mail），又稱電子信箱，電子郵件與我們平時寄信差不多，一般我們將信件投人郵箱，郵政系統進行分揀、運輸、投遞，將信件交給收信人。所不同的是，電子郵件的傳遞是通過電子計算機系統來完成的。它要求發信人與收信人都有計算機終端，與計算機網絡系統連接并登記注冊，網絡系統為每一個注冊用戶分配一個信箱，也就是在計算機的存儲空間內劃分出區域并確定相應的用戶名及口令，用戶可以隨時隨地通過計算機使用口令開啟信箱，進行寫作和收發信件。電子信箱系統中傳遞的信件與傳統的信件不同，它是電子信件，其內容可以是文本文件，數據文件以及傳真、語音和圖像文件等。電子信箱是一種新型的快速、經濟的信息交換方式，是實現辦公自動化的重要手段，不僅可用于個人間、辦公室間的通訊，而且還可用于各種貿易活動。

電子數據交換（EDI），又稱“電子資料通聯”，是一種在公司、企業間傳輸訂單、發票等商業文件進行貿易的電子化手段。它通過計算機通信網絡，將貿易、運輸、保險、銀行和海關等行業信息，用一種國際公認的標準格式，完成各有關部門或者公司、企業之間的數據交換與處理，實現以貿易為中心的全部過程。電子數據交換60年代始于歐洲與美國。早期的EDI只是在兩個商業伙伴之間通過計算機直接通信完成，70年代數字通訊技術加快了EDI技術的成熟與應用范圍的擴大，出現了跨行業的EDI系統。80年代EDI標準的國際化以使其應用進入一個新的發展階段。EDI是一種新穎的電子化貿易工具，是計算機、通信和現代管理技術相結合的產物。國際標準化組織將其描述為：“將貿易或者行政事務按照一個共認的標準形成結構化的事務處理或信息數據格式，從計算機到計算機的電子傳輸。”一般的買賣，是由買方向賣方發出訂單，賣方按照訂單發貨，買方收到貨物及發貨票后開出支票給賣方，賣方到銀行兌現。而EDI的處理過程是：企業收到EDI訂單，EDI系統就會自動處理該訂單，檢查訂單是否符合要求；通知安排生產；向供應商訂購零配件；向運輸部門預訂集裝箱；向海關、商檢等部門申請許可證；通知銀行并給訂貨方開出EDI發票；向保險公司申請保險單等，使整個交易過程在最短時間內準確完成。

1984年，聯合國國際貿易法委員會第十七次會議開始研究電子數據，并著手起草法律草案。原來搞EDI，后來認為僅搞EDI太狹窄，因通過計算機或其他類似方式簽訂合同還有電子郵件和計算機傳真等多種形式。1995年，聯合國國際貿易法委員會第二十八屆會議，制定了電子商業示范法草案，此草案只規定了第一部分“電子商業總則”的內容，征求意見，并繼續工作，增加了第二部分“電子商業的特定領域”，聯合國國際貿易法委員會第二十九屆會議于1996年6月通過了《貿易法委員會電子商業示范法》，并于同年12月發布了該示范法的說明指南。示范法將以電子方式進行的貿易稱作“電子商業”，將各種通過電子方式傳達信息的手段稱作“數據電文”，指“經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真”。示范法對電子合同的有關問題作了規定，核心內容是：

一、確認電子合同的有效性。第5條“數據電文的法律承認”規定，不得以某項信息采用數據電文的形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執行性。第11條“合同的訂立和有效性”規定，就合同的訂立而言，除非當事人各方另有協議，一項要約以及對要約的承諾均可以通過數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文為理由而否定合同的有效性或可執行性。

二、確定電子合同符合法律對書面、簽字、原件的要求。1．法律對“書面”的要求問題。第6條規定，假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了法律對“書面”的要求。2．法律要求“簽字”的問題：第7條規定，如果采用可靠的方法鑒定了某人的身份并表明該人認可了數據電文內含的信息，即滿足了法律對“簽字”的要求。3．法律對“原件”的要求問題。第8條規定，如果可靠地保證信息自首次以最終形式生成并保持了完整性，同時可以將信息展示，即滿足了法律對“原件”的要求。

三、確定電子合同的證據效力。第9條規定，在任何法律訴訟中，證據規則的適用在任何方面不得以它僅是一項數據電文或者并不是原樣為由否定一項數據電文作為證據的可接受性。對于以數據電文為形式的信息，應給予應有的證據力。在評估一項數據電文的證據力時，應考慮到生成、儲存或者傳遞該數據電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發件人的辦法，以及任何其他相關因素。

世界各主要國家都面臨傳統合同法與電子商務合同的沖突問一題。如英國1968年的《民事訴訟證據法》規定，民訴中第一手傳聞可以采證，據此，計算機輸出資料也可采納作為證據。1979年銀行法明文承認用電子形式所保存的數據。美國判例法承認商務記錄作為傳聞證據的例外，只要是在進行正常的業務中作成并于業務完成的同時或稍后輸入的，此做法已為《統一證據法規則》所采納。美國《聯邦訴訟規則》還規定，此項例外適用于以任何儲存方式的數據，當然包括計算機儲存的數據。英美的判例法也都允許當事人在證明無從取得正本時可以使用抄本以證明正本的內容。英國的民事訴訟證據法也規定可以采納計算機輸出文件的抄本。

1998年3月，澳大利亞電子商務專家組給司法部長提交了“建立電子商務法律框架”的報告。報告中就電子商務合同提出以下立法建議：1．國家應當確認電子商務合同與傳統的書面合同具有同等的法律效力。2．訂立合同的技術手段的差異不影響合同的效力。如采用性能有差別的不同的計算機訂立的合同效力是一樣的。3．電子商務合同主要適用于商事行為，但不宜適用于支票、匯票、提單及遺囑等。4．關于訂立電子商務合同的簽字問題，只要能確認簽字，任何形式都應當得到承認，不宜只承認數碼式簽字。5．當事人可以選擇是否適用有關電子商務合同的法律。6．應當減少政府在電子商務合同方面的管理職能。7．可以參照“聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法草案”制定澳大利亞的法律。如可以吸收示范法第5條關于數據電文交易法律效力的規定；第6條法律要求采用書面形式的，數據電文只要能夠調取以備日后查用即符合法律要求的規定；第10條關于數據電文留存的規定；第11條關于確認電子合同的訂立和有效性的規定等。但不宜將示范法第13條關于數據電文歸屬的規定；第15條關于確認何時收到信息的規定納入澳大利亞有關電子商務合同的法律。理由是上述規定較為復雜，不易操作。還有的專家提出，在電子商務合同立法中還應當解決在訂立電子商務合同過程中消費者的知情權問題以及電子商務合同付款的安全、保密等問題。

為了解決電子合同的問題，韓國1991年12月頒布了《促進貿易自動化條例》，是對EDI的應用法規，共7章29條和一個附錄。該條例從總體上解決了電子文件作為合法的書面文件、電子簽名的合法性和計算機記錄的證據力等幾個問題，條例對EDI應用過程中當事人各方的責任作出限定，并明確規定了法律責任。

進入90年代，我國電子商務合同應用逐步開展，電子商務的有關問題也得到有關機構與組織的重視。我國政府對這一領域的工作十分重視，多次派代表出席國際會議，參加聯合國國際貿易法委員會的會議，并對電子商業示范法的制定發表意見。為實施中國海關EDI自動化通關系統，海關總署于1992年9月頒布第36號總署令《中華人民共和國海關對報關單位和報關員的管理規定》，其中第十九條明確規定：“經電子計算機傳送數據的報關單與手工填寫的報關單具有同等的法律效力”。各試點海關還具體訂立了EDI通關暫行管理辦法，并通過海關與用戶的協議，具體規定了參加EDI通關的審批辦法、雙方的權利與義務、發生爭議時的裁定方法等。為了約束和規范實施EDI的行為，推動EDI的應用的發展，廣東省政府于1996年10月頒布了《廣東省對外貿易實施電子數據交換（EDI）暫行規定》，于1997年1月1日實施。該規定共24條，對電子報文作為合法的書面形式、電子簽名的合法性以及有關問題作了規定。第八條規定，協議方依據協議，利用EDI服務中心的EDI網絡系統進行信息傳遞或交換，其電子報文是合法、有效和可執行的。第九條規定，凡法律、法規規定必須采用書面形式，而電子報文的內容可以隨時查閱的，則此電子報文同合法的書面文件。第十條規定，由協議方或法律、法規要求文件必須簽名，而電子報文附有電子簽名時，則此電子報文視同符合協議方的要求或法律、法規的規定。

統一合同立法，電子商務合同是個不可回避的問題。一些部門、單位和專家也建議合同法中應當確認采用電子數據交換和電子郵件等形式訂立的合同的有效性。因此，合同法借鑒了聯合國國際貿易法委員會制定的電子商務示范法的有關規定，針對我國實踐中需要解決而又較有把握的問題作出規定。本條明確規定了電子數據交換和電子郵件作為合同的形式，并且該條文的表述也表明并不限于此兩種形式。

三、關于“可以有形地表現所載內容的形式”

合同書、信件和數據電文是“可以有形地表現所載內容的形式”，但也不限于明確規定的這幾類。凡是“可以有形地表現所載內容的形式”都可以作為合同的書面形式。聯合國國際貿易法委員會的電子商業示范法對數據電文的規定就是“包括但不限于”電報、電傳、傳真、EDI和電子郵件。表明數據電文尚可有其他形式。本條亦不排斥其他形式的數據電文。所以，合同的書面形式包括一切可以有形地表現所載內容的形式。

第十二條 合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；

（三）數量；

（四）質量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。

當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

【釋義】本條是對合同主要條款和示范文本的規定。

一、合同的主要條款

合同的條款是合同中經雙方當事人協商一致、規定雙方當事人權利義務的具體條文。合同的條款就是合同的內容。合同的權利義務，除法律規定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實現訂立合同的目的。合同的條款是非常重要的，所以在此條規定了合同的主要條款。但是，并不是說當事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導致合同的不成立或者無效。主要條款的規定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內容要由當事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價格條款，而在無償合同如贈與合同中就沒有此項。

在訂立合同的過程中，如果一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項達成協議為條件，則在這些特定事項未達成協議前，合同不成立。

如果當事人各方在訂立合同時，有意將一項合同的內容留待進一步商定，則盡管這一項條款沒有確定，也不妨礙合同的成立。

現將本條第一款規定的九項內容簡述如下：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所。這是每一個合同必須具備的條款，當事人是合同的主體。合同中如果不寫明當事人，誰與誰做交易都搞不清楚，就無法確定權利的享受和義務的承擔，發生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當事人的時候更是如此。合同中不僅要把應當規定的當事人都規定到合同中去，而且要把各方當事人名稱或者姓名和住所都規定準確、清楚。

（二）標的。標的是合同當事人的權利義務指向的對象。標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標的，合同不能成立，合同關系無法建立。

合同的種類很多，合同的標的也多種多樣：

1．有形財產。有形財產指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價證券等。2．無形財產。無形財產指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態存在的智力成果。如商標、專利、著作權、技術秘密等。

3．勞務。勞務指不以有形財產體現其成果的勞動與服務。如運輸合同中承運人的運輸行為，保管與倉儲合同中的保管行為，接受委托進行代理、居間、行紀行為等。

4．工作成果。工作成果指在合同履行過程中產生的、體現履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設工程合同中承包人完成的建設項目，技術開發合同中的委托開發合同的研究開發人完成的研究開發工作等。

合同對標的的規定應當清楚明白、準確無誤，對于名稱、型號、規格、品種、等級、花色等都要約定得細致、準確、清楚，防止差錯。特別是對于不易確定的無形財產、勞務、工作成果等更要盡可能地描述準確、明白。訂立合同中還應當注意各種語言、方言以及習慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。

（三）數量。在大多數的合同中，數量是必備條款，沒有數量，合同是不能成立的。許多合同，只要有了標的和數量，即使對其他內容沒有規定，也不妨礙合同的成立與生效。因此，數量是合同的重要條款。對于有形財產，數量是對單位個數、體積、面積、長度、容積、重量等的計量；對于無形財產，數量是個數、件數、字數以及使用范圍等多種量度方法；對于勞務。數量為勞動量；對于工作成果，數量是工作量及成果數量。一般而言，合同的數量要準確，選擇使用共同接受的計量單位、計量方法和計量工具。根據不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。

（四）質量。對有形財產來說，質量是物理、化學、機械、生物等性質；對于無形財產、服務、工作成果來說，也有質量高低的問題，并有衡量的特定方法。對于有形財產而言，質量亦有外觀形態問題。質量指標準、技術要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號、規格、等級等體現出來。質量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。合同中應當對質量問題盡可能地規定細致、準確和清楚。國家有強制性標準規定的，必須按照規定的標準執行。如有其他質量標準的，應盡可能約定其適用的標準。當事人可以約定質量檢驗的方法、質量責任的期限和條件、對質量提出異議的條件與期限等。

（五）價款或者報酬。價款或者報酬，是一方當事人向對方當事人所付代價的貨幣支付。價款一般指對提供財產的當事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報酬一般是指對提供勞務或者工作成果的當事人支付的貨幣，如運輸合同中的運費、保管合同與倉儲合同中的保管費以及建設工程合同中的勘察費、設計費和工程款等。如果有政府定價和政府指導價的，要按照規定執行。價格應當在合同中規定清楚或者明確規定計算價款或者報酬的方法。有些合同比較復雜，貨款、運費、保險費、保管費、裝卸費、報關費以及一切其他可能支出的費用，由誰支付都要規定清楚。

（六）履行期限。履行期限是指合同中規定的當事人履行自己的義務如交付標的物、價款或者報酬，履行勞務、完成工作的時間界限。履行期限直接關系到合同義務完成的時間，涉及當事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據。履行期限可以是即時履行的，也可以是定時履行的；可以是在一定期限內履行的，也可以是分期履行的。不同的合同，對履行期限的要求是不同的，期限可以以小時計，可以以天計，可以以月計，可以以生產周期、季節計，也可以以年計。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間，工程建設合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間。正因如此，期限條款還是應當盡量明確、具體，或者明確規定計算期限的方法。

（七）履行地點和方式。履行地點是指當事人履行合同義務和對方當事人接受履行的地點。不同的合同，履行地點有不同的特點。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行；賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設合同中，在建設項目所在地履行。運輸合同中，從起運地運輸到目的地為履行地點。履行地點有時是確定運費由誰負擔、風險由誰承擔以及所有權是否轉移、何時轉移的依據。履行地點也是在發生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據。因此，履行地點在合同中應當規定得明確、具體。

履行方式是指當事人履行合同義務的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差異。買賣合同是交付標的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定時期內的，也可以是分期、分批的。運輸合同按照運輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結算方式等，如現金結算、轉帳結算、同城轉帳結算、異地轉帳結算、托收承付、支票結算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結算、委托收款等。履行方式與當事人的利益密切相關，應當從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當的履行方式，并且在合同中應當明確規定。

（八）違約責任。違約責任是指當事人一方或者雙方不履行合同或者不適當履行合同，依照法律的規定或者按照當事人的約定應當承擔的法律責任。違約責任是促使當事人履行合同義務，使對方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。違約責任在合同中非常重要，因此一般有關合同的法律對于違約責任都已經作出較為詳盡的規定。但法律的規定是原則的，即使細致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當事人為了特殊的需要，為了保證合同義務嚴格按照約定履行，為了更加及時地解決合同糾紛，可以在合同中約定違約責任，如約定定金、違約金、賠償金額以及賠償金的計算方法等。

（九）解決爭議的方法。解決爭議的方法指合同爭議的解決途徑，對合同條款發生爭議時的解釋以及法律適用等。解決爭議的途徑主要有：一是雙方通過協商和解，二是由第三人進行調解，三是通過仲裁解決，四是通過訴訟解決。當事人可以約定解決爭議的方法，如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進行約定的，通過其他途徑解決都要事先或者事后約定。依照仲裁法的規定，如果選擇適用仲裁解決爭議，除非當事人的約定無效，即排除法院對其爭議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請法院撤銷仲裁裁決或者申請法院不予執行。當事人選擇和解、調解方式解決爭議，都不能排除法院的管轄，當事人可以提起訴訟。

涉外合同的當事人約定采用仲裁方式解決爭議的，可以選擇中國的仲裁機構進行仲裁，也可以選擇在外國進行仲裁。涉外合同的當事人還可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，當事人可以選擇選用中國的法律、港澳地區的法律或者外國的法律。但法律對有些涉外合同法律的適用有限制性規定的，依照其規定。

解決爭議的方法的選擇對于糾紛發生后當事人利益的保護是非常重要的，應該慎重對待。但要選擇解決爭議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個仲裁機構要規定得具體、清楚，不能籠統規定“采用仲裁解決”。否則，將無法確定仲裁協議條款的效力。

當事人在合同中特別約定的條款，雖然超出本條規定的九項內容，也作為合同的主要條款。

二、關于合同的示范文本

在制訂合同法的過程中，有的委員和部門認為，由于經濟貿易活動的多樣性，如果當事人缺乏經驗，所訂合同常易發生難以處理的糾紛。實踐中合同的示范文本對于提示當事人在訂立合同時更好地明確各自的權利義務起到了積極作用，對此應當在合同法中作出規定。因此，本條第二款規定訂立合同可以參照各類合同的示范文本，其目的與第一款一樣，就是為了使當事人訂立合同更加認真、更加規范，盡量減少合同規定缺款少項、容易引起糾紛的情況。

第十三條 當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。

【釋義】本條是對訂立合同方式的規定。

合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同本質上是一種合意。使合同得以成立的合意是指當事人對合同必備條款達成一致意見。當事人合議的過程，對合同內容協商一致的過程，就是經過要約、承諾完成的。向對方提出合同條件作出簽訂合同的意思表示稱為“要約”，而另一方如果表示接受就稱為“承諾”。一般而言，一方發出要約，另一方作出承諾，合同就成立了。但是，有時要約和承諾往往難以區分。許多合同是經過了一次又一次的討價還價、反復協商才得以達成。

在統一的合同法制訂以前，我國的民事立法包括三部合同法以及有關合同的法律、行政法規，都沒有有關要約與承諾制度的規定。沒有要約與承諾制度，在不少情況下對于合同成立與否難以判斷，有可能使本來已經成立的合同認定為不成立。在合同法中規定要約與承諾制度，就可以使合同的成立有一個較為具體的標準，就會使在經濟交往和社會生活中需要簽訂合同的當事人有所遵循，也使司法機關有所遵循。更好地分清各方當事人的責任，正確而恰當地確定合同的成立，充分保障當事人的權益，鼓勵交易，減少與解決糾紛，促進經濟的發展。第十四條 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

（一）內容具體確定；

（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

【釋義】本條是對要約的定義及其構成要件的規定。

一、關于要約的定義

要約在不同的情況下可以稱為“發盤”、“發價”等，發出要約的人稱為“要約人”，接收要約的人稱為“受要約人”。

按照大陸法系，合同被定義為當事人的“合意”，要約則一般被定義為：“以一定契約之成立為目的之確定的意思表示”或者“是當事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方接受的意思表示。”大陸法系的民法理論認為，要約僅僅是一個希望訂立合同的意思表示，還不能算是法律行為。因為，法律行為是設立、變更、終止民事權利義務關系的合同法律行為，要約本身雖然會引起一定的法律效果，但尚不能發生當事人所希望的成立合同的效力。也有的學者認為，要約在性質上是一種附條件的法律行為。要約人發出要約之后，要受法律規定的限制，不依規定不能撤回或者撤銷。如果對方承諾則協議達成，就必須按照達成的協議履行，違反協議就要承擔違約責任。

在英美法系，合同則被定義為“許諾”或者一系列的“許諾”，要約也被視為或者被定義為當事人所作的一種允諾。如“要約，實際上是要約人做什么事或不做什么事的一種許諾”。以“許諾”為要約下定義是不奇怪的，“許諾”或“諾言”（Promise）是英美合同法理論的一個十分重要的概念，基本上是合同的同義語，如“合同是由法律強制履行的一個或一系列的諾言”。美國《合同法重述》也是這樣下定義的：“一個合同是這樣一個或一系列許諾，違背它，法律將給予補償；履行它，法律將通過某種方式確認是一種義務”。英美法合同理論上還有一個重要的概念：“對價”（Consideration），要約是否有效以及合同是否有效取決于有無對價。P．S．阿蒂亞在他的《合同法概述》對要約的說明中說：“要約，實際上是要約人做什么事或不做什么事的一種許諾，而這種許諾有效的條件是承諾人應接受這個要約，并對這個要約支付或答應支付它的對價”。

以許諾給要約下定義從英美法來講可能是最貼切的，但在英美法也可以看到其它的定義方式。美國《合同法重述》第24條規定：“要約是對即時進行交易的愿望的表達。這一表達能使一個通情達理處于受要約人地位的人相信，他或她只要對該要約表示同意，即接受該要約，就可以進行交易”。世界學生版教科書《合同法》（G．H．Treitel著，Sweet＆Maxwell1995年版）也采納了這樣的定義：“要約是要約人希望就特定事項簽訂合同、并且一經受要約人承諾即受拘束的意思表示”。這兩個定義與大陸法的定義沒有什么差別。盡管存在不同的理論和不同的定義方式，我們可以知道，兩大法系對要約含義的認識基本是一致的。因為說的是同一件事，解決的是同一個問題。本條采取的是最通常和最簡單的定義方式：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

二、要約的構成要件

一項訂約的建議要成為一個要約，要取得法律效力，必須具備一定的條件。如不具備這些條件，作為要約在法律上就不能成立。按照大陸法系的合同法理論對要約的解釋，要約成立的要件有四個：

（一）要約是特定合同當事人的意思表示。發出要約的目的在于訂立合同，要約人必須使接收要約的相對方能夠明白是誰發出了要約以便作出承諾。因此，發出要約的人必須能夠確定，必須能夠特定化。雖然合同雙方都可以作為要約人，但作為要約人的必須是特定的合同當事人。不論是自然人或者是法人，只要是具有相應民事權利能力與民事行為能力的人，都可以作為要約人。如果是代理人，必須取得本人的授權，還必須說明誰是被代理人。作為要約人只要能夠特定即可，并不一定需要說明要約人的具體情況，也不一定需要知道他究竟是誰。一個要約，如果處于能夠被承諾的狀態就可以，不需要一切情況都清清楚楚。如自動售貨機，消費者不需要了解究竟是哪家公司安置，誰是真正的要約人。只要投入貨幣，作出承諾，便會完成交易。

（二）要約必須向要約人希望與之締結合同的相對人發出。合同因相對人對于要約的承諾而成立，所以要約不能對希望與其訂立合同的相對人以外的第三人發出。但相對人是否必須是特定的人，則有不同的看法。一種觀點認為，要約必須是向特定人發出，向不特定人發出的訂約建議是要約邀請。因為，向特定人發出的要約，一旦承諾合同就成立，而向不特定的人發出的訂約建議，承諾了也不會當然導致合同成立。另一種觀點認為，要約可以向不特定的人發出。現實有許多向不特定人發出要約的情況。如自動售貨機的設置，電車、渡船、公共汽車的行駛，戲院、電影院的開設。但不是說在一切情況下都可以向不特定的人發出要約。

要約一般應向特定人發出。因為，相對人的特定化意味著要約人對誰有資格作為承諾人，作為合同相對方作出了選擇，這樣對方一承諾，一個合同就成立了。如果相對人不確定，則作為合同的另一方當事人就是不確定的，既然不確定，作出承諾后合同也不一定成立。如果是這種情況，把一項訂約的建議作為一個要約就是不合適的，只能作為一個要約邀請。如果向不特定的人以出讓某一特定物為內容的訂立合同的建議，如果視為是一個有效的要約，則會造成一物數賣，當然不行。如果要把向不特定人發出的訂約建議作為要約，必須限定條件來達到這一目的：在一物數賣的情況下，凡作出承諾的，合同均成立，但要約人要對作出承諾而得不到履行的受要約人承擔違約責任。但這樣規定是對要約進行了法律上的限制，不是對要約的肯定，而是對要約的否定。自動售貨機、公共運輸事業在大陸法一般認為是要約方，但這種看法并非沒有異議。一般認為，懸賞廣告是向不特定人發出的要約。一般情況下，懸賞廣告所要求的事項是特定的，完成所要求事項的承諾人只有一個人，或只有很少的人。但無論有幾人，如果符合廣告的條件，做了廣告所要求的行為，發出懸賞廣告的人都必須按照廣告的約定支付報酬。否則，要承擔法律責任。

（三）要約必須具有締約目的并表明經承諾即受此意思表示的拘束。這一點很重要，很多類似訂約建議的表達實際上并不表示如果對方接受就成立了一個合同，如“我打算五千元把我的鋼琴賣掉”，盡管是特定當事人對特定當事人的陳述，也不構成一個要約。能否構成一個要約要看這種意思表示是否表達了與被要約人訂立合同的真實意愿。這要根據特定情況和當事人所使用的語言來判斷。當事人在合同中一般不會采用諸如“如果承諾合同就成立”這樣明確的詞語來表示，所謂“表明”并不是要有明確的詞語進行說明，而是整個要約的內容表明了這一點。

（四）要約的內容必須具備足以使合同成立的主要條件。這要求要約的內容必須是確定的和完整的。所謂確定的是要求必須明確清楚，不能模棱兩可、產生歧義。所謂完整的是要求要約的內容必須滿足構成一個合同所必備的條件，但并不要求一個要約事無巨細、面面俱到。要約的效力在于，一經被受要約人承諾，合同即可成立。因此，如果一個訂約的建議含混不清、內容不具備一個合同的最根本的要素，是不能構成一個要約的。即使受要約人作出承諾，也會因缺乏合同的主要條件而使合同無法成立。一項要約的內容可以很詳細，也可以較為簡明，一般法律對此并無強制性要求。只要其內容具備使合同成立的基本條件，就可以作為一項要約。合同的基本條件也沒有必要全部確定，只要能夠確定就可以。但究竟怎樣才算具備了使合同成立的基本條件，如果法律有類似規定的要依據規定進行判斷，最重要的是要根據具體情況進行判斷。按照美國統一商法典的規定的做法，一個貨物買賣合同只要有標的和數量就是—個成立生效的合同。因為價格、履行地點與時間可以事后確定。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規定：“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”此條僅要求貨物是明確的，數量和價格只要能夠確定就可以，就算是滿足了要約的條件。

要約的四個要件中最重要的是兩個：一是內容具體確定；二是表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。本條規定了要約的三個要件。至于要約是否必須向特定人發出，在多數情況下是這樣的，但在某些特殊場合則有例外，如懸賞廣告，構成要約的商業廣告等，因此，對該條件未作規定。

第十五條 要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。

商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約；

【釋義】本條是對要約邀請的規定。

要約邀請，又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發出訂立合同的要約的意思表示。要約邀請可以是向特定人發出的，也可以是向不特定的人發出的。要約邀請與要約不同，要約是一個一經承諾就成立合同的意思表示，而要約邀請只是邀請他人向自己發出要約，自己如果承諾才成立合同。要約邀請處于合同的準備階段，沒有法律約束力。有的學者認為，要約邀請不是意思表示，只是事實行為。但要約邀請也并不是單純地建議他人與自已進行有關合同的討論，而是明確提出訂立合同的建議，只不過僅指明合同的類型，并沒有提出合同的具體內容。雖然在理論上，要約與要約邀請有很大區別，但事實上往往很難區分。當事人可能原意是發出要約，但由于內容不確定只能被看作是一個要約邀請。當事人可能原意是發出要約邀請，但由于符合了要約的條件而會被判定為是一個要約。

因此，以法律對何為要約、何為要約邀請進行規定是一個好的辦法。如我國臺灣地區“民法典”第154條第2款規定：“貨物標定賣價陳列者，視為要約。但價目表之寄送，不視為要約。”但是，法律只能對一些特殊的少量的行為作出規定，而大量的締約行為不可能由法律一一作出規定。許多行為是作為要約還是作為要約邀請肯定還將爭論下去。下面對本條所規定的要約邀請作必要的說明。

