第一篇：《中華人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例》釋義

《中華人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例》釋義

第一條在中華人民共和國(guó)境內(nèi)提供本條例規(guī)定的勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)的單位和個(gè)人，為營(yíng)業(yè)稅的納稅人，應(yīng)當(dāng)依照本條例繳納營(yíng)業(yè)稅?！踞屃x】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅納稅人的規(guī)定。

與舊條例第一條相比，新條例主要有以下兩點(diǎn)變化：

1、刪除了舊條例中“本條例規(guī)定的勞務(wù)”后面的“(以下簡(jiǎn)稱應(yīng)稅勞務(wù))”。

2、將原先“納稅義務(wù)人（以下簡(jiǎn)稱納稅人)”直接表述成“納稅人”。本條規(guī)定主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、征收營(yíng)業(yè)稅應(yīng)當(dāng)具備的條件

（一）提供的行為必須是發(fā)生在中華人民共和國(guó)境內(nèi)。

（二）提供的行為必須是屬于“提供本條例規(guī)定的勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)”范圍。

（三）必須是為他人提供的。

（四）必須是有償提供。

二、營(yíng)業(yè)稅的納稅人

營(yíng)業(yè)稅的納稅人就是根據(jù)本條規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納營(yíng)業(yè)稅的單位或者個(gè)人。

第二條 營(yíng)業(yè)稅的稅目、稅率，依照本條例所附的《營(yíng)業(yè)稅稅目稅率表》執(zhí)行。稅目、稅率的調(diào)整，由國(guó)務(wù)院決定。

納稅人經(jīng)營(yíng)娛樂(lè)業(yè)具體適用的稅率，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府在本條例規(guī)定的幅度內(nèi)決定?！踞屃x】本條是有關(guān)營(yíng)業(yè)稅稅目稅率的規(guī)定。

本條新舊條例沒(méi)有發(fā)生變化。但所附的《營(yíng)業(yè)稅稅目稅率表》與過(guò)去相比取消了征稅范圍這個(gè)項(xiàng)目。其主要原因有兩個(gè)：

1、目前《營(yíng)業(yè)稅稅目稅率表》沒(méi)有隨《中華人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則同步修訂；

2、從長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮，未來(lái)的經(jīng)濟(jì)行為名目較多，不一定都能夠準(zhǔn)確在征稅范圍中體現(xiàn)。

這次修訂將征稅范圍從《營(yíng)業(yè)稅稅目稅率表》中刪除。我們認(rèn)為，這次營(yíng)業(yè)稅條例修訂在稅目稅率上著重要解決好以下三個(gè)問(wèn)題：

一是稅目的劃分問(wèn)題，原先九大稅目設(shè)置是否與目前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展相適應(yīng)? 二是稅目的定義、內(nèi)容是否與目前經(jīng)濟(jì)狀況相適應(yīng)?有無(wú)調(diào)整的必要? 三是稅率的設(shè)置是否體現(xiàn)公平稅負(fù)原則? 本條規(guī)定主要包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容：

一、《營(yíng)業(yè)稅稅目稅率表》規(guī)定稅目的劃分和稅率的設(shè)置

二、稅目、稅率的制定權(quán)和調(diào)整權(quán)在國(guó)務(wù)院

三、娛樂(lè)業(yè)稅率授權(quán)省級(jí)政府在幅度內(nèi)確定。

第三條 納稅人兼有不同稅目的應(yīng)當(dāng)繳納營(yíng)業(yè)稅的勞務(wù)(以下簡(jiǎn)稱應(yīng)稅勞務(wù))、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)分別核算不同稅目的營(yíng)業(yè)額、轉(zhuǎn)讓額、銷售額(以下統(tǒng)稱營(yíng)業(yè)額)；未分別核算營(yíng)業(yè)額的，從高適用稅率。

【釋義】本條是關(guān)于兼有不同稅目營(yíng)業(yè)額核算的規(guī)定。與舊條例第三條相比，新條例主要有以下兩點(diǎn)變化：

1、將“應(yīng)稅行為”改成“應(yīng)當(dāng)繳納營(yíng)業(yè)稅的勞務(wù)(以下簡(jiǎn)稱應(yīng)稅勞務(wù))、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)”。

2、將“以下簡(jiǎn)稱營(yíng)業(yè)額”改為“以下統(tǒng)稱營(yíng)業(yè)額”。本條規(guī)定主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、按不同稅目核算營(yíng)業(yè)額

二、未分別核算營(yíng)業(yè)額的，從高適用稅率

第四條 納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)，按照營(yíng)業(yè)額和規(guī)定的稅率計(jì)算應(yīng)納稅額。應(yīng)納稅額計(jì)算公式： 應(yīng)納稅額=營(yíng)業(yè)額×稅率

營(yíng)業(yè)額以人民幣計(jì)算。納稅人以人民幣以外的貨幣結(jié)算營(yíng)業(yè)額的，應(yīng)當(dāng)折合成人民幣計(jì)算?！踞屃x】本條是有關(guān)營(yíng)業(yè)稅應(yīng)納稅額計(jì)算的規(guī)定。與舊條例相比，主要有兩點(diǎn)變化：

1、由條例“應(yīng)納稅額以人民幣計(jì)算”改成“營(yíng)業(yè)額以人民幣計(jì)算”。

2、將“外匯”改成“人民幣以外的貨幣”，并刪除“按外匯市場(chǎng)價(jià)格”。本條規(guī)定主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、應(yīng)納稅額的計(jì)算

二、營(yíng)業(yè)額以人民幣計(jì)算

第五條 稅人的營(yíng)業(yè)額為納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)收取的全部?jī)r(jià)款和價(jià)外費(fèi)用。但是，下列情形除外：

【釋義】本條是有關(guān)營(yíng)業(yè)稅營(yíng)業(yè)額的規(guī)定。

與舊條例第五條相比，新條例主要?jiǎng)h除舊條例中“向?qū)Ψ健?，因?yàn)樵趯?shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中往往接受勞務(wù)方并不一定就是付款方，有的是因?yàn)榻邮軇趧?wù)方與付款方有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，有的是關(guān)聯(lián)企業(yè)，有的也沒(méi)有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系（如旅游、保險(xiǎn)、財(cái)政支出替特定對(duì)象購(gòu)置經(jīng)濟(jì)適用住房等)，對(duì)納稅人而言取得了應(yīng)稅收入就應(yīng)當(dāng)納稅，至于是否是對(duì)方支付的，不應(yīng)當(dāng)作為前置條件。

（一）納稅人將承攬的運(yùn)輸業(yè)務(wù)分給其他單位或者個(gè)人的，以其取得的全部?jī)r(jià)款和價(jià)外費(fèi)用扣除其支付給其他單位或者個(gè)人的運(yùn)輸費(fèi)用后的余額為營(yíng)業(yè)額； 【釋義】本條是關(guān)于運(yùn)輸業(yè)務(wù)差額征收營(yíng)業(yè)稅的規(guī)定。

新條例本條款與舊條例相比，整合了舊條例以及舊細(xì)則的規(guī)定。主要表現(xiàn)在：一是將“運(yùn)輸企業(yè)”調(diào)整為“納稅人”；二是將“從事運(yùn)輸業(yè)務(wù)”或者“從事聯(lián)運(yùn)業(yè)務(wù)”調(diào)整為“承攬的運(yùn)輸業(yè)務(wù)分給其他單位或者個(gè)人”，這里其實(shí)由過(guò)去聯(lián)合運(yùn)輸（或者共同運(yùn)輸）調(diào)整為“總分包運(yùn)輸”。在理解本條款規(guī)定時(shí)，要重點(diǎn)把握以下三點(diǎn)：

1、必須承接運(yùn)輸業(yè)務(wù)。既接受委托方的委托完成貨物或旅客空間或者位置的轉(zhuǎn)移，一般應(yīng)提供運(yùn)輸合同。

2、應(yīng)當(dāng)有將運(yùn)輸業(yè)務(wù)分給其他單位或者個(gè)人運(yùn)輸?shù)男袨?，?yīng)取得分運(yùn)人開具的交通運(yùn)輸業(yè)專用發(fā)票。

3、只能扣除支付給分運(yùn)人的運(yùn)費(fèi)。這里強(qiáng)調(diào)的是只能扣除支付給分運(yùn)人的運(yùn)輸費(fèi)用，對(duì)支付的其他費(fèi)用如保險(xiǎn)費(fèi)、過(guò)路過(guò)橋費(fèi)、鐵路基金等等不得扣除。

(二)納稅人從事旅游業(yè)務(wù)的，以其取得的全部?jī)r(jià)款和價(jià)外費(fèi)用扣除替旅游者支付給其他單位或者個(gè)人的住宿費(fèi)、餐費(fèi)、交通費(fèi)、旅游景點(diǎn)門票和支付給其他接團(tuán)旅游企業(yè)的旅游費(fèi)后的余額為營(yíng)業(yè)額；

【釋義】本條是關(guān)于旅游業(yè)營(yíng)業(yè)額的規(guī)定。與舊營(yíng)業(yè)稅暫行條例相比，主要有三點(diǎn)變化：

1、結(jié)合財(cái)稅[2003]16號(hào)文件的規(guī)定，對(duì)原先的兩條規(guī)定做了整合。這次整合后，明確四項(xiàng)費(fèi)用和接團(tuán)費(fèi)用外均不得扣除。

2、將“旅游企業(yè)”調(diào)整為“納稅人從事旅游業(yè)務(wù)”，其納稅人范圍明顯比原來(lái)要擴(kuò)大。

3、將“房費(fèi)”改成“住宿費(fèi)”、“交通”改成“交通費(fèi)”、“門票”直接明確為“旅游景點(diǎn)門票”，避免產(chǎn)生歧義。

理解這條規(guī)定時(shí)，要注意兩個(gè)方面的問(wèn)題：

一是適用主體發(fā)生了變化，不再局限于“旅游企業(yè)”而是對(duì)所有納稅人，只要其從事旅游業(yè)務(wù)都可以適用，這也解決了過(guò)去不少?zèng)]有旅游企業(yè)資格但實(shí)際組織境內(nèi)外考察的單位差額征稅問(wèn)題。二是扣除費(fèi)用有限制，只能扣除以下兩類費(fèi)用：

（1）替旅游者支付 給其他單位或者個(gè)人的住宿費(fèi)、餐費(fèi)、交通費(fèi)、旅游景點(diǎn)門票等四項(xiàng)費(fèi)用，對(duì)除此以外的如簽證費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)等費(fèi)用均不得扣除。

（2）替旅游者支付給其他接團(tuán)旅游企業(yè)的旅游費(fèi)，這里包括了支付給境內(nèi)和境外接團(tuán)旅游企業(yè)的接團(tuán)費(fèi)用。

(三)納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以其取得的全部?jī)r(jià)款和價(jià)外費(fèi)用扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營(yíng)業(yè)額；

【釋義】本條是關(guān)于建筑業(yè)營(yíng)業(yè)額的規(guī)定。與舊條例相比，主要有以下四點(diǎn)變化：

1、適用主體由“建筑業(yè)的總承包人“調(diào)整為”納稅人”。

2、將“工程”調(diào)整為“建筑工程”，這是文字上的表述調(diào)整。

3、適用范圍由“工程分包或者轉(zhuǎn)包”調(diào)整為“建筑工程分包”。

4、扣除對(duì)象由“他人”調(diào)整為“其他單位”。理解本條規(guī)定可以從以下幾個(gè)方面來(lái)把握：

一、適用主體

適用主體為所有從事建筑業(yè)勞務(wù)的單位，不再局限于建筑業(yè)總承包人。

二、適用范圍

適用范圍限于建筑工程分包業(yè)務(wù)，對(duì)轉(zhuǎn)包業(yè)務(wù)不能扣除。

三、扣除對(duì)象

扣除對(duì)象只能為其他單位，對(duì)分包給個(gè)人所支付的分包款均不得扣除。

(四)外匯、有價(jià)證券、期貨等金融商品買賣業(yè)務(wù)，以賣出價(jià)減去買入價(jià)后的余額為營(yíng)業(yè)額； 【釋義】本條是關(guān)于金融商品買賣業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè)額的規(guī)定。

與舊條例相比，增加了“等金融商品”。這次在修訂此條款的時(shí)候，重點(diǎn)考慮要解決以下兩個(gè)問(wèn)題：

1、非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人從事外匯、有價(jià)證券、期貨買賣納入到營(yíng)業(yè)稅征收范圍。一是因?yàn)榉墙鹑跈C(jī)構(gòu)和個(gè)人從事外匯、有價(jià)證券、期貨買賣完全符合我們前面提及的征收營(yíng)業(yè)稅應(yīng)具備的四個(gè)條件；

二是因?yàn)槟壳按罅康姆墙鹑跈C(jī)構(gòu)從事這些業(yè)務(wù)〈如私募基金〉取得相當(dāng)?shù)?收益卻不納稅，相對(duì)于金融機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)稅負(fù)不公。

2、增加金融商品轉(zhuǎn)讓差額征稅的范圍。目前金融衍生品的形式除包括期貨外，還包括遠(yuǎn)期、期權(quán)、掉期等，這些業(yè)務(wù)當(dāng)中不少也屬于營(yíng)業(yè)稅的征稅范圍，條例的制定上應(yīng)有一定前瞻性，隨著金融衍生品的不斷增加，要為以后經(jīng)濟(jì)行為征稅提前留下空間。理解該條規(guī)定，要注意把握以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

一、適用主體

適用主體為所有納稅人，即所有單位或者個(gè)人，不限于金融機(jī)構(gòu)。

二、適用范圍

適用范圍為外匯、有價(jià)證券、期貨等金融商品買賣業(yè)務(wù)。

三、賣出價(jià)和買入價(jià)

根據(jù)《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)〈金融保險(xiǎn)業(yè)營(yíng)業(yè)稅申報(bào)管理辦法〉的通知》〈國(guó)稅發(fā)[2002]9號(hào)〉第十四條的規(guī)定，金融商品買賣業(yè)務(wù)的買入價(jià)是指購(gòu)進(jìn)原價(jià)，不得包括購(gòu)進(jìn)過(guò)程中支付的各種費(fèi)用和稅金。金融商品買賣業(yè)務(wù)賣出價(jià)是指賣出原價(jià)，不得扣除賣出過(guò)程中支付的任何費(fèi)用和稅金。

（五）國(guó)務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門規(guī)定的其他情形。

【釋義】這是營(yíng)業(yè)額的最后一項(xiàng)兜底條款，主要是由于國(guó)務(wù)院有關(guān)稅政管理的部門已從原來(lái)財(cái)政部門一家改為目前的財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局兩家。

第六條 納稅人按照本條例第五條規(guī)定扣除有關(guān)項(xiàng)目，取得的憑證不符合法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院稅務(wù)主管部門有關(guān)規(guī)定的，該項(xiàng)目金額不得扣除?！踞屃x】本條是關(guān)于差額征稅項(xiàng)目扣除憑證管理的規(guī)定。

本條是新條例新增加的條款。長(zhǎng)期以來(lái)差額征稅項(xiàng)目管理一直是基層稅務(wù)機(jī)關(guān)管理的難點(diǎn)，其核心在于涉及到有關(guān)扣除費(fèi)用的憑證問(wèn)題，有關(guān)扣除費(fèi)用管理的問(wèn)題放在條例中明確，有利于稅務(wù)機(jī)關(guān)加強(qiáng)稅收管理，因此此次修訂條例時(shí)我們借鑒了增值稅發(fā)票抵扣的做法以及財(cái)稅[2003]16號(hào)文件的規(guī)定。

該條款具體包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

一、本條規(guī)定要求納稅人取得符合法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院稅務(wù)主管部門有關(guān)規(guī)定的憑證（即取得合法有效憑證）才能扣除，與增值稅抵扣憑證管理要求相一致。

二、扣除憑證要同時(shí)符合法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院稅務(wù)主管部門有關(guān)規(guī)定，對(duì)不同時(shí)符合的，不能扣除。

三、除了對(duì)扣除憑證的要求外，對(duì)于營(yíng)業(yè)額扣除項(xiàng)目涉及到的扣除費(fèi)用應(yīng)遵循以下三個(gè)原則：(一)完整、合法、有效原則。(二)孰低原則。(三)核算清楚原則。

第七條 納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)格明顯偏低并無(wú)正當(dāng)理由的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定其營(yíng)業(yè)額。

【釋義】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅納稅調(diào)整的規(guī)定。本條是新條例新增加的條款。是舊營(yíng)業(yè)稅實(shí)施細(xì)則第十五條的規(guī)定。之所以要將這個(gè)條款從營(yíng)業(yè)稅實(shí)施細(xì)則第十五條調(diào)整到營(yíng)業(yè)稅條例中，考慮到納稅調(diào)整是稅務(wù)機(jī)關(guān)管理的重要手段，當(dāng)然也借鑒了增值稅、契稅的一些做法。本條具體包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、納稅人與其關(guān)聯(lián)方之間提供應(yīng)稅行為，不符合獨(dú)立交易原則而減少納稅人或者其關(guān)聯(lián)方營(yíng)業(yè)額的。

二、納稅人向非關(guān)聯(lián)方提供應(yīng)稅行為，實(shí)施不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其營(yíng)業(yè)額的。

第八條 下列項(xiàng)目免征營(yíng)業(yè)稅：

（一）托兒所、幼兒園、養(yǎng)老院、殘疾人福利機(jī)構(gòu)提供的育養(yǎng)服務(wù)，婚姻介紹，殯葬服務(wù)；

（二）殘疾人員個(gè)人提供的勞務(wù)；

（三）醫(yī)院、診所和其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)；

（四）學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)提供的教育勞務(wù)，學(xué)生勤工儉學(xué)提供的勞務(wù)；