1．寄送的價目表。寄送的價目表，無論在大陸法系還是在英美法系國家，都認為是要約邀請。根據對要約構成要件的分析，價目表僅指明什么商品、什么價格，并沒有指明數量，對方不能以“是”、“對”或者“同意”等肯定詞語答復成立合同，自然不符合作為要約的構成要件，只能視作要約邀請。發送的商品價目表，是商品生產者或者銷售者推銷商品的一種方式。這種方式當然表達行為人希望訂立合同的意思，但并不表明他人表示承諾就立即達成一個合同。實際上，寄送的價目表與貨物標價陳列在性質上沒有什么差別，只是方式有所不同，商品標價陳列亦作為要約邀請。在商店買賣東西，雖然商品的價格是標明的，但要買多少數量，總是由顧客提出要求。

2．拍賣公告。拍賣是一種特殊買賣方式。一般認為，在拍賣活動中，競買人的出價為要約，拍賣人擊槌（或者以其他方式）拍定為承諾。拍賣人在拍賣前刊登或者以其他形式發出拍賣公告、對拍賣物的宣傳介紹或者宣布拍賣物的價格等，都屬于要約邀請。

3．招標公告。招標投標是一種特殊的簽訂合同的方式，廣泛應用于貨物買賣、建設工程、土地使用權出讓與轉讓、租賃、技術轉讓等領域。為了公平、合理、有效地使用納稅人的財產，防止官商勾結產生腐敗，一些國家規定，凡涉及國家與私人企業之間的大宗交易，如國家訂貨、市政建設等都必須采用招標投標方式。我國在土地使用權出讓與轉讓、建設工程等方面也有規定采用招標投標方式。這種方式的好處是，能夠在最接近公平、合理的價格上達成交易、簽訂合同。所謂招標是指招標人采取招標通知或者招標公告的方式，向不特定的人發出，以吸引投標人投標的意思表示。所謂投標是指投標人按照招標人的要求，在規定的期限內向招標人發出的包括合同全部條款的意思表示。對于招標公告或者招標通知，一般都認為屬于要約邀請，不是要約。而投標是要約，招標人選定中標人，為承諾。英美法也認為招標屬于要約邀請，但認為招標有一定的法律意義，因為招標中對有關合同條件的說明，對達成協議的雙方都有拘束力。

4．招股說明書。招股說明書是股份有限公司在公司設立時由公司發起人向社會公開募集股份時或者公司經批準向社會公開發行新股時，向社會公眾公開的說明文書。按照我國公司法的規定，公司成立時，發起人向社會公開募集股份時，必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，并報送有關文件，招股說明書是其中之一。招股說明書應當附有發起人制作的公司章程并載明下列事項：發起人認購的股份數；每股的票面金額和發行價格；無記名股票的發行總數；認股人的權利、義務；本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可撤回所認股份的說明。發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。公司經批準向社會公開發行新股時，必須公告招股說明書和財務會計報表及附屬明細表，并制作認股書。規定要制定招股說明書并向社會公告，其目的是讓社會公眾了解發起人或者公司的情況和認股人自己所享有的權利和承擔的義務。

招股說明書是向社會發出的要約邀請，邀請公眾向公司發出要約，購買公司的股份。認股人認購股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。但是，如果發起人逾期未募足股份的情況下，則依法失去承諾的權利，認股人撤回所認購的股份。招股說明書是要約邀請，但并非一般的要約邀請，是具有法律意義的文件。這一點與一般的要約邀請不同。

5．商業廣告。商業廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用、通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的廣告。商業廣告的目的在于宣傳商品或者服務的優越性，并以此引誘顧客購買商品或者接受服務。對于商業廣告，均認為是要約邀請。但法律并不排除商業廣告如果符合要約的要件也可以成為要約。因此，本條第二款規定，商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。商業廣告是否構成要約也是很復雜的問題，一般的商業廣告并不能構成一個要約，但也不排除有些內容確定的廣告是要約。而問題是如何認定一個廣告是“內容確定”的，依什么原則去認定這一點。有人認為，如果廣告中含有“保證現貨供應”、“先來先買”，或者含有確切的期限保證供貨等詞語，即表明．廣告中含有一經承諾即受拘束的意思，這種廣告就應視為要約。如廣告中稱：“我公司現有某型號的水泥1000噸，每噸價格200元，先來先買，欲購從速。” 第十六條 要約到達受要約人時生效。

采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進人該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

【釋義】本條是對要約生效時間的規定。

要約何時生效？有人認為，應采取“發信主義”，即要約發出之后就生效。但大多數人認為應當采取“到達主義”，要約必須自到達受要約人時才生效。世界上許多國家和國際公約都持這種觀點。如德國民法典第130條中規定，在相對人以非對話方式向其為意思表示時，意思表示以通知達到相對人時發生效力。我國臺灣地區“民法典”第94條規定，對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。第95條中規定，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第15條和《國際商事合同通則》第2．3條中也都規定，要約于送達受要約人時生效。

我國合同法這一規定也是參照國外一般規定作出的。需要說明的是，要約“到達受要約人時”并不是指一定實際送達到受要約人或者其代理人手中，要約只要送達到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱等）即為送達。“送達到受要約人時”生效，即使在要約送達受要約人之前受要約人已經知道其內容，要約也不生效。在對話要約時，以采用“其意思表示以相對人了解時發生效力”的解釋較為妥當。以數據電文發出要約何時生效，如何到達，是一個問題。數據電文都是現代化的通訊工具傳送的信息，發出就已到達。我國合同法是參考了聯合國國際貿易法委員會制定的《電子商業示范法》的有關規定作出的。示范法第15條“發出和收到數據電文的時間和地點”中第1款規定：“除非發端人與收件人另有協議，一項數據電文的發出時間以它進入發端人或者代表發端人發送數據電文的人控制范圍之外的某一信息系統的時間為準。”第2款規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文的收到時間按下述辦法確定：1．如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統：（1）以數據電文進入該指定信息系統的時間為收到時間；或（2）如數據電文發給了收件人的一個信息系統但不是指定的信息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間；2．如收件人并未指定某一信息系統，則以數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。”該條第1款規定了何為數據電文的“發出”，第2款規定了何為數據電文的“收到”即到達。合同法本條采用了示范法第15條第2款的規定，但省略了該款第1項第（2）的規定，即在指定了特定接收系統時而對方未發送到特定接收系統（雖然也發送到了收件人的系統），以收件人檢索到數據電文的時間為收到時間。并非示范法的這個規定有什么問題，只是合同法規定得比較簡明，遇到此類問題，也應當如此掌握。

對于示范法的這一規定，示范法指南的解釋是：第二款的目的在于規定一項數據電文的收到時間，所針對的情況是收件人單方面指定了收取電文的特定信息系統（所指定的系統可能是也可能不是收件人的一個信息系統），而數據電文實際上到達了收件人的一個信息系統但并非指定的那個系統，在這種情況下，應以收件人檢索到數據電文的時間為收到時間。在示范法中，所謂“指定的信息系統”是意圖包括由某一方特別指定的系統，例如，一項要約明文指定了應發回承諾通知的地址。如果只是在信頭上或在其他文件上顯示電子郵件或傳真印件的地址，不應視為明確指定了一個或多個信息系統。“進入”的概念既用以界定數據電文的發出，也用以界定其收到。所謂一項數據電文進入了一個信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間。究竟進入了一個信息系統的數據電文是不是能為收件人所識讀或使用，這個問題不在示范法的范圍以內。示范法不妨礙這樣的立法：如果進入了系統，盡管沒有為收件人所識讀或使用，也認為是收到了電文。假如一項數據電文只是到達了收件人的信息系統但未能進入該系統，則不應認為發出了該電文。在制訂示范法的過程中，人們覺得，不應通過一項一般性規定，使收件人必須承擔使其信息系統任何時候都保持正常運轉的繁重義務。

第十七條 要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

【釋義】本條是對要約撤回的規定。

要約的撤回是指，在要約發出之后但在發生法律效力以前，要約人欲使該要約不發生法律效力而作出的意思表示。

要約得以撤回的原因是，要約尚未發生法律效力，所以不會對受要約人產生任何影響，不會對交易秩序產生任何影響。在此階段，應當允許要約人使尚未生效的要約不產生預期的效力。

撤回的條件是，在要約通知到達受要約人之前或者同時到達受要約人。此時應當認為要約尚未生效。撤回要約也可以采取下列方法，即在一個文件中，前面寫了要約的內容，后面寫一句話：上述內容無效。

撤回要約的條件是撤回要約的通知在要約到達受要約人之前或者同時到達受要約人，如果撤回要約的通知在要約到達受要約人以后到達，則要約已經生效，是否能夠使要約失效，就要看是否符合撤銷的條件。因此，要約人如欲撤回要約，必須選擇快于要約的方式向受要約人發出撤回的通知，使之能在要約到達之前到達受要約人。如果要約人在發出要約以后馬上又以比發出要約更快的方式發出撤回的通知，按照通常情況。撤回的通知應當先于或最遲與要約同時到達受要約人，但如果因為其它原因耽誤了，撤回的通知在要約到達之后才到達受要約人。在這種情況下，受要約人應當及時向要約人發出通知，告知其撤回的通知已經遲到，要約已經生效。如果受要約人怠于通知時，要約人撤回要約的通知視為未遲到，仍發生撤回要約的效力。我國臺灣地區“民法典”第162條規定：“撤回要約之通知，其到達在要約到達之后，而按其傳達方法，依通常情形應先時或同時到達者，相對人應向要約人即發遲到之通知。相對人怠于為前項通知者，其要約撤回之通知，視為未遲到。”

第十八條 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。

【釋義】本條是對要約撤銷的規定。

要約的撤銷是指，要約人在要約發生法律效力之后而受要約人承諾之前，欲使該要約失去法律效力的意思表示。要約的撤銷與要約的撤回不同在于：要約的撤回發生在要約生效之前，而要約的撤銷發生在要約生效之后；要約的撤回是使一個未發生法律效力的要約不發生法律效力，要約的撤銷是使一個已經發生法律效力的要約失去法律效力；要約撤回的通知只要在要約到達之前或與要約同時到達就發生效力，而要約撤銷的通知在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，不一定發生效力。在法律規定的特別情形下，要約是不得撤銷的。

在要約撤銷的問題上，英美法與大陸法的理論迥異。按照英美合同法“對價”的理論，要約作為諾言在被承諾以前是無對價的，對發出要約的人沒有拘束力，因而在要約被承諾以前是可以撤銷的，即使是附承諾期限的要約也是如此。大陸法國家則一般認為，要約一旦生效就不得撤銷。如德國民法典第145條規定，向他方要約訂立契約者，因要約而受拘束，但預先聲明不受拘束者不在此限。德國民法典規定了要約的撤回，但沒有規定要約人有權撤銷要約。我國臺灣的規定與德國一致。日本規定了有限制的撤銷：有承諾期限的要約不得撤銷，沒有承諾期限的向隔地人發出的要約，在合理的期限內不得撤銷。

英美合同法雖然認為要約在承諾以前可以撤銷，但也有例外。一種情況是，如果要約是限期承諾的，受要約人在一定期限內向要約人提供了對價，就獲得了承諾或拒絕的選擇權，因而要約人在一定期限內無權撤銷要約。實際的情況是，由于要約人在限期承諾的要約被承諾前可以撤銷要約，受要約人往往支付一個名義上的對價，如一美元，就獲得了承諾或拒絕的選擇權。第二種例外的情況是，如果要約人可以合理地預見到，其發出的限期承諾的要約將使受要約人在承諾之前發生依賴，并且這種依賴后來在事實上發生了，該要約就是不可撤銷的。美國《合同法重述》第87條為避免不公正而對要約人的要約進行了限定：“如果要約人應當合理地預見到其要約會使受要約人在承諾前采取具有某種實質性的行為或不行為，并且，該要約的確導致了這樣的行為或不行為，該要約便同選擇權合同一樣，在為避免不公正而必需的范圍內具有拘束力”。第三種例外的情形是，當受要約人以行為表示承諾時，要約人對其要約不可撤銷。因此。當要約人發出要約后，受要約人的履行一旦開始，便不允許要約人撤銷要約。第四種例外的情形是，美國《統一商法典》對商人成立買賣合同的要約是否可以撤銷的規定，該法典第2—205條規定：“商人購買或出售貨物，以經簽字的書面文件作成的要約，通過其條件保證其有效，這樣的要約即使缺乏對價，在規定的期恨內，或雖未規定期限，但在一段合理的期限內，是不可撤銷的，而不可撤銷的期限不超過3個月。”

由于有許多例外，使得美國法在要約的撤銷問題上已很接近大陸法。但是，按照大陸法的觀點看來，由于在承諾之前要約人可以撤銷限期承諾的要約，對受要約人欠公平。這一做法導致了要約人的隨意性和不負責任，并給受要約人帶來可能的損害。不應鼓勵這一做法。聯合國國際貿易法委員會1980年通過的《聯合國國際貨物銷售合同公約》在這個問題上調和了兩大法系的不同做法。該公約第16條規定，在未訂立合同之前，發價得予撤銷。如果撤銷通知于被發價人發出接受通知之前送達被發價人。但在兩種情況下發價不得撤銷：1．發價寫明接受發價的期限或以其它方式表示發價是不可撤銷的；2．被發價人有理由信賴該項發價是不可撤銷的，而且被發價人已本著對該項發價的信賴行事。可見在是否可以撤銷的問題上，基本上采納了英美法系的做法，但是對撤銷的條件作了較為嚴格的限制。這種做法也是兩大法系相互妥協的產物。《國際商事通則》第2．4條作了與公約同樣的規定。合同法本條的規定采納了公約與通則的做法。

第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

【釋義】本條是對要約不得撤銷的規定。

本條規定了不可撤銷的兩個例外，一是要約中有不可撤銷的表示，二是受要約人有理由認為要約不可撤銷并依其信賴行事。本條的規定與《國際商事通則》第2.4條第2款的規定是一致的，該款中規定：“在下列情況下，要約不得撤銷：（a）要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的；或（b）受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，而且受要約人已依賴該要約行事。”通則對此款作了解釋，說明如下，可作為參考： 1，要約中不可撤銷的表示

不可撤銷的意思表示可以用不同的方式作出，最直接和最清楚的方式是由要約人在要約中作一個有效的聲明，如“這是一個確定的要約”、“我們堅持我們的要約直到收到貴方的回復”等。另外，還可以從要約人的其他表示或者行為推斷出來。對于要約中規定的承諾期限，通則認為，如果當事人所在的法系確定，規定了承諾期限的要約為不可撤銷的要約，則可以推斷該要約為不可撤銷。如果當事人所在的法系確定，規定承諾期限不足以顯示要約的不可撤銷性，則可以推斷該要約并不是不可撤銷的。通則并舉了兩個例子說明這個問題。第一個例子是，一家旅行社在其發送的小冊子中通知游客將組織新假旅游，并敦促游客在通知后3天內預訂，否則過期將可能沒有多少剩余名額。這個聲明本身不表示在這3天內該要約不可撤銷。第二個例子是，乙準備建樓，向甲發出要約，其中聲明：“9月1日后價格和其他條件將失效”。如果甲與乙屬于同一法系，如果該法系認為其聲明表明了要約的不可撤銷，則要約不可撤銷；如果該法系認為其聲明并不能表明要約不可撤銷，則要約并不是不可以撤銷。

但是，合同法本條第（一）項的規定并不能作出通則那樣的解釋。按照本項的規定，要約中規定了承諾期限，則該要約就是不可撤銷的。通則要適用于不同法系的不同國家，必須那樣解釋。

2．有理由認為要約不可撤銷并依其信賴行事

這種情況適用誠實信用和公平交易的原則，受要約人的信賴可源于要約人的行為，比如受要約人對要約人有所了解，或者以前在商業上就有來往等，因此相信要約人的要約不可撤銷。受要約人的信賴也可源于要約本身的性質，如對某一項要約的承諾需要受要約人進行廣泛的、費用昂貴的調查，或者某一要約的發出意在允許受要約人繼續向第三方發出要約。受要約人基于對要約不可撤銷的信賴所做的行為，可以包括為生產所做的準備、購買或者租用材料或者設備、負擔費用等等。只要這些行為在有關的貿易中可被視為是正常的，或者應是要約人所預見或者知悉的行為。通則也舉了兩個例子說明這個問題。第一個例子是，甲是古董商，要求乙在3個月內修復10幅畫，價格不超過一個具體金額。乙告知甲，為了決定是否承諾，有必要先對一幅畫進行修復，然后才能在5天內明確答復。甲同意。基于對甲的要約的信賴，乙開始工作，甲在5天內不得撤銷要約。第二個例子是，為合作參與一個項目的投標，乙向甲發出要約，在要約期限屆滿前，甲已投標，但乙通知甲，聲稱不愿意再遵守要約。因為甲在投標時信賴了乙的要約，因此該要約在期限屆滿前是不可撤銷的。

第二十條 有下列情形之一的，要約失效：

（一）拒絕要約的通知到達要約人；

（二）要約人依法撤銷要約；

（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

（四）受要約人對要約的內容作出實質性變更。

【釋義】本條是對要約失效的規定。

要約的失效，也可以稱為要約的消滅或者要約的終止，指要約喪失法律效力，要約人與受要約人均不再受其約束。要約人不再承擔接受承諾的義務，受要約人亦不再享有通過承諾使合同得以成立的權利。本條規定了要約失效的幾種情形。分述如下： 1．對要約的拒絕

受要約人接到要約后，通知要約人不同意與之簽訂合同，則拒絕了要約。在拒絕要約的通知到達要約人時，該要約失去法律效力。但是，受要約人的通知中，可能明確地說明拒絕要約，這當然沒有疑問。但有的通知中，既沒有說明接受要約，也沒有明確拒絕要約，也沒有明確提出反要約。這時，要根據該通知的具體內容進行判斷，搞清楚受要約人究竟是什么意思。比如，回復中僅僅是詢問價格有沒有降低的可能？是否能提前幾天交貨等，這種答復不足以證明受要約人拒絕了要約。

如果受要約人的回復沒有作出承諾，但提出了一些條件，要約人在規定期限內仍不作答復，可以視為拒絕要約。按照商事通則的解釋，視為“默示拒絕”。商事通則對默示拒絕還舉了一例說明：甲收到了乙發出的要約，其中規定該要約兩周內是不可撤銷的。甲通過郵件回復提出了部分不同的條件，對此乙不予接受。盡管離期限屆滿還有幾天時間，但甲可能不再承諾原來的要約，因為通過發出反要約，甲實際上默示地拒絕了原來的要約。

也有這種情況，受耍約人拒絕了要約，但又反悔，這時可以撤回拒絕的通知，但撤回拒絕的通知也應象撤回要約一樣，必須在拒絕的通知到達之前或者同時到達要約人。2．要約人撤銷要約

要約被撤銷當然使要約失效，不再贅述。3.受要約人未在承諾期限內承諾

要約中確定了承諾期限的，表明要約人規定了要約發生法律效力的期限，超過這個期限不承諾，要約的效力當然歸于消滅。

最通常的情形是，要約中沒有規定承諾期限，受要約人也不對要約作答復，這種情況下，要約什么時候失效？一般而言，在通常的情況下如果要約人發出要約后一段合理期間內沒有收到承諾，則要約失效。本項的承諾期限包括合理的期限。確定該合理期間當然要考慮到通訊方式的便捷程度。

4．受要約人對要約的內容作出實質性變更

受要約人對一項要約的內容作出實質性的變更，為反要約。反要約是否就使原要約失去效力呢？一般的看法是，提出反要約就是對要約的拒絕，使要約失去效力，要約人即不受其要約的拘束。

第二十一條 承諾是受要約人同意要約的意思表示。

【釋義】本條是對承諾定義的規定。

所謂承諾，是指受要約人同意接受要約的全部條件以締結合同的意思表示。在商業交易中，與“發盤”、“發價”等相對稱，承諾稱作“接受”。在一般情況下，承諾作出生效后合同即告成立。

作為使合同得以成立生效的承諾，必須具備一定的條件，其必要條件是： l.承諾必須由受要約人作出。要約是要約人向特定的受要約人發出的，受要約人是要約人選定的交易相對方，受要約人進行承諾的權利是要約人賦予的，只有受要約人才能取得承諾的能力，受要約人以外的第三人不享有承諾的權利。因此，第三人進行承諾不是承諾，只能視作對要約人發出了要約。如果訂約的建議是向不特定人發出的，并且如果該訂約建議可以構成要約，則不特定人中的任何人均可以作出承諾。不過實際上，最后能夠作出承諾的，只能是特定的人。比如懸賞廣告。

2．承諾須向要約人作出。承諾是對要約的同意，是受要約人與要約人訂立合同，當然要向要約人作出。如果承諾不是向要約人作出，則作出的承諾不視為承諾，達不到與要約人訂立合同的目的。

3．承諾的內容須與要約保持一致。這是承諾最核心的要件，承諾必須是對要約完全的、單純的同意。因為受要約人如果想與要約人簽訂合同，必須在內容上與要約的內容一致，否則要約人就可能拒絕要約人而使合同不能成立。如果受要約人在承諾中對要約的內容加以擴張、限制或者變更，便不能構成承諾，而應當視為對要約的拒絕。但認為同時提出了一項新的要約，稱為反要約。判斷承諾的內容是否與要約的內容一致并非易事，受要約人對要約簡單地回答同意并不多見，因此，必須對受要約人的承諾進行分析。如果僅僅是表述的形式不同，而不是實質的不一致，則不應當否定承諾的效力。如果承諾中提出了一些新的條件，就要分析這些新的條件是否從實質上改變了要約的內容，如果沒有從實質上改變要約則應當認為是對要約的承諾，如果從實質上改變了要約的內容，則不應認為是一項承諾，而應是對要約的拒絕并可能構成反要約。

4．承諾必須在要約的有效期內作出。如果要約規定了承諾期限，則承諾應在規定的承諾期限內作出，如果要約沒有規定承諾期限，則承諾應當在合理的期限內作出。如果要約的承諾期限已過，或者已超過一個合理的時期，則不應再作出承諾。如果承諾期限已過而受要約人還想訂立合同，當然也可以發出承諾，但此承諾已不能視為是承諾，只能視為是一項要約。原來的要約人不再受原要約的拘束，他可以不答應受要約人，當然也可以答應，如果答應，是作為受要約人承諾要約人的要約。

第二十二條 承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

【釋義】本條是對承諾方式的規定。

承諾方式是指，受要約人將其承諾的意思表示傳達給要約人所采用的方式。對一項要約作出承諾即可使合同成立，因此承諾以何種方式作出是很重要的事情。一般說來，法律并不對承諾必須采取的方式作規定，而只是一般規定承諾應當以明示或者默示的方式作出。

所謂明示的方法，一般依通知，可以口頭或者書面表示承諾。一般說來，如果法律或要約中沒有規定必須以書面形式表示承諾，當事人就可以口頭形式表示承諾。如德國民法典第130條中規定：“在相對人以非對話方式向其為意思表示時，意思表示以通知達到相對人時發生效力。”所謂默示的方法，一般按照交易的習慣或者當事人之間的約定。要約人盡管沒有通過書面或者口頭方式明確表達其意思，但是通過實施一定的行為和其他形式作出了承諾。如我國臺灣地區“民法典”第161條規定：“依習慣或依其事件之性質，承諾無需通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。前項規定，于要約人要約當時預先聲明承諾無需通知者，準用之。”國際公約也有大致類似的規定，《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事通則》的規定基本一致。如公約第18條中規定：“受要約人聲明或做出其它行為表示同意一項要約，即為承諾。緘默或不行為本身不等于承諾。”我國合同法本條的規定與國外的規定意思也是一致的。承諾應當以明示通知的方式作出，根據交易習慣或者當事人約定也可以默示的方式表達。

所謂以行為承諾，如果要約人對承諾方式沒有特定要求，承諾可以明確表示，也可由受要約人的行為來推斷。所謂的行為通常是指履行的行為，比如預付價款、裝運貨物或在工地上開始工作等。如甲寫信向乙借款，乙未寫回信但直接將借款寄來。緘默是不作任何表示，即不行為，與默示不同。默示不是明示但仍然是表示的一種方法，而緘默與不行為是沒有任何表示，所以不構成承諾。但是，如果當事人約定或者按照當事人之間的習慣做法，承諾以緘默與不行為來表示，則緘默與不行為又成為一種表達承諾的方式。但是，如果沒有事先的約定，也沒有習慣做法，而僅僅由要約人在要約中規定如果不答復就視為承諾是不行的。《國際商事通則》在對這個問題的解釋上舉了兩個例子，很能說明這個問題。其一：甲和乙之間的供酒合同12月31日到期，甲要求乙提出續展合同的條件。乙在其要約中規定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答復，我方將推定你方同意按上述條件續展合同”。甲發現乙所建議的條件均不可接受，因此未予答復。這樣，當事人間未能達成新的合同，先前的合同到期失效。其二：在一項長期供酒協議中，乙慣常接受甲的訂單不需要明確表示承諾。11月15日，為準備新年向乙訂一大批貨。乙既沒有答復，也沒有按要求的時間供貨。此時乙違約了，因為根據當事人間業已建立的習慣做法，乙的緘默視同對甲的訂單的承諾。

如果要約人在要約中規定承諾需用特定方式的，承諾人作出承諾時，必須符合要約人規定的承諾方式。即使是這種要求的方式在一般人看來是很特別的，只要不為法律所禁止或者不屬于在客觀上根本不可能，受要約人都必須遵守。例如，要約人限定承諾應以電報回答，則受要約人縱以書面回答，不生承諾的效力。但如果要約人僅僅是希望以電報回復，受要約人則不必一定用電報回答。如果某些交易習慣上對承諾的方法有限定的，則一般遵守交易習慣的要求，但如果要約人明確反對或者規定特定方式的，受要約人應當尊重要約人的意思，并按照要約人的要求的方式作出承諾。如果要約規定了一種承諾方式，但并沒有規定這是唯一的承諾方式，則一般來說，受要約人可以比要約規定的方式更為迅捷的方式作出承諾。反之，受要約人如果使用比要約的規定更為遲緩的方式，則為無效。對于承諾的特定方式問題，有的法律作了規定，如意大利民法典第1326條規定：“當要約人對承諾要求特定形式時，如果承諾以不同于要求的形式發出，則該承諾無效。”有些國家的法律沒有特別規定，但一般可從其對意思表示或對合同形式的要求中推斷出來。

第二十三條 承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。

要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：

（一）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；

（二）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。

【釋義】本條是對承諾到達時間的規定。

要約中規定了承諾期限的，承諾必須在要約規定的期限內到達要約人。因為超過承諾期限，則要約失效，在此期限內作出的承諾才是有效的承諾。

要約沒有規定承諾期限的，如果是口頭要約，則按照一般的法律規定，必須即時承諾才有效。口頭發出的要約包括雙方面談提出的要約和在電話交談中提出的要約，對于這種口頭要約，如當時不立即表示接受，則在談話結束后，該項口頭要約即不復存在。如德國民法典第147條規定：“對向在場人發出的要約，應立即作出承諾。一方用電話向另一方發出要約的，亦同。”我國臺灣地區“民法典”第156條規定：“對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力。”根據解釋，對話間的要約，他方承諾與否本可立時決定。故必立時承諾，始生拘束力，否則契約不能成立。這是沒有其他條件的。《聯合同國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》的規定與德國及我國臺灣地區的規定有些不同，公約第18條中規定：“對口頭發價必須立即接受，但情況有別者不在此限。”通則第2．7條中也規定；“對口頭要約必須立即做出承諾，除非情況另有表明。”“情況有別者”、“情況另有表明”所指何意？是指要約人在口頭要約中規定了承諾期限等情況，如在口頭要約中說：“請在3日內答復”。本條第二款第（一）項中“當事人另有約定的”，不僅指要約人在要約中規定了承諾期限，也指事先約定好的情況。