（五）農(nóng)業(yè)機(jī)耕、排灌、病蟲害防治、植物保護(hù)、農(nóng)牧保險(xiǎn)以及相關(guān)技術(shù)培訓(xùn)業(yè)務(wù)，家禽、牲畜、水生動(dòng)物的配種和疾病防治；

（六）紀(jì)念館、博物館、文化館、文物保護(hù)單位管理機(jī)構(gòu)、美術(shù)館、展覽館、書畫院、圖書館舉辦文化活動(dòng)的門票收入，宗教場(chǎng)所舉辦文化、宗教活動(dòng)的門票收入；

（七）境內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)為出口貨物提供的保險(xiǎn)產(chǎn)品。

除前款規(guī)定外，營(yíng)業(yè)稅的免稅、減稅項(xiàng)目由國(guó)務(wù)院規(guī)定。任何地區(qū)、部門均不得規(guī)定免稅、減稅項(xiàng)目。

【釋義】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅減免稅的規(guī)定。與舊條例相比，主要有以下兩個(gè)方面的變化：

1、將“文物保把單位”改為“文物保護(hù)單位管理機(jī)構(gòu)”。這是根據(jù)《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定來(lái)修改的。

2、增加了“境內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)為出口貨物提供的保險(xiǎn)產(chǎn)品”的免稅條款。本條主要包括以下八個(gè)方面的內(nèi)容：

一、托兒所、幼兒園、養(yǎng)老院、殘疾人福利機(jī)構(gòu)提供的育養(yǎng)服務(wù)，婚姻介紹，殯葬服務(wù)

（一）托兒所、幼兒園提供的育養(yǎng)服務(wù)(二)養(yǎng)老院、殘疾人福利機(jī)構(gòu)提供的育養(yǎng)服務(wù)(三)殯葬服務(wù)

二、殘疾人員個(gè)人提供的勞務(wù)

殘疾人員個(gè)人提供的勞務(wù)，是指殘疾人員本人為社會(huì)提供的勞務(wù)。

三、醫(yī)院、診所和其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)

有關(guān)醫(yī)療服務(wù)免稅的規(guī)定，目前依據(jù)的《財(cái)政部國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)有關(guān)稅收政策的通知》(財(cái)稅[2000]42號(hào))的規(guī)定已經(jīng)廢止，無(wú)論是營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，還是非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)自2009年1月1日起一律免征營(yíng)業(yè)稅?？偩謱⒏鶕?jù)醫(yī)療改革意見(jiàn)對(duì)納入營(yíng)業(yè)稅征稅范圍的醫(yī)療服務(wù)下發(fā)規(guī)范性文件予以明確。

四、學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)提供的教育勞務(wù)，學(xué)生勤工儉學(xué)提供的勞務(wù)； 〈一〉學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)提供的教育勞務(wù)

目前有關(guān)教育勞務(wù)免征營(yíng)業(yè)稅的規(guī)定主要是依據(jù)財(cái)稅[2004]39號(hào)和財(cái)稅[2006]3號(hào)規(guī)定。具體包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

1、免稅主體是學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)

2、教育勞務(wù)的免稅范圍 教育勞務(wù)，是指為按照規(guī)定招生計(jì)劃錄取的在籍學(xué)生提供、授予其國(guó)家承認(rèn)學(xué)歷證書并按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)的教育活動(dòng)。

（二）學(xué)生勤工儉學(xué)提供的勞務(wù)

免稅主體是在校學(xué)生，免稅范圍限定為應(yīng)稅勞務(wù)。

五、農(nóng)業(yè)機(jī)耕、排灌、病蟲害防治、植物保護(hù)、農(nóng)牧保險(xiǎn)以及相關(guān)技術(shù)培訓(xùn)業(yè)務(wù)，家禽、牲畜、水生動(dòng)物的配種和疾病防治 主要內(nèi)容包括六個(gè)方面。

六、紀(jì)念館、博物館、文化館、文物保護(hù)單位管理機(jī)構(gòu)、美術(shù)館、展覽館、書畫院、圖書館舉辦文化活動(dòng)的門票收入，宗教場(chǎng)所舉辦文化、宗教活動(dòng)的門票收入

（一）紀(jì)念館、博物館、文化館、文物保護(hù)單位管理機(jī)構(gòu)、美術(shù)館、展覽館、書畫院、圖書館舉辦文化活動(dòng)

（二）宗教場(chǎng)所舉辦文化、宗教活動(dòng)

對(duì)宗教場(chǎng)所免稅的理解上，可以從以下兩個(gè)方面來(lái)把握：

1、免稅主體為宗教場(chǎng)所，宗教場(chǎng)所包括寺院、宮觀、清真寺和教堂，這些場(chǎng)所必須是經(jīng)宗教主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的。

2、免稅范圍是宗教場(chǎng)所舉辦文化、宗教活動(dòng)的門票收入，且這些門票收入必須是由宗教活動(dòng)場(chǎng)所的管理組織單位管理和使用。

七、境內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)為出口貨物提供的保險(xiǎn)產(chǎn)品

為出口貨物提供的保險(xiǎn)產(chǎn)品，包括出口貨物保險(xiǎn)和出口信用保險(xiǎn)。

八、營(yíng)業(yè)稅的免稅、減稅項(xiàng)目由國(guó)務(wù)院規(guī)定

除前款規(guī)定外，營(yíng)業(yè)稅的免稅、減稅項(xiàng)目由國(guó)務(wù)院規(guī)定。任何地區(qū)、部門均不得規(guī)定免稅、減稅項(xiàng)目。這與本條例第二條有關(guān)稅目、稅率的制定權(quán)和調(diào)整權(quán)都在國(guó)務(wù)院一樣，依據(jù)的是《中華人民共和國(guó)立法法》。

第九條 納稅人兼營(yíng)免稅、減稅項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)分別核算免稅、減稅項(xiàng)目的營(yíng)業(yè)額：未分別核算營(yíng)業(yè)額的，不得免稅、減稅。

【釋義】本條是關(guān)于減免稅營(yíng)業(yè)額核算的規(guī)定。與條例相比，新條例將“單獨(dú)核算”調(diào)整為“分別核算”，其他未作調(diào)整。

本條規(guī)定，包括了雖然分別核算但沒(méi)有準(zhǔn)確核算的情形。

第十條 納稅人營(yíng)業(yè)額未達(dá)到國(guó)務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門規(guī)定的營(yíng)業(yè)稅起征點(diǎn)的，免征營(yíng)業(yè)稅；達(dá)到起征點(diǎn)的，依照本條例規(guī)定全額計(jì)算繳納營(yíng)業(yè)稅?！踞屃x】本條是關(guān)于起征點(diǎn)的規(guī)定。

與舊條例相比，新條例增加了達(dá)到起征點(diǎn)全額征稅的規(guī)定。之所以要做修改，主要是不少納稅人將扣除額〈或者稱免稅額〉與起征點(diǎn)的概念混淆，因此為了避免歧義，在條例里明確達(dá)到起征點(diǎn)全額征稅的規(guī)定。

本條規(guī)定主要包括以下內(nèi)容：

一、納稅人營(yíng)業(yè)額未達(dá)到國(guó)務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門規(guī)定的營(yíng)業(yè)稅起征點(diǎn)的，免征營(yíng)業(yè)稅。這里包括三個(gè)方面的內(nèi)容：

1、適用主體

營(yíng)業(yè)稅起征點(diǎn)的適用范圍限于個(gè)體工商戶和其他個(gè)人，不包括單位。

2、納稅人營(yíng)業(yè)額 是指納稅人營(yíng)業(yè)額合計(jì)達(dá)到起征點(diǎn)。

3、國(guó)務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門規(guī)定的營(yíng)業(yè)稅起征點(diǎn)的范圍

根據(jù)新?tīng)I(yíng)業(yè)稅實(shí)施細(xì)則第二十三條規(guī)定，營(yíng)業(yè)稅起征點(diǎn)的幅度規(guī) 定如下：按期納稅的，為月?tīng)I(yíng)業(yè)額1000-5000元;按次納稅的，為每次〈日〉營(yíng)業(yè)額100元。省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政廳〈局〉、稅務(wù)局應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的幅度內(nèi)，根據(jù)實(shí)際情況確定本地區(qū)適用的起征點(diǎn)，并報(bào)財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局備案。

二、納稅人營(yíng)業(yè)額達(dá)到起征點(diǎn)的，全額計(jì)算繳納營(yíng)業(yè)稅，不是扣除起征點(diǎn)后的余額繳納營(yíng)業(yè)稅。

第十一條 營(yíng)業(yè)稅扣繳義務(wù)人：

(一)中華人民共和國(guó)境外的單位或者個(gè)人在境內(nèi)提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)，在境內(nèi)未設(shè)有經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的，以其境內(nèi)代理人為扣繳義務(wù)人；在境內(nèi)沒(méi)有代理人的，以受讓方或者購(gòu)買方為扣繳義務(wù)人。

(二)國(guó)務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門規(guī)定的其他扣繳義務(wù)人?！踞屃x】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅扣繳義務(wù)人范圍的規(guī)定。

與舊條例相比，新條例取消了原來(lái)兩項(xiàng)扣繳義務(wù)人的規(guī)定，這次之所以要取消過(guò)去扣繳義務(wù)人的大部分規(guī)定，主要是考慮到這些規(guī)定中涉及到的納稅人完全可以獨(dú)立完成納稅義務(wù)，同時(shí)要求扣繳義務(wù)人扣繳稅款也增加了其法律責(zé)任。本條規(guī)定主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、扣繳義務(wù)人

扣繳義務(wù)人，是指負(fù)有代扣代繳他人應(yīng)納稅款義務(wù)的單位或個(gè)人。扣繳義務(wù)人與委代征單位是兩個(gè)不同的法律概念，不能將兩者混為一談。

二、營(yíng)業(yè)稅的扣繳義務(wù)人

營(yíng)業(yè)稅的扣繳義務(wù)人，是指營(yíng)業(yè)稅暫行條例及其財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局規(guī)定的，負(fù)有代扣代繳他人應(yīng)納營(yíng)業(yè)稅義務(wù)的單位或個(gè)人。理解本條規(guī)定時(shí)，要注意把握以下兩點(diǎn)：

〈一〉境外機(jī)構(gòu)〈或境外個(gè)人〉未在境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)或雖設(shè)立機(jī)構(gòu)但其未參與提供應(yīng)稅行為，是代理者或受讓者作為扣繳義務(wù)人的前提條件。

〈二〉只有當(dāng)境外機(jī)構(gòu)〈或境外個(gè)人〉通過(guò)代理者與境內(nèi)受讓者結(jié)算價(jià)款的，代理者才能作為扣繳義務(wù)人，否則仍由境內(nèi)受讓者為扣繳義務(wù)人。

第十二條 營(yíng)業(yè)稅納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間為納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)并收訖營(yíng)業(yè)收入款項(xiàng)或者取得索取營(yíng)業(yè)收入款項(xiàng)憑據(jù)的當(dāng)天。國(guó)務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

營(yíng)業(yè)稅扣繳義務(wù)發(fā)生時(shí)間為納稅人營(yíng)業(yè)稅納稅義務(wù)發(fā)生的當(dāng)天。【釋義】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間的規(guī)定。與舊條例相比，主要有兩個(gè)方面的變化：

1、將“提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)”作為確認(rèn)納稅義務(wù)發(fā)生的前置條件，消除了過(guò)去那種無(wú)論是否提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)行為只要收到款項(xiàng)就確認(rèn)納稅義務(wù)發(fā)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使得營(yíng)業(yè)稅納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間確認(rèn)的基本原則更符合權(quán)責(zé)發(fā)生制的要求；

2、增加了扣繳義務(wù)發(fā)生時(shí)間的規(guī)定，舊條例只規(guī)定了扣繳義務(wù)人的范圍，但沒(méi)有對(duì)扣繳義務(wù)發(fā)生時(shí)間做出具體規(guī)定。

本條主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間

理解本條規(guī)定，要從以下兩個(gè)方面來(lái)把握：

（一）“收訖營(yíng)業(yè)收入款項(xiàng)”和“索取營(yíng)業(yè)收入款項(xiàng)憑據(jù)”的當(dāng)天作為納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間的前提條件是必須提供應(yīng)稅行為。

（二）“營(yíng)業(yè)收入款項(xiàng)”并不僅指貨幣，應(yīng)是取得的全部經(jīng)濟(jì)利益。

（三）收訖營(yíng)業(yè)收入款項(xiàng)，是指納稅人應(yīng)稅行為發(fā)生過(guò)程中或者完成后收取的款項(xiàng)。

（四）取得索取營(yíng)業(yè)收入款項(xiàng)憑據(jù)的當(dāng)天，為書面合同確定的付款日期的當(dāng)天；未簽訂書面合同或者書面合同未確定付款日期的，為應(yīng)稅行為完成的當(dāng)天。

二、扣繳義務(wù)發(fā)生時(shí)間

本條規(guī)定，營(yíng)業(yè)稅扣繳義務(wù)發(fā)生時(shí)間為納稅人營(yíng)業(yè)稅納稅義務(wù)發(fā)生的當(dāng)天。即為納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)并收訖營(yíng)業(yè)收入款項(xiàng)或者取得索取營(yíng)業(yè)收入款項(xiàng)憑據(jù)的當(dāng)天，注意不是支付給納稅人款項(xiàng)的當(dāng)天。

第十三條營(yíng)業(yè)稅由稅務(wù)機(jī)關(guān)征收。

【釋義】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅征收機(jī)關(guān)的規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》第二條“凡依法由稅務(wù)機(jī)關(guān) 征收的各種稅收的征收管理，均適用本法。”和第五條“國(guó)務(wù)院稅務(wù)主管部門主管全國(guó)稅收征收管理工作。各地國(guó)家稅務(wù)局和地方稅務(wù)局應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的稅收征收管理范圍分別進(jìn)行征收管理?！钡囊?guī)定，營(yíng)業(yè)稅應(yīng)由稅務(wù)機(jī)關(guān)征收

第十四條 營(yíng)業(yè)稅納稅地點(diǎn)：

（一）納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)應(yīng)當(dāng)向其機(jī)構(gòu)所在地或者居住地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。但是，納稅人提供的建筑業(yè)勞務(wù)以及國(guó)務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門規(guī)定的其他應(yīng)稅勞務(wù)，應(yīng)當(dāng)向應(yīng)稅勞務(wù)發(fā)生地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。

（二）納稅人轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)向其機(jī)構(gòu)所在地或者居住地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。但是，納稅人轉(zhuǎn)讓、出租土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向土地所在地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。

（三）納稅人銷售、出租不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)向不動(dòng)產(chǎn)所在地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅?？劾U義務(wù)人應(yīng)當(dāng)向其機(jī)構(gòu)所在地或者居住地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)繳納其扣繳的稅款?！踞屃x】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅納稅地點(diǎn)的規(guī)定。與舊條例相比，主要有三個(gè)方面的變化：

1、有關(guān)應(yīng)稅勞務(wù)納稅地點(diǎn)確認(rèn)原則的表述方式，從“勞務(wù)發(fā)生地”調(diào)整為“機(jī)構(gòu)所在地”。

2、出租土地使用權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)均明確在土地和不動(dòng)產(chǎn)所在地納稅。其實(shí)體現(xiàn)了勞務(wù)發(fā)生地納稅的原則。

3、增加了扣繳義務(wù)人扣繳稅款解繳地點(diǎn)的規(guī)定。本條規(guī)定主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、營(yíng)業(yè)稅的納稅地點(diǎn)

理解本條規(guī)定，要注意把握以下幾個(gè)方面：

（一）納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)應(yīng)當(dāng)向其機(jī)構(gòu)所在地或者居住地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。這里的機(jī)構(gòu)所在地為依法辦理稅務(wù)登記所在地。

（二）納稅人提供的建筑業(yè)勞務(wù)以及國(guó)務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門規(guī)定的其他應(yīng)稅勞務(wù)，應(yīng)當(dāng)向應(yīng)稅勞務(wù)發(fā)生地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。對(duì)向應(yīng)稅勞務(wù)發(fā)生地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅的其他應(yīng)稅勞務(wù)還需要經(jīng)財(cái)政部和國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)文明確。

（三）納稅人轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)向其機(jī)構(gòu)所在地或者居住地的主 管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。

（四）納稅人銷售、出租不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)向不動(dòng)產(chǎn)所在地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。

二、營(yíng)業(yè)稅的扣繳地點(diǎn)

扣繳義務(wù)人應(yīng)當(dāng)向其機(jī)構(gòu)所在地或者居住地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)繳納其扣繳的稅款。

第十五條 營(yíng)業(yè)稅的納稅期限分別為5日、10日、15日、1個(gè)月或者1個(gè)季度。納稅人的具體納稅期限，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)納稅人應(yīng)納稅額的大小分別核定；不能按照固定期限納稅的，可以按次納稅。

納稅人以1個(gè)月或者1個(gè)季度為一個(gè)納稅期的，自期滿之日起15日內(nèi)申報(bào)納稅：以5日、10日或者15日為一個(gè)納稅期的，自期滿之日起5日內(nèi)預(yù)繳稅款，于次月1日起15日內(nèi)申報(bào)納稅并結(jié)清上月應(yīng)納稅款。

扣繳義務(wù)人解繳稅款的期眼，依照前兩款的規(guī)定執(zhí)行?！踞屃x】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅納稅期限的規(guī)定。與舊營(yíng)業(yè)稅暫行條例相比，主要有兩個(gè)方面的變化：

1、營(yíng)業(yè)稅的納稅期限增加了1個(gè)季度。

2、將納稅申報(bào)期由月后10日延長(zhǎng)至月后或者季后15日。本條規(guī)定主要包括以下三個(gè)方面內(nèi)容：

一、營(yíng)業(yè)稅的納稅期限

二、解繳稅款期限

第十六條 營(yíng)業(yè)稅的征收管理，依照《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》及本條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！踞屃x】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅征收管理適用法律范圍的規(guī)定。