要約沒有規定承諾期限，如果要約以非對話方式作出，如何確定承諾的期限？國外法律有些類似的規定。德國民法典第147條中規定：“對向非在場人發出的要約，只能在通常情況下可預期到達的時間內作出承諾。”以“在通常情況下可預期到達的”時間作為承諾期限。意大利民法典第1326條規定。“承諾應當在要約人確定的期間內或者根據事務的性質或根據慣例在通常所需的必要期間內到達要約人處。”以“根據事務的性質或慣例在通常所需的必要期間”作為承諾期限。我國臺灣“民法典”第157條規定：“非對話為要約者，依通常情形可期待承諾到達時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。”以“通常情形可期待承諾到達時期”作為承諾期限。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第18條規定，要約中如未規定時間，應“在一段合理的時間內”送達要約人，“但須適當地考慮到交易的情況，包括發價人所使用的通訊方法的迅速程度”。《國際商事合同通則》第2．7條中的規定與公約的規定相仿：“如果未規定時間，應在考慮了交易的具體情況，包括要約人所使用的通訊方法的快捷程度的一段合理的時間內作出承諾。”這些規定雖不盡一致，但都考慮了做出承諾所需要的合理的期間，合同法本條沒有具體規定情況，只規定“合理期限”。其意思與有關國家的法律以及國際公約等的規定的情況是一致的，因此上述規定可以作為解釋本條的參考。史尚寬對于“依通常情形可期待承諾到達時期”有過解釋，也可作為參考。解釋說，相當的期間，可分為三段：

一、要約到達于受要約人的期間；

二、為承諾所必要的期間；

三、承諾的通知達到要約人所必要的期間。第一段與第三段的期間，依通訊方式確定，如依郵寄或電報為要約或回答通常所必要的期間。如果要約及承諾的通知，途中有非常事變（火車障礙、暴風雨等）的遲延，要約人如果知道該情況的發生，應當斟酌以定其達到所必要的期間。此承諾達到所必要的期間，依其通知的方法而有不同。要約人如特別限定其承諾通知的方法，須以其方法為承諾。否則得依通常交易上所用的方法。以電報為要約時，是否必須以電報作為回答，應依要約的性質及特別的情事確定。第二段的期間，是自要約達到時以至發送承諾通知的期間，是受要約人審查考慮是否承諾所必要的時間。這個時間可以通常人為標準確定，但依要約的內容不同有所差異，內容復雜，審查考慮的時間就長，如果還要經過法定代表人或者董事會的批準，可能時間還會更長。此三段期間為“依通常情形可期待承諾到達時期”，也就是“合理期間”。

第二十四條 要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

【釋義】本條是對以信件或者電報等作出的要約的承諾期限計算方法的規定。

以信件或者電報等發出要約，要約中規定了承諾期限，要約人與受要約人如何確定承諾期限的起止時期，以決定何時不再受要約之拘束、是否作出承諾、何時作出承諾、以何種方式作出承諾等，是一個重要的問題。必須確定一個統一的標準而盡量減少可能發生的爭議。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第20條中規定：“發價人在電報或信件內規定的接受期間，從電報交發時刻或信上載明的發信時期起算，如信上未載明發信日期，則從信封上所載日期起算。發價人以電話、電傳或其它快速通訊方法規定的接受期間，以發價送達被發價人時起算。”《國際商事合同通則》第2．8條中的規定基本上照搬了公約的規定：“要約人在電報或信件內規定的期間，應從電報被交發的時刻或從信件中載明的發信日期起算。如信上未載明發信日期，則從信封上所載日期起算。要約人以快速通訊方法規定的承諾期間，從要約送達受要約人時起算。”

本條參考了公約與通則，規定了兩種標準。一是信件與電報，以信件作出的要約，其承諾期限自信件中載明的日期起算，如果信件中沒有載明日期則從信封上的日期起算，電報則從交發時起算。二是電話、傳真等快速通訊方式，承諾期限從到達受要的人時起算。第二十五條 承諾生效時合同成立。

【釋義】本條是對合同成立時間的規定。承諾為意思表示，所以意思表示效力發生之時也就是承諾效力發生之時。合同因對方要約的承諾而成立，所以承諾效力發生之時，就是合同成立之時，承諾生效時合同成立，這是最大量、最普遍的。但合同成立還有其他方式。傳統上還有三種方式，一是交叉要約，二是同時表示，三是意思實現。有的同志認為，交叉要約，同時表示屬于要約、承諾的特例，是互為要約人，互為承諾人。意思實現則屬于承諾的表述方式，是根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為來表明承諾。

1．交叉要約。交叉要約是指合同當事人采取非直接對話的方式，作出了為訂立同一內容合同的要約。如甲對乙作出為訂立合同的要約，而乙對甲也作出了同樣內容的要約。此時雙方的意思表示的內容完全一致，而且雙方均有訂立合同的意思表示，并且發出要約的時間也幾乎在同時。既然雙方有相同的意思表示，法律即可推定其必互有承諾的結果，所以認定合同成立。合同成立的時間以后一個要約到達對方當事人時為準。由于此種情況下難以認定誰是要約人誰是承諾人，因此將此種特別方式作為合同成立的方式之一。

2．同時表示。同時表示與交叉要約本質上相同，交叉要約是在非直接對話的方式的情況下發生的，而同時表示是在對話方式的情況下發生的。指對話的當事人雙方毫無先后之別，同時向對方為同一內容的要約的意思表示。例如，買賣的條件適合當事人雙方之意時雙方同時拍手，或對于第三人所作成的合同方案，當事人同時表示同意。與交叉要約一樣，同時表示亦應作為合同成立的特別方式之一。

3．意思實現。意思實現是指按照習慣或事件的性質，不需要承諾通知，或者要約人預先聲明承諾無需通知，要約人在相當時間內如有可以推斷受要約人有承諾意思的客觀事實，則可以據此成立合同。按照習慣或事件的性質不需要承諾通知的，比如訂旅館房間、訂飯店席位等，不需要表明承諾，如不承諾則需要告知。推斷受要約人有承諾的客觀事實，一般是指受要約人不進行口頭或書面承諾但按照要約人的要求履行合同義務，如受委托開始處理委托事務、發運要約人欲購貨物等。

第二十六條 承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的；根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定。

【釋義】本條是對承諾生效時間的規定。

承諾生效的時間即為合同成立的時間，當事人亦于此時開始享有合同權利、承擔合同義務。承諾生效的時間又與合同訂立的地點密切相聯，與法院管轄的確定以及法律的選擇適用密切相關。確定承諾生效的時間非常重要。

大陸法系國家在承諾何時生效的問題上采用到達主義，或稱為送達主義。即承諾的意思表示到達要約人時生效，合同成立。如德國民法典第130條中規定：“在向另一方作出意思表示時，如果另一方不在場，那么意思表示以其到達另一方時發生效力。”我國臺灣地區“民法典”第95條中也規定：“非對話而為意思表示，其意思表示，以通知達到相對方時，發生效力。”根據到達主義，要約人收到承諾通知時，承諾才生效，合同才成立。如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤，一律由發出承諾的人承擔后果。

在承諾何時生效的問題上，英美法系一般認為，承諾應當送達至要約人，而且直至要約人已被告知并真正收到承諾以前，合同并未成立。承諾必須真正送到要約人的手中，這是個基本原則。但是，在承諾通過郵局發送時，則有了特別重要的例外。通過郵局發送承諾，承諾的意思表示自發送之時生效、合同成立。這就是學者所講的發信主義，或稱為送信主義。根據送信主義，一旦承諾人將承諾信件丟進郵筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。承諾的通知因郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔。

《國際貨物銷售合同公約》第18條中規定：“接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效。”《國際商事合同通則》第2．6條中也規定：“對一項要約的承諾于同意的表示送達要約人時生效。”可見公約和通則排除了英美法的以信件與電報發送承諾通知上的發信主義，而采用送達主義。國際商事合同通則的解釋說，認可送達主義優先于發信主義的理由在于：由受要約人承擔傳遞的風險比由要約人承擔更合理，因為是受要約人選擇的通訊方式，他知道該方式是否容易出現特別的風險或延誤，他應能采取最有效的措施以確保承諾送達目的地。我們的合同法也采納了送達主義的做法，規定“承諾通知到達要約人時生效”。

承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時，承諾生效。《國際貨物銷售合同公約》第18條第3款與《國際商事合同通則》第2．6條第3款作了基本一致的規定。通則規定：“如果根據要約本身，或依照當事人之間建立習慣做法或依照慣例，受要約人可以通過做出某行為來表示同意，而無須向要約人發出通知，則承諾于做出該行為時生效。”通則并舉例說明這個規定：為建立一個數據庫，甲要求乙擬出一份專門的計劃。在未給甲發出承諾通知的情況下，乙開始草擬計劃，并在完成后要求甲根據要約中所開列的條件付款。此時，乙無權要求付款，因為乙從未通知甲，他對要約的所謂承諾沒有生效。但如果甲在其要約中通知乙隨后的兩周甲不在。如果乙有意承諾該要約，為節省時間，他應立即著手草擬計劃。一旦乙開始起草，合同即告成立，即便乙未能將承諾立即通知甲或是延遲通知甲。

采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用合同法第16條第2款的規定，即：采用數據電文訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。需要說明的是，不采用特定系統發送的傳真、電傳、電報應當與信件同樣看待。

第二十七條 承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

【釋義】本條是對承諾撤回的規定。

承諾的撤回是指受要約人阻止承諾發生法律效力的意思表示。由于承諾一經送達要約人即發生法律效力，合同即刻成立，所以撤回承諾的通知應當在承諾通知到達之前或者與承諾通知同時到達要約人。如果撤回承諾的通知晚于承諾的通知到達要約人，則承諾已經生效，合同已經成立，受要約人便不能撤回承諾。德國民法典第130條中規定：“在向另一方作出意思表示時，如果另一方不在場，那么意思表示以其到達另一方時發生效力。如果撤銷的通知先于或者同時到達另一方，則意思表示不發生效力。”意大利民法典第1328條規定：“承諾得被撤回，但撤回的通知要在承諾之前送達要約人。”

在英美法，對于通過信件和電報傳遞的承諾由于采取發信主義，承諾的信件與電報交發即生效，因此，承諾的撤回是不可能的。所以，對于以信件和電報傳遞的承諾，英美法是不允許撤回的。英美法認為，受要約人不享有撤回權是合理的，可以防止承諾人在發出承諾之后根據市場行情變化投機取巧，看行情漲落，如果不利，就以電話等快速迅速方式撤回承諾。而大陸法認為，如同撤回要約一樣，受要約人應當有權決定承諾。

《國際貨物銷售合同公約》第22條規定：“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應生效之前或同時送達發價人。”《國際商事合同通則》第2．10條也規定：“承諾可以撤回，只要撤回通知在承諾本應生效之前或同時送達要約人。”可見，兩者的規定都采用了送達主義原則，而沒有采納發信主義原則，允許受要約人撤回承諾。通則解釋說，對于承諾的撤回，規定了與要約的撤回相同的原則，即受要約人可以改變其想法并撤回承諾。合同法采納了大陸法與國際公約的規定。

第二十八條 受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。【釋義】本條是對延遲承諾的規定。

承諾本應在承諾期限內作出，超過有效的承諾期限，要約已經失效，對于失效的要約發出承諾，不能發生承諾的效力，應視為新要約。如德國民法典第150條、日本民法典第523條、我國臺灣地區“民法典”第160條均規定，遲到的承諾，視為新要約。有的國家規定，如果要約人欲使該承諾生效，則應當立即通知受要約人。如意大利民法典第1326條第3款規定：“即使承諾遲延，要約人亦可以保留遲延承諾的效力，但是，以立即向另一方發出通知為限。”這樣規定的結果與德國、日本以及臺灣地區的規定是一樣的。遲延的承諾視為新要約，立即發出通知等于是對此新要約的承諾。

遲到的承諾視為新要約，英美法也有同樣的原則。但是，英美法的要約通常是虛盤，其有效期常常采用合理期限進行推定。如果承諾明顯地遲發了，明顯地超過了合理期限，當然不能生效。但是，有許多承諾難于判斷是否在合理期間發出的。判例法認為，如果受要約人有根據認為其承諾是在合理期間內發出的，根據誠實信用原則，要約人應當接受這個承諾。如果根據他的理由斷定這個承諾已經逾期，不愿承認這個承諾，他就必須把這個意思及時通知受要約人，否則承諾有效、合同成立。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》第21條第1款的規定與意大利的規定相仿：“逾期接受仍有接受的效力，如果發價人毫不遲延地用口頭或書面將此種意見通知被發價人。”《國際商事合同通則》第2．9條中也有類似的規定；“逾期承諾仍應具有承諾的效力，如果要約人毫不延遲地告知受要約人該承諾具有效力或就該承諾的效力發出通知。”通則的解釋是，逾期承諾通常無效，本條中此項的規定與《國際貨物銷售合同公約》第21條的規定一致。如果要約人接受逾期承諾，則在一項逾期的承諾送達要約人時，而不是在要約人通知受要約人其認為該逾期承諾有效時，合同視為成立。并舉例說明：甲指定3月31日為承諾其要約的最后期限。乙的承諾于4月3日送達甲。甲仍然對該合同有興趣，愿意接受乙的逾期承諾，并且立即通知了乙。雖然該通知是在4月5日才送達乙，但合同于4月3日成立。

本條的規定參考了公約與通則。受要約人超過承諾期限發出承諾，要約人及時通知受要約人該承諾有效的，該承諾有效。另外，本條的“承諾期限”不但指要約人在要約中規定的承諾期限，也指要約人未規定承諾期限，而根據實際需要推斷的合理的承諾期限。

第二十九條 受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

【釋義】本條是對未遲發而遲到承諾的規定。

受要約人在要約的有效期限內發出承諾通知，依通常情形可于有效期限內到達要約人而遲到的，對這樣的承諾，如果要約人不愿意接受，即負有對承諾人發遲到通知的義務。要約人及時發出遲到通知后，該遲到的承諾不生效力、合同不成立。如果要約人怠于發遲到通知，則該遲到的承諾視為未遲到的承諾，具有承諾的效力、合同成立。這是大陸法的一個基本原則。大陸法有關國家如德國、日本等以及我國臺灣一般都有類似規定，如德國民法典第149條規定：“承諾通知遲延到達時，如果要約人可能知道依通常傳達情形可以及時到達，而且以前尚未有過同樣情形的，要約人應在收到承諾通知后，立即將遲延情況通知承諾人。要約人怠于發出上述通知的，承諾視為未遲延。”英美法以信件、電報發送承諾采用發信主義，發出即生效，因此不存在這個問題。

《聯合同國際貨物銷售合同公約》第21條第2款規定：“如果載有逾期接受的信件或其它書面文件表明，它是在傳遞正常、能及時送達發價人的情況下寄發的，則該項逾期接受具有接受的效力，除非發價人毫不遲延地用口頭或書面通知被發價人：他認為他的發價已經失效。”《國際商事合同通則》第2．9條第2款作了與公約一致的規定。通則對此問題的解釋是，只要承諾是因受要約人未及時發送而逾期，一般認定其無效，除非要約人有明確相反的表示。如受要約人已及時答復，只是因為不可預料的傳遞延遲導致承諾逾期送達要約人，情況則不一樣。在這種情況下，受要約人對能夠及時送達承諾的信賴應該得到保護，其結果是逾期的承諾視為有效，除非要約人毫不延遲地拒絕。本條第二款所要求的唯一條件是，載有逾期承諾的信件或其他書面文件可以表明其傳遞正常，能夠及時送達要約人。并舉例說明：甲指定3月31日為承諾其要約的最后期限。乙知道信件經航空傳遞到甲需要3天時間，乙于3月25日發出了載有承諾的信件。由于甲的國家郵政部門罷工，信封上蓋有郵寄日期的信件4月3日才到。乙的承諾雖然逾期了，但仍應有效，除非甲毫不延遲地拒絕。

合同法本條采納了大陸法系國家以及公約與通則的規定，通則對該原則的解釋也適用于本條。

第三十條 承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。

【釋義】本條是關于承諾對要約的內容變更的規定。

承諾的內容必須與要約的內容完全一致，不得作任何更改，是英美法與大陸法兩大法系一致的原則。否則，視為新的要約。但在解釋上，也并非鐵板一塊。因為現實中的承諾往往不是簡單地回答“是”或者“同意”，承諾是否與要約完全一致，也是需要進行判斷的。形式上雖然承諾對要約內容有變更，但實質上并沒有變更的，仍然可以認為與要約一致，承諾仍為有效。比如就要約的主要內容意思一致，僅就要約的附隨事項附以條件或者為其他變更，承諾仍為有效。

要求承諾與要約的內容絕對一致，不利于合同的成立，不利于鼓勵交易。在英美法，也突破了所謂的鏡像原則。美國統一商法典第2—207條第1款規定：“在合理時間內寄送的承諾表示或確認書，只要確定并且及時，即使與原要約或原同意的條款有所不同或對其有所補充，仍具有承諾的效力，除非承諾中明確規定，以要約人同意這些不同的條款為承諾的生效條件。”在第2款中，明確規定如果“補充條款對合同作了實質性改變”則不“構成合同的組成部分”。

因此，可以認為，承諾對要約的內容并非絕對不可以改變，對非實質內容可以變更，改變實質內容則是一個新要約。問題在于，什么樣的內容是非實質性的？《國際貨物銷售合同公約》第19條第3款規定：“有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更發價的條件。”但是，除了列舉的這些項目，其他項目如合同的標的、合同所適用的法律等是不是實質性的內容？就列出的項目來說，是否任何一點改變就是實質性改變呢？

《國際商事合同通則》第2．11條也規定了實質性改變合同構成反要約，但沒有具體列項規定什么條款是實質性條款。通則認為，什么能構成實質性變更，對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。如果添加條款或差異條款的內容涉及價格或支付方式、非金錢債務的履行地點和時間、一方當事人對其他人承擔責任的限度或爭議的解決等問題，則通常（但不是必然）構成對要約的實質性變更。對此總是應予考慮的一個重要因素是，變更條款或差異條款在有關的貿易領域中須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。

本條對實質性條款作了列舉，所列項目為實質性條款，但實質性條款不限于所列各項。如對法律的選擇也應是實質性的條款。本條對于實質性條款項目的開列具有提示性質。所列實質性條款在實際交易的具體合同中是否構成實質性改變，還需就個案進行具體分析。

第三十一條 承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。【釋義】本條是關于承諾對要約內容作非實質性變更的規定。

對于要約的內容作非實質性變更的承諾，如何處理，《聯合國國際貨物銷售合同公約》第19條第1款和第2款規定：“對發價表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕該項發價，并構成還價。但是，對發價表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質上并不變更該項發價的條件，除發價人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構成接受。如果發價人不做出這種反對，合同的條件就以該項發價的條件以及接受通知內所載的更改為準，”《國際商事合同通則》第2．11條的規定與公約該兩款的規定是一致的。

本條的規定參考了美國統一商法典、公約以及通則的規定，本條的意思與公約及通則的規定相同。

第三十二條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。

【釋義】本條是對采用合同書形式訂立的合同何時成立的規定。

采用合同書等書面形式訂立合同，由合同雙方當事人簽字、蓋章是我國企業間訂立合同的一般方式。我國有關法律、行政法規也有關于簽字、蓋章的規定。如我國技術合同法第十條、涉外經濟合同法第七條等都有規定，如技術合同法規定：“技術合同自當事人在合同上簽名、蓋章后成立。”合同法中保留這一我國貿易實踐中行之有效的簽訂書面合同的方式。除非法律、行政法規要求必須簽訂合同書，當事人要求簽訂合同書的，一般應當在合同成立之前提出，因在承諾生效之后提出簽訂合同書的，對方當事人可以拒絕，并且，在承諾生效之后提出簽訂合同書的，因為合同已經成立，合同書只是作為合同成立的證明，合同并非從簽字蓋章時成立。

第三十三條 當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

【釋義】本條是對確認書的規定。

當事人在合同的訂立過程中，常常會提出簽訂確認書的要求。按照我國對外貿易企業的習慣做法，雙方以函電方式達成協議后，中方往往還要提出一式兩份的銷售確認書，郵寄對方交換簽字后，才作為合同正式成立的依據。這種銷售確認書實質上是一份簡單的書面合同。涉外經濟合同法反映了我國對外貿易的這種習慣做法，該第七條中規定：“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立。通過信件、電報、電傳達成協議，一方當事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時，方為合同成立”。

這一規定雖然沒有明確何時可以提出簽訂確認書，但不能理解為允許當事人在承諾生效后即合同成立后提出簽訂確認書的要求，否則，和對要約與承諾的科學嚴謹的規定是相矛盾的。

因此，本條規定，采用信件、數據電文訂立合同的，當事人可以在要約或者承諾中提出簽訂確認書的要求，合同以最后簽訂的確認書為成立。一方當事人在承諾生效后（即合同成立后）提出簽訂確認書的要求，如果對方不表示同意，不影響已經成立的合同的效力。按照本條規定，在合同成立后，如果一方當事人提出簽訂確認書的要求，對合同的成立不產生任何影響。

第三十四條 承諾生效的地點為合同成立的地點。

采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

【釋義】本條是對合同成立地點的規定。

承諾生效合同成立，而承諾生效地點為合同成立地點是基本原則。大陸法系與英美法系在某些方式的合同成立上因采取不同的原則而使合同的成立時間及地點有所不同。在以信件與電報訂立合同的情況下，在英美法，由于承諾生效采取發信主義，因而承諾生效的地點為發信人所在地，承諾生效的地點又是合同成立的地點。而在大陸法，由于承諾生效采用送達主義，承諾生效的地點為收件人所在地，因而合同成立的地點為收件人所在地。

一般來說，承諾生效合同成立的，承諾生效的地點為合同成立的地點。而法律規定或者當事人約定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地點為合同成立的地點。如當事人在合同成立前要求采用確認書、合同書等書面形式的，確認書從簽訂生效時起合同成立，合同成立時的地點為合同成立的地點。合同書從簽字或者蓋章時起成立，簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。法律、行政法規規定或者當事人約定必須經過公證合同才成立的，公證的地點為合同成立的地點。

合同成立的地點也可以由雙方當事人自行約定。

以數據電文形式訂立合同，其合同的成立地點如何確定？本條的規定參考了聯合國貿易法委員會的《電子商業示范法》。

示范法第15條第4款規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文應以發端人設有營業地的地點視為其發出地點，而以收件人設有營業地的地點視為其收到地點，就本款的目的而言：（l）如發端人或收件人有一個以上的營業地，應以對基礎交易具有最密切關系的營業地為準，又如果并無任何基礎交易，則以其主要的營業地為準；（2）如發端人或收件人沒有營業地，則以其慣常居住地為準。”示范法對此款解釋說，此款的目的是解決數據電文的收到地點問題。規定此條確定收到地點的規則，主要原因在于要處理電子商業中特有的情況，那就是，收件人收到數據電文的信息系統或者檢索到數據電文的信息系統常常是設在非收件人所在地的一個管轄區內。作出這一規定的出發點是要確保一個信息系統的地點不作為決定性因素，確保收件人與視作收件地點的所在地有著某種合理的聯系，而且發端人可以隨時查到該地點。該款的規定只是在法律事實上確立一種不容反駁的推定，當另一項法律（如有關合同訂立或法律沖突的法律）要求確定一項數據電文的收到地點時，即可使用這種推定。在示范法的制定過程中，有人認為，在計算機傳輸的范圍之外（如在使用電報或電傳時），區分一項數據電文的推定收到地點與該數據電文按收到時間實際到達的地點是不合宜的。因此，這項規定的范圍只包括數據電文以計算機手段的傳遞。

示范法的解釋把此款的立法目的、理由與適用的范圍說得很清楚。這個解釋適用于對本條第2款。

第三十五條 當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

【釋義】本條是對采用合同書形式訂立合同如何確定合同成立地點的規定。

非要式的合同，一般以承諾生效地點為合同成立的地點。要式合同，以要式達成的地點為合同成立的地點。雙方當事人在合同成立以前約定以合同書形式訂立合同的，以簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如果當事人以要約與承諾達成合同后又協商簽訂合同書的，除非當事人另有約定，合同已于承諾生效時成立，承諾生效的地點為合同訂立的地點，不適用本條的規定。

本條規定，也適用于雙方當事人在合同成立前約定簽訂確認書的情況。

第三十六條 法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

【釋義】本條是對應當采用書面形式而未采用的合同如何成立的規定。

法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立的合同，當事人應當采用書面形式訂立合同。在未采用書面形式之前，應當推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于當事人之間是否真正存在一個合同。如果合同已經得到履行，即使沒有以規定或者約定的書面形式訂立，合同也應當是成立的。如果合同不違反法律的強制性規定，就是有效的。第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

【釋義】本條是對沒有簽字或者蓋章的合同書如何成立的規定。

在合同書中雙方當事人的簽字蓋章是十分重要的，沒有雙方當事人的簽字蓋章，就不能最終確認當事人對合同的內容協商一致，也就不能證明合同的成立有效，所以本法第三十二條規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。但是，雙方當事人的簽字蓋章也只是形式問題，實質上應當追求當事人的真實意思。如果一個以合同書形式訂立的合同已經履行，而僅僅是沒有簽字蓋章，就認定合同不成立，則違背了當事人的真實意思。當事人既然已經履行。合同當然成立，除非當事人的協議違背法律的強制性規定。

第三十八條 國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。

【釋義】本條是對依照國家的指令性任務和國家訂貨任務訂立合同的規定。

過去，我國實行計劃經濟體制，隨著改革開放的深入和擴大，建立社會主義市場經濟體制，國家指令性計劃管理的范圍逐步縮小，數量逐步減少，作用逐漸減弱，市場對資源配置的作用明顯增強。國家指令性計劃的具體指標，由國家計委會同有關部門確定。有的重要物資的指令性計劃，還要報國務院批準。

對國家指令性任務所涉及的工礦產品，有的開始施行國家訂貨制度。我國從1992年起開始試行國家訂貨，其目的是在我國經濟體制改革不斷深入，國家指令性計劃的范圍和品種數量大幅度縮小的情況下，為了維護全國經濟和市場的穩定，保證國防軍工、重點建設以及國家戰略儲備的需要，對于國家還必須掌握的一些重要物資，將以國家訂貨方式逐步取代重要物資分配的指令性計劃管理。從有關部門的設想來看，國家訂貨與原有的國家指令性計劃管理的區別主要是，訂貨的價格比過去進一步放開，同時國家也不再保證生產企業的生產條件，但可以作協調工作。

為保證國防軍工、重點建設以及國家戰略儲備的需要，對國家下達指令性任務或者國家訂貨任務的，必須予以充分保障，不能借口合同自愿不落實國家下達的指令性任務或者國家訂貨任務。因此，合同法規定，國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。

第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。

【釋義】本條是對格式條款的規定。

“格式條款”，又稱為標準條款、標準合同、格式合同、定式合同、定型化合同，也有人稱作附合合同等。

格式條款，是自19世紀以來發展起來的，是由于某些行業進行頻繁地、重復性地交易的過程中為了簡化合同訂立的程序而形成的。這些行業一般是發展較大的具有一定規模的企業，往往具有壟斷性。如水、電、熱力、燃氣、郵電、電信、保險、鐵路、航空，公路、海運等等行業。有公用事業，也有一般的大企業。格式條款具有以下特點：

1．作為要約，其對象具有廣泛性。要約向公眾發出，任何人只要同意要約的規定就可以簽訂合同。2．條款具有持久性。格式條款一般是經過認真研究擬定的，在一個相當長的時期內不會改變。3．條款具體細致。格式條款往往內容繁復，條款甚多，具體細致。4．由事業者提出。不論是由事業者自行擬定或由某行業協會擬定，無論以何種形式表現，可以合同書形式、票證形式或者其他形式，甚至其條款并不在書面形式上記載，但是由事業者一方提出。但如果格式合同是由政府部門擬定的，一般不作為格式條款。但也有學者認為，如果涉及部門利益，有明顯不合理條款，政府部門擬定的格式合同也應作為本法中的格式條款。