本條新舊條例沒(méi)有變化。本條規(guī)定，營(yíng)業(yè)稅的征收管理，依照《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》及本條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。也就是說(shuō)，營(yíng)業(yè)稅的征收管理除了要按照本條例的規(guī)定執(zhí)行外，還應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》的要求，這依據(jù)的是《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》第二條“凡依法由稅務(wù)機(jī)關(guān)征收的各種稅收的征收管理，均適用本法?！钡囊?guī)定。

第十七條 本條例自2009年1月1日起施行?！踞屃x】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅條例生效時(shí)間的規(guī)定。理解本條的含義，需要從以下兩個(gè)方面把握：

一、本條例的生效日期為2009年1月1日。

二、本條例生效后，產(chǎn)生法律效果。

第二篇：《中華人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》釋義

《中華人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》釋義

第一條根據(jù)《中華人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例》(以下簡(jiǎn)稱條例)，制定本細(xì)則。【釋義】本條是關(guān)于制定本細(xì)則法律依據(jù)的規(guī)定。

第二條條例第一條所稱條例規(guī)定的勞務(wù)是指屬于交通運(yùn)輸業(yè)、建筑業(yè)、金融保險(xiǎn)業(yè)、郵電通信業(yè)、文化體育業(yè)、娛樂(lè)業(yè)、服務(wù)業(yè)稅目征收范圍的勞務(wù)（以下稱應(yīng)稅勞務(wù)）。加工和修理、修配，不屬于條例規(guī)定的勞務(wù)（以下稱非應(yīng)稅勞務(wù)）。【釋義】本條是關(guān)于對(duì)繳納營(yíng)業(yè)稅勞務(wù)范圍進(jìn)行界定的規(guī)定。

與舊細(xì)則相比，新細(xì)則只是個(gè)別文字上作了修改，沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性的變化。本條規(guī)定主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、“本條例規(guī)定的勞務(wù)”包括屬于交通運(yùn)輸業(yè)、建筑業(yè)、金融保險(xiǎn)業(yè)、郵電通信業(yè)、文化體育業(yè)、娛樂(lè)業(yè)、服務(wù)業(yè)稅目征收范圍的勞務(wù)。

有關(guān)九大稅目的具體征稅范圍，仍然按1993年《營(yíng)業(yè)稅稅目注釋（試行稿）》(國(guó)稅發(fā)[1993]149號(hào))執(zhí)行。

二、加工和修理、修配，不屬于營(yíng)業(yè)稅的征收范圍

判定建筑業(yè)修繕和修理修配是征收營(yíng)業(yè)稅還是增值稅的原則，關(guān)鍵在于修理或者修繕的對(duì)象是什么?如果修繕的對(duì)象是建筑物、構(gòu)筑物等不動(dòng)產(chǎn)則屬于營(yíng)業(yè)稅的征收范圍；如果修理的對(duì)象是貨物等動(dòng)產(chǎn)則屬于增值稅的征收范圍。

第三條條例第一條所稱提供條例規(guī)定的勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)，是指有償提供條例規(guī)定的勞務(wù)、有償轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者有償轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的行為（以下稱應(yīng)稅行為）。但單位或者個(gè)體工商戶聘用的員工為本單位或者雇主提供條例規(guī)定的勞務(wù)，不包括在內(nèi)。前款所稱有償，是指取得貨幣、貨物或者其他經(jīng)濟(jì)利益?！踞屃x】本條是有關(guān)營(yíng)業(yè)稅征收范圍界定的規(guī)定。

與舊細(xì)則相比，新細(xì)則只有文字表述上作了個(gè)別修改。本條主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容： 一、一般情況下，納稅人只有發(fā)生有償提供條例規(guī)定的勞務(wù)、有償轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者有償轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的行為才能征收營(yíng)業(yè)稅。

二、單位或個(gè)體經(jīng)營(yíng)者聘用的員工為本單位或雇主提供服務(wù)，雖然發(fā)生有償行為，但不屬于營(yíng)業(yè)稅的征收范圍。

對(duì)于這條規(guī)定，可以從以下兩個(gè)方面來(lái)理解：

(一)只有單位或個(gè)體經(jīng)營(yíng)者聘用的員工為本單位或者雇主提供服務(wù)才不征收營(yíng)業(yè)稅。(二)并不是員工為本單位或者雇主提供的所有服務(wù)都不征收營(yíng)業(yè)稅。

員工為本單位或者雇主提供的服務(wù)不征稅應(yīng)僅限于員工為本單位或雇主提供職務(wù)性勞務(wù)，員工向用人單位或雇主提供與工作(職務(wù))無(wú)關(guān)的勞務(wù)凡屬于營(yíng)業(yè)稅征收范圍的應(yīng)當(dāng)征收營(yíng)業(yè)稅。

第四條 條例第一條所稱在中華人民共和國(guó)境內(nèi)(以下簡(jiǎn)稱境內(nèi))提供條例規(guī)定的勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)，是指：

(一)提供或者接受條例規(guī)定勞務(wù)的單位或者個(gè)人在境內(nèi)；

(二)所轉(zhuǎn)讓的無(wú)形資產(chǎn)（不含土地使用權(quán)）的接受單位或者個(gè)人在境內(nèi)；(三)所轉(zhuǎn)讓或者出租土地使用權(quán)的土地在境內(nèi)；(四)所銷售或者出租的不動(dòng)產(chǎn)在境內(nèi)。

【釋義】本條是關(guān)于境內(nèi)外行為劃分的規(guī)定。

與舊細(xì)則相比，新細(xì)則作了較大的修改，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

1、境內(nèi)外勞務(wù)判定原則從“勞務(wù)發(fā)生在境內(nèi)”調(diào)整為“提供或者接受勞務(wù)的單位或者個(gè)人在境內(nèi)”，即對(duì)境內(nèi)企業(yè)或者個(gè)人提供的全部勞務(wù)以及勞務(wù)接受方在境內(nèi)的行為都視為境內(nèi)勞務(wù)。

2、將“所轉(zhuǎn)讓的無(wú)形資產(chǎn)在境內(nèi)使用”調(diào)整為“所轉(zhuǎn)讓的無(wú)形資產(chǎn)(不含土地使用權(quán))的接受單位或者個(gè)人在境內(nèi)；所轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的土地在境內(nèi)；”。本條主要包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容：

一、關(guān)于提供本條例規(guī)定的勞務(wù)境內(nèi)外行為判定的原則 理解本條規(guī)定主要把握以下兩點(diǎn)：

一是提供本條例規(guī)定勞務(wù)的單位或者個(gè)人在境內(nèi)，屬于境內(nèi)提供勞務(wù)。這里強(qiáng)調(diào)的是勞務(wù)提供方為境內(nèi)的單位或者個(gè)人的，其提供的勞務(wù)無(wú)論是否發(fā)生在境內(nèi)都屬于境內(nèi)提供勞務(wù)。

二是接受本條例規(guī)定勞務(wù)的單位或者個(gè)人在境內(nèi)，屬于境內(nèi)提供勞務(wù)。這里強(qiáng)調(diào)的是勞務(wù)接受方在境內(nèi)，無(wú)論其是否屬于境內(nèi)單位或者個(gè)人，只要其在境內(nèi)接受勞務(wù)的;無(wú)論勞務(wù)提供方是否在境內(nèi)提供勞務(wù)，只要接受勞務(wù)方在境內(nèi)，都視為境內(nèi)勞務(wù)。

二、關(guān)于轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)

理解這條規(guī)定要注意把握好以下兩點(diǎn)：

(一)對(duì)轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)(不含土地使用權(quán))的行為，強(qiáng)調(diào)的是受讓方是否在境內(nèi)，即如果受讓方屬于境內(nèi)單位或者個(gè)人的，則轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)行為屬于境內(nèi)行為；反之為境外行為。

(二)對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，關(guān)鍵在于所轉(zhuǎn)讓的土地是否在境內(nèi)，如果土地在境內(nèi)屬于境內(nèi)行為，反之屬于境外行為。

三、關(guān)于銷售不動(dòng)產(chǎn)境內(nèi)外行為的界定原則

本條規(guī)定，所銷售的不動(dòng)產(chǎn)在境內(nèi)。根據(jù)這一規(guī)定，判定銷售不動(dòng)產(chǎn)行為是否屬于境內(nèi)行為，其關(guān)鍵在于所銷售的不動(dòng)產(chǎn)是否在境內(nèi)，如果在境內(nèi)屬于境內(nèi)行為，反之屬于境外行為。

第五條 納稅人有下列情形之一的，視同發(fā)生應(yīng)稅行為：

(一)單位或者個(gè)人將不動(dòng)產(chǎn)或者土地使用權(quán)無(wú)償贈(zèng)送其他單位或者個(gè)人；

(二)單位或者個(gè)人自己新建(以下簡(jiǎn)稱自建)建筑物后銷售，其所發(fā)生的自建行為；(三)財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局規(guī)定的其他情形?！踞屃x】本條是有關(guān)視同發(fā)生應(yīng)稅行為的規(guī)定。與舊細(xì)則相比，主要有兩個(gè)方面的變化：

1、適用主體從原先的“單位”擴(kuò)大為“單位或者個(gè)人”，征稅范圍從“不動(dòng)產(chǎn)無(wú)償贈(zèng)與”擴(kuò)大到“不動(dòng)產(chǎn)或者土地使用權(quán)無(wú)償贈(zèng)送”(1)這次修訂營(yíng)業(yè)稅實(shí)施細(xì)則時(shí)，之所以要將適用主體從原先的“單位”擴(kuò)大為“單位或者個(gè)人”，主要是考慮到個(gè)人無(wú)償贈(zèng)送行為與單位無(wú)償贈(zèng)送性質(zhì)相同，而且目前個(gè)人轉(zhuǎn)讓房屋過(guò)程中客觀存在一些個(gè)人利用個(gè)人無(wú)償贈(zèng)與不動(dòng)產(chǎn)行為不征稅的規(guī)定，簽訂假贈(zèng)與合同以達(dá)到偷漏營(yíng)業(yè)稅的目的，這次我們將個(gè)人無(wú)償贈(zèng)送行為也納入征稅范圍，就是為了從源頭上解決納稅人偷逃稅的問(wèn)題。

(2)、對(duì)于征稅范圍從“不動(dòng)產(chǎn)無(wú)償贈(zèng)與”擴(kuò)大到“不動(dòng)產(chǎn)或者土地使用權(quán)無(wú)償贈(zèng)送”,這是因?yàn)椋翰粍?dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移也必然伴隨著土地使用權(quán)而轉(zhuǎn)移以及不動(dòng)產(chǎn)和土地使用權(quán)具有相同性質(zhì)

2、刪除了“轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)有限產(chǎn)權(quán)或永久使用權(quán)，視同銷售不動(dòng)產(chǎn)。”的規(guī)定

我們認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)有限產(chǎn)權(quán)或永久使用權(quán)本身屬于營(yíng)業(yè)稅征稅范圍，需明確的是應(yīng)當(dāng)適用何種稅目的問(wèn)題，并不是研究是否屬于征稅范圍的問(wèn)題，與本條中無(wú)償贈(zèng)送不動(dòng)產(chǎn)和自建行為等不同，與是否視同應(yīng)稅行為沒(méi)有關(guān)系，因此這次修訂營(yíng)業(yè)稅實(shí)施細(xì)則時(shí)，將這一條款刪除，將其放到《營(yíng)業(yè)稅稅目注釋》中明確。本條規(guī)定主要包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容：

一、單位或者個(gè)人將不動(dòng)產(chǎn)或者土地使用權(quán)無(wú)償贈(zèng)送其他單位或者個(gè)人視同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)行為征收營(yíng)業(yè)稅

理解本條規(guī)定可以從以下幾個(gè)方面來(lái)把握：(一)適用主體為所有單位和個(gè)人

(二)適用范圍，僅限于無(wú)償贈(zèng)送不動(dòng)產(chǎn)或者土地使用權(quán)行為

二、單位或者個(gè)人自己新建(以下簡(jiǎn)稱自建)建筑物后銷售，其所發(fā)生的自建行為，視同建筑業(yè)勞務(wù)

在理解該規(guī)定時(shí)一定要注意兩個(gè)方面的問(wèn)題：

一是單位或者個(gè)人自己新建建筑物，是指自己施工建設(shè)，不是指自己投資請(qǐng)其他施工企業(yè)建設(shè)。在實(shí)際執(zhí)行中，我們經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)一些納稅人把自建行為理解為自己投資建設(shè)，這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，自己投資建設(shè)并沒(méi)有發(fā)生建筑業(yè)勞務(wù)，不征收建筑業(yè)營(yíng)業(yè)稅。

二是對(duì)自建行為要征稅必須是發(fā)生銷售建筑物的時(shí)候。自己施工建造建筑物，一般分為自建自用和自建銷售，如果自建自用，沒(méi)有發(fā)生建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此不征收銷售不動(dòng)產(chǎn)營(yíng)業(yè)稅，當(dāng)然也不存在補(bǔ)征建筑業(yè)營(yíng)業(yè)稅。

三、財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局規(guī)定的其他視同應(yīng)稅行為的情形

這條規(guī)定主要是為財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局今后針對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題及時(shí)制定政策規(guī)定提供依據(jù)。第六條一項(xiàng)銷售行為如果既涉及應(yīng)稅勞務(wù)又涉及貨物，為混合銷售行為。除本細(xì)則第七條的規(guī)定外，從事貨物的生產(chǎn)、批發(fā)或者零售的企業(yè)、企業(yè)性單位和個(gè)體工商戶的混合銷售行為，視為銷售貨物，不繳納營(yíng)業(yè)稅：其他單位和個(gè)人的混合銷售行為，視為提供應(yīng)稅勞務(wù)，繳納營(yíng)業(yè)稅。

第一款所稱貨物，是指有形動(dòng)產(chǎn)，包括電力、熱力、氣體在內(nèi)。

第一款所稱從事貨物的生產(chǎn)、批發(fā)或者零售的企業(yè)、企業(yè)性單位和個(gè)體工商戶，包括以從事貨物的生產(chǎn)、批發(fā)或者零售為主，并兼營(yíng)應(yīng)稅勞務(wù)的企業(yè)、企業(yè)性單位和個(gè)體工商戶在內(nèi)。【釋義】本條是關(guān)于混合銷售行為確認(rèn)征收營(yíng)業(yè)稅還是征收增值稅的規(guī)定。與舊細(xì)則相比，主要有兩點(diǎn)變化：

1、刪除了“納稅人的銷售行為是否屬于混合銷售行為，由國(guó)家稅務(wù)總局所屬征收機(jī)關(guān)確定。”的規(guī)定

對(duì)于這類問(wèn)題出現(xiàn)的爭(zhēng)議，一般還是通過(guò)國(guó)家稅務(wù)總局來(lái)協(xié)調(diào)解決，這條規(guī)定顯然沒(méi)有實(shí)際意義，因此刪除。

2、將“個(gè)體經(jīng)營(yíng)者”的表述調(diào)整為“個(gè)體工商戶”，將“征收營(yíng)業(yè)稅”調(diào)整為“繳納營(yíng)業(yè)稅” 根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局和國(guó)家工商管理局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)類型劃分的暫行規(guī)定》(國(guó)統(tǒng)字[1992]344號(hào))所附的《經(jīng)濟(jì)類型與代碼》對(duì)各種經(jīng)濟(jì)類型相對(duì)應(yīng)的企業(yè)構(gòu)成中明確規(guī)定，個(gè)體經(jīng)濟(jì)中包括個(gè)體工商戶，而非個(gè)體經(jīng)營(yíng)者，因此這次修訂營(yíng)業(yè)稅實(shí)施細(xì)則以及增值稅實(shí)施細(xì)則的時(shí)候，都將原先“個(gè)體經(jīng)營(yíng)者”的表述調(diào)整為“個(gè)體工商戶”。

之所以將“征收營(yíng)業(yè)稅”調(diào)整為“繳納營(yíng)業(yè)稅”，是因?yàn)楸緱l款描述的主體：“從事貨物的生產(chǎn)、批發(fā)或者零售的企業(yè)、企業(yè)性單位和個(gè)體工商戶”，他們是繳納營(yíng)業(yè)稅的主體，而稅務(wù)機(jī)關(guān)才是征收營(yíng)業(yè)稅的主體。

本條規(guī)定主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、關(guān)于混合銷售行為的界定問(wèn)題

在把握混合銷售行為的概念時(shí)，應(yīng)特別注意以下幾個(gè)方面：

1、混合銷售行為只涉及到營(yíng)業(yè)稅應(yīng)稅勞務(wù)和貨物，不涉及到轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)和銷售不動(dòng)產(chǎn)稅目。

2、同一納稅人為同一受讓人提供的行為以及不同納稅人為同一受讓人或者同一納稅人為不同受讓人提供的行為都不能認(rèn)定是混合銷售行為。

3、貨物銷售和應(yīng)稅勞務(wù)存在著因果關(guān)系。一般情況下，貨物銷售是提供應(yīng)稅勞務(wù)的前提。

二、關(guān)于混合銷售行為判定征稅的原則

從事貨物的生產(chǎn)、批發(fā)或者零售的企業(yè)、企業(yè)性單位和個(gè)體工商戶的混合銷售行為，視為銷售貨物，不繳納營(yíng)業(yè)稅；其他單位和個(gè)人的混合銷售行為，視為提供應(yīng)稅勞務(wù)，繳納營(yíng)業(yè)稅。這就是判定一項(xiàng)混合銷售行為是否征收營(yíng)業(yè)稅的基本原則。