使用格式條款的好處是，簡捷、省時、方便、降低交易成本，但其弊端在于，提供商品或者服務的一方往往利用其優勢地位，制定有利于自己而不利于交易對方的條款，這一點在消費者作為合同相對方時特別突出。因此，必須在立法上予以限制。合同法本條第一款規定了提供格式條款一方在擬定格式條款以及在訂立合同時應當遵循的原則和義務。首先，應當遵循公平的原則確定雙方的權利和義務，不能利用自己的優勢地位制定不公平的條款欺負對方當事人。其次，提供格式條款的一方當事人應當采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方提出的要求，對該類條款予以說明。

第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

【釋義】本條是對格式條款無效的規定。

本條明確規定了格式條款在什么情況下無效。本法第五十二條是對于無效合同的規定。如果格式條款具有本法第五十二條規定的情形當然無效。本法第五十三條是對合同中的免責條款的規定，如果合同中有免除“造成對方人身傷害的”或者“因故意或者重大過失造成對方財產損失的”責任的條款，則該條款無效。如果格式條款具有第五十三條規定的情形，當然無效。

除了上述兩種情況，如果提供格式條款的一方當事人免除其責任、加重對方責任、排除對方當事人的主要權利，則該條款無效。這一規定與第五十二條、第五十三條規定的情形一樣，是當然無效的條款，即使當事人同意，也不使其產生效力。

第四十一條 對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

【釋義】本條是對格式條款解釋以及格式條款與非格式條款不一致時如何處理的規定。對格式條款的理解發生爭議，對該條款的解釋，當然適用本法第125條關于合同解釋的規定。但是，在對格式條款的解釋上還是適用本條的特別規定。按通常理解予以解釋，指的是當提供格式條款的對方訂約能力較弱時，可以不按提供格式條款的一方的理解予以解釋，而是按可能訂立該合同的一般人的理解予以解釋，這對保護采用格式條款訂立合同的公民、小企業是有利的。有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，也就是作出有利于其相對方的解釋。

非格式條款一般是在格式條款外另行商定的條款，或對原來的格式條款重新協商修改的條款，是當事人特別約定的，如果與格式條款不一致，當然采用非格式條款。

第四十二條 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

【釋義】本條是對締約過失責任的規定。

締約過失責任指因當事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則而給對方造成損失的賠償責任。

根據自愿原則，當事人可以自由決定是否訂合同，與誰訂合同，訂什么樣的合同。為訂立合同與他人進行協商，協商不成的，一般不承擔責任。但是，當事人進行合同的談判，應當遵循誠實信用原則。根據本條規定。有下列情況之一，給對方當事人造成損失的，應當承擔損害賠償責任。1．假借訂立合同，惡意進行磋商。所謂“假借”就是根本沒有與對方訂立合同的目的，與對方進行談判只是個借口，目的是損害對方或者第三人的利益，惡意地與對方進行合同談判。如通則舉的一個例子：甲知道乙有轉讓餐館的意圖，甲并不想購買該餐館，但為了阻止乙將餐館賣給競爭對手丙，卻假意與乙進行了長時間的談判。當丙買了另一家餐館后，甲中斷了談判。后來乙以比而出價更低的價格將餐館轉讓了。2．在訂立合同中隱瞞重要事實或者提供虛假情況。如意大利民法典第1338條規定：“知道或者應當知道契約無效原因存在的一方沒有將其通知另一方，則該方要為此就對方在契約有效期內基于依賴、沒有過錯而遭受的損失承擔賠償責任。”

3．其他違背誠實信用原則的行為。當事人按照誠實信用的原則進行談判，有談成的，有談不成的，都不足為奇，中途停止談判也是正常的。但是，如果當事人違背誠實信用的原則終止談判，就是不正常的，如果損害對方當事人的利益則要承擔締約過失的責任，賠償損失。比如，甲向乙保證，如果乙努力取得經驗并準備投資15萬美元，則向乙授予專營許可。此后的兩年間，乙為訂立該合同作了大量工作，且一直深信將會得到甲的專營許可。當訂立協議的一切準備工作就緒時，甲通知乙必須投資更多的金額。乙拒絕了這種要求，同時乙有權要求甲補償其為準備訂立合同所發生的費用。

負有締約過失責任的當事人，應當賠償受損害的當事人。賠償應當以受損害的當事人的損失為限。這個損失包括直接利益的減少，如談判中發生的費用，還應當包括受損害的當事人因此失去的與第三人訂立合同的機會的損失。

第四十三條 當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

【釋義】本條是對當事人保密義務的規定。

在一般的合同訂立過程中，不涉及商業秘密的問題。因此，沒有必要將當事人雙方在合同談判的過程中交換的信息都作為商業秘密來處理。這些信息可能是很有用的，也很有價值。如果不是商業秘密，當事人均可以使用這些信息。比如當事人要購買一種機器，可以向很多生產或者出售這種機器的商家發出要約邀請，邀請向他們發出要約，介紹所生產或者出售的機器的價格、性能、技術指標等。在這個過程中，當事人會了解到這種機器的性能標準、技術細節等許多情況，這樣就可以更有把握地選擇商家訂立合同。

但是，如果訂立合同的過程中知悉到商業秘密，情況就有很大不同。按照我國《反不正當競爭法》第十條中的規定，商業秘密是指，不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。技術信息，比如技術秘密，可以給權利人帶來很大的經濟利益。在經營方面的經營信息，比如說客戶名單，為交易帶來極大的便利條件，對其經營活動，比如材料與成品的購銷，意義重大。這些信息，一般當事人是嚴格保密的，除非當事人認為其不需要保密。商業秘密受法律保護，任何人不得采用非法手段獲取、泄露、使用他人的商業秘密，否則要承擔法律責任。在訂立合同的過程中，為達成協議，有時告訴對方當事人商業秘密是必須的，但一般也提請對方不得泄露、使用。在這種情況下，對方當事人有義務不予泄露，也不能使用。如果違反規定，則應當承擔由此給對方造成損害的賠償責任。在有的情況下，雖然一方當事人沒有明確告知對方當事人有關的信息是商業秘密，基于此種信息的特殊性質，按照一般的常識，對方當事人也不應當泄露或者不正當地使用，否則有背于誠實信用原則，也應當承擔賠償責任。比如，乙與丙是兩個主要的轎車生產商。甲有意與乙或者丙達成一合資企業協議。在與乙的談判過程中，甲收到了乙關于新型車設計方案的詳細資料。盡管乙沒有明確要求甲將該信息作為秘密，但因為這是一種新車的設計方案，甲負有不向丙披露的義務，只要合同尚未達成，甲也不能將該設計方案用于自己的生產程序。無論合同是否達成，當事人均不得泄露或者不正當使用所知悉的商業秘密，而且只要商業秘密仍然是商業秘密，無論經過了多長時間，都不得泄露或者不正當地使用。不得泄露或者不正當地使用商業秘密，不僅僅是合同法的要求，其他法律如反不正當競爭法等也有規定。因此，違反法律規定泄露或者不正當地使用商業秘密的，不僅僅限于承擔民事賠償責任，還有可能承擔行政責任甚至刑事責任。總則 第三章 合同的效力

本章共十六條，是關于合同效力的規定。合同的效力，是指已經成立的合同在當事人之間產生的一定的法律拘束力，也就是通常說的合同的法律效力。本章對合同的生效時間、附條件的合同、附期限的合同、效力待定合同、表見代理合同、無效合同、可撤銷合同等合同效力的主要問題作了規定。

第四十四條 依法成立的合同，自成立時生效。

法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。

【釋義】本條是對合同生效時間的規定。

合同生效是指合同產生法律約束力。合同生效后，其效力主要體現在以下幾個方面： 1．在當事人之間產生法律效力。一旦合同成立生效后，當事人應當依合同的規定，享受權利，承擔義務。當事人依法受合同的拘束，是合同的對內效力。當事人必須遵循合同的規定，依誠實信用的原則正確、完全地行使權利和履行義務，不得濫用權利，違反義務。在客觀情況發生變化時，當事人必須依照法律或者取得對方的同意，才能變更或解除合同。2．合同生效后產生的法律效果還表現在對當事人以外的第三人產生一定的法律拘束力。合同的這一效力表現，稱為合同的對外效力。合同一旦生效后，任何單位或個人都不得侵犯當事人的合同權利，不得非法阻撓當事人履行義務。

3．合同生效后的法律效果還表現在，當事人違反合同的，將依法承擔民事責任，必要時人民法院也可以采取強制措施使當事人依合同的規定承擔責任、履行義務，對另一方當事人進行補救。對此本法第七章作了規定。

什么樣的合同才能生效？民法通則第五十五條規定，民事法律行為應該具備下列條件：

（一）行為人具有相應的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律或者社會公共利益。這是合同的一般生效要件。

合同什么時候產生效力？我國民法通則第五十七條規定，民事法律行為從成立時起具有法律約束力。本條對合同何時生效作了兩層規定：

1．依法成立的合同，自成立時生效。也就是說，合同的生效，原則上是與合同的成立一致的，合同成立就產生效力。那么合同何時成立？根據本法第二十五條的規定：“承諾生效時合同成立。”例如買賣合同，如果雙方當事人對合同的生效沒有特別約定，那么雙方當事人就買賣合同的主要內容達成一致時，合同就成立并且生效。

2．法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，自批準、登記時生效。也就是說，某些法律、行政法規規定合同的生效要經過特別程序后才產生法律效力，這是合同生效的特別要件。例如，我國的中外合資經營法、中外合作經營法規定，中外合資經營合同、中外合作經營合同必須經過有關部門的審批后，才具有法律效力。

第四十五條 當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。

當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

【釋義】本條是對附條件合同效力的規定。

根據本條的規定，合同的雙方當事人可以對合同的效力附條件，即附條件的合同。所謂附條件的合同，是指合同的雙方當事人在合同中約定某種事實狀態，并以其將來發生或者不發生作為合同生效或者不生效的限制條件的合同。

所附條件是指合同當事人自己約定的、未來有可能發生的、用來限定合同效力的某種合法事實。所附條件有以下特點：

1．所附條件是由雙方當事人約定的，并且作為合同的一個條款列入合同中。其與法定條件的最大區別就在于后者是由法律規定的，不由當事人的意思取合并具有普遍約束力的條件。因此、合同雙方當事人不得以法定條件作為所附條件。

2．條件是將來可能發生的事實。過去的、現存的事實或者將來必定發生的事實或者必定不能發生的事實不能作為所附條件。此外，法律規定的事實也不能作為附條件，如子女繼承父親遺產要等到父親死亡，就不能作為條件。

3．所附條件是當事人用來限制合同法律效力的附屬意思表示。它同當事人約定的所謂供貨條件、付款條件是不同的，后者是合同自身內容的一部分，而附條件合同的所附條件只是合同的附屬內容。

4．所附條件必須是合法的事實。違法的事實不能作為條件，如雙方當事人不能約定某人殺死某人作為合同生效的條件。

所附條件可分為生效條件和解除條件。生效條件是指使合同的效力發生或者不發生的條件。在此條件出現之前，也即本條所說的條件成就之前，合同的效力處于不確定狀態，當此條件出現后，即條件成就后，合同生效；當條件沒有出現（或成就），合同也就不生效。例如甲與乙簽訂買賣合同，甲同意把房子賣給乙，但是條件是要在甲調到外地工作過后。這個條件一旦出現后，則賣房的合同即生效。解除條件又稱消滅條件，是指對具有效力的合同，當合同約定的條件出現（即成就）時，合同的效力歸于消滅；若確定該條件不出現（不成就），則該合同仍確保其效力。

附條件的合同中，所附條件的出現對該合同的法律效力有決定性作用，根據本條的規定，附條件合同在所附條件出現時分為兩種情況：生效條件的出現使該合同產生法律效力；附解除條件的合同中，解除條件的出現使該合同失去效力。

這里需要特別指出的是，附條件的合同雖然要在所附條件出現時生效或者失效，但是對于當事人仍然具有法律約束力，雙方當事人不能隨意變更或者解除。一旦符合所附條件時，一方如果不履行，就要賠償因此給對方造成的損失。所以，附條件的合同效力可分為條件成就前的效力和條件成就后的效力。條件未出現前的效力對于附生效條件的合同表現為當事人不得自行撤銷、變更合同的拘束力和可基于條件出現時對該合同生效的期待權；在附解除條件的合同中則表現為當事人可期待條件出現時合同效力歸于消滅的期待權。條件出現后效力在附生效條件的合同中表現為該合同生效，在附解除條件的合同中則表現為條件出現后合同的效力歸于消滅。

由于附條件的合同的生效或者終止的效力取決于所附條件的成就或者不成就（即出現或不出現），并且所附條件事先是不確定的，因此，任何一方均不得以違反誠實信用原則的方法惡意地促成條件的成就或者阻止條件的成就（出現）。因此，本條第二款規定，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

第四十六條 當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

【釋義】本條是對附期限合同效力的規定。

根據本條的規定，合同的雙方當事人可以對合同的效力附期限，即附期限的合同。所謂附期限的合同，是指附有將來確定到來的期限作為合同的條款，并在該期限到來時合同的效力發生或者終止的合同。所附的期限就是雙方當事人約定的將來確定到來的某個時間。

附期限合同中的期限的特征在很多方面與附條件合同中的條件是相同的。但是二者是不完全相同的。在附條件的合同中條件的成就與否是當事人不能預見的，條件可能成就（出現），也可能不成就（不出現），因此，條件是不確定的事實。但是在附期限的合同中，合同的當事人在合同中規定一定的期限，把期限的到來作為合同生效和失效的根據，但期限的到來是當事人所預知的，所以期限是確定的事實。當事人在簽訂合同時，對于確定的事實只能在合同中附期限，而不能附條件。

附期限合同中的附期限可分為生效期限和終止期限。生效期限又可稱為始期，是指以其到來使合同發生效力的期限。該期限的作用是延緩合同效力的發生，其作用與附條件合同中的生效條件相當。合同在該期限到來之前，其效力處于停止狀態，待期限到來時，合同的效力才發生。終止期限是指以其到來使合同效力消滅的期限。附終止期限合同中的終止期限與附條件合同中的附解除條件的作用相當，故其又稱為解除期限。本條規定，附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

附期限合同中的期限可以是一個具體的期日，如某年某月某日；也可以是一個期間，如“合同成立之日起5個月”。

這里需要特別指出的是，附期限合同中的附期限與合同的履行期限是完全不同的兩個概念。對于這兩個概念是否一致曾有不同的意見，一種意見為，附期限合同中的期限實質上就是合同中的履行期限，二者沒有區別的必要；另一種意見為，附期限合同中的期限與合同的履行期限是完全不同的，不可混淆。我們認為。合同的履行期限僅僅是規定債務人必須履行其義務的時間，法律除了特殊情況外，并沒有絕對禁止債務人提前履行，債權人接受履行的，也是正當權利。但是在附生效期限的合同中所附生效期限到來之前，當事人根本沒有債務，只有期限到來后合同的債務才產生。

第四十七條 限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。

相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

【釋義】本條是對限制民事行為能力人訂立的合同效力的規定。

民法通則第五十五條規定，行為人具有相應的民事行為能力是民事法律行為有效的必備要件之一。合同作為一種民事法律行為也必須要求合同當事人具有相應的民事行為能力。限制民事行為能力人所簽訂的合同從主體資格上講是有暇疵的，因為當事人缺乏完全的締約能力、代簽合同的資格和處分能力。以前的司法實踐在處理此類合同時，基本上是認定為無效合同。本條將此類合同列入了效力待定合同中，是基于以下幾點考慮；（l）此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為當事人故意違反法律的強制性規定及社會公共利益，也不是因為當事人意思表示不真實而導致合同可撤銷，主要是因為當事人缺乏完全的締約能力和處分能力而造成的。（2）這類合同可經限制民事行為能力人的法定代理人的承認而生效，這種承認表明限制民事行為能力人所簽的合同是符合權利人利益的。（3）有利于促成更多交易，也有利于維護相對人的利益。因為相對人與限制民事行為能力人訂的合同，總是希望合同有效，并且通過有效合同的履行使自己獲得期待的利益，因此，通過法定代理人的追認使效力待定合同生效，而不是簡單地宣告這種合同無效，是符合相對人利益的。限制民事行為能力人簽訂的合同要具有效力，一個最重要的條件就是要經過其法定代理人的追認，這種合同一旦經過法定代理人的追認就具有法律效力，在沒有經過追認前，該合同雖然成立，但是并沒有實際生效。所謂追認，是指法定代理人明確無誤地表示同意限制民事行為能力人與他人簽訂的合同。這種同意是一種單方意思表示，無須合同的相對人同意即可發生效力。這里需要強調的是，法定代理人的追認應當以明示的方式作出，并且應當為合同的相對人所了解，才能產生效力。特別指出的有兩點：（1）法定代理人以行動自愿履行合同的行為也可視為法定代理人對合同的追認；（2）法定代理人的追認必須是無條件的，法定代理人不得對合同的追認附加任何條件，除非合同相對人的同意。

對于限制民事行為能力人簽訂的合同，并非所有的都必須經過法定代理人的追認。本條規定，限制民事行為能力人簽訂的純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認就具有法律效力。所謂“純獲利益”在我國一般是指限制民事行為能力人在某合同中只享有權利或者利益，不承擔任何義務，如限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬等，對于這些純獲利益的合同，他人不得以行為人的限制民事行為能力為由，主張該合同不具有效力。同時，限制民事行為能力人也可獨立訂立與其年齡、智力、精神健康相適應的合同，這類合同一般是日常生活方面的合同，如購買書本、乘坐交通工具等；對于不能完全辨認其行為的精神病人在其健康狀況允許時，可訂立某些合同，而不經法定代理人追認。除此之外，限制民事行為能力人訂立的合同就必須經過其法定代理人的同意后才具有法律效力。

根據本條第二款的規定，合同的相對人可以催告限制民事行為能力人的法定代理人在l個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。所謂“催告”就是指合同的相對人要求法定代理人在一定時間內明確答復是否承認限制民事行為能力人所簽訂的合同，法定代理人逾期不作表示的，視為法定代理人拒絕追認。設立相對人的催告權，可以避免限制民事行為能力人簽訂的合同長期處于不確定狀態，從而維護相對人的利益。但是相對人的催告應當用明示的方式作出，同時，相對人在催告中一般要設定一個期限，本條規定1個月為限。超過這個期限，法定代理人不作答復的，則視為拒絕追認。

本條第二款除了規定相對人有催告權外，還規定了相對人有撤銷合同的權利。這里的撤銷權，是指合同的相對人在法定代理人未追認限制民事行為能力人所簽訂的合同之前，撤銷自己對限制民事行為能力人所作的意思表示。在此類合同中，僅有法定代理人的追認權，而沒有相對人的撤銷權，那么，相對人在法定代理人作出追認前，就不能根據自己的利益來進行選擇，只能被動地依賴法定代理人的追認或者否認，這對相對人是很不公平的。設立相對人的撤銷權，正是為了使相對人與法定代理人能有同等的機會來處理這類效力待定合同的效力。但是相對人撤銷這類合同必須要滿足以下條件：

1．撤銷的意思表示必須是在法定代理人追認之前作出，對于法定代理人已經追認的合同，相對人不得撤銷。

2．只有善意的相對人才可以作出撤銷合同的行為。所謂“善意”，這里是指合同的相對人在簽訂合同之時并不知道或者也不可能知道對方是限制民事行為能力人。倘若相對人明知對方是限制民事行為能力人而仍然與對方簽訂合同，那么相對人就沒有撤銷合同的權利。3．相對人作出撤銷的意思表示時、應當用通知的方式作出，任何默示的方式都不構成對此類合同的撤銷。

第四十八條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。

相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

【釋義】本條是對無代理權人簽訂的合同效力的規定。

所謂無權代理合同，就是無代理權人代理他人從事民事行為所簽訂的合同。根據民法通則第六十六條的規定，因無權代理而簽訂的合同有以下三種情形：（l）根本沒有代理權而簽訂的合同。是指簽訂合同的人根本沒有經過被代理人的授權，就以被代理人的名義簽訂的合同。（2）超越代理權而簽訂的合同。是指代理人與被代理人之間有代理關系存在，但是代理人超越了被代理人的授權范圍與他人簽訂了合同。例如，甲委托乙購買電視機300臺，但是乙擅自與他人簽訂了購買500臺電視機的合同，這就是超越代理權而簽訂的合同。（3）代理關系終止后簽訂的合同。這是指行為人與被代理人之間原有代理關系，但是由于代理期限屆滿、代理事務完成或者被代理人取消委托關系等原因，被代理人與代理人之間的代理關系已不復存在，但原代理人仍以被代理人的名義與他人簽訂的合同。

對于無權代理人以被代理人名義與他人簽訂的合同，本法規定的是一種效力待定的合同。將無代理權人簽訂的合同納入效力待定合同中，是基于以下原因：（1）無權代理人簽訂的合同并非都對本人不利，有些因無權代理而簽訂的合同對本人可能是有利的；（2）從本質上講無權代理行為也具有某些代理的特性，如無權代理人具有為本人簽訂合同的意思表示，第三人也有意與本人簽訂合同，如果本人事后授權也就意味著事后對合同的承認；（3）無權代理合同經過事后的追認，可有利于維護交易秩序的穩定和保護合同相對人的利益。

本條第一款規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力。本條的追認，是指被代理人對無權代理行為事后予以承認的一種單方意思表示。被代理人的追認應當以明示的意思表示向相對人作出，如果僅向無代理權人作出意思表示，也必須使相對人知道后才能產生法律效果。一旦被代理人作出追認，因無權代理所訂立的合同就從成立時起產生法律效力。追認權是被代理人的一項權利，被代理人既有權作出追認，也可以拒絕追認，如果被代理人明確地表示拒絕追認，那么因無權代理而簽訂的合同就不能對被代理人產生法律效力，因此而產生的責任就應該由行為人自己承擔。

與本章第四十七條的第二款一樣，本條的第二款也規定了合同的相對人享有催告權和撤銷權。所謂催告權，是指合同的相對人催促被代理人在一定期限內明確答復是否承認無權代理合同。催告權的行使一般具有以下要件：（l）要求被代理人在一定的期限內作出答復，本條第二款規定的期限為1個月；（2）催告應當以明示的方式作出。（3）催告的意思必須是向被代理人作出。根據本條的規定，如果被代理人在催告后一個月內未作表示的，則視為拒絕追認。因無權代理而訂立的合同在本人追認之前，處于效力待定狀態，為了保護合同相對人的利益，本條還規定，合同的相對人還享有撤銷權。這里的撤銷權，是指相對人在被代理人未追認合同之前，可撤回其對無權代理人所作的意思表示。被代理人撤銷權的行使必須滿足以下條件：（l）必須在被代理人作出追認之前作出，如果被代理人已經對合同作出追認了，那么合同產生了效力，合同相對人就不能撤銷其意思表示了。（2）相對人在無權代理人簽訂合同時必須是善意的，也即是，相對人在訂立時，并不知道對方是無權代理人。如果明知對方是無權代理人而仍與對方簽訂合同，那么相對人就無權撤銷其意思表示。（3）撤銷應當以通知的方式作出。

第四十九條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。【釋義】本條是對表見代理合同效力的規定。

所謂表見代理，是行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后簽訂了合同，如果相對人有理由相信其有代理權，那么相對人就可以向本人主張該合同的效力，要求本人承擔合同中所規定的義務，受合同的約束。本法設立表見代理制度是為保護合同相對人的利益，并維護交易的安全，依誠實信用原則使怠于履行其注意義務的本人直接承受行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責任。

構成表見代理合同要滿足以下條件：l．行為人并沒有獲得本人的授權就與第三人簽訂了合同。本條規定了沒有代理權、超越代理權或者代理權終止這三種情形。2．合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的。所謂善意，是指相對人不知道或者不應當知道行為人實際上無權代理；所謂無過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意造成的。如果相對人明知或者理應知道行為人是沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止，而仍與行為人簽訂合同，那么就不構成表見代理，合同相對人也就不能受到保護。在本條的立法過程中，對于是否要求以本人的過錯作為表見代理合同的構成要件曾有兩種不同的意見。一種意見為，應當以本人的過錯作為表見代理合同的要件，否則對本人是不公平的；另一種意見為，表見代理最重要的特征就是相對人有正當理由相信行為人有代理權，而不問本人是否有過錯。本法基本上是采納了第二種意見。一般來說，表見代理合同的產生與本人的過錯有關，例如，因為本人管理制度的混亂，導致其公章、介紹信被他人借用或者冒用而訂立了合同；本人在知道行為人以其名義與第三人訂立合同而不作否認表示等。這些都表明本人是有過錯的。但是，設立表見代理制度的目的是保護交易的安全性，不至于使沒有過失的相對人勞而無獲。因此，相對人只要證明自己和無權代理人訂立合同時沒有過失，至于本人在無權代理人訂立合同問題上是否有過失，相對人有時難以證明。故在本條的規定中，對于行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍然以本人名義訂立合同的情況下，但只要相對人有理由相信行為人有代理權，合同就有效。需要注意的是本條的規定與本法第四十八條的規定是不相同的。第四十八條規定的合同必須要經過本人的追認才具有效力，而本條規定的合同不必經過本人的追認就當然具有效力。

第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

【釋義】本條是對因代表行為訂立的合同效力的規定。

本條是新規定。在日常的經濟活動中，法人或者其他經濟組織的經濟活動都是經過其法定代表人、負責人進行的，法定代表人、負責人代表法人或者其他組織進行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負責人的權限不是無限制的，他們必須在法律的規定或者法人的章程規定的范圍內行使職責。但是在現實經濟活動中，卻大量存在著法定代表人、負責人超越權限訂立合同的情形，如何對待此類合同的效力？我國民法通則第三十八條規定，法人的法定代表人是指依照法律或者法人的組織章程的規定，代表法人行使職權的負責人。可見法人的法定代表人或者其他組織的負責人是代表法人或者其他組織行使職權的。一般說來，法定代表人或者其他組織的負責人本身就是法人或者其他組織的組成部分，法定代表人的行為或者其他組織負責人的行為就是法人或者其他組織的行為，因此，他們執行職務的行為所產生的一切后果都應當由法人或者其他組織承擔。對于合同的相對人來說，他只認為法定代表人或者其他組織的負責人就是代表法人或者其他組織。他一般并不知道也沒有義務知道法定代表人或者其他組織負責人的權限到底有哪些，法人或者其他組織的內部規定也不應對合同的相對人構成約束力，否則，將不利于保護交易的安全，也不利于保護合同相對人的利益，對合同相對人來說也是不公平的。從以往的司法實踐來看，由于對大量法定代表人或者其他組織的負責人超越權限而訂立的合同作無效處理，嚴重地損害了合同相對人的利益，助長了一些法人或者其他組織借此逃避責任，謀取非法利益。因此，規定法定代表人或者其他組織的負責人超越權限的行為一般也有效，可以有效地防止此類現象的發生，也符合交易的規則。

需要特別注意的是，在訂立合同的過程中，合同的相對人知道或者應當知道法定代理人或者其他組織的行為是超越了權限，而仍與之訂立合同，則具有惡意，那么此時，合同就不具效力。因此，本條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

第五十一條 無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。

【釋義】本條是對無權處分合同的效力的規定。

在現實生活當中常常出現無處分權人利用合同擅自處分他人財產的行為，如何對待這些合同的效力，這在司法實踐中是一個必須予以回答的問題，為了解決這些合同的法律效力問題，保護合法權利人的利益，很有必要在統一的合同法對此作出規定。

所謂無處分權人，就是對歸屬于他人的財產沒有權利進行處置的權利或者雖對財產擁有所有權，但由于在該財產上負有義務而對此不能進行自由處分的人。例如，A將某物租賃給B使用，B卻將該物非法轉讓給C，則B與C之間的買賣合同就屬于因無權處分而訂立的合同。

因無權處分他人財產而簽訂的合同一般具有如下特點：

1．無處分權人實施了處分他人財產的行為。這里所說的處分，是指法律意義上的處分，例如財產的轉讓、財產的贈與、在財產上設定抵押權等行為。財產只能由有處分權的人進行處分，無處分權人對他人財產進行處分是對他人的財產的侵害。即使是對共有財產享有共有權的共有人，也只能依法處分其應有的部分，不能擅自處分共有財產。因為共有財產屬于全體共有人所有，某個共有人未經其他共有人同意擅自處分共有財產，就構成無權處分行為。2．無處分權人處分他人財產而簽訂的合同必須經過權利人的事后追認或者在合同訂立后取得對財產的處分權。這里的權利人，是指對財產享有處分權的人。所謂追認是指權利人事后同意該處分財產行為的意思表示。這種追認可以直接向買受人作出，也可以向處分人作出；可以用口頭形式作出，也可以用書面形式作出。不管用何種形式，追認都必須用明顯的方式作出，沉默和不作為都不視為追認。追認是一種單方的意思表示，其目的就是使無權處分而訂立的合同發生法律效力。在權利人追認前，因無權處分而訂立的合同處于效力待定狀態，在得到追認以前，買受人可以撤銷該合同；在追認以后，則合同將從訂立合同時起就產生法律效力，任何一方當事人都可以請求對方履行合同義務。

根據本條的規定，如果無處分權人訂立合同后取得處分權，該合同仍為有效合同。無權處分的本質是處分人在無權處分的情況下處分他人財產，從而侵害了他人的財產權。如果處分人在合同訂立后取得了財產權利或者取得了對財產的處分權，就可以消除無權處分的狀態，從而使合同產生效力。

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效。

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

【釋義】本條是關于無效合同的規定。

所謂無效合同就是不具有法律約束力和不發生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是無效合同卻由于違反法律、行政法規的強制性規定或者損害國家、社會公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力。無效合同一般具有以下特征： 1．無效合同具有違法性。一般來說本法所規定的無效合同都具違法性，它們大都違反了法律和行政法規的強制性規定和損害了國家利益、社會公共利益，例如，合同當事人非法買賣毒品、槍支等。無效合同的違法性表明此類合同不符合國家的意志和立法的目的，所以，對此類合同國家就應當實行干預，使其不發生效力，而不管當事人是否主張合同的效力。2．無效合同是自始無效的。所謂自始無效，就是合同從訂立時起，就沒有法律約束力，以后也不會轉化為有效合同。由于無效合同從本質上違反了法律規定，因此，國家不承認此類合同的效力。對于已經履行的，應當通過返還財產、賠償損失等方式使當事人的財產恢復到合同訂立前的狀態。

本條規定，有下列情形之一的合同無效：

1．一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。

本項是對以欺詐、脅迫的手段訂立的合同效力的規定。在經濟生活中出現很多以此類合同的方式侵吞國有資產和侵害國家利益的情形，但是受害方當事人害怕承擔責任或者對國家財產漠不關心，致使國有資產大量流失，若此類合同不納入無效合同之中，則不足以保護國有資產。

所謂欺詐，就是故意隱瞞真實情況或者故意告知對方虛假的情況，欺騙對方，誘使對方作出錯誤的意思表示而與之訂立合同。欺詐的種類很多，例如，出售假冒偽劣產品，提供虛假的商品說明書，在沒有履行能力的情況下，對外簽訂合同騙取定金或者貨款等。欺詐具有以下構成要件：（1）欺詐一方當事人有欺詐的故意。即欺詐方明知告知對方的情況是虛假的，并且會使對方當事人陷于錯誤而仍為之。欺詐的故意既包括欺詐人有使自己因此獲得利益的目的，也包括使第三人因此獲得利益而使對方當事人受到損失。（2）要有欺詐另一方的行為。所謂欺詐行為，是指欺詐方將其欺詐故意表示于外部的行為，欺詐行為既可是積極的行為，也可是消極的行為。欺詐行為在實踐中可分故意陳述虛假事實的欺詐和故意隱瞞真實情況使他人陷入錯誤的欺詐。故意告知虛假情況就是虛假陳述，如將劣質品說成優等品；故意隱瞞真實情況是指行為人負有義務向他方如實告知某種真實情況而故意不告知的。（3）受欺詐方簽訂合同是由于受欺詐的結果。只有當欺詐行為使他人陷于錯誤，而他人由于此錯誤在違背其真實意愿的情況下而與之簽訂了合同，才能構成受欺詐的合同。

所謂脅迫，是指行為人以將要發生的損害或者以直接實施損害相威脅，使對方當事人產生恐懼而與之訂立合同。因脅迫而訂立的合同包括兩種類型：一種是以將要發生的損害相威脅，而使他人產生恐懼。將要發生的損害可以是涉及生命、身體、財產、名譽、自由、健康等方面的，這種損害必須是相當嚴重的，足以使被脅迫者感到恐懼。如果一方所進行的將要造成的損害的威脅是根本不存在的、沒有任何根據的，或者受脅迫方根本不會相信的，不構成脅迫。另一種情況是行為人實施不法行為，直接給對方當事人造成人為的損害和財產的損害，而迫使對方簽訂合同。這種直接損害可以是對肉體的直接損害，如毆打對方；也可以是對精神的直接損害，如散布謠言，誹謗對方。因脅迫而訂立的合同要具有如下構成要件：（1）脅迫人具有脅迫的故意。即脅迫人明知自己的行為將會對受脅迫方從心理上造成恐懼而故意為之的心理狀態，并且脅迫人希望通過脅迫行為使受脅迫者作出的意思表示與脅迫者的意愿一致。（2）脅迫者必須實施了脅迫行為。如脅迫者必須要有以將要有的損害行為或者接對對方施加損害相威脅的行為。如果沒有脅迫行為，只具有主觀上的故意，不構成脅迫行為。脅迫在合同中常常表現為強制對方訂立合同而實施的，也可以是在合同訂立后，以脅迫手段迫使對方變更或者解除合同。（3）脅迫行為必須是非法的。脅迫人的脅迫行為是給對方施加一種強制和威脅，但這種威脅必須是沒有法律依據的。如果一方有合法的理由對另一方施加壓力，則就不構成合同中的威脅。如一方向另一方提出如對方若不按時履行合同，就要提起訴訟，則因為提起訴訟是合法手段，不構成脅迫。（4）必須要有受脅迫者因脅迫行為而違背自己的真實意思與脅迫者訂立的合同。如果受脅迫者雖受到了對方的威脅但不為之所動，沒有與對方訂立合同或者訂立合同不是由于對方的脅迫，則也不構成脅迫。2．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。

所謂惡意串通的合同，就是合同的雙方當事人非法勾結，為牟取私利，而共同訂立的損害國家、集體或者第三人利益的合同。例如，甲企業產品的質量低劣，銷不出去，就向乙企業的采購人員或者其他訂立合同的主管人員行賄，然后相互串通訂立合同，將次品當成合格產品買入。在實踐中比較常見的還有代理人與第三人勾結，訂立合同，損害被代理人利益的行為。由于這種合同具有極大的破壞性，損害了國家、集體或者第三人的利益，為了維護國家、集體或者第三人的利益，維護正常的合同交易，本法依據民法通則第五十八條的規定，將此類合同納入了無效合同之中。

3．以合法形式掩蓋非法目的而訂立合同。

民法通則第五十八條第七項規定，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效。此類合同中，行為人為達到非法目的以迂回的方法避開了法律或者行政法規的強制性規定，所以又稱為偽裝合同。例如，當事人通過虛假的買賣行為達到隱匿財產、逃避債務的目的就是一種比較典型的以合法形式掩蓋非法目的合同。由于這種合同被掩蓋的目的違反法律、行政法規的強制性規定，并且會造成國家、集體或者第三人利益的損害，所以本法把此類合同也納入了無效合同中。

4．損害社會公共利益的合同。

許多國家的法律都規定違反了公序良俗或者公共秩序的合同無效。公序良俗或者公共秩序對于維護國家、社會一般利益及社會道德具有極其重要的作用。我國雖然沒有采用公序良俗或者公共秩序的提法，但是我國民法通則第五十八條第五項確立了社會公共利益的原則。第五十八條第五項規定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。損害社會公共利益的合同實質上是違反了社會主義的公共道德。破壞了社會經濟秩序和生活秩序。例如，與他人簽訂合同出租賭博場所。

5．違反法律。行政法規的強制性規定的合同。

從本條的規定可知，只有違反了這些法律、行政法規的強制性規定的合同才無效。這是因為法律、行政法規包含強制性規定和任意性規定。強制性規定排除了合同當事人的意思自由，即當事人在合同中不得合意排除法律、行政法規強制性規定的適用，如果當事人約定排除了強制性規定，則構成本項規定的情形；對任意性規定，當事人可以約定排除，如當事人可以約定商品的價格。法律、行政法規的強制性規定與法律、行政法規的禁止性規定是不同的。法律、行政法規的強制性規定是指法律、行政法規中的規定人們不得為某些行為或者必須為某些行為，如法律規定當事人訂立的合同必須經過有關部門的審批等都屬于強制性規定；而法律、行政法規的禁止性規定只是指規定人們不得為某些行為的規定。由此可見，法律、行政法規的強制性規定應當包括法律、行政法規的禁止性規定。

應當特別注意的是本項的規定只限于法律和行政法規，不能任意擴大范圍。這里的法律是指全國人大及其常委會頒布的法律，如當事人訂立的合同違反了刑事法律或者行政管理法律；行政法規是指由國務院頒布的法規，如我國稅收征管、外匯管理的法規。實踐中存在的將違反地方行政管理規定的合同都認定為無效是不妥當的。

第五十三條 合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

【釋義】本條是對合同中免責條款效力的規定。

合同中的免責條款就是指合同中的雙方當事人在合同中約定的，為免除或者限制一方或者雙方當事人未來責任的條款。在現代合同發展中免責條款大量出現，免責條款一般有以下特征：

1．免責條款具有約定性。免責條款是當事人雙方協商同意的合同的組成部分。這是與法律規定的不可抗力致使不能履行或者履行不完全時免除責任是不同的。當事人可以依據意思自治的原則在合同中約定免責的內容或者范圍，比如當事人可以約定“限制賠償數額”、“免除某種事故發生的責任”等。

2．免責條款的提出必須是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免責都是無效的。

3．合同中的免責條款具有免責性。免責條款的目的，就是排除或者限制當事人未來的民事責任。當然這種兔責可以部分免責（限制），也可以是全部免責（排除）。

各國法律一般都規定，對于一方擬就的免責條款，應給予對方以充分注意的機會，比如免責條款印刷的方式和位置，要使對方充分注意到，或者給對方以充分的提示等。特別是在現代社會格式合同流行的情況下，對于格式合同中不合理、不公正的免責條款，出于保護弱者的考慮，法律一般都確認該條款無效。例如《中華人民共和國消費者權益保護法》明確規定，經營者不得以格式合同等方式排除或者限制消費者的權利。

對于免責條款的效力，法律視不同情況采取了不同的態度。一般來說，當事人經過充分協商確定的免責條款，只要是完全建立在當事人自愿的基礎上，免責條款又不違反社會公共利益，法律是承認免責條款的效力。但是對于嚴重違反誠實信用原則和社會公共利益的免責條款，法律是禁止的，否則不但將造成免責條款的濫用，而且還會嚴重損害一方當事人的利益，也不利于保護正常的合同交易。本條規定了以下兩種免責條款無效：

1．造成對方人身傷害的條款無效。對于人身的健康和生命安全，法律是給予特殊保護的，并且從整體社會利益的角度來考慮，如果允許免除一方當事人對另一方當事人人身傷害的責任，那么就無異于縱容當事人利用合同形式對另一方當事人的生命進行摧殘，這與保護公民的人身權利的憲法原則是相違背的。在實踐當中，這種免責條款一般都是與另一方當事人的真實意思相違背的。所以本條對于這類免責條款加以禁止。

2．因故意或者重大過失給對方造成財產損失的免責條款。我國合同法確立免除故意或者重大過失造成合同一方當事人財產的條款無效，是因為這種條款嚴重違反了誠實信用原則，如果允許這類條款的存在，就意味著允許一方當事人可能利用這種條款欺騙對方當事人，損害對方當事人的合同權益，這是與合同法的立法目的完全相違背的。對于本項規定需要注意的有兩點：（1）對于免除一方當事人因一般過失而給對方當事人造成財產損失責任的條款，可以認定為有效。（2）必須是免除因故意或者重大過失給對方當事人造成財產損失的條款無效。也就是說，對于故意或者重大過失行為必須限于財產損失，如果是免除人身傷害的條款不管是當事人是否有故意或者重大過失，只要是免除對人身傷害責任的條款依據本條第一項的規定都應當使之無效。

第五十四條 下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

【釋義】本條是關于可撤銷合同的規定。

所謂可撤銷合同，就是因意思表示不真實，通過有撤銷權的當事人行使撤銷權，使已經生效的意思表示歸于無效的合同。我國的民法通則第五十九條規定：下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷：

（一）行為人對行為內容有重大誤解的；

（二）顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始時起無效。可撤銷合同具有以下特點： 1．可撤銷的合同在未被撤銷前，是有效的合同。

2．可撤銷的合同一般是意思表示不真實的合同。無論是在大陸法系還是在英美法系，大多規定意思表示不真實的合同，撤銷權人可以請求撤銷合同。3．可撤銷合同的撤銷要由撤銷權人通過行使撤銷權來實現。

可撤銷合同與無效合同有相同之處，如合同都會因被確認無效或者被撤銷后而使合同自始不具有效力，但是二者是兩個不同的概念。可撤銷合同主要是涉及意思不真實的合同，而無效合同主要是違反法律的強制性規定和社會公共利益的合同；可撤銷合同在沒有被撤銷之前仍然是有效的，而無效合同是自始都不具有效力；可撤銷合同中的撤銷權是有時間限制的，本法第五十五條第一款規定，具有撤銷權的當事人自合同成立時起1年內具有撤銷權；可撤銷合同中的撤銷權人有選擇的權利，他可以申請撤銷合同，也可以讓合同繼續有效，他可以申請變更合同，也可以申請撤銷合同，而無效合同是當然的無效，當事人無權進行選擇。

對于可撤銷合同的規定必須要注意以下三點： 1．可撤銷合同中，因重大誤解而訂立的合同、訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求撤銷合同，主要是誤解方或者受害方有權請求撤銷合同；一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危而訂立的合同中，則只有受損害方當事人才有權請求撤銷合同。2．撤銷權人有權向人民法院或者仲裁機構申請變更或者撤銷。

3．在可撤銷合同中，具有撤銷權的一方當事人并非一定要求撤銷合同，他也可以要求對合同進行變更。

本條規定了三種可撤銷的合同： 1．因重大誤解而訂立的合同

所謂重大誤解，是指誤解者作出意思表示時，對涉及合同法律效果的重要事項存在著認識上的顯著缺陷，其后果是使誤解者的利益受到較大的損失，或者達不到誤解者訂立合同的目的。誤解直接影響到當事人所應享有的權利和承擔的義務。同時在這種情況下，雖然同行為人原來的真實意思不相符合，但這種情況的出現，并不是由于行為人受到對方的欺詐、脅迫或者對方乘人之危而被迫訂立的合同，而使自己的利益受損．而是由于行為人自己的大意，缺乏經驗或者信息不通而造成的。因此，對于這種合同，不能與無效民事行為一樣處理，而應由一方當事人請求變更或者撤銷。

因重大誤解而可撤銷的合同一般具有以下幾個要件：（1）誤解一般是因受害方當事人自己的過失產生的。這類合同發生誤解的原因多是當事人缺乏必要的知識、技能、信息或者經驗而造成的。（2）必須是要對合同的內容構成重大的誤解。也就是說，對于一般的誤解而訂立合同一般不構成此類合同，這種誤解必須是重大的。所謂重大的確定，要分別誤解者所誤解的不同情況，考慮當事人的狀況、活動性質、交易習慣等各方面的因素。在我國的司法實踐中，對誤解是否重大，主要從兩個方面來考察：其一，對什么產生誤解，如對標的物本質或性質的誤解可以構成重大誤解，對合同無關緊要的細節就不構成重大誤解。其二，誤解是否造成了對當事人的重大不利后果。如果當事人對合同的某種要素產生誤解，并不因此而產生對當事人不利的履行后果，那么這種誤解也不構成重大誤解的合同。（3）這類合同要能直接影響到當事人所應享有的權利和承擔的義務，合同一旦履行就會使誤解方的利益受到損害。（4）重大誤解與合同的訂立或者合同條件存在因果關系。誤解導致了合同的訂立，沒有這種誤解，當事人將不訂立合同或者雖訂立合同但合同條件將發生重大改變。與合同訂立和合同條件無因果關系的誤解，不屬于重大誤解的合同。

根據我國已有的司法實踐，重大誤解一般包括以下幾種情況：（1）對合同的性質發生誤解。在此種情況下，當事人的權利義務將發生重大變化。如當事人誤以為出租為出賣，這與當事人在訂約時所追求的目的完全相反。（2）對對方當事人發生的誤解。如把甲當事人誤以為乙當事人與之簽訂合同。特別是在信托、委托等以信用為基礎的的合同中對對方當事人的誤解就完全屬于重大誤解的合同。（3）對標的物種類的誤解。如把大豆誤以為黃豆加以購買，這實際上是對當事人權利義務的指向對象即標的本身發生了誤解。（4）對標的物的質量的誤解直接涉及到當事人訂約的目的或者重大利益的。如誤將仿冒品當成真品。除此之外，對標的物的數量、履行地點或者履行期限、履行方式發生誤解，足以對當事人的利益造成重大損害的，也可認定為重大誤解的合同。2．在訂立合同時顯失公平的所謂顯失公平的合同，就是一方當事人在緊迫或者缺乏經驗的情況下訂立的使當事人之間享有的權利和承擔的義務嚴重不對等的合同。標的物的價值和價款過于懸殊、承擔責任、風險承擔顯然不合理的合同，都可稱為顯失公平的合同。

顯失公平的合同往往是當事人雙方權利和義務很不對等，經濟利益上嚴重失衡，違反了公平合理的原則，法律規定顯失公平的合同應予撤銷，不僅是公平原則的體現，而且切實保障了公平原則的實現；再是從法律上確認顯失公平的合同可撤銷，對保證交易的公正性和保護消費者的利益，防止一方當事人利用優勢或利用對方沒有經驗而損害對方的利益都有重要的意義。

我國的司法實踐一般認為，顯失公平制度具有以下構成要件：（1）客觀要件，即在客觀上當事人之間的利益不平衡。根據顯失公平的合同，一方當事人權承擔更多的義務而享受極少的權利或者在經濟利益上遭受重大損失，而另一方則以較少的代價獲得了極大的利益。這種不平衡違反了民法通則中的等價公平原則，也違反了當事人的自主自愿。（2）主觀要件，即一方當事人故意利用其優勢或者另一方當事人的草率、無經驗等訂立了合同。因此，在考察是否構成顯失公平制度時，就必須把主觀要件和客觀要件結合起來考慮。

掌握顯失公平制度還要搞清其與正常的商業風險的區別。在市場經濟條件下，要求各種交易中給付和對價給付都達到完全的對等是不可能的，做生意都是有賠有賺，從事交易必然要承擔風險，并且這種風險都是當事人自愿承擔的，這種風險造成的不平衡如果是法律允許的限度范圍之內，這種風險就是商業風險。顯失公平制度并不是為免除當事人所應承擔的正常商業風險，而是禁止限制一方當事人獲得超過法律允許的利益；同時顯失公平制度下，一方當事人一般是利用了另一方當事人的草率或者無經驗等而訂立的合同，而在正常的商業風險下，不存在這種情況。

3．一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背對方真實意思的情況下訂立的合同。

本法第五十二條已規定因欺詐、脅迫訂立的合同無效的問題，這和本條對因欺詐、脅迫訂立的合同最大的區別是是否損害了國家利益。損害國家利益的，涉及社會公共秩序，大陸法系一般規定為無效。如果未損害國家利益，受欺詐、脅迫的一方可以自主決定該合同有效或者撤銷。適用可撤銷合同制度，已經能夠充分保護受損害方的利益，也能適應訂立合同時各種復雜的情況。

第五十五條 有下列情形之一的，撤銷權消滅：

（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；

（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

【釋義】本條是對撤銷權消滅的規定。

撤銷權是一種權利，具有撤銷權的當事人既可以行使撤銷權，向人民法院或者仲裁機構請求撤銷或者變更該合同，也可以放棄撤銷權，不行使該權利。那么在什么情況下，當事人的撤銷權消滅？本條規定在以下兩種情形下，當事人的撤銷權消滅：

1．具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷權事由之日起1年內沒有行使撤銷權的

在可撤銷合同中，具有撤銷權的當事人有權撤銷合同，但是當事人的這種撤銷權并非是沒有任何限制的，也就是說，撤銷權人必須在規定的期間內行使撤銷權。因為，可撤銷的合同往往只涉及當事人一方意思表示不真實的問題，如果當事人自愿接受此種合同的后果，則法律就會讓此種合同有效。然而，如果撤銷權人長期不行使其權利，不主張撤銷合同，就會讓合同長期處于不穩定的狀態，這即不利于社會經濟秩序的穩定，也不利于加快交易的發展；同時還可能使法院或者仲裁機構在判斷是否準予撤銷時，由于時間太長無法作出正確的判斷。正是基于此種考慮，各國的立法往往都明確規定撤銷權必須在規定的期限內行使，如果超過了此期限還不行使，撤銷權人就會失去撤銷合同的權利，該合同有效。民法通則雖然對可撤銷的民事行為作出了規定，但是對撤銷的期限并沒有作出明確的規定。最高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第七十三條對此作了規定，可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。本條在借鑒國外的規定和總結我國司法實踐經驗的基礎上，對我國的可撤銷合同的行使期限作了規定。

本條規定的撤銷權人行使撤銷權的期限為1年，也就是說在這1年期限內，具有撤銷權的當事人必須行使其撤銷權，否則，該當事人就失去了撤銷合同的權利，那么當事人就必須接受合同的約束，履行合同中規定的義務。對于何時起算該期限，本條規定，當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年為可撤銷合同的撤銷期限，也就是從當事人知道或者應當知道撤銷事由之日起開始計算撤銷權的行使期間。

本規定中的“1年”是除斥期間，而不是訴訟時效。也就是說，在此期間內，不存在期間的中斷或者中止的問題，這“1年”是一個不變的期間，具有撤銷權的當事人不能要求延長該期間。

2．具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的撤銷權是具有撤銷權的當事人的一種權利，因此當事人可以行使撤銷權，也可以放棄撤銷權。本條第二項對具有撤銷權的當事人放棄撤銷權的方式作出了規定，當事人可以以兩種方式放棄撤銷權：第一種是具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權。以明示的方式放棄撤銷權的行為是很典型的對權利的處分的方式。放棄撤銷權的明確表示可以是用口頭的方法明確表示，也可以是用書面的方法明確表示。任何默示的方式都不構成對撤銷權的放棄。第二種是具有撤銷權的當事人以自己的行為放棄了撤銷權。具有撤銷權的當事人在放棄其具有的撤銷權時，并不一定要向當事人明確表示，他也可以以自己的行為來放棄該撤銷權，如該當事人在合同履行期限到來時，自動履行了合同中規定的義務或者向對方要求合同中規定的債權。還比如具有撤銷權的當事人向法院起訴對方當事人違約而不是申請撤銷合同等都是對撤銷權放棄的行為。當事人以自己的行為表明了其愿意接受合同的約束，放棄了按法律應當享有的撤銷權。

具有撤銷權的當事人放棄撤銷權后，造成的法律效果就是，該撤銷權消滅，合同產生絕對的效力，該當事人不得再以相同的理由要求撤銷該合同，而應按照合同的規定履行自己的義務，否則就構成違約。

第五十六條 無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

【釋義】本條是對無效合同和被撤銷合同效力的規定和對合同部分無效的規定。無效的合同和被撤銷的合同何時開始無效呢？本條明確規定，合同被確認無效或者被撤銷后，將導致該合同自始無效。所謂的自始無效，就是指合同被確認無效后，將溯及既往，從合同成立之時就無效。本條的規定與民法通則的規定也是一致的，民法通則第五十八條規定：無效的民事行為，從行為開始時就沒有法律約束力。由此可見，被確認無效的合同或者被撤銷的合同自始無效，而不是從確認無效時起無效。特別是對無效合同來說，因其內容違反法律和公共利益，當事人即使事后追認，也不能使這些合同生效，更不能產生當事人所預期的法律效果。

根據我國法律的規定，民事行為無效包括部分無效和全部無效兩種。民法通則第六十條規定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”同樣無效的合同也可分部分無效的合同和全部無效的合同。本條對部分無效的合同作了規定。部分無效的合同就是指有些合同條款雖然違反法律規定，但并不影響其他條款效力的合同。如某一買賣合同標的物超過了國家限制性的規定，則超過的部分無效，但整個合同效力繼續存在。合同的部分無效可以是量上的部分無效，也可以是質上的部分無效。所謂量上的部分無效是指合同有一部分是在法律許可的范圍之內的，可以將范圍之外的部分確認為無效。如買賣合同的標的數量超過了國家規定的數量，則超過部分無效，在法律范圍內的部分仍然有效。所謂合同質上的部分無效是指合同的內容是由各種不同的條款組成的，而可以將其中的一個條款或者數個條款確認為無效。如當事人約定的法律適用條款違反了中國法律的規定，那么該法律適用條款無效，但其他條款仍然有效。

本條規定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。這規定包含了以下兩層意思：

1．如果認定合同的某些條款無效，該部分內容與合同的其他內容相比較，應當是相對獨立的，該部分與合同的其他部分具有可分性，也就是本條所說的，合同的無效部分不影響其他部分的效力。如果部分無效的條款與其他條款具有不可分性，或者當事人約定某合同條款為合同成立生效的必要條款，那么該合同的部分無效就會導致整個合同的無效，而不能確認該部分無效時，另一部分合同內容又保持其效力。

2．如果合同的目的是違法的，或者根據交易習慣或者誠實信用和公平原則，剩余部分的合同內容的效力對當事人已沒有任何意義或者不公平合理的，合同應全部確認為無效。

第五十七條 合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。

【釋義】本條是關于解決爭議條款效力的規定。

本條的規定和涉外經濟合同法的規定是一致的，涉外經濟合同法第三十五條規定：合同約定的解決爭議的條款，不因合同的解除或者終止而失去效力。

合同無效或者被撤銷，雖不能產生當事人所預期的法律效果，但并不是不產生任何法律后果。根據本法第五十九條的規定，合同無效或者被撤銷后，要使當事人負返還財產、賠償損失的民事責任。同樣，在合同終止的情況下，雙方當事人之間也有民事責任的存在。對于如何劃分這些民事責任，解決雙方之間的民事爭議，雙方當事人在原合同中往往訂有解決爭議的條款存在，當事人希望用約定的解決爭議的方法來解決雙方之間的爭議。這些條款的效力是獨立于合同的效力的，合同的有效與否、變更與否或者終止與否都不影響解決爭議條款的效力。

本條所說的有關解決爭議方法的條款包括以下幾種形式： 1．仲裁條款

仲裁條款是仲裁協議的一種表現形式，是當事人在合同約定的用仲裁方式解決雙方爭議的條款。我國對合同爭議采取或仲或審制度，仲裁條款有排除訴訟管轄的效力。如果當事人在合同中訂有仲裁條款，則當事人在發生爭議時，不能向人民法院提出訴訟。仲裁法第十九條第一款規定，仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。

2．選擇受訴法院的條款

我國民事訴訟法第二十五條規定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。當事人選擇受訴人民法院的條款，不受其他條款的效力影響。