第七條納稅人的下列混合銷售行為，應(yīng)當(dāng)分別核算應(yīng)稅勞務(wù)的營(yíng)業(yè)額和貨物的銷售額，其應(yīng)稅勞務(wù)的營(yíng)業(yè)額繳納營(yíng)業(yè)稅，貨物銷售額不繳納營(yíng)業(yè)稅；未分別核算的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定其應(yīng)稅勞務(wù)的營(yíng)業(yè)額：

(一)提供建筑業(yè)勞務(wù)的同時(shí)銷售自產(chǎn)貨物的行為；(二)財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局規(guī)定的其他情形。

【釋義】本條是關(guān)于對(duì)混合銷售行為中特殊情形的稅收處理規(guī)定。

本條規(guī)定是新增加的條款。在這次修訂條例和細(xì)則之所以要提出增加這個(gè)條款，主要原因：建筑業(yè)是混合銷售行為中目前增值稅與營(yíng)業(yè)稅中交叉較多，情況最為復(fù)雜的一個(gè)稅目。本條規(guī)定主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、適用范圍

本條規(guī)定的適用范圍包括：提供建筑業(yè)勞務(wù)的同時(shí)銷售自產(chǎn)貨物的行為，財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局規(guī)定的其他情形。

這里首先需注意的是提供建筑業(yè)勞務(wù)的同時(shí)銷售自產(chǎn)貨物，而不是銷售所有的貨物，也就是說(shuō)不包括外購(gòu)貨物，對(duì)提供建筑業(yè)勞務(wù)的同時(shí)銷售外購(gòu)貨物的仍然按照本實(shí)施細(xì)則第六條的規(guī)定處理。其次，要了解自產(chǎn)貨物的范圍。

二、稅收處理原則

本條對(duì)混合銷售行為中特殊情形在稅收處理上沒(méi)有按照本實(shí)施細(xì)則第六條的方式來(lái)處理，而是對(duì)能分別核算應(yīng)稅勞務(wù)的營(yíng)業(yè)額和貨物的銷售額，其應(yīng)稅勞務(wù)的營(yíng)業(yè)額繳納營(yíng)業(yè)稅，貨物銷售額不繳納營(yíng)業(yè)稅；未分別核算的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定其應(yīng)稅勞務(wù)的營(yíng)業(yè)額。第八條納稅人兼營(yíng)應(yīng)稅行為和貨物或者非應(yīng)稅勞務(wù)的，應(yīng)當(dāng)分別核算應(yīng)稅行為的營(yíng)業(yè)額和貨物或者非應(yīng)稅勞務(wù)的銷售額，其應(yīng)稅行為營(yíng)業(yè)額繳納營(yíng)業(yè)稅，貨物或者非應(yīng)稅勞務(wù)銷售額不繳納營(yíng)業(yè)稅；未分別核算的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定其應(yīng)稅行為營(yíng)業(yè)額?！踞屃x】本條是關(guān)于界定兼營(yíng)行為是否繳納營(yíng)業(yè)稅的規(guī)定。與舊細(xì)則相比，主要有三個(gè)方面的變化：

1、將“兼營(yíng)應(yīng)稅勞務(wù)與貨物或非應(yīng)稅勞務(wù)”調(diào)整為“兼營(yíng)應(yīng)稅行為和貨物或者非應(yīng)稅勞務(wù)”。舊細(xì)則將兼營(yíng)行為限定為“應(yīng)稅勞務(wù)和貨物或者非應(yīng)稅勞務(wù)”，但對(duì)于兼營(yíng)轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)和貨物或者非應(yīng)稅勞務(wù)情形如何處理并沒(méi)有明確，因此，此次修訂細(xì)則，將兼營(yíng)行為擴(kuò)大到所有應(yīng)稅行為。

2、將“不分別核算或者不能準(zhǔn)確核算的，其應(yīng)稅勞務(wù)與貨物或者非應(yīng)稅勞務(wù)一并征收增值稅，不征收營(yíng)業(yè)稅。”調(diào)整為“未分別核算的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定其應(yīng)稅行為營(yíng)業(yè)額。”。之所以這樣調(diào)整，一是不能因?yàn)榧鏍I(yíng)行為劃分不清楚就全部征收增值稅，這種做法顯然不合理，二是如果對(duì)兼營(yíng)行為劃分不清楚就全部征收增值稅，還可能使得一些納稅人明明可以劃分清楚營(yíng)業(yè)額，但由于經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目繳納營(yíng)業(yè)稅稅負(fù)高、增值稅稅負(fù)低的原因有意劃分不清楚，達(dá)到少納稅款的目的。

3、刪除了“納稅人兼營(yíng)的應(yīng)稅勞務(wù)是否應(yīng)當(dāng)一并征收增值稅，由國(guó)家稅務(wù)總局所屬征收機(jī)關(guān)確定。”的規(guī)定。

這是因?yàn)榍翱钜褜ⅰ安环謩e核算或者不能準(zhǔn)確核算的，其應(yīng)稅勞務(wù)與貨物或者非應(yīng)稅勞務(wù)一并征收增值稅，不征收營(yíng)業(yè)稅?！闭{(diào)整為“未分別核算的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定其應(yīng)稅行為營(yíng)業(yè)額。”，由于不存在一并征收增值稅的情形，因此相應(yīng)的由“納稅人兼營(yíng)的應(yīng)稅勞務(wù)是否應(yīng)當(dāng)一并征收增值稅，由國(guó)家稅務(wù)總局所屬征收機(jī)關(guān)確定”的規(guī)定也理所應(yīng)當(dāng)刪除。本條規(guī)定主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、兼營(yíng)行為的界定

混合銷售行為和兼營(yíng)行為的區(qū)別：

1、涉及范圍不同。混合銷售行為只涉及到貨物和應(yīng)稅勞務(wù)；而兼營(yíng)行為不僅涉及到貨物和應(yīng)稅勞務(wù)，還涉及到轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)、銷售不動(dòng)產(chǎn)和非應(yīng)稅勞務(wù)。

2、行為確認(rèn)不同。混合銷售行為強(qiáng)調(diào)的是一項(xiàng)銷售行為，這一項(xiàng)銷售行為中涉及到銷售貨物和應(yīng)稅勞務(wù)，并且銷售貨物和提供應(yīng)稅勞務(wù)之間有因果關(guān)系；而兼營(yíng)行為是指納稅人經(jīng)營(yíng)范圍中有應(yīng)稅行為、貨物銷售以及非應(yīng)稅勞務(wù)，這些行為往往不會(huì)同時(shí)發(fā)生，可能是兩個(gè)或兩個(gè)以上的經(jīng)濟(jì)行為。

3、接受方不同?；旌箱N售行為強(qiáng)調(diào)的是納稅人銷售貨物的對(duì)象和提供應(yīng)稅勞務(wù)的對(duì)象是同一單位或者個(gè)人；而兼營(yíng)行為提供應(yīng)稅行為、銷售貨物、提供非應(yīng)稅勞務(wù)等行為不一定會(huì)是對(duì)同一個(gè)單位或者個(gè)人，往往是不同的購(gòu)買者。

4、征稅處理上不同。一般情況下混合銷售行為只征收一種稅，征收增值稅或征收營(yíng)業(yè)稅；而兼營(yíng)行為是分別征收營(yíng)業(yè)稅和增值稅，即對(duì)應(yīng)稅行為征收營(yíng)業(yè)稅，對(duì)銷售貨物或者提供非應(yīng)稅勞務(wù)征收增值稅。

二、對(duì)兼營(yíng)行為的稅收處理

兼營(yíng)行為在稅收處理上，一是要分別征收營(yíng)業(yè)稅和增值稅，即對(duì)應(yīng)稅行為征收營(yíng)業(yè)稅，對(duì)銷售貨物或者提供非應(yīng)稅勞務(wù)征收增值稅，無(wú)論是否劃分清楚，都是分別征收營(yíng)業(yè)稅和增值稅。二是對(duì)于未分別核算的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定其應(yīng)稅行為營(yíng)業(yè)額。

第九條 條例第一條所稱單位，是指企業(yè)、行政單位、事業(yè)單位、軍事單位、社會(huì)團(tuán)體及其他單位。

條例第一條所稱個(gè)人，是指?jìng)€(gè)體工商戶和其他個(gè)人。【釋義】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅納稅人范圍的規(guī)定。

與舊細(xì)則的規(guī)定相比，主要有以下兩個(gè)方面的變化：

1、將“國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私有企業(yè)、股份制企業(yè)、其他企業(yè)”表述方式調(diào)整為“企業(yè)” 之所以這樣修改，是因?yàn)榕f施細(xì)則沒(méi)有考慮到外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)適用問(wèn)題，也沒(méi)有考慮到個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和私人合伙企業(yè)的適用問(wèn)題，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，企業(yè)投資方式更加多元化，細(xì)則不可能根據(jù)實(shí)際情況隨時(shí)修改，因此將各種類型的企業(yè)統(tǒng)稱為“企業(yè)”比較妥當(dāng)。

2、將“其他有經(jīng)營(yíng)行為的個(gè)人”表述方式調(diào)整為“其他個(gè)人” 這種表述調(diào)整主要是考慮到新條例第一條己明確規(guī)定，“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)提供本條例規(guī)定的勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷售不動(dòng)產(chǎn)的單位和個(gè)人，為營(yíng)業(yè)稅的納稅人，應(yīng)當(dāng)依照本條例繳納營(yíng)業(yè)稅?！?，如果再在個(gè)人前面加上“有經(jīng)營(yíng)行為的”有些畫蛇添足，而且會(huì)產(chǎn)生不必要的誤會(huì)。

本條規(guī)定主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、單位的具體范圍

本條第一款規(guī)定，條例第一條所稱單位，是指企業(yè)、行政單位、事業(yè)單位、軍事單位、社會(huì)團(tuán)體及其他單位。

二、個(gè)人的具體范圍

本條第二款規(guī)定，條例第一條所稱個(gè)人，是指?jìng)€(gè)體工商戶和其他個(gè)人。

第十條除本細(xì)則第十一條和第十二條的規(guī)定外，負(fù)有營(yíng)業(yè)稅納稅義務(wù)的單位為發(fā)生應(yīng)稅行為并收取貨幣、貨物或者其他經(jīng)濟(jì)利益的單位，但不包括單位依法不需要辦理稅務(wù)登記的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。

【釋義】本條是關(guān)于營(yíng)業(yè)稅納稅人范圍的規(guī)定。與舊細(xì)則相比，新細(xì)則主要變化點(diǎn)是：

取消了過(guò)去將單位分為獨(dú)立核算的單位和不獨(dú)立核算的單位的分類方法，明確單位內(nèi)設(shè)的依法不需要辦理稅務(wù)登記的機(jī)構(gòu)不是營(yíng)業(yè)稅的納稅人。

之所以要作這個(gè)修改，是因?yàn)橐罁?jù)舊細(xì)則的規(guī)定，對(duì)不獨(dú)立核算單位內(nèi)部之間提供應(yīng)稅行為只要發(fā)生價(jià)款結(jié)算就應(yīng)該征收營(yíng)業(yè)稅。然后財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局又下發(fā)了《關(guān)于明確中華人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則第十一條有關(guān)問(wèn)題的通知》(財(cái)稅[2001]160號(hào))文件進(jìn)行修訂，該文件解決了內(nèi)部機(jī)構(gòu)對(duì)內(nèi)服務(wù)征稅不合理問(wèn)題；但同時(shí)又帶來(lái)新問(wèn)題，就是很多單獨(dú)納稅的分公司為總公司和其他分公司提供應(yīng)稅行為，由于屬于法人單位內(nèi)部提供行為而不征稅，造成了與其他單位稅負(fù)不公的問(wèn)題。

基于這些考慮，這次我們?cè)谛抻啑l例細(xì)則的時(shí)候，既要解決分公司或分支機(jī)構(gòu)可以單獨(dú)作為納稅人的問(wèn)題，也要處理好對(duì)這些單位內(nèi)部發(fā)生行為不納稅的問(wèn)題，所以提出了除單位內(nèi)設(shè)的依法不需要辦理稅務(wù)登記的機(jī)構(gòu)外均為營(yíng)業(yè)稅納稅人。本條規(guī)定主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、單位內(nèi)設(shè)的依法不需要辦理稅務(wù)登記的機(jī)構(gòu)不屬于營(yíng)業(yè)稅的納稅人 這個(gè)規(guī)定在理解上我們要把握好以下兩點(diǎn)：

1、必須是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)

所謂內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，系指獨(dú)立機(jī)構(gòu)的內(nèi)部組織，又稱內(nèi)部機(jī)構(gòu)。內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)一般不能單獨(dú)用本機(jī)構(gòu)的名義對(duì)外行使職權(quán)，通過(guò)所從屬的獨(dú)立機(jī)構(gòu)的名義來(lái)行使所賦予的職權(quán)。

2、是依法不需要辦理稅務(wù)登記的機(jī)構(gòu)

二、兩種例外情形

本細(xì)則第十一條和第十二條屬于例外情形。

第十一條單位以承包、承租、掛靠方式經(jīng)營(yíng)的，承包人、承租人、掛靠人(以下統(tǒng)稱承包人)發(fā)生應(yīng)稅行為，承包人以發(fā)包人、出租人、被掛靠人(以下統(tǒng)稱發(fā)包人)名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)并由發(fā)包人承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的，以發(fā)包人為納稅人;否則以承包人為納稅人。

【釋義】本條是關(guān)于承包、承租、掛靠方式經(jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)稅納稅人確定的規(guī)定。與舊細(xì)則相比，主要有以下兩點(diǎn)變化：

1、經(jīng)營(yíng)方式由原先“企業(yè)租賃或承包給他人經(jīng)營(yíng)”修改為“單位以承包、承租、掛靠方式經(jīng)營(yíng)”。

2、明確了“發(fā)包人、出租人、被掛靠人”作為納稅人的條件，即承包人以發(fā)包人的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)，由發(fā)包人承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的。

本條規(guī)定主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

一、承包、承租、掛靠方式經(jīng)營(yíng)形式；

二、承包、承租、掛靠方式下的納稅人界定的原則

關(guān)于承包、承租、掛靠方式下的納稅人界定問(wèn)題，1994年至今下發(fā)了10個(gè)政策規(guī)定。理解這條規(guī)定，我們需要把握以下二點(diǎn)：

一是發(fā)包人為納稅人必須同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件：承包人以發(fā)包人名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)；由發(fā)包人承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的。

二是如果不同時(shí)滿足上述條件，則對(duì)外發(fā)生應(yīng)稅行為的納稅人為承包人。同時(shí)對(duì)發(fā)包人向承包人收取的款項(xiàng)應(yīng)按照“服務(wù)業(yè)”稅目征收營(yíng)業(yè)稅。

第十二條中央鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的納稅人為鐵道部，合資鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的納稅人為合資鐵路公司，地方鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的納稅人為地方鐵路管理機(jī)構(gòu)，基建臨管線運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的納稅人為基建臨管線管理機(jī)構(gòu)。

【釋義】本條是關(guān)于鐵路運(yùn)輸營(yíng)業(yè)稅納稅人的規(guī)定。與舊細(xì)則相比，主要有以下變化：

刪除了第二款“從事水路運(yùn)輸、航空運(yùn)輸、管道運(yùn)輸或其他陸路運(yùn)輸業(yè)務(wù)并負(fù)有營(yíng)業(yè)稅納稅義務(wù)的單位，為從事運(yùn)輸業(yè)務(wù)并計(jì)算盈虧的單位?！钡囊?guī)定。

這是因?yàn)椤秶?guó)家稅務(wù)總局關(guān)于營(yíng)業(yè)稅若干征稅問(wèn)題的通知》(國(guó)稅發(fā)[1994]159號(hào))與《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于航空運(yùn)輸業(yè)營(yíng)業(yè)稅納稅人問(wèn)題的通知》(國(guó)稅發(fā)[1998]210號(hào))分別有不同的表述，因此舊細(xì)則第十二條第二款的規(guī)定已經(jīng)沒(méi)有實(shí)際意義。

本條涉及到的鐵路運(yùn)輸業(yè)營(yíng)業(yè)稅的納稅人主要包括以下四種情形：

一、中央鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的納稅人為鐵道部

各鐵路局、鐵路分局站(段)不是鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè)稅納稅人。

二、中央地方合資鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)納稅人

中央地方合資鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的納稅人為合資經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)，站、段不是中央地方合資鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè)稅納稅人。

三、地方鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)納稅人

地方鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的納稅人，為鐵路總管理機(jī)構(gòu)，即地方鐵路局、公司、處或其他管理機(jī)構(gòu)等。站、段不是地方鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè)稅納稅人。

四、中央興建鐵路臨時(shí)運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)納稅人

基建臨管線運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的納稅人，為基建臨管線管理機(jī)構(gòu)。除上述鐵路業(yè)務(wù)外，還有以下兩種情形： 第一種是企業(yè)專用鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)納稅人。

企業(yè)專用鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)納稅人是企業(yè)或企業(yè)的運(yùn)輸部。站、段不是企業(yè)專用鐵路運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè)稅納稅人。

第二種是鐵路專用線運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)納稅人。

鐵路專用線運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè)稅納稅人，為企業(yè)或其他經(jīng)營(yíng)管理單位。

第十三條條例第五條所稱價(jià)外費(fèi)用，包括收取的手續(xù)費(fèi)、補(bǔ)貼、基金、集資費(fèi)、返還利潤(rùn)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)、違約金、滯納金、延期付款利息、賠償金、代收款項(xiàng)、代墊款項(xiàng)、罰息及其他各種性質(zhì)的價(jià)外收費(fèi)，但不包括同時(shí)符合以下條件代為收取的政府性基金或者行政事業(yè)性收費(fèi)：

(一)由國(guó)務(wù)院或者財(cái)政部批準(zhǔn)設(shè)立的政府性基金，由國(guó)務(wù)院或者省級(jí)人民政府及其財(cái)政、價(jià)格主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的行政事業(yè)性收費(fèi)；

(二)收取時(shí)開具省級(jí)以上財(cái)政部門印制的財(cái)政票據(jù)；(三)所收款項(xiàng)全額上繳財(cái)政。

【釋義】本條是關(guān)于價(jià)外費(fèi)用的范圍界定問(wèn)題的規(guī)定。與舊細(xì)則相比，新細(xì)則主要有以下三個(gè)方面的變化：

1、進(jìn)一步明確了價(jià)外費(fèi)用的范圍，增加了“補(bǔ)貼、返還利潤(rùn)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)、違約金、罰息、滯納金、延期付款利息、賠償金”等名義的款項(xiàng)。

2、明確了同時(shí)符合由國(guó)務(wù)院或者省級(jí)政府批準(zhǔn)設(shè)立的政府性基金，由國(guó)務(wù)院或者省級(jí)政府及其財(cái)政、價(jià)格主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的行政事業(yè)性收費(fèi)；收取時(shí)開具省級(jí)以上財(cái)政部門印制的財(cái)政票據(jù)以及所收款項(xiàng)全額上繳財(cái)政的政府性基金和行政事業(yè)性收費(fèi)不包括在價(jià)外費(fèi)用中。

3、刪除了舊細(xì)則第十四條第二款“凡價(jià)外費(fèi)用，無(wú)論會(huì)計(jì)制度規(guī)定如何核算，均應(yīng)并入營(yíng)業(yè)額計(jì)算應(yīng)納稅額?！钡囊?guī)定。

原先規(guī)定實(shí)際上是一個(gè)價(jià)外費(fèi)用的兜底條款，出于保護(hù)納稅人合法權(quán)益考慮，這次修訂細(xì)則刪除了該條款。

本條規(guī)定主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

一、價(jià)外費(fèi)用的具體范圍

包括收取的手續(xù)費(fèi)、補(bǔ)貼、基金、集資費(fèi)、返還利潤(rùn)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)、違約金、罰息、滯納金、延期付款利息、賠償金、代收款項(xiàng)、代墊款項(xiàng)及其他各種性質(zhì)的價(jià)外收費(fèi)。這里需要提醒的是，納稅人因?yàn)樘峁?yīng)稅行為而收取的罰息、滯納金、延期付款利息，一般是并入提供應(yīng)稅行為的營(yíng)業(yè)額按照其適用稅目繳納營(yíng)業(yè)稅，不單獨(dú)按照“金融保險(xiǎn)業(yè)”稅目繳納營(yíng)業(yè)稅。

二、符合一定條件的代行政單位收取的政府性基金和行政事業(yè)性收費(fèi)不屬于價(jià)外費(fèi)用的范疇 上述規(guī)定在理解上要把握以下幾個(gè)方面：

1、委托方必須是行政單位；其他單位如事業(yè)單位、企業(yè)等不包括在內(nèi)。

2、適用范圍，僅包括政府性基金和行政事業(yè)性收費(fèi)。

3、批準(zhǔn)權(quán)限，政府性基金必須是國(guó)務(wù)院或者省級(jí)政府批準(zhǔn)設(shè)立，行政事業(yè)性收費(fèi)必須是國(guó)務(wù)院或者省級(jí)政府及其財(cái)政、價(jià)格主管部門批準(zhǔn)設(shè)立；對(duì)市及以下政府設(shè)立的均不在內(nèi)。

4、票據(jù)使用，收取時(shí)開具省級(jí)以上財(cái)政部門印制的財(cái)政票據(jù)；這也就是說(shuō)納稅人不能自行使用其他票據(jù)或者開具自己的發(fā)票。

5、所收款項(xiàng)全額上繳財(cái)政，受托方不能收取手續(xù)費(fèi)。如果納稅人代收的費(fèi)用不能同時(shí)符合上述條件，則還應(yīng)作為價(jià)外費(fèi)用征收營(yíng)業(yè)稅。

第三篇：2016《中華人民共和國(guó)合同法釋義》

中華人民共和國(guó)合同法釋義

中華人民共和國(guó)合同法

釋 義

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編寫

主 編：胡康生

副主編：王勝明 孫禮海

撰稿人：姚 紅 何 山 賈東明 楊明侖

鄭淑娜 陳佳林 段京連 李文閣 賈紅梅 杜 濤 郝作成 石 宏

武再平王瑞娣 嚴(yán)冬楓

中華人民共和國(guó)合同法釋義

目

錄

總則

—————————————————————————4 中華人民共和國(guó)合同法釋義

第十四章 融資租賃合同

—————————————————366 第十五章 承攬合同

———————————————————386

第十六章 建設(shè)工程合同

————————————————421 第十七章 運(yùn)輸合同

———————————————————463 第十八章 技術(shù)合同

———————————————————511 第十九章 保管合同

———————————————————555 第二十章 倉(cāng)儲(chǔ)合同

———————————————————574 第二十一章 委托合同

——————————————————588 第二十二章 行紀(jì)合同

——————————————————606 第二十三章 居間合同

——————————————————617 附則

—————————————————————————626

總則 第一章 一般規(guī)定

第四篇：《中華人民共和國(guó)合同法》全文釋義

《中華人民共和國(guó)合同法》釋義

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編寫

目 錄

總則

第一章 一般規(guī)定

第二章 合同的訂立

第三章 合同的效力

第四章 合同的履行

第五章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓

第六章 合同的權(quán)利義務(wù)終止

第七章 違約責(zé)任

第八章 其他規(guī)定

分則

第九章 買賣合同

第十章 供用電、水、氣、熱力合同

第十一章 贈(zèng)與合同

第十二章 借款合同

第十三章 租賃合同

第十四章 融資租賃合同

第十五章 承攬合同

第十六章 建設(shè)工程合同

第十七章 運(yùn)輸合同

第十八章 技術(shù)合同

第十九章 保管合同

第二十章 倉(cāng)儲(chǔ)合同

第二十一章 委托合同

第二十二章 行紀(jì)合同

第二十三章 居間合同

附則

總則 第一章 一般規(guī)定

本章共八條，對(duì)合同法的立法目的、合同法的調(diào)整范圍以及合同法的基本原則作了規(guī)定。

第一條 為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。

【釋義】本條是對(duì)于合同法立法目的的規(guī)定。

合同法是民商法的重要組成部分，是規(guī)范市場(chǎng)交易的基本法律，它涉及到生產(chǎn)、生活領(lǐng)域的方方面面，與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和人們的生活密切相關(guān)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，每年訂立的合同大約有40億份。法院每年受理的合同糾紛案件，大約300萬(wàn)件。因此，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法，規(guī)范各類合同，能夠更好地適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對(duì)于及時(shí)解決經(jīng)濟(jì)糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，具有十分重要的作用。

黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái)，我國(guó)先后制定了經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法三部合同法。這三部合同法對(duì)保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行，發(fā)揮了重要作用。但是，隨著改革開放的不斷深入和擴(kuò)大、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的不斷發(fā)展，這三部合同法的一些規(guī)定不能完全適應(yīng)了，存在的主要問(wèn)題是：第一，國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同、涉外經(jīng)濟(jì)合同和技術(shù)合同分別適用不同的合同法，有些共性的問(wèn)題不統(tǒng)一，某些規(guī)定較為原則，有的規(guī)定不盡一致；第二，近年來(lái)，在市場(chǎng)交易中利用合同形式搞欺詐，損害國(guó)家、集體和他人利益的情況較為突出，在防范合同欺詐、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序方面，需要作出補(bǔ)充規(guī)定；第三，調(diào)整范圍不能完全適應(yīng)，同時(shí)近年來(lái)也出現(xiàn)了融資租賃等新的合同種類，委托、行紀(jì)等合同也日益增多，需要相應(yīng)作出規(guī)定。

制定合同法的原則是：第一，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法。過(guò)去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞統(tǒng)一的合同法，制定統(tǒng)一合同法的條件還不成熟，如果等成熟了再制定，又不能適應(yīng)市場(chǎng)對(duì)法律的迫切需要，為了加快立法步伐，成熟的先制定，這樣做是完全正確的?，F(xiàn)在情況不同了，經(jīng)過(guò)10多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，已積累了大量經(jīng)驗(yàn)，有條件制定一部統(tǒng)一的、比較完備的合同法，對(duì)有關(guān)合同的共性問(wèn)題作出統(tǒng)一規(guī)定，把10多年來(lái)行之有效的有關(guān)合同的行政法規(guī)和司法的規(guī)定，盡量吸收進(jìn)來(lái)。這個(gè)問(wèn)題，在1993年修改經(jīng)濟(jì)合同法時(shí)就被反復(fù)考慮并提出來(lái)了。根據(jù)十四大關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求，1993年對(duì)經(jīng)濟(jì)合同法進(jìn)行了修改，同時(shí)開始著手研究起草統(tǒng)一的合同法。第二，以三個(gè)合同法為基礎(chǔ)，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，加以補(bǔ)充完善。實(shí)踐證明，三部合同法總的原則和規(guī)定是正確的、可行的。制定統(tǒng)一的合同法，不是將現(xiàn)有的合同法律推倒重來(lái)，而是在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合新的情況，進(jìn)行修改、補(bǔ)充和完善。要注意法律的連續(xù)性，對(duì)于現(xiàn)行有效的制度和原則要繼續(xù)保留，不適應(yīng)的予以修改，不夠的予以補(bǔ)充完善。第三，從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，充分借鑒國(guó)外合同法律的有益經(jīng)驗(yàn)。合同法主要是規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的，相對(duì)來(lái)講共性問(wèn)題要多些，我們要開展對(duì)外經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、貿(mào)易，不考慮國(guó)際通行的作法也是行不通的。當(dāng)然，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，要從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，不能離開我國(guó)實(shí)際。例如，我國(guó)是以公有制經(jīng)濟(jì)為主，這一點(diǎn)與西方資本主義國(guó)家是不同的。

第二條 本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

【釋義】本條是關(guān)于合同法調(diào)整范圍的規(guī)定。

提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的合同法草案關(guān)于合同的調(diào)整范圍是這樣規(guī)定的：“本法所稱合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”在修改、審議過(guò)程中，對(duì)“公民”和“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”作了修改。有的委員和專家提出，外國(guó)人對(duì)我國(guó)的投資和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來(lái)，也需要適用合同法，而“公民”一詞不能包括這種情況。為此，本條將“公民”修改為“自然人”，這就既包括中國(guó)人，也包括外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人。有的委員、部門和專家提出，鑒于對(duì)債權(quán)債務(wù)關(guān)系一詞容易產(chǎn)生不同理解，對(duì)合同法調(diào)整范圍的表述還是用“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”為好。為此，本條將“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”修改為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。本條所稱“法人”，是指依法成立，能夠獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織，包括公司、企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等。本條所稱“其他組織”，是指不具備法人資格的合伙組織以及分支機(jī)構(gòu)等。

有的地方和部門提出，合同法應(yīng)規(guī)范農(nóng)村土地承包、企業(yè)承包合同。黨的十五屆三中全會(huì)提出，以家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的經(jīng)營(yíng)制度，必須長(zhǎng)期堅(jiān)持，要抓緊制定確保農(nóng)村土地承包關(guān)系長(zhǎng)期穩(wěn)定的法律法規(guī)。在審議過(guò)程中，有的委員認(rèn)為，農(nóng)村土地承包合同可以適用合同法總則的規(guī)定，同時(shí)建議抓緊研究制定專門法律，賦予農(nóng)民長(zhǎng)期而有保障的土地使用權(quán)。企業(yè)承包，有些是內(nèi)部承包，有些是外部承包，兩者情況有所不同，適用法律應(yīng)有所區(qū)別，對(duì)于外部承包適用合同法總則的規(guī)定，至于內(nèi)部職工的承包適用其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

根據(jù)本條規(guī)定，可以從以下幾個(gè)方面理解合同法適用范圍：

1．合同法的適用范圍與三部合同法相比，作了適當(dāng)擴(kuò)大。經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法的適用范圍各有側(cè)重。經(jīng)濟(jì)合同法適用范圍是平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶相互之間，為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同，不包括公民之間以及公民與法人、其他經(jīng)濟(jì)組織之間的合同。涉外經(jīng)濟(jì)合同法適用范圍是中國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國(guó)企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同，不包括我國(guó)公民同外國(guó)企業(yè)和其他組織或者個(gè)人之間的經(jīng)濟(jì)合同。技術(shù)合同法適用范圍是法人之間、公民之間以及公民同法人相互之間訂立的技術(shù)合同，但不包括涉外技術(shù)合同。而統(tǒng)一的合同法的適用范圍擴(kuò)大了：一是合同主體，包括中國(guó)。外國(guó)的個(gè)人之間、組織之間以及個(gè)人與組織之間訂立的合同；二是合同的種類，不僅是經(jīng)濟(jì)合同、技術(shù)合同，而且包括所有當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

這里所說(shuō)的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是指財(cái)產(chǎn)關(guān)系，有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議不適用合同法，因此本條第二款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?/p>

2．合同是平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于民事法律關(guān)系。不屬于民事法律關(guān)系的其他活動(dòng)，不適用合同法。①政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理活動(dòng)，屬于行政管理關(guān)系，不適用合同法。例如，貸款、租賃、買賣等民事合同關(guān)系，適用合同法；而財(cái)政撥款、征用、征購(gòu)等，是政府行使行政管理職權(quán)，屬于行政關(guān)系，適用有關(guān)行政法，不適用合同法。②企業(yè)、單位內(nèi)部的管理關(guān)系，是管理與被管理的關(guān)系，不是平等主體之間的關(guān)系，也不適用合同法。例如，加工承攬是民事關(guān)系，適用合同法；而工廠車間內(nèi)的生產(chǎn)責(zé)任制，是企業(yè)的一種管理措施，不適用合同法。

3．關(guān)于政府機(jī)關(guān)參與的合同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況分別處理。①政府機(jī)關(guān)作為平等的主體與對(duì)方簽訂合同的，如購(gòu)買辦公用品，屬于一般的合同關(guān)系，適用合同法。②屬于行政管理關(guān)系的協(xié)議，如有關(guān)綜合治理、計(jì)劃生育、環(huán)境保護(hù)等協(xié)議，這些是行政管理關(guān)系，不是民事合同，不適用合同法。③政府的采購(gòu)活動(dòng)。對(duì)政府的采購(gòu)行為應(yīng)加以規(guī)范，目的是為了防止浪費(fèi)，杜絕腐敗，保護(hù)民族工業(yè)等。但這種規(guī)范，僅是對(duì)政府的采購(gòu)行為加以約束，并不是約束對(duì)方，政府與對(duì)方之間訂立的合同要適用合同法。對(duì)于政府采購(gòu)行為本身，要專門制定政府采購(gòu)法來(lái)規(guī)范。④關(guān)于指令性任務(wù)或國(guó)家訂貨任務(wù)問(wèn)題。我們實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，指令性計(jì)劃不是合同法普遍適用的基本原則。為了保證國(guó)防重點(diǎn)建設(shè)以及國(guó)家戰(zhàn)略儲(chǔ)備的需要，在個(gè)別情況下，國(guó)家需要下達(dá)指令性任務(wù)或國(guó)家訂貨任務(wù)，為此，在合同法關(guān)于合同訂立的一章中規(guī)定，國(guó)家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)的，有關(guān)企業(yè)、事業(yè)單位之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。

第三條 合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。

【釋義】本條是對(duì)平等原則的規(guī)定。

平等原則是指地位平等的合同當(dāng)事人，在權(quán)利義務(wù)對(duì)等的基礎(chǔ)上，經(jīng)充分協(xié)商達(dá)成一致，以實(shí)現(xiàn)互利互惠的經(jīng)濟(jì)利益目的的原則。這一原則包括三方面內(nèi)容：

1．合同當(dāng)事人的法律地位一律平等。在法律上，合同當(dāng)事人是平等主體，沒(méi)有高低、從屬之分，不存在命令者與被命令者、管理者與被管理者。這意味著不論所有制性質(zhì)，也不問(wèn)單位大小和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)弱，其地位都是平等的。2．合同中的權(quán)利義務(wù)對(duì)等。所謂“對(duì)等”，是指享有權(quán)利，同時(shí)就應(yīng)承擔(dān)義務(wù)，而且，彼此的權(quán)利、義務(wù)是相應(yīng)的。這要求當(dāng)事人所取得財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)或工作成果與其履行的義務(wù)大體相當(dāng)；要求一方不得無(wú)償占有另一方的財(cái)產(chǎn)，侵犯他人權(quán)益；要求禁止平調(diào)和無(wú)償調(diào)撥。3．合同當(dāng)事人必須就合同條款充分協(xié)商，取得一致，合同才能成立。合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，是在互利互惠基礎(chǔ)上充分表達(dá)各自意見(jiàn)，并就合同條款取得一致后達(dá)成的協(xié)議。因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強(qiáng)加給另一方，更不得以強(qiáng)迫命令、脅迫等手段簽訂合同。同時(shí)還意味著凡協(xié)商一致的過(guò)程、結(jié)果，任何單位和個(gè)人不得非法干涉。例如，工商行政管理部門在依法維護(hù)市場(chǎng)秩序時(shí)，與企業(yè)之間是管理與被管理的關(guān)系，但在購(gòu)買商品時(shí)，與企業(yè)的法律地位是平等的，不能因?yàn)槭枪ど绦姓芾聿块T就可以不管企業(yè)愿意不愿意，將自己的意志強(qiáng)加給企業(yè)。法律地位平等是自愿原則的前提，如果當(dāng)事人的法律地位不平等，就談不上協(xié)商一致，談不上什么自愿。

第四條 當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。【釋義】本條是對(duì)自愿原則的規(guī)定。