3．選擇檢驗、鑒定機構的條款

當事人可以在合同中約定，若對標的物質量或技術的品種發生爭議，在提交仲裁或者訴訟前，應當將標的物送交雙方認可的機構或科研單位檢驗或鑒定，以檢驗或鑒定作為解決爭議的依據，這種約定出于雙方自愿，不涉及合同的實體權利和義務，應當承認其效力。4．法律適用條款

由于本法是統一合同法，因此，對于具有涉外因素的合同，當事人就可以選擇處理合同爭議所適用的法律，當事人沒有選擇的，不影響合同的效力。當然，對于中國具有專屬管轄權的合同（如中外合資經營合同等）、與我國的社會公共利益、主權、安全等密切相關的合同只能適用中國的法律。

第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

【釋義】本條是對合同無效或者被撤銷的法律后果的規定。

合同無效或者被撤銷后，到底會產生哪些法律后果？民法通則第六十一條第一款規定：民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。經濟合同法第十六條規定：經濟合同被確認無效后．當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失；如果雙方都有過錯。各自承擔相應的責任。涉外經濟合同法第十一條規定，當事人一方對合同無效負有責任的，應當對另一方因合同無效而遭受的損失負賠償責任。本條在此基礎上對合同無效或者合同被撤銷后產生的法律后果作出規定。

本條規定，在合同無效或者被撤銷的情形下，當事人仍應負如下幾種民事責任： 1．返還財產

返還財產是指合同當事人在合同被確認無效或者被撤銷以后，對已交付給對方的財產享有返還請求權，而已接受該財產的當事人則有返還財產的義務。合同無效或者被撤銷后，就意味著雙方當事人之間沒有任何合同關系存在，那么就應該讓雙方當事人的財產狀況恢復到如同沒有訂立合同時的狀態下的情形。而返還財產就是旨在使財產關系恢復到合同訂立前的狀況。所以不論接受財產的一方是否具有過錯，都應當負有返還財產的義務。不過返還財產主要適用于已經作出履行的情況，如果當事人根本就沒有開始履行，或者說財產尚未交付，就不應適用返還財產這一原則。

在無效合同或者被撤銷的合同中，返還財產可分為兩種情況：（1）單方返還財產。這種情況主要適用于在當事人一方故意違法的情況，即一方故意違法訂立合同的行為，其應當將從非故意方取得的財產返還給對方，而非故意的一方已從故意方取得的財產應當上繳國家。例如，一方以欺詐的方法與對方訂立了合同，那么欺詐方就應當單方返還另一方當事人的財產，而另一方從欺詐方獲得的財產，應當上繳國家。除此之外，單方返還還包括以下一種情況，即合同的一方履行了合同，另一方還沒有履行，則在合同被確認無效或者被撤銷后，只存在單方返還的情形。（2）雙方返還財產。這種情況主要是在合同被撤銷的情況下，雙方當事人對合同被撤銷只是由于一方或者雙方有過錯，而并非合同違法，此時雙方均應返還從對方所獲得的財產。比如在因重大誤解而使合同被撤銷情況下，雙方當事人都應返還財產。

對于返還財產這種民事責任，要注意以下幾點：（l）返還財產的范圍應以對方交付的財產數額為標準予以確定，即使當事人所取得的財產已經減少甚至不存在了，也仍然要承擔返還責任。（2）如果當事人接受的財產是實物或者貨幣時，原則上應返還原物或者貨幣，不能以貨幣代替實物，或者以實物代替貨幣。（3）如果原物已經毀損滅失，不能返還原物的，如果原物是可替代的物，應以同一種類物返還。2．折價補償

本條中規定對于“不能返還或者沒有返還的，應當折價補償。”本條規定了以返還財產為恢復原狀的原則，但是在有的情況下，財產是不能返還或者沒有必要返還的，在此種情況下，為了達到恢復原狀的目的，就應當折價補償對方當事人。不能返還可分為法律上的不能返還和事實上的不能返還。法律上的不能返還，主要是受善意取得制度的限制。即當一方將受領的財產轉讓給第三人，而第三人取得該項財產時在主觀上沒有過錯，不知道或者沒有責任知道該當事人與另一方當事人的合同無效或者被撤銷，善意第三人就可以不返還該原物，并且該原物也是不可替代的，此時，該當事人就不能返還財產，他就必須依該物在當時的市價折價補償給另一方當事人。事實上的不能，主要是指標的物滅失造成不能返還原物，并且

第四篇：中華人民共和國行政處罰法釋義

《中華人民共和國行政處罰法》釋義

第一章 總則 1.[1-1]立法目的

2.[1-2]設定和實施的法定原則

3.[1-3]實施行政處罰要有法定依據

4.[1-4]行政處罰原則

5.[1-5]堅持處罰與教育相結合的原則

6.[1-6]受到行政處罰者的權利

7.[1-7]違法行為人應承擔的法律責任

8.[2-8]行政處罰的種類

第二章 行政處罰的種類和設定 9.[2-9]行政處罰的設定權

10.[2-10]行政法規對于行政處罰的設定權限

11.[2-11]地方性法規對于行政處罰的設定權

12.[2-12]國務院各部、委的規章設定行政處罰權

13.[2-13]地方政府規章關于行政處罰的設定權

14.[2-14]其他規范性文件設定行政處罰的禁止性規定15.[3-15]實施行政處罰的主體要求

第三章 行政處罰的實施機關

16.[3-16]一個行政機關行使其他行政機關的行政處罰權

17.[3-17]授權實施行政處罰

18.[3-18]委托實施行政處罰

19.[3-19]受委托組織的資格條件

第四章 行政處罰的實施機關 20.[4-20]地域管轄

21.[4-21]指定管轄

22.[4-22]移送管轄

23.[4-23]行政處罰補救功能

24.[4-24]一事不再罰原則

25.[4-25]責任年齡

26.[4-26]責任能力

27.[4-27]從輕、減輕或者不予行政處罰

28.[4-28]行政處罰與刑罰合并適用

29.[4-29]追責實效

第五章 行政處罰的決定 30.[5-30]查明事實

31.[5-31]告知程序

32.[5-32]當事人的陳述權和申辯權 第一節

簡易程序

33.[5-33]執法人員當場作出行政處罰決定

34.[5-34]當場作出行政處罰的法定手續

35.[5-35]當事人對當場處罰決定不服的...第二節

一般程序 36.[5-36]調查程序

37.[5-37]調查程序中的執法手段及相關人員的義務

38.[5-38]審查程序

39.[5-39]制作行政處罰決定書及其法定內容

40.[5-40]當場交付或在法定期限內送達行政處罰決定書

41.[5-41]違反法定程序的行政處罰決定不成立

第三節

聽證程序 42.[5-42]聽證程序

43.[5-43]行政機關負責人作出的決定

第六章 行政處罰的執行

44.[6-44]當事人應當按期履行行政處罰決定

45.[6-45]申請行政復議或者提起行政訴訟后，行政處罰是否停止執行

46.[6-46]作出罰款決定的機關與收繳罰款的機構分離 47.[6-47]當場收繳罰款的規定

48.[6-48]因當事人要求而當場收繳罰款

49.[6-49]當場收繳罰款必須向當事人出具合法收據

50.[6-50]執法人員...51.[6-51]行政機關采取的執行措施

52.[6-52]當事人暫緩或分期履行

53.[6-53]行政機關罰款...54.[6-54]監督制度

第七章 法律責任

55.[7-55]違法實施行政處罰行為

56.[7-56]行政處罰不使用或使用非法罰款...57.[7-57]行政機關違法自行收繳罰款...58.[7-58]非法處理罰款...59.[7-59]使用或損毀扣押的財物行為

60.[7-60]違法實施檢查措施...61.[7-61]違法謀取本單位私利...62.[7-62]行政機關玩忽職守

第八章 附則

63.[8-63]制定罰款決定與罰款收繳分離實施辦法

64.[8-64]本法自1996年10月1日起施行。

法條釋義

第一章 總則

第一條 為了規范行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。

【釋義】 本條是對我國行政處罰法立法目的的規定。

一、規范行政處罰的設定和實施。行政處罰是指國家行政機關依法對違反行政管理法規的行為給予的制裁措施。行政處罰有以下幾個特征：1．決定并實施處罰的機關是國家行政主管機關(還包括法律、法規授權和受委托的機關或組織)；2.行政處罰只適用于違反行政管理法律、法規和規章的行為；3．行政處罰的承受人可以是自然人，也可以是法人或非法人組織；4．行政處罰是一種嚴厲的行政行為，可以直接限制或剝奪違法行為人的人身權、財產權，因此對行政處罰要規定較為嚴格的限制條件。

二、保障和監督行政機關有效實施行政管理是制定本法的“兩保障”之一。制定行政處罰法以規范行政處罰的設定和實施，簡單說就是既保障，又監督。

三、維護公共利益和社會秩序。行政處罰法在于使違法行為人承擔所應負的法律責任。法律責任包括刑事責任、民事責任、行政責任。構成犯罪的，要追究其刑事責任，關于刑事責任，我們已經制定了刑法和刑事訴訟法以及20多個補充規定；關于民事責任，制定了民法通則和民事訴訟法；對于行政責任，我們已有行政訴訟法。行政處罰法的制定對完善我國行政法律建設是非常重要的。

四、保護公民、法人或者其他組織的合法權益是“兩保障”的另一項保障。本法嚴格規定行政處罰的創設權和行使行政處罰的主體資格，從法律制度上防范行政機關的侵權行為，以避免有些行政執法人員用手中的處罰權做交易，以權謀私。

第二條 行政處罰的設定和實施，適用本法。

【釋義】 本條是對行政處罰的設定和實施的法定原則的規定。

一、行政處罰的設定權是國家立法權中的一項重要內容。采取嚴格慎重的法定原則，即法無明文規定的，不處罰。行政處罰按其性質劃分，大體可以分為四類：一是涉及人身權利的人身自由罰；二是吊銷許可證或營業執照、責令停產停業等的行為罰；三是罰款、沒收非法財產等財產罰；四是警告、通報批評等申誡罰。

我國設定行政處罰權的立法原則：第一，要符合我國的立法體制；第二，要區別各類行政處罰的不同情況，區別對待；第三，根據法制原則來規范，對現行某些不規范的做法要適當改變，又要考慮我國法制建設的實際情況。根據以上原則，本法對行政處罰的設定權作出了明確規定，并在本條強調了行政處罰的設定權由本法統一調整，采取法定原則。

本法規定的處罰設定權可以概括為：法律可以設定各種類型的行政處罰權；行政法規可以設定除限制人身自由以外的各類行政處罰；地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。

二、行政處罰的實施要依本法的規定。

實施處罰涉及兩個問題，一是實施的主體，一是實施的行為或實施的原則和程序。即：

1．不是所有的行政機關都有行政處罰權，哪些行政機關有行政處罰權，由法律和行政法規規定。對此應注意一點，7 執法主體應是國家行政機關，但又不都是行政機關，法律開了一個小口子，規定了授權和委托，但有限制性規定；

2．行政機關只能對自己主管業務范圍內的違反行政管理秩序的行為給以行政處罰；

3．每個行政機關有權給予什么種類的行政處罰，依法律、法規的規定。對此法律也作了具體規定。

第三條

公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。

沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。

【釋義】 本條兩款是對實施行政處罰要有法定依據，無法定依據不得處罰的原則的規定。

一、關于行政處罰的適用范圍要注意三個方面的問題：

第一，主體適用對象應包括公民、法人或者其他組織。也就是說，既包括個人也包括各種組織形式的單位； 第二，要具有違反行政管理秩序的行為。即這種行為是客觀存在的、有事實的侵犯行政管理秩序的違法行為； 第三，應當給予行政處罰的。其含義在于，違反行政管理秩序的行為，并非全部都應給予行政處罰，應區分不同情況 根據法律的規定給予不同的處理。如果有的違反行政管理秩序的行為十分嚴重，構成犯罪的，就應根據刑法的規定處罰，而不適用行政處罰；有些極輕微違反了行政管理秩序的行為構不成本法規定的應予處罰的標準的．則不應給予行政處罰。

二、行政機關實施行政處罰不是任意性的，而是有法律限定的。

為了保護公民的合法權益，使行政處罰規范化，法律規定：

1．只有法律、行政法規、地方性法規或者規章規定給予行政處罰的，才能依法給予行政處罰；

2．只能是行政機關依照本法的規定實施，本法沒規定有權實施行政處罰的行政機關則不能實施處罰；

3．實施行政處罰要依照本法所規定的程序實施，不能違反法定的程序。

三、本條第二款是對法定原則的強調。

第四條

行政處罰遵循公正、公開的原則。

設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。

對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。

【釋義】 本條是對行政處罰應遵循的原則的規定。

一、必須遵循公正、公開的原則。

公正，是指行政機關在處罰中對受罰者用同一尺度平等對待。公正原則主要表現在： 1．行政處罰以事實為依據，以法律為準繩，法律面前人人平等； 2．實行回避制度，包括執法人員自行請示回避和行政管理相對人申請回避3．處罰程序適宜。行政處罰規定普通程序和簡易程序，簡易程序的適用也要嚴格按法律、法規規定的條件進行； 4．行政處罰作出以前要通知被處罰人將要作出的內容、理由以及提出意見的途徑、方式和期限，以便使其有陳述意見、提出反證等參與的機會； 5．現場勘查、物品檢驗要通知當事人及利害關系人到場； 6．職權分立。事實的調查和作出處罰決定分立，復議、申訴受理與作出處罰決定分立，處罰決定與處罰執行分立。

公開，是指行政機關對于有關行政處罰的法律規范、執法人員身份、主要事實根據等與行政處罰有關的情況，除可能危害公共利益或者損害其他公民或者組織的合法權益并由法律、法規特別規定的以外，都應向當事人公開。公開原則在行政處罰上的主要表現是：

10(1)法的公開。有關行政處罰的法律、行政法規、地方性法規、部門規章及政府規章等規范性文件都要以適當途徑公開，使行政管理相對人有了解的可能；

(2)執法人員的身份公開。執行調查、處罰送達、執行等職務的執法人員必須出示證件或者佩帶標志。受委托執行行政處罰職務的，要出示委托證明；

(3)有關文書，除法律、法規規定限制的以外，允許當事人及利害關系人閱覽、摘記及復制；

(4)案例公開，行政處罰形成的案例以一定形式和途徑公開發表。

二、必須以事實為依據。這種事實必須是客觀存在，并且是已經發生的行為，不能以“可能是”而進行處罰。沒有違法事實的，不得給予處罰。

三、與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。就是說罰要當罰，防止濫罰。實施處罰要綜合衡定以下因素： 1．違法行為的事實是否該罰； 2．其性質如何，是否屬于行政處罰的范疇； 3．情節怎樣，區別出是否有情節嚴重應該給予刑事處罰的行為，或情節輕微不夠行政處罰的； 4．社會危害程度怎樣，是嚴重危害社會還是對社會無大危害。

四、本條第三款是對公正、公開原則的進一步強調和具體化。根據人大代表的意見，法律補充規定了本條第三款，強調對于違法行為給予行政處罰的規定，必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據，如遇此種不公布規定而給予行政處罰的情況，公民、法人或者其他組織可以拒絕接受處罰，也可以以此條為依據對這種處罰行為提起訴訟。本法具體規定了告知制度、當事人的陳述和申辯、缺席聽證制度等等。

第五條 實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。

【釋義】 本條是對堅持處罰與教育相結合的原則的規定。

設定行政處罰，不僅僅是懲罰違法者，并通過懲罰防止其再次違法，而且是寓教育于懲罰之中，使違法者通過處罰受到教育，自覺遵守法律秩序，同時也教育他人維護法律，提高法制觀念。

本法不僅在本條規定了處罰與教育相結合的原則，而且在其他法律條文中為貫徹這一原則具體規定了告知。通過告知，可以使當事人受到法制的教育。此外，聽證制度也是進行法制宣傳和教育的一種很好的形式，在聽證過程中通過陳述事實、列舉證據、援引法律，給各方面人員都留下深刻印象，從中受到教育。和申辯、缺席聽證制度等等。

第六條 公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機關違法給予行政處罰受到損害的，有權依法提出賠償要求。

【釋義】 本條是對受到行政處罰者的權利的規定。

為了保障當事人的合法權益，法律規定了受到行政處罰者的各項權利，包括行政處罰行使之中和行政處罰之后，主要有：

一、陳述和申辯權。陳述是指行為人為自己的行為進行客觀的說明和介紹的一種行為；申辯，是指當事人為自己的行為申述理由和辯解的行為。這是當事人在行政處罰之中所享有的一項權利。為了從行政執法程序上保障當事人的權益，法律規定公民、法人或者其他組織在行政機關給予行政處罰時，依本法的規定，有權就行政機關擬對自己的處罰和自己的行為進行陳述和申辯，證明自己沒有違法事實的存在，行政機關要嚴格遵守法律的規定，保證當事人陳述和申辯權的行使。不僅如此，行政機關在行使行政處罰之前要明 13 確告知當事人違法的事實、將給予的處罰的理由和依據，使當事人有條件和可能為自己的行為進行陳述和申辯。

二、申請行政復議或提起行政訴訟權。這是當事人在受到行政處罰之后所依法享有的一項權利。行政復議是指行政機關經當事人或有關單位提出申請或請求后，對已做出的行政處罰決定進行重新審查的一種行為；行政訴訟是指當事人受到國家行政機關的處罰之后不服，直接向人民法院提起訴訟，或經向原處分機關的直接上級機關提出復議后，對其作出的決定仍有不服的，向人民法院提出訴訟，請求撤銷或者變更原處分或決定的行為。

行政復議是行政機關內部自上而下的一種法制監督。具有強制性和權威性。對于提出復議的案件，復議機關要對其具體行政行為是否合法和適當進行審查，對于具體行政行為明顯不當的，可以變更。

法律給予當事人以選擇權，可以選擇司法監督程序，即不服行政機關的處罰，可以直接向人民法院提起行政訴訟，或者經行政復議后，對復議決定不服的，也可向人民法院提起訴訟。

三、要求行政賠償權。這是行政處罰之后已認定行政處罰是錯誤，而對當事人進行行政救濟的一項措施。行政賠償是指行政機關在執行行政職務，進行行政處罰時，違法侵害 14 了公民的合法權利時，國家對于受害人所給予一定賠償的行為。

行政賠償有以下涵義：

1．行政賠償責任的形式是賠償，即恢復原狀或金錢賠償，行政賠償責任是行政侵權責任的一種。

2．行政賠償是國家責任的一種；國家責任是指國家根據國際法或國內法對自己的行為應承擔的法律后果。國家責任分國際責任和國內責任兩種，國內責任即國家對其公民應負的責任，可分為國家立法損害責任、國家行政侵權責任、國家司法損害責任與國家民事責任四種。行政侵權賠償責任，只是國家責任中的一種形式，是國家對行政侵權行為所負的賠償責任。

3．行政賠償產生的原因是行政行為侵權。實施侵權行為主體可能是行政機關及其工作人員，也可能是被授權為某種行政行為的組織或個人。

4．行政賠償與行政補償不同。行政賠償通常是由行政機關及其工作人員(包括行政機關工作人員和受委托從事公務的人員)的違法或不當行為所引起的，而行政補償則是由于行政機關及其工作人員的合法行為所引起的。公民、法人或者其他組織認為行政機關違法給予行政處罰受到損害的，有權依法取得賠償。

但行使這項權利時應注意：(1)這種賠償的請求，是當事人就行政機關執行行政處罰而產生的，如果不是行政機關執行處罰則不能提起。

(2)這種處罰是國家行政機關代表國家執行公務的行為(不能是私人行為)。

(3)這種執行行政處罰的行為確實給當事人造成損害了。

(4)這種賠償是由國家對受害人進行賠償的。

能否給予當事人賠償，要通過法定程序，由上級行政機關或人民法院在查明事實的基礎上做出裁定。

第七條 公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。

違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。

【釋義】 本條是對違法行為人所應承擔的不同的法律責任的規定。

公民、法人或者其他組織應承擔的不同的法律責任可分為：民事責任和刑事責任。

一、關于民事責任的承擔。給予行政處罰是當事人因違法而承擔的行政處罰的責任，與民事責任屬不同的法律責任范疇，但又是同一種違法行為所引起的。受到行政處罰之人 同時依法承擔民事責任的行為是特定的，即行為人因違法對他人造成損害。但要說明一點，實施行政處罰的主體是行政機關，而民事賠償責任首先是當事人自己協商解決，可以進行調解，如仍達不成一致意見，可以經法院判決，由司法途徑解決。

二、關于刑事責任的承擔。給予行政處罰的違法行為，從理論上講應該是尚不構成犯罪的行為。如果情節、后果嚴重就構成犯罪了，為了不放縱犯罪，法律規定應當追究其刑事責任。如果在將要進行行政處罰時，已經知道違法行為人的行為構成犯罪了，可以直接移送有關部門起訴，進行刑事處罰，不能以行政處罰代替刑事處罰。反之已經進行過行政處罰的，則仍有可能進行刑事處罰。只是在進行刑事處罰時要考慮已進行過的行政處罰。

此處要將行政處罰后承擔刑事責任的行為與行政處罰中的一事不再罰原則區別開來。行政處罰中的一事不再罰原則是指對違法行為人的同一違法行為，不得以同一事實和同一依據，給予兩次以上的行政處罰。同一事實是指同一個違法行為；同一依據，是指同一法律依據。但實踐中往往同一行為違反了不同的法律規定，即產生規范競合現象。在這種情況下，一般的處理原則是： 1．同一行為違反兩個以上法律規范時，應依據不同法律規范分別處罰。2．如果一個行政機關對違法行為人已經給予處罰的，其他行政機關不得再科 以同類處罰。3．在給予其他各類的處罰時，可以考慮違法行為人已受到處罰的事實，從輕或者減輕處罰(一事不再罰的原則以后還會詳細論述)。

第二章 行政處罰的種類

第八條

行政處罰的種類：(一)警告；

(二)罰款；

(三)沒收違法所得、沒收非法財物；

(四)責令停產停業；

(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；

(六)行政拘留；

(七)法律、行政法規規定的其他行政處罰。

【釋義】 本條是對行政處罰的種類的規定。

本法確定了六種處罰種類：

一、警告。指行政機關對有違法行為的公民、法人或者其他組織提出告誡，使其認識所應負責任的一種處罰。警告一 18 般適用于那些違反行政管理法規較輕微、對社會危害程度不大的行為。一般可當場做出。

二、罰款。指行政機關依法強制違反行政管理法規的行為人(包括法人及其他組織)在一定期限內繳納一定數量貨幣的處罰行為。罰款是一種財產罰。罰款是一種適用范圍比較廣泛的行政罰。為了避免罰款的隨意性，行政處罰法對罰款進行了一些限定性的規定。對已經制定的法律、行政法規規定的行政處罰的種類中沒有罰款的，地方性法規和規章不能增加規定罰款的處罰。為了避免罰款執行人營私舞弊，法律規定作出罰款決定的機關與收繳罰款的機構分離，罰款必須全部上繳國庫，任何行政機關或者個人不得以任何形式截留、私分。罰款的設定與執行要運用適當，罰與過相當。

三、沒收違法所得，沒收非法財產。指國家行政機關根據行政管理法規，將行為人的違法所獲得的財物或非法財物強制無償收歸國有的一項行政處罰措施。沒收是一種較為嚴厲的財產罰，其執行領域具有一定程度的限定性，只有對那些為謀取非法收入而違反法律法規的公民、法人及組織才可以實行這種財產罰。

四、責令停產停業。指國家行政機關對違反行政管理法規的工商企業或個體經營戶，依法在一定期限內剝奪其從事某項生產或經營活動權利的行政處罰，屬于行為罰的一種。由 19 于責令停產停業的處罰將直接影響企業的生產與經營利益，因此對比較嚴重的行政違法行為才適用。

五、暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執照。許可證與執照指行政主管機關應公民、法人或其他組織的申請依法頒發的準許申請人從事某種活動的書面文件。是公民、法人或者其他組織享有的某種權利的憑證。暫扣或者吊銷許可證、執照是指國家行政機關，對違反行政管理法規的公民、法人或者其他組織依法實行暫時扣留其許可證或執照，剝奪其從事某項生產或經營活動權利的行政處罰。這是一種比責令停產停業更為嚴厲的一種行為能力罰。因此，只有法律和行政法規能夠設定這一處罰。

六、行政拘留。指公安機關對于違反治安管理處罰條例的公民，在短期內限制其人身自由的一種處罰措施，也是治安管理處罰措施中最嚴厲的一種。行政拘留是限制公民人身自由的一種人身自由罰，也是行政處罰中最嚴厲的處罰之一。由于其嚴厲性，因此行政處罰法對于此種處罰的限制規定也是最嚴格的，只有法律能夠規定涉及公民人身自由的行政拘留罰，其他如行政法規、地方性法規、規章等都不能設定此種處罰。

七、法律、行政法規規定的其他行政處罰。上面所列六種處罰只是行政處罰的基本種類，也是運用得最多的種類。為了防止現有法律和行政法規規定的處罰的遺漏和今后立法 中可能出現了新的處罰措施而設定此項。

第九條 法律可以設定各種行政處罰。

限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。

【釋義】 本條是法律對于行政處罰的設定權的規定。

設定，是指對一項權力的創設和規定，“設定”不同于“規定”，主要區別在于設定有創新之意。由于行政處罰的設定權首先涉及的是立法權的劃分問題，因此各國在行政處罰權的設定上，一般遵循這樣幾條準則：一是行政處罰的設定權集中在代議機關(立法機關)；二是行政機關設定行政處罰必須有法律明確具體的授權；三是行政機關設定的處罰一般都是程度較輕、影響較小的。本條第二款強調“限制人身自由的行政處罰，只能由法律規定”，這一項特別規定，具有排他性，即除法律以外，其他任何形式的規范性文件都不得規定涉及公民人身自由的行政處罰。人身自由權是公民權利中最基本的一項權利，限制人身自由是一種相當嚴厲的處罰，只有法律才可以規定此類處罰，即使是法律規定，也要采取慎重的態度。

第十條 行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。

法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。

【釋義】 本條是對規定行政法規對于行政處罰的設定權限的規定。

行政法規是由國務院制定的。對于行政法規設定和規定行政處罰權要掌握兩點：第一，除限制人身自由的行政處罰以外，行政法規可設定其余各類行政處罰；第二，行政法規規定的行政處罰不能超越已有的法律所規定的行政處罰的范圍。本法給予行政法規以行政處罰設定權，但同時給了一定的限制，這種限制包括前面提到的兩個方面：

一、關于設定權。行政法規不能設定限制人身自由的行政處罰，這是一項硬性的原則性規定。除這項排除性規定外，行政法規可以設定其余五類處罰。

二、關于規定權。法律對于違法行為已經作出行政處罰規定的，行政法規如果需要，可以對法律作出具體規定。但行政法規關于行政處罰的規定，不能超出原來法律所規定的行為、種類和幅度，也就是說，法律對某些違法行為沒有作出 吊銷許可證處罰的，而僅作出罰款處罰的，行政法規不能另行增加處罰種類；法律已經規定了行政處罰幅度的，行政法規只能在其處罰幅度內規定處罰。

第十一條 地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。

法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。

【釋義】 本條是對地方性法規對于行政處罰的設定權的規定。

地方性法規是指省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會制定和批準的、實施于本地區或某一地區的規范性文件。地方性法規不得同憲法、法律、行政法規相抵觸。本條對于地方性法規設定行政處罰權也作了嚴格的限制性規定。本法對地方性法規的關于行政處罰的設定權作出了兩種不同情況的規定：

一、本條第一款規定，地方性法規可以設定除限制人身自由，吊銷企業營業執照以外的行政處罰。省級地方人大對本省的特殊問題(如禁放鞭炮、限制養犬等)制定地方性法規，或者在還沒有制定法律、行政法規(如計劃生育等)時，可以先行制定地方性法規。這種法規可以設定除人身罰和吊銷企業執照外的各種行政處罰。如果今后有了全國性的法律、行政法規，那么就要執行法律、行政法規的規定，對不符合法律、行政法規的規定要進行相應的修改。