自愿原則是合同法的重要基本原則，合同當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商，自愿決定和調(diào)整相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系。自愿原則體現(xiàn)了民事活動(dòng)的基本特征，是民事關(guān)系區(qū)別于行政法律關(guān)系。刑事法律關(guān)系的特有的原則。民事活動(dòng)除法律強(qiáng)制性的規(guī)定外，由當(dāng)事人自愿約定。自愿原則也是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合同自愿原則就越來(lái)越顯得重要了。

自愿原則意味著合同當(dāng)事人即市場(chǎng)主體自主自愿地進(jìn)行交易活動(dòng)，讓合同當(dāng)事人根據(jù)自己的知識(shí)、認(rèn)識(shí)和判斷，以及直接所處的相關(guān)環(huán)境去自主選擇自己所需要的合同，去追求自己最大的利益。合同當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)就自己的交易自治，涉及的范圍小、關(guān)系簡(jiǎn)單，所需信息小、反應(yīng)快。自愿原則保障了合同當(dāng)事人在交易活動(dòng)中的主動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性，而市場(chǎng)主體越活躍，活動(dòng)越頻繁，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才越能真正得到發(fā)展，從而提高效率，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富積累。

自愿原則是貫徹合同活動(dòng)的全過(guò)程的，包括：第一，訂不訂立合同自愿，當(dāng)事人依自己意愿自主決定是否簽訂合同；第二，與誰(shuí)訂合同自愿，在簽訂合同時(shí)，有權(quán)選擇對(duì)方當(dāng)事人；第三，合同內(nèi)容由當(dāng)事人在不違法的情況下自愿約定；第四，在合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充、協(xié)議變更有關(guān)內(nèi)容；第五，雙方也可以協(xié)議解除合同；第六，可以約定違約責(zé)任，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人可以自愿選擇解決爭(zhēng)議的方式?？傊?，只要不違背法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性的規(guī)定，合同當(dāng)事人有權(quán)自愿決定。

當(dāng)然，自愿也不是絕對(duì)的，不是想怎樣就怎樣，當(dāng)事人訂立合同、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。在合同法的起草過(guò)程中，有的同志建議規(guī)定合同自由原則。但是合同自由不是絕對(duì)的。許多國(guó)家都規(guī)定合同自由是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由。一方面，只要當(dāng)事人的意思不與強(qiáng)行性規(guī)范、社會(huì)公共利益和社會(huì)公德相抵觸，就承認(rèn)合同的法律效力，按當(dāng)事人的合意賦予法律效力；另一方面，當(dāng)事人的意思應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)表示，唯有如此，合意才獲得法律拘束力。違反強(qiáng)制性規(guī)范或社會(huì)公共利益的合意無(wú)效。所以，合同的法律效力源自法律，由國(guó)家的強(qiáng)制力保障。

本條規(guī)定當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。這樣規(guī)定，既體現(xiàn)了當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意愿訂立合同，又明確了當(dāng)事人行使這項(xiàng)權(quán)利時(shí)必須“依法”。依法訂立合同，包括在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效，也包括在程序上應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。比如，金融領(lǐng)域里發(fā)生的高息攬儲(chǔ)情況，是違反有關(guān)金融法律、行政法規(guī)規(guī)定的，即使當(dāng)事人雙方自愿，該合同也是無(wú)效的，對(duì)違法者還應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。

第五條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。

【釋義】本條是對(duì)公平原則的規(guī)定。

公平原則要求合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)要公平合理，要大體上平衡，強(qiáng)調(diào)一方給付與對(duì)方給付之間的等值性，合同上的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)的合理分配。具體包括：第一，在訂立合同時(shí)，要根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不得濫用權(quán)利，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商；第二，根據(jù)公平原則確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配；第三，根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任。

公平原則作為合同法的基本原則，其意義和作用是：公平原則是社會(huì)公德的體現(xiàn)，符合商業(yè)道德的要求。將公平原則作為合同當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，可以防止當(dāng)事人濫用權(quán)力，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)和平衡當(dāng)事人之間的利益。

第六條 當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。

【釋義】本條是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定。

誠(chéng)實(shí)信用原則要求當(dāng)事人在訂立、履行合同，以及合同終止后的全過(guò)程中，都要誠(chéng)實(shí)，講信用，相互協(xié)作。誠(chéng)實(shí)信用原則具體包括：第一，在訂立合同時(shí)，不得有欺詐或其他違背誠(chéng)實(shí)信用的行為；第二，在履行合同義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行及時(shí)通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴(kuò)大、保密等義務(wù)；第三，合同終止后，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，稱為后契約義務(wù)。

誠(chéng)實(shí)信用原則作為合同法基本原則的意義和作用，主要有以下幾個(gè)方面：第一，將誠(chéng)實(shí)信用原則作為指導(dǎo)合同當(dāng)事人訂立合同、履行合同的行為準(zhǔn)則，有利于保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，更好地履行合同義務(wù)。第二，合同沒(méi)有約定或約定不明確而法律又沒(méi)有規(guī)定的，可以根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行解釋。

第七條 當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。

【釋義】本條是對(duì)遵守法律，不得損害社會(huì)公共利益原則的規(guī)定。

遵守法律，尊重公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益，是合同法的重要基本原則。一般來(lái)講，合同的訂立和履行，屬于合同當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要涉及當(dāng)事人的利益，只要當(dāng)事人的意思不與強(qiáng)制性規(guī)范、社會(huì)公共利益和社會(huì)公德相抵觸，就承認(rèn)合同的法律效力，國(guó)家及法律盡可能尊重合同當(dāng)事人的意思，一般不予干預(yù)，由當(dāng)事人自主約定，采取自愿的原則。但是，合同絕不僅僅是當(dāng)事人之間的問(wèn)題，有時(shí)可能涉及社會(huì)公共利益和社會(huì)公德，涉及維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，合同當(dāng)事人的意思應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)表示，不是想怎么樣就怎么樣。為了維護(hù)社會(huì)公共利益，維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，對(duì)于損害社會(huì)公共利益、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，國(guó)家應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)。至于哪些要干預(yù)，怎么干預(yù)，都要依法進(jìn)行，由法律、行政法規(guī)作出規(guī)定。

必須遵守法律的原則與自愿原則是不是矛盾呢？如何正確理解和把握這兩個(gè)原則的關(guān)系呢？一方面，自愿原則鼓勵(lì)交易，促進(jìn)交易的開展，發(fā)揮當(dāng)事人的主動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性，以活躍市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；另一方面必須遵守法律的原則保證交易在遵守公共秩序和善良風(fēng)俗的前提下進(jìn)行，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有一個(gè)健康、正常的道德秩序和法律秩序。所以說(shuō)，遵守法律原則和自愿原則是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不損害社會(huì)公共利益為前提；同時(shí)，只有遵守合同法，依法訂立合同、履行合同，才能更好地體現(xiàn)和保護(hù)當(dāng)事人在合同活動(dòng)中的自愿原則。依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益同依法禁止濫用民事權(quán)利是統(tǒng)一的。法律、行政法規(guī)有關(guān)合同條文的規(guī)定，有不同的情況，有強(qiáng)制性的規(guī)定，有非強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定當(dāng)事人在合同活動(dòng)中是必須執(zhí)行的。例如，禁止非法借貸，不得惡意串通損害國(guó)家、集體或者第三人利益等。對(duì)非強(qiáng)制性規(guī)定，由當(dāng)事人自愿選擇。例如，合同法規(guī)定，合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定，合同生效后當(dāng)事人對(duì)質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，首先是由當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充。正確認(rèn)識(shí)以上兩種不同的規(guī)定，有助于指導(dǎo)當(dāng)事人在遵守法律、行政法規(guī)的前提下自主、自愿地從事訂立合同、履行合同等合同活動(dòng)。

第八條 依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保護(hù)。

【釋義】本條是對(duì)關(guān)于依法成立的合同效力的規(guī)定。

根據(jù)合同法的自愿原則，訂不訂合同、與誰(shuí)訂合同、合同的內(nèi)容如何等，由當(dāng)事人自愿約定。但是，合同依法成立生效以后，對(duì)當(dāng)事人就具有了法律約束力。所謂法律約束力，就是說(shuō)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行自己的義務(wù)，非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除合同。如果不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，就要承擔(dān)違約責(zé)任。

依法成立的合同受法律保護(hù)。所謂受法律保護(hù)，就是說(shuō)，如果一方當(dāng)事人未取得對(duì)方當(dāng)事人同意，擅自變更或者解除合同，不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，從而使對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)益受到損害，受損害方向人民法院起訴要求維護(hù)自己的權(quán)益時(shí)，法院就要依法維護(hù)，對(duì)于擅自變更或者解除合同的一方當(dāng)事人強(qiáng)制其履行合同義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任?？倓t 第二章 合同的訂立

本章共三十五條，對(duì)訂立合同的主體的資格、合同的形式、合同的主要條款、要約與承諾制度、根據(jù)國(guó)家的指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)訂立的合同、格式條款、締約過(guò)失責(zé)任作了規(guī)定。

第九條 當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。

【釋義】本條是對(duì)合同當(dāng)事人的資格以及委托代理人訂立合同的規(guī)定。

一、民事權(quán)利能力

民事權(quán)利能力是指法律賦予民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力，也就是民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，是作為民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的前提條件。如法律規(guī)定，國(guó)家保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，則每一個(gè)公民都享有行使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利能力。但并不是說(shuō)，只有當(dāng)公民行使了某一項(xiàng)民事權(quán)利，才能證明其有權(quán)利能力。國(guó)家賦予公民的民事權(quán)利能力是一種法律上的確認(rèn)，它不以公民是否行使民事權(quán)利決定是否擁有民事權(quán)利能力。

民事權(quán)利能力與具體民事權(quán)利的不同在于：第一，民事權(quán)利能力是取得具體民事權(quán)利的前提。法律賦予公民財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利能力，但只有參加到具體的民事法律關(guān)系中，才能享有具體的民事權(quán)利，如果不參加具體的民事關(guān)系，就只有民事權(quán)利能力，而沒(méi)有民事權(quán)利。第二，民事權(quán)利能力是指享有民事權(quán)利與承擔(dān)民事義務(wù)兩個(gè)方面，民事權(quán)利能力不僅是享有民事權(quán)利的前提，還是承擔(dān)民事義務(wù)的前提。而民事權(quán)利一般僅僅指權(quán)利，不包括民事義務(wù)。第三，民事權(quán)利能力是由法律直接賦予的，而民事權(quán)利則是在具體的民事活動(dòng)中產(chǎn)生的。

公民的權(quán)利能力始于出生，終于死亡。一般說(shuō)來(lái)，公民的權(quán)利能力與年齡無(wú)關(guān)，但有的權(quán)利能力，需要達(dá)到一定年齡時(shí)才能享有，如工作的權(quán)利能力。公民的權(quán)利能力是法律所賦予的，與公民的人身不可分離，非依法律不得限制與剝奪，亦不得由公民本人放棄。公民從事訂立合同的民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)具備訂立合同所需要的民事權(quán)利能力。一般說(shuō)來(lái)，公民訂立合同的權(quán)利能力不受限制。只要不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，都可以自由地訂立合同。但是，公民的權(quán)利能力受到一般的社會(huì)發(fā)展條件的限制。

二、民事行為能力

民事行為能力是指民事主體以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力。也就是民事主體以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。這里的“能力”或者“資格”是指民事主體的意識(shí)能力或者精神狀態(tài)，包括思維是否正常，是否有認(rèn)識(shí)能力、判斷能力，是否具有辨別是非和處理自己事務(wù)的能力。民事行為能力與民事權(quán)利能力不同。民事行為能力以民事權(quán)利能力為前提，只有具備民事權(quán)利能力，才可能有民事行為能力。但有民事權(quán)利能力，不一定有民事行為能力。民事行為能力既包括民事主體對(duì)其實(shí)施的合法行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力，也包括對(duì)其實(shí)施的違法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力。

自然人的民事行為能力可以分為完全民事行為能力、無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力等三種情況。

（一）完全民事行為能力，指達(dá)到一定年齡的人，具有以自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。一般而言，成年人生理和心理發(fā)育成熟，具有一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和對(duì)事物的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，具有獨(dú)立生活的能力，不僅能夠有意識(shí)地實(shí)施法律行為，而且能夠估計(jì)到實(shí)施某種行為可能發(fā)生的后果及對(duì)自己和他人的影響。因此，一般的立法都規(guī)定成年人在法律上具有完全民事行為能力。民法通則規(guī)定，18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。

（二）無(wú)民事行為能力，是指公民不具有以自己的行為參與民事法律關(guān)系取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。依據(jù)民法通則的規(guī)定，不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人。

不滿10周歲的未成年人，由于年齡太小，認(rèn)識(shí)能力與判斷能力太差，還不能有意識(shí)、有目的地進(jìn)行民事活動(dòng)，從保護(hù)他們的利益和保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)，法律不賦予他們民事行為能力。他們所需要進(jìn)行的民事活動(dòng)，由他們的父母或者其他法定代理人代為進(jìn)行。

不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，由于他們喪失了認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，無(wú)法獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，從維護(hù)他們的利益與保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)，法律不賦于他們民事行為能力。他們所需要進(jìn)行的民事活動(dòng)，由其法定代理人代為進(jìn)行。

（三）限制民事行為能力，又稱不完全民事行為能力，按照民法通則的規(guī)定，10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。

10周歲以上的未成年人，生理與心理有一定程度地發(fā)育，并且已接受一定程度的正規(guī)而有系統(tǒng)的社會(huì)教育，有一定的認(rèn)識(shí)能力與判斷能力，具有一定的獨(dú)立生活能力，并且隨著年齡的增長(zhǎng)，各方面的能力也在不斷地增強(qiáng)。具備了一定的從事民事活動(dòng)的能力。因此，法律應(yīng)當(dāng)賦予他們一定的民事行為能力。另一方面，雖然有一定的行為能力，但智力發(fā)展還不全面，社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)還不夠豐富，認(rèn)識(shí)能力與判斷能力還比較弱，對(duì)某些較為復(fù)雜的事情還不能完全進(jìn)行成熟地認(rèn)識(shí)與判斷，也不完全具備有效地保護(hù)自己的能力。因此，法律不能賦予他們完全的民事行為能力，而是賦予他們一定的、與其認(rèn)識(shí)能力和判斷能力相適應(yīng)的行為能力。他們可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)。其他民事活動(dòng)，由其法定代理人代理進(jìn)行，或者取得法定代理人的同意。并非所有精神病人都是完全沒(méi)有民事行為能力的人，有的精神病人并未完全喪失行為能力，有一定的認(rèn)識(shí)與判斷能力，應(yīng)當(dāng)賦予一定的民事行為能力。因此，民法通則規(guī)定，不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與其精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

三、法人的民事權(quán)利能力與民事行為能力

法人是法律設(shè)定的民事主體，與自然人有很大不同，法人是否有民事權(quán)利能力與民事行為能力呢？民法通則規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。法人的民事權(quán)利能力在性質(zhì)上與自然人的民事權(quán)利能力一樣，是法人享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力，是法人作為民事主體的資格。法人的民事行為能力在性質(zhì)上與自然人的民事行為能力也是一樣的，是法人通過(guò)自己的行為參與民事活動(dòng)、享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力，是法人能夠以自己的意思進(jìn)行民事活動(dòng)的資格。法人的民事行為能力是通過(guò)法人的法定代表人、代表機(jī)構(gòu)或者代理人來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

法人的民事權(quán)利能力與行為能力，取決于有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定以及有關(guān)部門對(duì)法人設(shè)立等的審查批準(zhǔn)，不同法人的權(quán)利能力、行為能力的范圍是不同的。一般來(lái)說(shuō)，法人的業(yè)務(wù)范圍或者經(jīng)營(yíng)范圍就是法人的民事權(quán)利能力與行為能力的范圍。法人的權(quán)利能力與行為能力在范圍上是一致的。法人的權(quán)利能力和行為能力與自然人有很大不同。自然人的民事權(quán)利能力是普遍、一致和平等的，自然人的權(quán)利能力通常沒(méi)有多大差別，基本上是相同的，而法人的民事權(quán)利能力的大小、范圍，取決于成立的宗旨和任務(wù)，差別可能是很大的。某些民事權(quán)利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收養(yǎng)、繼承等，而某些民事權(quán)利能力只有法人才能享有，如煙草、黃金等只有法人才能經(jīng)營(yíng)。

四、關(guān)于代理

自然人、法人進(jìn)行民事活動(dòng)，一是親自實(shí)施某種民事法律行為，二是通過(guò)代理人實(shí)施某種民事法律行為。通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為，就涉及民法中的代理。民法通則規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。這一規(guī)定表明了代理的幾個(gè)特點(diǎn)：

一、代理人在代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行代理活動(dòng)。

二、代理人以被代理人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)。

三、代理人的代理活動(dòng)是實(shí)施某種民事法律行為。

四、代理人代理活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān)。

按照民法通則的規(guī)定，代理分為三種形式：

（一）法定代理?；诜傻闹苯右?guī)定而產(chǎn)生的代理為法定代理。民法通則規(guī)定，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人是其監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，如果沒(méi)有父母或者父母沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法確定的其他人、單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。無(wú)民事行為能力人的精神病人、限制民事行為能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及依法確定的其他人、單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

（二）指定代理。依照法律規(guī)定因人民法院或者其他部門的指定而產(chǎn)生的代理為指定代理。指定代理適用于無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人，在沒(méi)有法定代理人、對(duì)法定代理人有爭(zhēng)議或者法定代理人無(wú)正當(dāng)理由不能代理的情況下，才會(huì)產(chǎn)生指定代理。民法通則規(guī)定，對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。指定監(jiān)護(hù)人，也就是指定法定代理人。民事訴訟法規(guī)定，無(wú)訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