二、本條第二款規定已經有了法律、行政法規的，地方性法規可以結合本地具體情況，根據法律、行政法規關于行政處罰的規定，予以具體化。但是，不得超越法律、行政法規關于哪些違法行為應當給予行政處罰，給予什么種類的行政處罰和行政處罰的幅度等的規定。

第十二條 國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。

【釋義】 本條是對國務院各部、委的規章設定行政處罰權的規定。

一、關于規章的規定權，本條第一款規定，國務院部、委的規章可以規定的行政處罰應在法律、行政法規關于行政處罰規定的行為、種類和幅度范圍之內。

二、關于規章的設定權，本條第二款規定，無法律、行政法規規定的，規章可以創設的行政處罰只限于警告或者一定數量的罰款。為了規范罰款，罰款的具體限額要報國務院根據不同情況予以規定。

對于國務院的一些直屬局，如工商、海關、稅務、新聞出版、技術監督局等，能否制定規章，從實際看需要，但法律只規定了部、委制定規章。為了解決這一難題，本條規定，這些機構經國務院授權可以適用規章設定行政處罰的規定。

第十三條 省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批準的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

尚未制定法律、法規的，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。

【釋義】 本條是對地方政府規章關于行政處罰的設定權的規定。

地方政府規章是指由地方政府制定的規范性文件，只有那些有規章制定權的政府才能制定規章。這里的地方政府規章分為兩層，一層是省、自治區、直轄市人民政府制定的規章，另一層是省會市和國務院批準的較大的市制定的規章。地方政府規章與國務院各部、委的規章在行政處罰設定權上的規定基本是一致的。因此，既要給予地方政府規章一定的行政處罰設定權，又要嚴格地控制設定權的行使，形成目前的法律規定，即：

關于地方政府規章對于行政處罰的規定權，第一款規定，省、自治區、直轄市政府和省會市以及國務院批準的較大的市政府規定的規章，在不超越法律、行政法規或者地方性法規關于行政處罰規定的行為、種類和幅度內作出行政處罰的具體規定。(參見第十二條的注釋)

關于地方政府規章的設定權，第二款規定，沒有法律、行政法規和地方性法規規定的，屬于地方政府創制的規章，對違反行政管理秩序的行為；可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。設定行政處罰的地方政府規章規定的內容不能與法律、行政法規、地方性法規相抵觸。為了切實作好監督，規章中規定的罰款限額要由省、自治區、直轄市人民代表大 會常務委員會規定。

第十四條

除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。

【釋義】 本條是對其他規范性文件設定行政處罰的禁止性規定。

我國法制體系或稱立法體系是統一的，又是分層次的。法律由全國人民代表大會及其常務委員會制定，行政法規由國務院制定，地方性法規由各省、自治區、直轄市的人大及其常委會制定，部門規章由國務院各部、委制定，地方政府規章由各省、自治區、直轄市政府和省會市、較大的市的政府制定。行政法規、地方性法規；規章均不能與法律相抵觸。

與這種立法體制相適應，我國法律結構呈多層次框架，其構成為法律、行政法規、地方性法規、部門規章、地方規章等諸層次。除此之外，還有眾多的沒有立法權的市、地、縣區的規范性文件等。實際情況是越往下的規范性文件越直接關系到廣大群眾的切身利益，即“越管用”。為了從立法上解決濫處罰這一問題，本法對行政處罰的設定作了非常嚴格的限定：

一、法律可以設定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律規定；(第九條)

二、行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律中對行政處罰有規定的，不能超越其范圍；(第十條)

三、地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律、行政法規已作出行政處罰規定的，不能超越其范圍；(第十一條)

四、國務院部、委的規章可以設定警告、一定數量罰款的行政處罰。法律、行政法規已有關于行政處罰規定的，不能超越其范圍；(第十二條)

五、省、自治區、直轄市人民政府和省會市、國務院批準的較大的市的政府規章，可以設定警告或一定數量罰款的行政處罰，對法律、行政法規、地方性法規已有行政處罰規定的，則不能超越其規定的范圍。(第十三條)

另外，本法還明確寫明了禁止性規定，即除以上規定之外，任何非上述機構一律不許在規范性文件中設定行政處罰，否則都屬違法。

第三章 行政處罰的實施機關

第十五條 行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。

【釋義】 本條是對實施行政處罰主體要求的一般規定。

在一般情況下(例外情況下面講)，只有有行政處罰權的行政機關才能實施行政處罰；而且要在法定的范圍內實施。首先，實施行政處罰的行政機關要具有行政處罰權，這項職權是國家賦予的，有行政處罰權的行政機關是國家法律或行政法規規定的，這些行政機關具有與其管理對象相適應的行政處罰權。其次，行政處罰要在行政機關的法定職權范圍內實施，不同的行政機關有不同的職權范圍。

第十六條 國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。

【釋義】 本條是對一個行政機關行使其他行政機關的行政處罰權的規定。

本法規定了一個行政機關可以行使其他行政機關的行政處罰權，當然對這種行政機關的授權要求是十分嚴格的，要由國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府決定。另外，本條還強調限制人身自由的行政處罰只能由公 安機關行使。這樣規定是比較嚴謹的，因為，在我國，限制人身自由的行政處罰權只能屬于公安機關，這是保護公民人身權利所必須的。

第十七條

法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。

【釋義】 本條是對授權實施行政處罰的規定。

依本條規定，具有管理公共事務職能的組織也可能成為實施行政處罰的主體，但必須要符合一定的條件。首先，該組織必須經過法律、法規授權；其次，該組織具有管理公共事務的職能；第三，法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織必須在法定職權范圍內實施行政處罰。

第十八條

行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。

委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。

受委托組織在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。

【釋義】 本條是對委托實施行政處罰的規定。

受委托實施行政處罰的行政機關或組織是對實施行政處罰主體的補充。但是為了防止亂處罰的情況出現，必須要對 行政處罰的委托加以限制，本條對進行行政委托的程序及委托機關的責任作了嚴格規定。

一、行政機關只能將行政處罰權委托給符合本法第十九條規定條件的組織，行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。本法第十九條規定：“受委托組織必須符合以下條件：(一)依法成立的管理公共事務的事業組織；(二)具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員；(三)對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。”(此條具體內容下面還要講到)

二、行政機關只能依法在其法定權限內進行委托。行政機關進行委托必須有法律、法規或規章的明文規定。

三、受委托實施行政處罰的組織在委托范圍內，以委托的行政機關名義實施行政處罰，委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。委托行政機關對受委托行政機關或者組織實施的行政處罰行為應當負責監督，并對該行為后果承擔法律責任。受委托的行政機關實際上是代表委托它的行政機關實施行政處罰，即在委托的權限范圍內以委托行政機關的名義實施行政處罰，如果受委托的行政機關或組織違法實施行政處罰權，那么由委托機關承擔法律后果。因此委托機關要對受委托機關進行監督，這實際上也是對自身權益的保護。

四、受委托的組織不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。受委托的組織本身并不具有行政處罰權，它行使的行政處罰權是別的行政機關賦予的，它不具有委托權，因此不能再行委托。法定授權與行政機關委托有明顯的區別。授權是法律、法規明確授予非行政機關行政處罰權；委托是有行政處罰權的行政機關將其行政處罰權委托給行政機關或者組織行使。依法授權的組織以自己的名義行使行政處罰權；而受委托的行政機關或者組織只能以委托機關，而不能以自己的名義獨立行使行政處罰權，這是委托與法定授權的根本區別之所在。

第十九條

受委托組織必須符合以下條件：

(一)依法成立的管理公共事務的事業組織；

(二)具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員；

(三)對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。

【釋義】 本條是對受委托組織的資格條件的規定。

一、受委托組織必須是依法成立的管理公共事務的事業組織。所謂事業組織是相對企業單位而言，一般是指為國家社會創造或改善生產條件，從事為工農業生產服務活動，為滿足人民教育、衛生等事業需要而設立的不以營利為目的的單位。本條規定的事業組織應是具有管理公共事務職能的組織。

二、必須具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員。被委托的組織必須擁有熟悉有關的法律、法規、規章和有關業務的工作人員。這樣方能嚴謹有效地實施行政處罰。

三、對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或技術鑒定。受委托組織應當具有相應的技術檢查或技術鑒定的條件，即必須具有技術檢查或技術鑒定的設備和水平等等。這是委托與法定授權的根本區別之所在。

第四章 行政處罰的管轄與適用

第二十條 行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。

【釋義】 本條是對行政處罰地域管轄的規定。

地域管轄，也稱區域管轄或屬地管轄，是指同級人民政府之間橫向劃分其和其所屬部門(含其他有處罰權的機關或組織)在各管轄區內實施行政處罰的權限分工。簡單講，就是行政處罰由違法行為發生地的行政機關管轄。

違法行為地包括違法行為著手地、經過地、實施(發生)地和危害結果發生地。受處罰行為的核心要件是違法。違法行為發現地的行政機關都有管轄權，一般應由最先發現違法行為的行政機關管轄。

一、從行政處罰的目的來看，行政處罰是以行為事實的發生為依據的。行政處罰的目的是實現行政管理秩序，即對被破壞了的(關系、過程、財產等)迅速予以恢復，對良好的予以維持并加以促進，使其發展。這些都必須通過對違法行為實施制裁，對合法行為予以保護、鼓勵來實現。

二、從受處罰行為的性質來看，行政處罰的管轄應以行為發生地為依據。受處罰行為的性質，嚴格來講，屬于侵權行為的范疇。對侵權行為的處理，一般都采取屬地主義原則。因此，行政處罰法也規定了行政處罰管轄的屬地原則。

三、行政處罰管轄的效率原則，也要求行政處罰的地域管轄，應根據行為發生地來確定。

行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。(一)管轄的區域要適中。(二)管轄與機構設置相適應。(三)與我國行政機關的實際分工有關。只有那些依法代表國家與公民、法人和其他組織發生行政上法律關系，并依法獲得行政處罰權，代表國家在某一領域實施行政處罰的行政機關，才能成為行政處罰的主體，也只有這些具有行政處罰主體資格的行政機關，才能獲得行政處罰管轄權。同時，為了防止出現管轄空白，本法規定，如果法律、行政法規有特別規定的，按特別規定管轄。

第二十一條 對管轄發生爭議的，報請共同的上一級行政機關指定管轄。

【釋義】 本條是對行政處罰的指定管轄的規定。

指定管轄是指上級行政機關以決定的方式指定下一級行政機關對某一行政處罰行使管轄權。指定管轄實際上也是賦予行政機關在處罰管轄上一定的自由裁量權，以適應各種錯綜復雜的處罰情況。

條文中所說的“管轄發生爭議”是指兩個以上的行政機關在實施某一處罰上，發生互相推諉或者互相爭奪管轄權，經各方協商達不成協議等現象。凡是通過雙方努力能夠解決的爭議，爭議各方就應該積極努力加以解決。如果因某些原因解決不了的，就應當報請共同的上一級行政機關，由上一級行政機關指定一個行政機關管轄。共同上一級行政機關，因發生爭議各方的關系不同而不同。第一，如果爭議各方是同一政府所屬的兩個以上行政機關，那么，行使指定管轄權的機關就是本級人民政府。第二，如果爭議各方是不同級政府所屬的兩個以上行政機關，那么行使指定管轄權的機關就是爭議各方中級別最高的行政機關所屬的人民政府。第三，如果爭議各方是兩個以上人民政府，那么行使指定管轄權的機關就是這些政府的共同上一級人民政府。另外，需要作一下說明的是，上級行政機關指定下一級行政機關對某一處罰行使管轄權，是一種具有法律效力的行政行為。因此，上級機

關行使指定權時，要依法作出指定決定，制作指定決定書。否則，難以分清指定者與被指定者的責任，也使被指定者行使管轄權時，失去法定依據。

第二十二條

違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。

【釋義】 本條是對移送管轄的規定。

本條規定的移送管轄是指無管轄權的行政機關將案件移送到有管轄權的司法機關處理。違法行為如果構成犯罪，根據刑事優先原則，應首先追究行為人的刑事責任，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任，不能以罰代刑。這樣，有利于實現刑罰的功能，有效地打擊犯罪。從概念上來講，行政違法行為是行政管理相對人所實施的違反行政法律規范而依法應當追究行政法律責任的行為。刑事違法行為是行為人實施的違反刑事法律規定而依法應當追究刑事責任的行為。根據《中華人民共和國刑法》第十條的規定，“一切危害國家主權和領土完整，危害無產階級專政制度，破壞社會主義革命和社會主義建設，破壞社會秩序，侵犯全民所有的財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的合法財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”。在具體的執法實踐過程中，界定行政違法與犯罪主要看該行為是觸犯了刑事法律的規定，還是違反

了行政法律法規。

第二十三條

行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。

【釋義】 本條是對行政處罰補救功能的規定。

行政處罰的補救性功能，主要是通過阻止、矯正行政違法行為，責令違法當事人改正違法行為，恢復被侵害的管理秩序而體現的。責令當事人改正或者限期改正違法行為，是指行政機關要求違法當事人作為或不作為，使其中止違法行為，令違法當事人履行其應當履行的義務，或者以其他方式達到與履行義務相當的狀態。行政處罰的目的之一是著眼于行為人的未來行為，并不只是已存在的違法行為。行政違法行為侵犯了國家管理秩序，損害了公民、法人和其他組織的權利，行政機關以國家強制力為手段，對違法行為當事人處以行政處罰。因此，行政處罰是一種手段，是為了預防破壞社會秩序和公共利益行為的再次發生。

第二十四條 對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

【釋義】 本條是對行政處罰的一事不再罰原則的規定。一事不再罰是行政處罰的重要原則之—。一事不再罰原則是指對違法當事人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一理由給予兩次以上的行政處罰。同一事實和同一理由是一事不再罰原則的共同要件，二者缺一不可。同一事實是指同

一個違法行為，即從其構成要件上，只符合一個違法行為的特征。同一理由是指同一法律依據。堅持一事不再罰原則，應當把握兩個要點：第一是，同一違法行為已經受到行政處罰，不應根據同一法律依據再受處罰；第二是，不同的行政機關不得以同一事實和同一理由，再給予同一違法行為行政處罰。為此，要明確一個問題，一事不再罰與并處和不同機關對同一違法行為進行不同的處罰是幾個不同的概念。并處是同一機關對同一違法行為給予不同形式的處罰，這是法律、法規和規章所允許的。同一法律規范規定不同行政機關對同一違法行為有處罰權，亦是合法的。堅持一事不再罰原則，既要防止重復處罰、多頭處罰，又要防止對這一原則作擴大解釋，使違法者逃脫應受的處罰。罰款是行政機關強制違法當事人承擔金錢給付義務，在一定期限內交納一定數額錢款的處罰形式。本條規定的對違法當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上的罰款的行政處罰，對限制行政機關的隨意性，限制和杜絕亂罰款、濫罰款現象，做到公正處罰，使違法行為與行政處罰相適應，保護當事人的合法權益，都具有很大作用。不同法律規范對同一領域的社會關系進行交叉調整，造成同一行為違反不同法律規范的情形。這種現象在理論上稱為規范競合。對于規范競合，刑法中適用特別法優于普通法的原則。從規范競合這一法律現象出現的原因看，刑法和行政處罰法領域的規范競合具有共同性，在處罰

的適用上，也應該具有相通之處。但是，與刑法不同的是，行政處罰法所設定的罰種之間不像刑法罰種那樣具有明顯輕重不同的等級順序。本條的具體規定，采取了對違法當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰，將罰款這一處罰形式確立在一事不再罰的“罰”范圍內。而如果其他法律規范規定了其它形式的處罰，則可以作出相應的處罰。

第二十五條

不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責令監護人加以管教；已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。

【釋義】 本條是對責任年齡的規定。

責任年齡是指行為人對自己的違法行為負法律責任必須達到的年齡。根據《中華人民共和國憲法》第三十四條、《中華人民共和國未成年人保護法》第二條、《中華人民共和國民法通則》的相關規定，本法規定，十四周歲到十八周歲的公民屬于限制行政責任時期，十四周歲以下屬于無行政責任能力時期。不滿十四周歲的人，尚不具備行政責任能力，所以，不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責令其監護人加以管教。《中華人民共和國治安管理處罰條例》第九條、《中華人民共和國刑法》都有相關規定。條文中所說的“監護人”是指對未成年人的人身、財產以及其他一切合法權益，依法予以監督與保護的人。《中華人民共和國民

法通則》第十六條對此有明確規定。只有在不存在上一項中規定的監護人，或者所規定的監護人沒有監護能力的情況下，下一項中的人才有資格成為實際的法定監護人。如果幾個順序的監護人都不存在或者都沒有監護能力時，“由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。” 已滿十四周歲不滿十八周歲的人，具有限制行政責任能力。這一年齡階段的人，雖然已具有一定的識別能力，可以對自己的某些行為負責，但畢競社會知識缺乏，還不具有完全辨認和控制自己的能力，不能完全預見自己的行為可能對社會發生危害的結果，也不能完全理解自己的行為的法律后果，所以，已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。《中華人民共和國治安管理處罰條例》第九條、《中華人民共和國刑法》第十四條都有相關規定。行政處罰原則之一——處罰與教育相結合原則，說明行政處罰不是目的，而是一種手段。應當把處罰的手段與教育的手段結合起來，保障法律的實施，防止違法和犯罪，維護安定團結的社會局面。

第二十六條

精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應當責令其監護人嚴加看管和治療。間歇性精神病人在精神正常時有違法行為的，應當給予行政處罰。

【釋義】 本條是對責任能力的規定。

精神病人有違法行為，不予行政處罰的規定，是以精神病人在行為時的無責任能力狀態為根據的。無責任能力狀態，是指精神病思者在精神病發作時，他的正常的精神活動發生了紊亂現象，因而不能辨認或者控制自己的行為。這是法律規定精神病人對自己的違法行為不負行政責任的理由。《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十條、《中華人民共和國刑法》第十五條對此作了明確規定。間歇性精神病人在實施違法行為時，如果精神是正常的，沒有喪失辨認或控制自己行為的能力，應當給予行政處罰。《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十條、《中華人民共和國刑法》第十五條都有相關規定。在處理精神病人，特別是間歇性精神病人實施的行政違法行為案件時，必須請有關人員進行科學鑒定，并進行認真細致的調查研究，全面了解行為人的各方面情況，特別是實施違法行為前后的精神狀態。只有確定違法當事人在實施違法行為時確實處于精神病狀態，而且，由于這種病癥而不能辨認或者不能控制自己的行為，才能認定為無責任能力，應當責令其監護人嚴加看管和治療。條文中所說的“監護人”是指對精神病人的人身、財產以及其他一切合法權益，依法予以監督與保護的人。《中華人民共和國民法通則》第十七條有明確界定。規定中的各個順序，是

在法定的上一順序的監護人不存在或者不具有監護能力的情況下，方可確認下一順序的監護人為法定監護人。“對擔任監護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”如果規定的幾個順序的監護人均不存在或者均無監護能力，“由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。”監護人履行監護職責，不僅是對被監護人應盡的義務，也是為了維護正常的社會秩序，對國家和社會應盡的義務。《中華人民共和國民法通則》第一百三十三條作了具體規定。

第二十七條

當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：(一)主動消除或者減輕違法行為危害后果的；(二)受他人脅迫有違法行為的；(三)配合行政機關查處違法行為有么功表現的；(四)其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。

【釋義】 本條是對從輕、減輕或者不予行政處罰的規定。

從輕處罰是指在法定處罰范圍內對當事人適用較輕的處罰或者較少的罰款。例如，《中華人民共和國治安管理處罰條例》第二十一條的規定。減輕處罰是指在法定處罰范圍內對當事人適用較輕處罰種類。例如，《中華人民共和國治安管理處罰條例》第二十二條的規定。不予處罰是指對

當事人作有違法行為的宣告，但免除其行政處罰。從輕、減輕或者不予行政處罰的規定，實際上是賦予行政機關一定的自由裁量的權力，便于行政機關靈活地運用自己的權力。自由裁量權是指法律賦予行政機關根據具體情況，自行決定實施的一種權力。行政機關在具體運用這一權力時，必須遵循行政處罰的公正原則以及行政處罰與違法行為相適應原則。所謂公正原則，就是公平正直、沒有偏私，要求行政機關對違法當事人公正對待，一視同仁，體現法律面前人人平等的社會主義法制原則。所謂行政處罰與違法行為相適應原則，就是指行政處罰必須與當事人的違法行為的事實、性質、情節及社會危害程度相適應，輕重有度。條文中所說的幾種從輕或者減輕行政處罰的情形中，“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”：這里的關鍵是“主動”，是違法當事人對實施違法行為的補救，是從主觀積極的角度來消除或者減輕違法行為的危害后果。“受他人脅迫有違法行為的”：是指在現實生活中，有些人實施違法行為是由于某種原因而受到一定程度的威**或者強制。這些人從主觀上看是不完全愿意實施違法行為的，客觀上在違法過程中所起的作用也較小。“配合行政機關查處違法行為有立功表現的”：這種情況是當事人以實際行動對違法行為予以補救的最積極的體現。配合行政機關查處違法行為，包括揭發檢舉違法行為，向行政機關主動提供材料和案件線索，積極做有關當事人的

工作，使行政機關的查處工作進展順利、效果明顯。“其他依法從輕或者減輕行政處罰的”：行政違法行為的形式和種類繁多，從輕或者減輕行政處罰的情節也很復雜，不可能在法中全部羅列詳盡，除上述三種適用倩節外，還有其他依法可以從輕或者減輕的情節。條文中所說的不予行政處罰的情形是“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果”。在這里，違法行為輕微、及時糾正與沒有造成危害后果是統一的，不可分割的。

第二十八條

違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。

【釋義】 本條是對行政處罰與刑罰合并適用的規定。

條文中所說的拘役，是指短期剝奪犯罪分子的人身自由，就近強制進行勞動改造的刑罰方法。拘役的期限為十五日以上，六個月以下。數罪并罰時，拘役最高不超過一年。有期徒刑，是指剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，并實行強制勞動改造的刑罰方法。有期徒刑的期限為六個月以上，十五年以下。數罪并罰或者無期徒刑減為有期徒刑時，有期徒刑最高不超過二十年。行政拘留，是指行政機關短期剝奪或者限制行政違法當事人人身自由的處罰方法。《中華人民共和國治安管理處罰條例》規定的拘留期限為一日以上，44 十五日以下。行政處罰與刑罰合并適用，是當行政處罰與刑罰發生競合時的解決辦法。所謂行政處罰與刑罰競合，是指同一違法行為同時觸犯了刑法和行政處罰規范。如果出現行政處罰與刑罰的適用范圍競合的問題，其具體規則是：行政機關受理某一案件時，如果無法判斷違法行為是否構成犯罪，可以先行適用行政處罰。當發現違法行為已構成犯罪時，應及時追究當事人的刑事責任，將案件移送到人民法院。當人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。《中華人民共和國刑法》第一百一十六條的規定就是行政處罰與刑罰合并適用的一個典型例子。在行政處罰與刑罰所剝奪的權益的性質或者所指向的對象物相同的情況下，允許刑罰吸收行政處罰。此外均可合并適用。行政機關已經適用了人身罰和財產罰，該行政處罰應折抵相應刑罰。對此，最高人民法院曾經作過司法解釋。如1957年最高人民法院《關于行政拘留日期應否折抵刑期等問題的批復》中講到，“關于人民檢察院或被害人對因違警行為而受過行政拘留處分的人又向人民法院提起公訴或自訴的，如果被告人的行為構成犯罪，應予處刑的，法院應予受理。如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為，其被拘留的日期，應予折抵刑期；如果被判處刑罰的是另一犯

罪行為，則其被拘留的日期當然不應折抵刑期。”

第二十九條

違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。

【釋義】 本條是對行政處罰追責時效的規定。

行政處罰追責時效是指行政機關追究違法行為當事人的行政法律責任的法定有效期限。違法行為已經超過追責時效期限的，不再追究行政法律責任。本條第一款具體規定了行政處罰的追責時效為二年。同時，針對某些特殊形式的行政違法案件，本法規定，如果其他法律對時效有特殊規定的，依其它法律規定的時效執行。例如，《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十八條的規定。本條第二款明確了追責時效的起算方法。這里所指的“違法行為發生之日”，即指違法行為停止之日。所謂“違法行為有連續或者繼續狀態的”，就是指連續行政違法行為或繼續違法行為。連續違法行為是指同一違法當事人連續兩次或兩次以上實施性質相同的違法行為。繼續違法行為是指同一違法當事人在一定時間內所實施的處于繼續狀態的違法行為。行政處罰法 第5章 第30節

第五章 行政處罰的決定

第三十條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。

【釋義】 本條是對行政機關給予行政處罰應當首先查明事實的規定。

一、違法行為，是指違反法律、行政法規、地方性法規或者規章的行為。只有行為人作出了違法行為，并且，對該違法行為依法應當給予行政處罰的，行政機關才能依法對其作出相應的行政處罰。

二、違法事實，是指行為人違反行政管理秩序的事實，包括行為人的具體違法行為，以及其違法行為的性質、情節和社會危害程度等方面的重要事實。只有違法事實清楚，證據確鑿的，行政機關才能對行為人給予行政處罰；行為人的違法事實沒有查清或者證據不足的，行政機關不能作出行政處罰決定。

第三十一條 行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。

【釋義】 本條是對告知程序的規定

告知程序是行政處罰的必經程序。“告知”，對于當事人來說，是其法定的權利；而對于行政機關來說，則是其法定的義務。實施行政處罰，無論是適用簡易程序，還是適用一般程序，如果行政機關未依法履行告知程序即作出行政處

罰的決定，就違反了本法規定。行政機關履行告知義務，必須是在作出行政處罰決定之前，這是保障當事人享有的告知權利的需要。如果行政機關在作出行政處罰決定之后才予以告知，則屬于違反了法定程序。告知的內容包括：告知當事人其違法事實、對其給予行政處罰的理由和所依據的法律、法規；告知當事人其依法享有的陳述、申辯、申請復議、提起訴訟、請求行政賠償等權利。行政處罰法第六條已明確規定了公民、法人或者其他組織的權利。

第三十二條

當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。

【釋義】 本條是對當事人陳述權和申辯權的規定。

陳述，是指當事人表明自己的意見和看法，提出自己的主張和證據。申辯，是指當事人進行解釋、辯解，反駁對自己不利的意見和證據。行政機關實施行政處罰的過程中，無論是適用簡易程序，還是適用一般程序，當事人都享有陳述權和申辯權。從當事人的角度講，陳述和申辯是行政處罰法規定的當事人所享有的重要權利，當事人有權為自己的行為作出陳述、說明、解釋和辯解；從行政機關的角度講，聽取當事人的陳述和申辯，是行政處罰法規定的其必須履行

的法定義務，在當事人未明確表示放棄此項權利的情況下，未經當事人陳述和申辯，行政機關不應給予當事人任何種類的行政處罰。當事人提出的事實、理由和證據，包括其沒有違法的行為，不應受到行政處罰的事實、理由和證據，也包括其違法行為情節較輕，應受較輕的處罰的事實、理由和證據。

第三十三條 違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。當事人應當依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規定履行行政處罰決定。

【釋義】 本條是對執法人員當場作出行政處罰決定的規定。

符合以下條件，行政機關執法人員才能當場作出行政處罰決定：

一、違法事實確鑿。是指當事人確有違法事實，換句話說，就是能夠證明當事人具有違法行為的證據確實清楚、充分。違法事實沒有查清的，不能給予行政處罰。

二、有法定依據。是指有法律、行政法規、地方性法規和規章作為行政處罰的依據。沒有法定依據的行政處罰無效。

三、符合本法規定的行政處罰的種類和幅度。本法規定可以當場作出決定的行政處罰的種類是：罰款和警告。并且，當場作出決定的行政處罰還必須符合本法規定的幅度，即：對公民

處以的罰款數額必須在五十元以下，對法人或者其他組織處以的罰款數額必須在一干元以下。警告、五十元以下罰款(對公民作出的)、一千元以下罰款(對法人或者其他組織作出的)，是處罰程度較輕的一類行政處罰。對于這一類行政處罰，在當事人的違法事實確鑿并有法定依據的前提下，行政機關執法人員可以當場作出，而不必依一般程序作出。依照簡易程序作出的行政處罰決定是由行政機關的執法人員當場作出的，這一點與一般程序不同，在一般程序中，行政處罰決定是經調查程序后由行政機關負責人或者其集體經審查后作出的。但必須明確的是，不論是行政機關執法人員當場作出行政處罰決定，還是行政機關負責人或者其集體作出行政處罰決定，都是以該行政機關的名義作出行政處罰決定的；其都是在代表該行政機關行使著法定的行政管理職權，而不是以行政機關執法人員或者負責人個人的名義作出的行政處罰決定。

第三十四條 執法人員當場作出行政處罰決定的，應當向當事人出示執法身份證件，填寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應當當場交付當事人。前款規定的行政處罰決定書應當載明當事人的違法行為、行政處罰依據、罰款數額、時間、地點以及行政機關名稱，并由執法人員簽名或者蓋章。執法人員當場作出的行政處罰決定，必須報所屬行政機關備案。

第五篇：中華人民共和國消防法 釋義

中華人民共和國消防法 釋義

中華人民共和國消防法 釋義 第一章

總則

第一條? 為了預防火災和減少火災危害，保護公民人身、公共財產和公民財產的安全，維護公共安全，保障社會主義現代化建設的順利進行，制定本法。? 【釋義】 本條是關于制定《中華人民共和國消防法》（以下簡稱《消防法》）目的的規定。? 根據本條的規定，制定《消防法》的目的是為了預防火災、減少火災危害，保護公民人身、公共財產和公民財產的安全，維護公共安全，保障社會主義現代化建設的順利進行。近年來，我國的火災形勢相當嚴峻，特大火災時有發生。“八五”期間是我國經濟發展最快的時期，也是建國以來火災最為嚴重的時期。特大火災不僅給國家財產和公民人身、財產造成了巨大損失，還在一定程度上影響了我國的經濟建設和社會的安定。據統計，自1990年以來，全國火災造成的直接財產損失比八十年代初期平均增長了4倍多，特別是近幾年來，發生多起特大火災，使國家財產和人民生命安全遭受了重大損失。僅1994年全國就發生火災近4萬起，造成2831人死亡、4236人受傷，直接財產損失約12億多。其中特大火災264起，比1993年增加了28.2％。1995年僅1月份，全國就發生特大火災16起，死亡33人，傷64人，直接財產損失3500多萬。面對我國火災的嚴峻形勢，1984年5月經全國人大常委會批準、國務院公布實施的《中華人民共和國消防條例》（以下簡稱《消防條例》），雖然在實踐中對加強消防工作，保護公共財產及公民的人身安全和財產安全等都起了重要作用，但隨著經濟和社會事業的迅速發展，消防工作與其他工作一樣，遇到了一些新情況、新問題，《消防條例》中有些規定已不適應新形勢下消防工作的需要，消防工作實踐中的問題，急需在立法上得以解決。因此，加強消防立法已勢在必行。? 消防工作實踐中的主要問題是：1．消防建設未能與經濟建設同步發展，公共消防設施建設嚴重滯后，抗御火災的能力薄弱。由于城市規模日益擴大，高層建筑、地下建筑、公共娛樂場所及大型綜合性建筑越來越多，建筑布局及功能日益復雜，用火、用電、用氣和化學物品的應用日益廣泛，火災的復雜性、危險性大大增加。但是城市的消防站、消防供水、消防通信、消防通道等公共消防設施的建設卻發展緩慢，遠遠不能滿足現代防火、滅火的需要，使社會抗御火災的能力相當薄弱。2．消防安全意識不強，消防安全責任不明確、不具體、不落實。消防工作是全社會性的工作，不是哪一個人、哪一個部門、哪一個行業能夠獨立承擔的。多年來的消防工作實踐證明，要做好消防工作，必須充分發揮政府和單位的作用，明確和落實單位的責任，做好各方面的配合。近年來，一些地方政府加強了經濟工作，但沒有相應地提高消防安全意識，沒有處理好經濟建設和消防安全的關系，對消防工作抓的不緊、不實，各單位的消防責任不夠明確具體，單位負責人的消防意識淡薄，沒有按照國家的有關規定抓好消防工作，致使重大火災發生頻繁，小火災變成大火災的現象時有發生。3．有關消防工作的法律規定不適應新形勢下消防工作的需要。主要表現在以下三點：（1）原《消防條例》有些規定，不具體，實踐中難以操作。比如關于消防安全責任制問題。實踐證明，單位消防安全責任制是一項十分必要、行之有效的火災預防制度，是預防為主的主要措施之一。但《消防條例》對此的規定過于原則。《消防條例》規定，“機關、企業事業單位實行防火責任制度”，但對實行消防安全責任制的原則、具體內容、各單位應履行的具體消防安全職責、消防安全重點單位的消防安全職責及火災現場工作人員的義務等，都沒有明確具體的規定，防火責任不夠明確，實際工作中難以落實。為了切實貫徹消防安全責任制度，有必要通過立法對該制度作出明確具體的規定。（2）《消防條例》對有些問題沒作規定，不能滿足當前越來越復雜的防火工作的需要。比如《消防條例》沒有涉及消防工作與國民經濟和社會發展規劃的關系問題，這樣不利于提高全社會對消防工作在社會主義建設中重要意義的認識，不利于開展現代化的消防工作。又如關于消防監督問題，《消防條例》沒有針對實踐中存在的具體問題作出具體規定，不利于消防監督工作的具體操作。（3）《消防條例》對法律責任中有關處罰的規定過輕，已不適應現代形勢下懲罰違反消防管理行為的需要。比如《消防條例》規定，違反本條例規定，經消防監督機構通知采取改正措施而拒絕執行，情節嚴重的，對有關責任人員最多只能給予警告或100元以下罰款或10日以下行政拘留。這樣輕微的處罰對違法者不能起到警戒作用，不能有效地制止、糾正違反消防管理的行為，不利于預防和減少火災事故，急需通過立法補充、完善對違反消防管理行為的處罰制度。以上幾方面是消防法制不健全的具體表現，也是近年來火災形勢嚴峻的重要原因之一。加強消防立法，完善消防法律的目的，正是為了適應加強消防工作，預防火災、減少火災，保護公共財產和公民人身、財產安全的需要，也是維護公共安全，維護社會穩定，保障社會主義現代化建設順利進行的需要。? 第二條? 消防工作貫徹預防為主、防消結合的方針，堅持專門機關與群眾相結合的原則，實行防火安全責任制。? 【釋義】? 本條是關于消防工作的方針、原則和制度的規定。? 根據本條的規定，消防工作必須貫徹預防為主、防消結合的方針，堅持專門機關與群眾相結合的原則，實行防火安全責任制。? 1．關于“預防為主、防消結合”的方針。黨中央、國務院歷來非常關心、重視消防工作。江澤民總書記明確指出：“隱患險于明火，防范勝于救火，責任重于泰山。”本法就是以江總書記的重要指示為指導思想，在總結以往消防工作經驗的基礎上，針對近年來消防工作和火災事故中暴露出來的重點問題和突出向題，確定了消防工作要繼續貫徹“預防為主，防消結合”方針，重點加強火災的預防工作，進一步明確單位的防火安全責任，同時加大對違反消防管理行為處罰的力度。“預防為主”是指首先要做好防止火災發生的工作，即健全消防法制和規章制度，提高全民的消防安全意識，強化火災預防措施，注意消除火災隱患，提高全社會的抗御火災的能力。“防消結合”是指在貫徹“預防為主”的同時要強化滅火措施，發展、培訓消防隊伍，提高救火能力。在消防工作中，既要注意滅火，又要注意防火，消和防要緊密結合，二者不可偏廢。為了切實貫徹“預防為主，防消結合”的方針，在本法中對火災預防的具體措施，如人民政府在消防工作中的責任，公共消防設施的建設與管理，生產、儲存和裝卸易燃易爆物品的工廠、倉庫的設置、建筑構件和建筑材料防火性能的審核，機關、團體、企業事業單位的消防安全職責，消防監督機構的職責等等，都作了詳盡具體的規定；同時，對撲救火災的具體措施，如消防組織的建設、職責，消防隊伍的培訓，單位、個人發現火災時的義務，火災現場的指揮及指揮員的職責，對因參加撲救火災而受傷、致殘人員的醫療、撫恤等等，也都作了詳盡具體的規定。“預防為主，防消結合”是消防工作的基本方針，它貫穿在整個消防法中。? 2．關于“專門機關與群眾相結合”的原則。群眾路線是我們黨工作的基本路線。消防工作和其他工作一樣也應當堅持群眾路線。在消防工作中堅持專門機關與群眾相結合，是黨的群眾路線在消防工作中的具體體現。堅持“專門機關與群眾相結合”的原則，就是要在消防工作中，既充分發揮專門消防機關在消防工作中的主導作用，既在業務培訓和滅火作戰中由公安消防機關統一領導和指揮，又注意廣泛發動群眾，切實發揮群眾的智慧和力量，在撲救火災中充分發動群眾、組織群眾、依靠群眾。堅持“專門機關和群眾相結合”的原則，既表現在火災的預防工作中，也表現在撲救火災的工作中。比如，對消防隊伍的發展與培訓，既要注意發展壯大兵役制的公安消防部隊和其他專職消防隊，加強對消防隊伍的管理教育和業務技術訓練；又要注意大力發展地方、民間消防力量，建立健全企事業單位的義務消防制度，建立城鄉群眾性的義務消防隊，增強群眾自防自救的能力。這里所說的“專門機關”主要是指公安機關的消防監督部門、公安消防隊和一些企事業單位的專職消防隊，如核電廠大型發電廠、民用機場、大型港口、儲備可燃的重要物資的大型倉庫、基地等單位的專職消防隊。? 3．關于“防火安全責任制”。多年來消防工作實踐證明，防火安全責任制是一項十分必要，而且是行之有效的火災預防制度，是貫徹“預防為主”的主要措施之一，也是落實消防監督管理工作組織上的保障。因此，各級政府、各級組織在開展消防安全工作中都應當認真實行防火安全責任制。“防火安全責任制”是指在國務院統一領導下，切實加強領導。各地區、各部門、各行業、各單位以及每個社會成員都應當努力學習消防法律、法規和規章，不斷增強消防法制觀念，提高消防安全意識，切實落實本地區、本部門、本單位的防火安全責任制，認真履行法律規定的防火安全職責。“防火安全責任制”是要求各級政府、各部門、各單位在防火安全工作中，依照法律規定，各負其責的責任制度。根據本法規定，機關、團體、企業事業單位實行防火安全責任制，應當確定一名本單位負責人為防火安全負責人，具體負責本單位的防火工作，履行本法規定的消防安全職責。? 本條所規定的消防工作的方針、原則和責任制，是密不可分的。在消防工作中，只有堅決貫徹預防為主，防消結合的方針，堅持專門機關與群眾相結合的原則，真正落實防火安全責任制，才能真正做到消除隱患，預防火災的發生和提高救火能力，盡量減少火災所造成的損失。? 第三條? 消防工作由國務院領導，由地方各級人民政府負責。各級人民政府應當將消防工作納入國民經濟和社會發展計劃，保障消防工作與經濟建設和社會發展相適應。? 【釋義】? 本條是關于各級人民政府在消防工作中責任的規定。? 根據本條規定，消防工作由國務院領導，由地方各級人民政府負責。本條所說的“地方各級人民政府”，包括省（直轄市、自治區）級人民政府、地市級人民政府、區縣級人民政府及鄉鎮級人民政府。所謂負責是指負領導職責。根據本條規定，地方各級人民政府的首要職責是將消防工作納入國民經濟和社會發展計劃以保證消防工作得到足夠的重視，有計劃地落實消防工作，使消防建設與經濟建設和社會各方面的建設同步發展，改變消防建設滯后的情況。根據消防工作需要，地方各級人民政府在消防工作中的主要職責還有以下方面：1．在農業收獲季節、森林草原防火期間、重大節假日及火災多發季節，地方各級人民政府應當組織開展有針對性的消防安全的宣傳教育，采取防火措施，進行消防安全檢查。2．村民委員會、居民委員會應當開展群眾性的消防工作、組織制定防火安全公約，進行消訪安全檢查。鄉鎮人民政府、城市街道辦事處對于以上基層組織的消防工作應當予以指導和監督。3．地方各級人民政府應當進行經常性的消防安全宣傳教育，不斷提高公民的消防安全意識。4．地方各級人民政府應當根據經濟和社會發展的需要，建立多種形式的消防組織，加強消防組織建設，增強撲救火災的能力；直轄市、設區的市的人民政府應當按照國家規定的消防建設標準建立公安消防隊，承擔撲救火災的工作；縣級人民政府可以根據當地經濟發展和消防工作的需要，建立專職消防隊、義務消防隊，承擔撲救火災的工作；鎮人民政府可以根據需要，建立由職工或村民組成的義務消防隊，承擔本單位、本村的火災撲救工作。根據本條規定，地方各級人民政府應當將消防工作納入國民經濟和社會發展計劃，進一步明確消防工作在整個社會主義事業中的地位及其對發展國民經濟和促進社會發展的重要意義，保障消防工作適應于經濟建設和社會發展的實際需要。具體講，城市人民政府應當將包括消防安全布局、消防站、消防供水、消防通信、消防車通道、消防裝備等內容的消防規劃納入城市總體規劃，并組織有關部門實施。對公共消防設施、裝備不足或者不適應實際需要的，應當增建、改建、配置或者進行技術改造；對于消防工作應當加強科學研究，推廣先進消防技術。消防事業是國民經濟和社會發展不可缺少的組成部分，是衡量一個國家現代文明程度的重要標志之一，它的發展對于國家的長治久安，保障社會主義建設事業的順利進行，促進社會進步都具有重要的戰略意義。因此，人民政府必須將消防事業的發展納入國民經濟和社會發展的總體規劃，以便加強宏觀控制，使消防事業與經濟、社會同步發展，把我國的消防工作推向新階段，把消防事業提高到一個新水平，以更好地適應社會主義市場經濟體制的要求，適應保障安全的需要。? 消防法作出上述規定主要考慮：目前消防工作的發展與經濟、社會的發展相比，嚴重滯后，遠遠不能滿足經濟建設和社會發展的需要。一些地方和部門領導消防安全意識不強，未能正確處理好發展經濟與保障安全的關系，忽視消防建設。有的城市對消防工作的規劃不合理，甚至沒有規劃，公共消防設施嚴重落后，等等。這些問題的存在，嚴重地妨礙了消防事業的發展，不利于防火、滅火工作的開展。出現這些問題很重要的一個原因就是消防工作尚未引起全社會的足夠重視，真正成為社會主義事業的一部分，且缺乏法律保障。這次制定消防法，明確規定消防工作由地方各級人民政府負責，并應當將消防工作納入國民經濟和社會發展計劃，使其成為國民經濟和社會發展規劃的法定內容。這不僅進一步明確了消防工作在國民經濟建設和社會發展中不可缺少的重要地位，也為消防工作與經濟、社會的同步發展提供了法律保障。? 第四條? 國務院公安部門對全國的消防工作實施監督管理，縣級以上地方各級人民政府公安機關對本行政區域內的消防工作實施監督管理，并由本級人民政府公安機關消防機構負責實施。軍事設施、礦井地下部分、核電廠的消防工作，由其主管單位監督管理。? 森林、草原的消防工作，法律、行政法規另有規定的，從其規定。? 【釋義】 本條是關于消防工作監督管理體制和森林、草原消防工作的法律依據的規定。共分為二款。? 第一款是關于消防工作的監督體制的規定。根據該款的規定，全國的消防工作由國務院公安部門實施監督管理，即由公安部對全國范圍內的消防工作進行規劃、部署、監督檢查；縣級以上地區的消防工作由縣級以上地方各級人民政府公安機關實施監督管理，由本級人民政府公安機關消防機構負責具體實施。鑒于軍事設施、礦井地下部分、核電廠的消防工作有其特殊性，本條對上述部門的消防監督工作體制作了單獨的規定。根據本條規定，軍事設施、礦井地下部分及核電廠的消防工作由其主管單位監督管理。這樣規定，主要是考慮軍事設施、礦井地下部分及核電廠的消防工作需要根據其單位性質、特點進行特殊監督管理，而其主管單位最了解本部門的情況，由其主管單位直接監督管理，更有利于消防工作的開展和工作中實際問題的解決，因此本條對軍事設施、礦井地下部分及核電廠的消防工作的監督管理機構作了特殊規定。這里所說的“軍事設施”是指《中華人民共和國軍事設施保護法》所規定的國家直接用于軍事目的下列建筑、場地和設備：（1）指揮機關、地面和地下的指揮工程、作戰工程；（2）軍用機場、港口、碼頭；（3）營區、訓練場、試驗場；（4）軍用洞庫、倉庫；（5）軍用通信、偵察、導航、觀測臺站和測量、導航、助航標志；（6）軍用公路、鐵路專用線，軍用通信、輸電線路，軍用輸油、輸水管道；（7）國務院和中央軍事委員會規定的其他軍事設施。從消防工作實踐看，消防監督管理工作主要包括以下幾方面：? 1.切實落實消防安全責任制，使各地區、各部門、各行業、各單位以及公民增強消防法制觀念，提高消防安全意識，切實落實本單位、本部門的消防安全責任制。重點單位要全面、有效地實行消防安全目標管理。? 2．監督檢查消防安全工作，審查、審核各部門、各單位制定的有關消防安全的辦法、技術標準及建筑設計、施工的防火設計，監督檢查公共消防設施。各級消防監督機構應當配備具有專業知識的消防監督員，對分管地區內的單位和居民住宅的消防工作進行監督檢查，認真消除火災隱患。消防監督機構在組織防火檢查時，有關單位應當派人參加。被檢查單位應當主動提供情況和資料。消防監督員在檢查中發現問題，應當及時提出改進意見，并作出詳細記錄。監督機構在檢查中發現重大火災隱患，應當及時向被檢查單位或居民及上級主管部門發出《火險隱患整改通知書》，必要時可傳喚有關人員，督促整改。消防監督機構發現隨時可能發生火災危險的，有權責令有關單位和人員立即整改，在緊急情況下，有權責令其危險部位停產或停業整改。消防監督機構應當督促各部門、各單位制定消防安全辦法和技術標準，并對其進行審查和監督實行；對建設、設計、施工單位執行工程設計防火的有關規定進行監督，并根據需要和可能對建設工程的防火設計進行審核，以便從源頭上預防火災。消防機構應當按照確定的城市規劃方案，督促、檢查城建、公用等部門對公共消防設施的建設、維護及改善。城市、城鎮的公共消防基礎設施建設，是市、鎮建設的重要組成部分，也是公共安全的重要保障，因此，必須統一規劃、同步建設、同步發展，消防機構對此應當進行認真監督檢查。? 3．組織和指揮火災的撲救工作。在滅火中，調配滅火力量，指揮調動消防隊參加火災撲救工作。火災發生后，消防機構應當組織查明起火原因，作出技術鑒定；查明原因后，根據事故的性質、情節和后果，依法對有關責任者提出處理意見。? 4．協助各級人民政府抓好消防科學技術研究工作，鑒定和推廣消防科學技術研究成果。公安部和省、自治區、直轄市公安廳（局）消防機構應當根據防火、滅火的需要，制定科研計劃，具體組織開展消防科學技術研究工作，鑒定和推廣應用消防科學研究成果。? 5．對消防器材、設備的生產進行監督檢查。消防機構應當按照有關標準對消防器材、設備等產品的品種、規格和質量進行監督檢查，發現不符合標準的，不準出廠或銷售；建設單位需要引進國外的消防器材、設備時，必須事先將其品種、規格、性能等有關資料送交當地消防監督機構進行審核同意。消防產品質量的認證檢驗、爭議仲裁檢驗、重點抽驗和進出口消防產品的驗證檢驗，由國家級的消防產品質量監督檢驗測試中心負責。? 第二款是關于森林、草原的消防工作的法律依據的規定。根據本款的規定，森林、草原的消防工作，法律、行政法規另有規定的，從其規定。這里所說的“法律、行政法規”主要是指《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》及《森林防火條例》、《草原防火條例》等。“森林、草原的消防工作，法律、行政法規另有規定的，從其規定”是指森林、草原的消防工作，其他法律另有特殊規定的，行政法規依法對森林、草原的消防工作作出具體規定的，應依照森林法、草原法及森林防火條例、草原防火條例等有關法律、行政法規的規定執行。比如森林的防火組織，在本法中沒作具體規定，而森林防火條例中為了有效地作好森林防火工作，對此作了具體規定，應當依照森林防火條例的有關規定執行。? 第五條? 任何單位、個人都有維護消防安全、保護消防設施、預防火災、報告火警的義務。任何單位、成年公民都有參加有組織的滅火工作的義務。? 【釋義】 本條是關于單位、個人消防義務的規定。? 本條規定的單位、個人消防義務包括兩個方面：一是維護消防安全、保護消防設施、預防火災、報告火警。消防工作是全社會性的工作，它涉及全社會的安全和利益，每個單位、每個社會成員都有責任為做好消防工作做出努力。本條將維護消防安全、保護消防設施、預防火災、報告火警，明確規定為每個單位、每個人的義務，有利于發展社會主義精神文明，有利于動員和保證全社會的每個成員都積極投入到消防安全工作中去，切實發揮群眾在消防安全工作中的作用。也為發動群眾保護消防設施，組織群眾防火、滅火等，提供了法律依據。因此，各地區、各部門、各行業、各單位及每個社會成員都應當認真學習消防法律、法規，不斷增強消防法制觀念，提高消防安全意識；積極做好消防安全工作。各單位應當認真改善防火條件，落實防火措施，及時消除火險隱患，創造良好的消防安全環境。每個單位、社會成員都應當把預防火災、維護消防安全、保護消防設施作為自己應盡的義務，積極參加消防安全活動，發現火災立即報警，并積極參加火災撲救。這里所說的“消防設施”既包括公共消防設施，也包括單位用于消防的其他設施。二是任何單位、成年公民都有參加有組織的滅火工作的義務。即凡是有組織的滅火活動，被組織的任何單位和成年公民都應當參加，這是法律義務。所謂“有組織的滅火工作”是指滅火工作是在各級人民政府、消防組織或發生火災的單位、部門組織、帶領下進行的救火工作。參加這樣的救火工作，是任何單位和成年公民的義務。這里所說的“成年公民”是指年滿十八周歲，精神正常的人。這樣規定，主要是考慮：成年公民有較明確的是非觀念，能夠正確認識自己的行為和客觀事物，應當知道火災的危害，積極參加滅火，解除火災威脅，減少火災危害，是社會道德的要求。而未成年人，體力、智力發育均未成熟，對于火災中的危險事項，尚不能完全、正確地予以處理，也難以在滅火工作中有效地保護自己和他人的人身安全。因此，根據這一規定，組織滅火者不應當組織未成年人參加救火。? 第六條? 各級人民政府應當經常進行消防宣傳教育，提高公民的消防意識。? 教育、勞動等行政主管部門應當將消防知識納入教學、培訓內容。? 新聞、出版、廣播、電影、電視等有關主管部門，有進行消防安全宣傳教育的義務。? 【釋義】 本條是關于各級人民政府、教育行政主管部門以及新聞媒介要進行消防宣傳教育的規定。? 消防是一門專業性很強的綜合性學科，各級人民政府、各行各業要對發展消防教育給予足夠的重視，并將消防知識納入教育發展規劃。因為考慮到消防工作不僅僅是消防部門的專項工作，而且涉及到社會的公共利益和每個人生命和財產安全，因此很有必要通過消防知識的宣傳教育，增強公民的消防意識，讓人們了解消防工作的重要性，從而更有效地做好消防工作。? 本條共分三款。第一款是關于各級人民政府應當進行消防宣傳教育的規定。這里所講的各級人民政府是從指國務院直至鄉人民政府。“各級人民政府應當經常進行消防宣傳教育”是指各級人民政府對消防工作要經常抓、切實抓，具體講，就是要建立健全消防宣傳機構，擴大宣傳領域，廣泛深入地推動消防宣傳活動的開展，要發動新聞、宣傳、文化等部門和工會、婦聯、青年團、消防協會等團體密切配合，利用群眾喜聞樂見的形式和各種傳播媒介、宣傳手段，經常宣傳消防法規，普及消防知識，報道防火滅火經驗和火險隱患、火災事故及其教訓，宣揚表彰熱心消防、勇敢滅火的好人好事，同時要積極發揮新聞媒介的輿論監督作用。大城市應積極籌建消防陳列館或博物館。消防隊（站）、消防指揮中心、消防科研所、消防院校都要向社會開放。“提高公民的消防意識”主要是指通過消防宣傳教育，使大多數社會成員都了解和掌握報警、避難以及預防火災、滅火自救的常識，如何預防火災和消除火災隱患，讓每個人都認識到消防的重要性，懂得消防法律知識，自覺遵守消防法律、法規。? 本條第二款是關于教育、勞動等行政主管部門應當將消防知識納入教學、培訓內容的規定。學校教育是傳授知識的主要渠道，將消防知識納入教學、培訓內容是指應當將消防知識作為一門課程納入教學、培訓計劃，目的是讓學生和受培訓人員懂得消防的有關知識，了解火災會給國家和人民財產造成巨大損失及人身傷害，認識到火災的危害，從而加強防范意識。消防課程的設置要求納入教學計劃。該款所說的教學計劃，既包括義務教育，也包括其他形式教育，比如成人教育、高等教育等等，也可根據具體情況將消防知識納入教學內容。同時，中小學校要把消防教育和學生的課堂教學、課外活動、道德法制教育結合起來，積極舉辦消防講座，消防夏令營，青少年消防警校活動，等等。? 第三款是關于新聞媒介機構有對消防知識宣傳教育的義務的規定。根據該款規定，利用各種形式宣傳、普及消防知識和消防法律，及時報導重大火災，讓人們引以為鑒；在火災易發季節多播放宣傳預防火災的節目，出版和發行有關消防知識的書刊等，成為新聞、出版、廣播、電視、電影等有關主管部門的法定義務。這樣使消防宣傳教育成為這些主管部門的重點工作之一，有利于消防安全宣傳教育工作的落實，有利于提高全體公民的消防意識，使消防工作成為一項大眾關心的事業。?

第七條? 對在消防工作中有突出貢獻或者成績顯著的單位和個人，應當予以獎勵。? 【釋義】? 本條是關于對在消防工作中有突出貢獻或者成績顯著的單位和個人予以獎勵的規定。? 關于對在消防工作中有突出貢獻或者成績顯著的單位予以獎勵的問題，1984年5月13日國務院公布的《中華人民共和國消防條例》中曾經作過規定。考慮到獎勵對在消防工作做出重大貢獻和成績顯著的單位和個人，具有十分重大的意義，因此這次制定消防法仍保留了這一規定。在發生火災的情況下，一些同志能夠奮不顧身，積極參加滅火工作，搶救他人和公共財產、個人財產等，有的還在撲救火災的過程中受傷、甚至獻出寶貴生命。對這種行為應當予以獎勵，使之能夠發揚光大。也有的人在火災面前貪生怕死，自行逃離。對于負有法定組織滅火、引導群眾疏散義務的人員，自行逃生，不履行義務，而造成人員傷亡等嚴重后果的，本法其他條文規定要依法追究法律責任，獎罰十分分明。為了鼓勵和發揚高尚行為，本條用法律的形式對在消防工作中有突出貢獻或者成績顯著的單位和個人進行獎勵，使這種做法制度化、規范化、法律化。? 關于在消防工作中有“突出貢獻”和“成績顯著”，本法對此沒有作具體限定。根據1987年國務院批準，公安部發布的《中華人民共和國消防條例實施細則》