（三）委托代理。委托代理是按照委托人的委托而產(chǎn)生的代理。委托代理是代理中適用最廣泛、最普遍的一種形式，除具有人身關(guān)系性質(zhì)的民事活動(dòng)外，一般民事活動(dòng)都可以實(shí)行委托代理。因此，本條第二款規(guī)定，當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。按照民法通則的規(guī)定，委托代理可以采用口頭形式，也可以采用書面形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。如果是書面形式的委托代理，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)授權(quán)委托書。授權(quán)委托書屬單方法律行為，一經(jīng)被代理人簽發(fā)，立即生效。授權(quán)委托書是產(chǎn)生委托代理的根據(jù)。在民事活動(dòng)中，如果第三人要求證明委托代理的資格，委托代理人應(yīng)當(dāng)出示授權(quán)委托書。在委托代理中，委托代理人必要時(shí)可能將受委托的一部分或者全部事項(xiàng)再委托給其他人辦理，這叫轉(zhuǎn)委托。按照民法通則的規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒(méi)有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)委托他人代理的除外。

第十條 當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

【釋義】本條是對(duì)合同形式的規(guī)定。

民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！泵穹ㄍ▌t的這一規(guī)定并沒(méi)有提出嚴(yán)格的書面形式要求，應(yīng)當(dāng)說(shuō)對(duì)于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規(guī)定用特定形式的屬例外情形。但是，我國(guó)現(xiàn)行的三部合同法和其他法律有關(guān)合同的規(guī)定一般要求合同采用書面形式。如經(jīng)濟(jì)合同法第三條中規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同，除即時(shí)清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！鄙嫱饨?jīng)濟(jì)合同法第七條中規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立?！奔夹g(shù)合同法第九條規(guī)定：“技術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書面形式。”海商法規(guī)定，船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租賃）、海上拖航合同都應(yīng)當(dāng)以書面訂立。其他法律對(duì)具體合同要求采用書面形式的規(guī)定還有：勞動(dòng)法第十九條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔(dān)保法第十三條等等。我國(guó)參加國(guó)際公約，也往往對(duì)公約中不限定合同形式的規(guī)定予以保留。在司法實(shí)踐中，對(duì)于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同，往往認(rèn)定其為無(wú)效。如最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問(wèn)題的解答》規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易“訂立合同未采用書面形式的”，“應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效”。由于我國(guó)法律在對(duì)合同要求法定形式的規(guī)定中除了規(guī)定這些合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式以外，沒(méi)有對(duì)未采用書面形式的法律后果作出明確的規(guī)定。因此，實(shí)踐中有不少未采用書面形式的合同被認(rèn)定為無(wú)效。

在制定合同法的過(guò)程中，對(duì)于合同的形式有不少意見(jiàn)，歸納起來(lái)有兩種。一種意見(jiàn)認(rèn)為，合同法應(yīng)當(dāng)規(guī)定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發(fā)生爭(zhēng)議。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應(yīng)對(duì)合同再規(guī)定限制條件。在起草的過(guò)程中，有關(guān)合同形式條文的寫法也數(shù)易其稿。考慮到既要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，又要提倡當(dāng)事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說(shuō)無(wú)憑，使訂立的合同規(guī)范化、法制化，本條對(duì)合同形式的規(guī)定為，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

書面形式是指以文字等可以有形式在再現(xiàn)內(nèi)容的方式達(dá)成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對(duì)于防止?fàn)幾h和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當(dāng)事人雙方以合同書、書信、電報(bào)、電傳、傳真等形式達(dá)成協(xié)議。

口頭形式是指當(dāng)事人面對(duì)面地談話或者以通訊設(shè)備如電話交談達(dá)成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由市場(chǎng)買菜、在商店買衣服等?？陬^合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式?？陬^形式當(dāng)然也可以適用于企業(yè)之間，但口頭形式?jīng)]有憑證，發(fā)生爭(zhēng)議后，難以取證，不易分清責(zé)任。除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。此類合同是指當(dāng)事人未用語(yǔ)言明確表示成立，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，出租人仍然接受租金。根據(jù)雙方當(dāng)事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續(xù)有效。再如，當(dāng)乘客乘上公共汽車并達(dá)到目的地時(shí)，盡管乘車人與承運(yùn)人之間沒(méi)有明示協(xié)議，但可以依當(dāng)事人的行為推定運(yùn)輸合同成立。

第十一條 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

【釋義】本條是對(duì)書面形式含義的規(guī)定。

一、合同書、信件、電報(bào)、電傳和傳真

合同的書面形式有多種，最通常的是當(dāng)事人雙方對(duì)合同有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商訂立的并由雙方簽字（或者同時(shí)蓋章）的合同文本，也稱作合同書或者書面合同。通常合同書中明確地記載合同的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、解決爭(zhēng)議的方法等具體內(nèi)容。因此，發(fā)生爭(zhēng)議可以按照合同的規(guī)定進(jìn)行處理，比較容易解決糾紛，擺脫了“口說(shuō)無(wú)憑”的狀況。所以，最好采用簽訂合同書的形式。合同書有多種多樣，有行業(yè)協(xié)會(huì)等制定的示范性合同文本，國(guó)際上也有通行的某種行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)文本，也有營(yíng)業(yè)者提供的由營(yíng)業(yè)者制訂的格式合同文本，大量的還有雙方當(dāng)事人自己簽訂的合同文本。一般來(lái)說(shuō)，作為合同書應(yīng)當(dāng)符合如下條件：1．必須以某種文字、符號(hào)書寫。2．必須有雙方當(dāng)事人（或者代理人）的簽字（或者同時(shí)蓋章）。3．必須規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

合同也可以信件訂立，也就是平時(shí)我們所說(shuō)的書信。書信有平信、郵政快件、掛號(hào)信以及特快專遞等多種形式。

電報(bào)、電傳、傳真也屬于書面形式，大量的合同通過(guò)這三種形式訂立。

二、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件

通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立合同，近年來(lái)在國(guó)外發(fā)展迅速，我國(guó)也已出現(xiàn)網(wǎng)上交易形式并且發(fā)展很快。通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立合同，主要形式有電子數(shù)據(jù)交換（英文為Electronic Data Inter－change，簡(jiǎn)稱EDI）和電子郵件（英文簡(jiǎn)稱為e－mail）。

電子郵件（e－mail），又稱電子信箱，電子郵件與我們平時(shí)寄信差不多，一般我們將信件投人郵箱，郵政系統(tǒng)進(jìn)行分揀、運(yùn)輸、投遞，將信件交給收信人。所不同的是，電子郵件的傳遞是通過(guò)電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來(lái)完成的。它要求發(fā)信人與收信人都有計(jì)算機(jī)終端，與計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)連接并登記注冊(cè)，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為每一個(gè)注冊(cè)用戶分配一個(gè)信箱，也就是在計(jì)算機(jī)的存儲(chǔ)空間內(nèi)劃分出區(qū)域并確定相應(yīng)的用戶名及口令，用戶可以隨時(shí)隨地通過(guò)計(jì)算機(jī)使用口令開啟信箱，進(jìn)行寫作和收發(fā)信件。電子信箱系統(tǒng)中傳遞的信件與傳統(tǒng)的信件不同，它是電子信件，其內(nèi)容可以是文本文件，數(shù)據(jù)文件以及傳真、語(yǔ)音和圖像文件等。電子信箱是一種新型的快速、經(jīng)濟(jì)的信息交換方式，是實(shí)現(xiàn)辦公自動(dòng)化的重要手段，不僅可用于個(gè)人間、辦公室間的通訊，而且還可用于各種貿(mào)易活動(dòng)。

電子數(shù)據(jù)交換（EDI），又稱“電子資料通聯(lián)”，是一種在公司、企業(yè)間傳輸訂單、發(fā)票等商業(yè)文件進(jìn)行貿(mào)易的電子化手段。它通過(guò)計(jì)算機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)，將貿(mào)易、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、銀行和海關(guān)等行業(yè)信息，用一種國(guó)際公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)格式，完成各有關(guān)部門或者公司、企業(yè)之間的數(shù)據(jù)交換與處理，實(shí)現(xiàn)以貿(mào)易為中心的全部過(guò)程。電子數(shù)據(jù)交換60年代始于歐洲與美國(guó)。早期的EDI只是在兩個(gè)商業(yè)伙伴之間通過(guò)計(jì)算機(jī)直接通信完成，70年代數(shù)字通訊技術(shù)加快了EDI技術(shù)的成熟與應(yīng)用范圍的擴(kuò)大，出現(xiàn)了跨行業(yè)的EDI系統(tǒng)。80年代EDI標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際化以使其應(yīng)用進(jìn)入一個(gè)新的發(fā)展階段。EDI是一種新穎的電子化貿(mào)易工具，是計(jì)算機(jī)、通信和現(xiàn)代管理技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織將其描述為：“將貿(mào)易或者行政事務(wù)按照一個(gè)共認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或信息數(shù)據(jù)格式，從計(jì)算機(jī)到計(jì)算機(jī)的電子傳輸。”一般的買賣，是由買方向賣方發(fā)出訂單，賣方按照訂單發(fā)貨，買方收到貨物及發(fā)貨票后開出支票給賣方，賣方到銀行兌現(xiàn)。而EDI的處理過(guò)程是：企業(yè)收到EDI訂單，EDI系統(tǒng)就會(huì)自動(dòng)處理該訂單，檢查訂單是否符合要求；通知安排生產(chǎn)；向供應(yīng)商訂購(gòu)零配件；向運(yùn)輸部門預(yù)訂集裝箱；向海關(guān)、商檢等部門申請(qǐng)?jiān)S可證；通知銀行并給訂貨方開出EDI發(fā)票；向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)保險(xiǎn)單等，使整個(gè)交易過(guò)程在最短時(shí)間內(nèi)準(zhǔn)確完成。

1984年，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第十七次會(huì)議開始研究電子數(shù)據(jù)，并著手起草法律草案。原來(lái)搞EDI，后來(lái)認(rèn)為僅搞EDI太狹窄，因通過(guò)計(jì)算機(jī)或其他類似方式簽訂合同還有電子郵件和計(jì)算機(jī)傳真等多種形式。1995年，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第二十八屆會(huì)議，制定了電子商業(yè)示范法草案，此草案只規(guī)定了第一部分“電子商業(yè)總則”的內(nèi)容，征求意見(jiàn)，并繼續(xù)工作，增加了第二部分“電子商業(yè)的特定領(lǐng)域”，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第二十九屆會(huì)議于1996年6月通過(guò)了《貿(mào)易法委員會(huì)電子商業(yè)示范法》，并于同年12月發(fā)布了該示范法的說(shuō)明指南。示范法將以電子方式進(jìn)行的貿(mào)易稱作“電子商業(yè)”，將各種通過(guò)電子方式傳達(dá)信息的手段稱作“數(shù)據(jù)電文”，指“經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真”。示范法對(duì)電子合同的有關(guān)問(wèn)題作了規(guī)定，核心內(nèi)容是：

一、確認(rèn)電子合同的有效性。第5條“數(shù)據(jù)電文的法律承認(rèn)”規(guī)定，不得以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性。第11條“合同的訂立和有效性”規(guī)定，就合同的訂立而言，除非當(dāng)事人各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對(duì)要約的承諾均可以通過(guò)數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來(lái)訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定合同的有效性或可執(zhí)行性。

二、確定電子合同符合法律對(duì)書面、簽字、原件的要求。1．法律對(duì)“書面”的要求問(wèn)題。第6條規(guī)定，假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了法律對(duì)“書面”的要求。2．法律要求“簽字”的問(wèn)題：第7條規(guī)定，如果采用可靠的方法鑒定了某人的身份并表明該人認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)含的信息，即滿足了法律對(duì)“簽字”的要求。3．法律對(duì)“原件”的要求問(wèn)題。第8條規(guī)定，如果可靠地保證信息自首次以最終形式生成并保持了完整性，同時(shí)可以將信息展示，即滿足了法律對(duì)“原件”的要求。

三、確定電子合同的證據(jù)效力。第9條規(guī)定，在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面不得以它僅是一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文或者并不是原樣為由否定一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性。對(duì)于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應(yīng)給予應(yīng)有的證據(jù)力。在評(píng)估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時(shí)，應(yīng)考慮到生成、儲(chǔ)存或者傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)件人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。

世界各主要國(guó)家都面臨傳統(tǒng)合同法與電子商務(wù)合同的沖突問(wèn)一題。如英國(guó)1968年的《民事訴訟證據(jù)法》規(guī)定，民訴中第一手傳聞可以采證，據(jù)此，計(jì)算機(jī)輸出資料也可采納作為證據(jù)。1979年銀行法明文承認(rèn)用電子形式所保存的數(shù)據(jù)。美國(guó)判例法承認(rèn)商務(wù)記錄作為傳聞證據(jù)的例外，只要是在進(jìn)行正常的業(yè)務(wù)中作成并于業(yè)務(wù)完成的同時(shí)或稍后輸入的，此做法已為《統(tǒng)一證據(jù)法規(guī)則》所采納。美國(guó)《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》還規(guī)定，此項(xiàng)例外適用于以任何儲(chǔ)存方式的數(shù)據(jù)，當(dāng)然包括計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)。英美的判例法也都允許當(dāng)事人在證明無(wú)從取得正本時(shí)可以使用抄本以證明正本的內(nèi)容。英國(guó)的民事訴訟證據(jù)法也規(guī)定可以采納計(jì)算機(jī)輸出文件的抄本。

1998年3月，澳大利亞電子商務(wù)專家組給司法部長(zhǎng)提交了“建立電子商務(wù)法律框架”的報(bào)告。報(bào)告中就電子商務(wù)合同提出以下立法建議：1．國(guó)家應(yīng)當(dāng)確認(rèn)電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的書面合同具有同等的法律效力。2．訂立合同的技術(shù)手段的差異不影響合同的效力。如采用性能有差別的不同的計(jì)算機(jī)訂立的合同效力是一樣的。3．電子商務(wù)合同主要適用于商事行為，但不宜適用于支票、匯票、提單及遺囑等。4．關(guān)于訂立電子商務(wù)合同的簽字問(wèn)題，只要能確認(rèn)簽字，任何形式都應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，不宜只承認(rèn)數(shù)碼式簽字。5．當(dāng)事人可以選擇是否適用有關(guān)電子商務(wù)合同的法律。6．應(yīng)當(dāng)減少政府在電子商務(wù)合同方面的管理職能。7．可以參照“聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法草案”制定澳大利亞的法律。如可以吸收示范法第5條關(guān)于數(shù)據(jù)電文交易法律效力的規(guī)定；第6條法律要求采用書面形式的，數(shù)據(jù)電文只要能夠調(diào)取以備日后查用即符合法律要求的規(guī)定；第10條關(guān)于數(shù)據(jù)電文留存的規(guī)定；第11條關(guān)于確認(rèn)電子合同的訂立和有效性的規(guī)定等。但不宜將示范法第13條關(guān)于數(shù)據(jù)電文歸屬的規(guī)定；第15條關(guān)于確認(rèn)何時(shí)收到信息的規(guī)定納入澳大利亞有關(guān)電子商務(wù)合同的法律。理由是上述規(guī)定較為復(fù)雜，不易操作。還有的專家提出，在電子商務(wù)合同立法中還應(yīng)當(dāng)解決在訂立電子商務(wù)合同過(guò)程中消費(fèi)者的知情權(quán)問(wèn)題以及電子商務(wù)合同付款的安全、保密等問(wèn)題。

為了解決電子合同的問(wèn)題，韓國(guó)1991年12月頒布了《促進(jìn)貿(mào)易自動(dòng)化條例》，是對(duì)EDI的應(yīng)用法規(guī)，共7章29條和一個(gè)附錄。該條例從總體上解決了電子文件作為合法的書面文件、電子簽名的合法性和計(jì)算機(jī)記錄的證據(jù)力等幾個(gè)問(wèn)題，條例對(duì)EDI應(yīng)用過(guò)程中當(dāng)事人各方的責(zé)任作出限定，并明確規(guī)定了法律責(zé)任。

進(jìn)入90年代，我國(guó)電子商務(wù)合同應(yīng)用逐步開展，電子商務(wù)的有關(guān)問(wèn)題也得到有關(guān)機(jī)構(gòu)與組織的重視。我國(guó)政府對(duì)這一領(lǐng)域的工作十分重視，多次派代表出席國(guó)際會(huì)議，參加聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的會(huì)議，并對(duì)電子商業(yè)示范法的制定發(fā)表意見(jiàn)。為實(shí)施中國(guó)海關(guān)EDI自動(dòng)化通關(guān)系統(tǒng)，海關(guān)總署于1992年9月頒布第36號(hào)總署令《中華人民共和國(guó)海關(guān)對(duì)報(bào)關(guān)單位和報(bào)關(guān)員的管理規(guī)定》，其中第十九條明確規(guī)定：“經(jīng)電子計(jì)算機(jī)傳送數(shù)據(jù)的報(bào)關(guān)單與手工填寫的報(bào)關(guān)單具有同等的法律效力”。各試點(diǎn)海關(guān)還具體訂立了EDI通關(guān)暫行管理辦法，并通過(guò)海關(guān)與用戶的協(xié)議，具體規(guī)定了參加EDI通關(guān)的審批辦法、雙方的權(quán)利與義務(wù)、發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的裁定方法等。為了約束和規(guī)范實(shí)施EDI的行為，推動(dòng)EDI的應(yīng)用的發(fā)展，廣東省政府于1996年10月頒布了《廣東省對(duì)外貿(mào)易實(shí)施電子數(shù)據(jù)交換（EDI）暫行規(guī)定》，于1997年1月1日實(shí)施。該規(guī)定共24條，對(duì)電子報(bào)文作為合法的書面形式、電子簽名的合法性以及有關(guān)問(wèn)題作了規(guī)定。第八條規(guī)定，協(xié)議方依據(jù)協(xié)議，利用EDI服務(wù)中心的EDI網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行信息傳遞或交換，其電子報(bào)文是合法、有效和可執(zhí)行的。第九條規(guī)定，凡法律、法規(guī)規(guī)定必須采用書面形式，而電子報(bào)文的內(nèi)容可以隨時(shí)查閱的，則此電子報(bào)文同合法的書面文件。第十條規(guī)定，由協(xié)議方或法律、法規(guī)要求文件必須簽名，而電子報(bào)文附有電子簽名時(shí)，則此電子報(bào)文視同符合協(xié)議方的要求或法律、法規(guī)的規(guī)定。

統(tǒng)一合同立法，電子商務(wù)合同是個(gè)不可回避的問(wèn)題。一些部門、單位和專家也建議合同法中應(yīng)當(dāng)確認(rèn)采用電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式訂立的合同的有效性。因此，合同法借鑒了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制定的電子商務(wù)示范法的有關(guān)規(guī)定，針對(duì)我國(guó)實(shí)踐中需要解決而又較有把握的問(wèn)題作出規(guī)定。本條明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為合同的形式，并且該條文的表述也表明并不限于此兩種形式。

三、關(guān)于“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”

合同書、信件和數(shù)據(jù)電文是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，但也不限于明確規(guī)定的這幾類。凡是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”都可以作為合同的書面形式。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的電子商業(yè)示范法對(duì)數(shù)據(jù)電文的規(guī)定就是“包括但不限于”電報(bào)、電傳、傳真、EDI和電子郵件。表明數(shù)據(jù)電文尚可有其他形式。本條亦不排斥其他形式的數(shù)據(jù)電文。所以，合同的書面形式包括一切可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標(biāo)的；

（三）數(shù)量；

（四）質(zhì)量；

（五）價(jià)款或者報(bào)酬；

（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；

（七）違約責(zé)任；

（八）解決爭(zhēng)議的方法。

當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

【釋義】本條是對(duì)合同主要條款和示范文本的規(guī)定。

一、合同的主要條款

合同的條款是合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同的條款就是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實(shí)現(xiàn)訂立合同的目的。合同的條款是非常重要的，所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。但是，并不是說(shuō)當(dāng)事人簽訂的合同中缺了其中任何一項(xiàng)就會(huì)導(dǎo)致合同的不成立或者無(wú)效。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內(nèi)容要由當(dāng)事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質(zhì)決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價(jià)格條款，而在無(wú)償合同如贈(zèng)與合同中就沒(méi)有此項(xiàng)。

在訂立合同的過(guò)程中，如果一方當(dāng)事人堅(jiān)持合同的訂立以對(duì)特定事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為條件，則在這些特定事項(xiàng)未達(dá)成協(xié)議前，合同不成立。

如果當(dāng)事人各方在訂立合同時(shí)，有意將一項(xiàng)合同的內(nèi)容留待進(jìn)一步商定，則盡管這一項(xiàng)條款沒(méi)有確定，也不妨礙合同的成立。

現(xiàn)將本條第一款規(guī)定的九項(xiàng)內(nèi)容簡(jiǎn)述如下：

（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。這是每一個(gè)合同必須具備的條款，當(dāng)事人是合同的主體。合同中如果不寫明當(dāng)事人，誰(shuí)與誰(shuí)做交易都搞不清楚，就無(wú)法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔(dān)，發(fā)生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當(dāng)事人的時(shí)候更是如此。合同中不僅要把應(yīng)當(dāng)規(guī)定的當(dāng)事人都規(guī)定到合同中去，而且要把各方當(dāng)事人名稱或者姓名和住所都規(guī)定準(zhǔn)確、清楚。

（二）標(biāo)的。標(biāo)的是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒(méi)有標(biāo)的，合同不能成立，合同關(guān)系無(wú)法建立。

合同的種類很多，合同的標(biāo)的也多種多樣：

1．有形財(cái)產(chǎn)。有形財(cái)產(chǎn)指具有價(jià)值和使用價(jià)值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產(chǎn)資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價(jià)證券等。2．無(wú)形財(cái)產(chǎn)。無(wú)形財(cái)產(chǎn)指具有價(jià)值和使用價(jià)值并且法律允許流通的不以實(shí)物形態(tài)存在的智力成果。如商標(biāo)、專利、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。

3．勞務(wù)。勞務(wù)指不以有形財(cái)產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動(dòng)與服務(wù)。如運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的運(yùn)輸行為，保管與倉(cāng)儲(chǔ)合同中的保管行為，接受委托進(jìn)行代理、居間、行紀(jì)行為等。

4．工作成果。工作成果指在合同履行過(guò)程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無(wú)形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項(xiàng)目，技術(shù)開發(fā)合同中的委托開發(fā)合同的研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)工作等。

合同對(duì)標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明白、準(zhǔn)確無(wú)誤，對(duì)于名稱、型號(hào)、規(guī)格、品種、等級(jí)、花色等都要約定得細(xì)致、準(zhǔn)確、清楚，防止差錯(cuò)。特別是對(duì)于不易確定的無(wú)形財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等更要盡可能地描述準(zhǔn)確、明白。訂立合同中還應(yīng)當(dāng)注意各種語(yǔ)言、方言以及習(xí)慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。

（三）數(shù)量。在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款，沒(méi)有數(shù)量，合同是不能成立的。許多合同，只要有了標(biāo)的和數(shù)量，即使對(duì)其他內(nèi)容沒(méi)有規(guī)定，也不妨礙合同的成立與生效。因此，數(shù)量是合同的重要條款。對(duì)于有形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是對(duì)單位個(gè)數(shù)、體積、面積、長(zhǎng)度、容積、重量等的計(jì)量；對(duì)于無(wú)形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是個(gè)數(shù)、件數(shù)、字?jǐn)?shù)以及使用范圍等多種量度方法；對(duì)于勞務(wù)。數(shù)量為勞動(dòng)量；對(duì)于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。一般而言，合同的數(shù)量要準(zhǔn)確，選擇使用共同接受的計(jì)量單位、計(jì)量方法和計(jì)量工具。根據(jù)不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。

（四）質(zhì)量。對(duì)有形財(cái)產(chǎn)來(lái)說(shuō)，質(zhì)量是物理、化學(xué)、機(jī)械、生物等性質(zhì)；對(duì)于無(wú)形財(cái)產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來(lái)說(shuō)，也有質(zhì)量高低的問(wèn)題，并有衡量的特定方法。對(duì)于有形財(cái)產(chǎn)而言，質(zhì)量亦有外觀形態(tài)問(wèn)題。質(zhì)量指標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號(hào)、規(guī)格、等級(jí)等體現(xiàn)出來(lái)。質(zhì)量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。合同中應(yīng)當(dāng)對(duì)質(zhì)量問(wèn)題盡可能地規(guī)定細(xì)致、準(zhǔn)確和清楚。國(guó)家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如有其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)盡可能約定其適用的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗(yàn)的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對(duì)質(zhì)量提出異議的條件與期限等。

（五）價(jià)款或者報(bào)酬。價(jià)款或者報(bào)酬，是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人所付代價(jià)的貨幣支付。價(jià)款一般指對(duì)提供財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報(bào)酬一般是指對(duì)提供勞務(wù)或者工作成果的當(dāng)事人支付的貨幣，如運(yùn)輸合同中的運(yùn)費(fèi)、保管合同與倉(cāng)儲(chǔ)合同中的保管費(fèi)以及建設(shè)工程合同中的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)和工程款等。如果有政府定價(jià)和政府指導(dǎo)價(jià)的，要按照規(guī)定執(zhí)行。價(jià)格應(yīng)當(dāng)在合同中規(guī)定清楚或者明確規(guī)定計(jì)算價(jià)款或者報(bào)酬的方法。有些合同比較復(fù)雜，貨款、運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、保管費(fèi)、裝卸費(fèi)、報(bào)關(guān)費(fèi)以及一切其他可能支出的費(fèi)用，由誰(shuí)支付都要規(guī)定清楚。

（六）履行期限。履行期限是指合同中規(guī)定的當(dāng)事人履行自己的義務(wù)如交付標(biāo)的物、價(jià)款或者報(bào)酬，履行勞務(wù)、完成工作的時(shí)間界限。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時(shí)間，涉及當(dāng)事人的期限利益，也是確定合同是否按時(shí)履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。履行期限可以是即時(shí)履行的，也可以是定時(shí)履行的；可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。不同的合同，對(duì)履行期限的要求是不同的，期限可以以小時(shí)計(jì)，可以以天計(jì)，可以以月計(jì)，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計(jì)，也可以以年計(jì)。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的履行期限是指從起運(yùn)到目的地卸載的時(shí)間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時(shí)間。正因如此，期限條款還是應(yīng)當(dāng)盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計(jì)算期限的方法。

（七）履行地點(diǎn)和方式。履行地點(diǎn)是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對(duì)方當(dāng)事人接受履行的地點(diǎn)。不同的合同，履行地點(diǎn)有不同的特點(diǎn)。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行；賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設(shè)合同中，在建設(shè)項(xiàng)目所在地履行。運(yùn)輸合同中，從起運(yùn)地運(yùn)輸?shù)侥康牡貫槁男械攸c(diǎn)。履行地點(diǎn)有時(shí)是確定運(yùn)費(fèi)由誰(shuí)負(fù)擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)以及所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時(shí)轉(zhuǎn)移的依據(jù)。履行地點(diǎn)也是在發(fā)生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據(jù)。因此，履行地點(diǎn)在合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定得明確、具體。

履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差異。買賣合同是交付標(biāo)的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定時(shí)期內(nèi)的，也可以是分期、分批的。運(yùn)輸合同按照運(yùn)輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。履行方式還包括價(jià)款或者報(bào)酬的支付方式、結(jié)算方式等，如現(xiàn)金結(jié)算、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。履行方式與當(dāng)事人的利益密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，并且在合同中?yīng)當(dāng)明確規(guī)定。

（八）違約責(zé)任。違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方或者雙方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同，依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任是促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，使對(duì)方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。違約責(zé)任在合同中非常重要，因此一般有關(guān)合同的法律對(duì)于違約責(zé)任都已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定。但法律的規(guī)定是原則的，即使細(xì)致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當(dāng)事人為了特殊的需要，為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了更加及時(shí)地解決合同糾紛，可以在合同中約定違約責(zé)任，如約定定金、違約金、賠償金額以及賠償金的計(jì)算方法等。

（九）解決爭(zhēng)議的方法。解決爭(zhēng)議的方法指合同爭(zhēng)議的解決途徑，對(duì)合同條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的解釋以及法律適用等。解決爭(zhēng)議的途徑主要有：一是雙方通過(guò)協(xié)商和解，二是由第三人進(jìn)行調(diào)解，三是通過(guò)仲裁解決，四是通過(guò)訴訟解決。當(dāng)事人可以約定解決爭(zhēng)議的方法，如果意圖通過(guò)訴訟解決爭(zhēng)議是不用進(jìn)行約定的，通過(guò)其他途徑解決都要事先或者事后約定。依照仲裁法的規(guī)定，如果選擇適用仲裁解決爭(zhēng)議，除非當(dāng)事人的約定無(wú)效，即排除法院對(duì)其爭(zhēng)議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問(wèn)題，可以依法申請(qǐng)法院撤銷仲裁裁決或者申請(qǐng)法院不予執(zhí)行。當(dāng)事人選擇和解、調(diào)解方式解決爭(zhēng)議，都不能排除法院的管轄，當(dāng)事人可以提起訴訟。

涉外合同的當(dāng)事人約定采用仲裁方式解決爭(zhēng)議的，可以選擇中國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，也可以選擇在外國(guó)進(jìn)行仲裁。涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇解決他們的爭(zhēng)議所適用的法律，當(dāng)事人可以選擇選用中國(guó)的法律、港澳地區(qū)的法律或者外國(guó)的法律。但法律對(duì)有些涉外合同法律的適用有限制性規(guī)定的，依照其規(guī)定。

解決爭(zhēng)議的方法的選擇對(duì)于糾紛發(fā)生后當(dāng)事人利益的保護(hù)是非常重要的，應(yīng)該慎重對(duì)待。但要選擇解決爭(zhēng)議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)要規(guī)定得具體、清楚，不能籠統(tǒng)規(guī)定“采用仲裁解決”。否則，將無(wú)法確定仲裁協(xié)議條款的效力。

當(dāng)事人在合同中特別約定的條款，雖然超出本條規(guī)定的九項(xiàng)內(nèi)容，也作為合同的主要條款。

二、關(guān)于合同的示范文本

在制訂合同法的過(guò)程中，有的委員和部門認(rèn)為，由于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的多樣性，如果當(dāng)事人缺乏經(jīng)驗(yàn)，所訂合同常易發(fā)生難以處理的糾紛。實(shí)踐中合同的示范文本對(duì)于提示當(dāng)事人在訂立合同時(shí)更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)起到了積極作用，對(duì)此應(yīng)當(dāng)在合同法中作出規(guī)定。因此，本條第二款規(guī)定訂立合同可以參照各類合同的示范文本，其目的與第一款一樣，就是為了使當(dāng)事人訂立合同更加認(rèn)真、更加規(guī)范，盡量減少合同規(guī)定缺款少項(xiàng)、容易引起糾紛的情況。

第十三條 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。

【釋義】本條是對(duì)訂立合同方式的規(guī)定。

合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同本質(zhì)上是一種合意。使合同得以成立的合意是指當(dāng)事人對(duì)合同必備條款達(dá)成一致意見(jiàn)。當(dāng)事人合議的過(guò)程，對(duì)合同內(nèi)容協(xié)商一致的過(guò)程，就是經(jīng)過(guò)要約、承諾完成的。向?qū)Ψ教岢龊贤瑮l件作出簽訂合同的意思表示稱為“要約”，而另一方如果表示接受就稱為“承諾”。一般而言，一方發(fā)出要約，另一方作出承諾，合同就成立了。但是，有時(shí)要約和承諾往往難以區(qū)分。許多合同是經(jīng)過(guò)了一次又一次的討價(jià)還價(jià)、反復(fù)協(xié)商才得以達(dá)成。

在統(tǒng)一的合同法制訂以前，我國(guó)的民事立法包括三部合同法以及有關(guān)合同的法律、行政法規(guī)，都沒(méi)有有關(guān)要約與承諾制度的規(guī)定。沒(méi)有要約與承諾制度，在不少情況下對(duì)于合同成立與否難以判斷，有可能使本來(lái)已經(jīng)成立的合同認(rèn)定為不成立。在合同法中規(guī)定要約與承諾制度，就可以使合同的成立有一個(gè)較為具體的標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)使在經(jīng)濟(jì)交往和社會(huì)生活中需要簽訂合同的當(dāng)事人有所遵循，也使司法機(jī)關(guān)有所遵循。更好地分清各方當(dāng)事人的責(zé)任，正確而恰當(dāng)?shù)卮_定合同的成立，充分保障當(dāng)事人的權(quán)益，鼓勵(lì)交易，減少與解決糾紛，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第十四條 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）內(nèi)容具體確定；

（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

【釋義】本條是對(duì)要約的定義及其構(gòu)成要件的規(guī)定。

一、關(guān)于要約的定義

要約在不同的情況下可以稱為“發(fā)盤”、“發(fā)價(jià)”等，發(fā)出要約的人稱為“要約人”，接收要約的人稱為“受要約人”。

按照大陸法系，合同被定義為當(dāng)事人的“合意”，要約則一般被定義為：“以一定契約之成立為目的之確定的意思表示”或者“是當(dāng)事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方接受的意思表示?！贝箨懛ㄏ档拿穹ɡ碚撜J(rèn)為，要約僅僅是一個(gè)希望訂立合同的意思表示，還不能算是法律行為。因?yàn)椋尚袨槭窃O(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同法律行為，要約本身雖然會(huì)引起一定的法律效果，但尚不能發(fā)生當(dāng)事人所希望的成立合同的效力。也有的學(xué)者認(rèn)為，要約在性質(zhì)上是一種附條件的法律行為。要約人發(fā)出要約之后，要受法律規(guī)定的限制，不依規(guī)定不能撤回或者撤銷。如果對(duì)方承諾則協(xié)議達(dá)成，就必須按照達(dá)成的協(xié)議履行，違反協(xié)議就要承擔(dān)違約責(zé)任。

在英美法系，合同則被定義為“許諾”或者一系列的“許諾”，要約也被視為或者被定義為當(dāng)事人所作的一種允諾。如“要約，實(shí)際上是要約人做什么事或不做什么事的一種許諾”。以“許諾”為要約下定義是不奇怪的，“許諾”或“諾言”（Promise）是英美合同法理論的一個(gè)十分重要的概念，基本上是合同的同義語(yǔ)，如“合同是由法律強(qiáng)制履行的一個(gè)或一系列的諾言”。美國(guó)《合同法重述》也是這樣下定義的：“一個(gè)合同是這樣一個(gè)或一系列許諾，違背它，法律將給予補(bǔ)償；履行它，法律將通過(guò)某種方式確認(rèn)是一種義務(wù)”。英美法合同理論上還有一個(gè)重要的概念：“對(duì)價(jià)”（Consideration），要約是否有效以及合同是否有效取決于有無(wú)對(duì)價(jià)。P．S．阿蒂亞在他的《合同法概述》對(duì)要約的說(shuō)明中說(shuō)：“要約，實(shí)際上是要約人做什么事或不做什么事的一種許諾，而這種許諾有效的條件是承諾人應(yīng)接受這個(gè)要約，并對(duì)這個(gè)要約支付或答應(yīng)支付它的對(duì)價(jià)”。

以許諾給要約下定義從英美法來(lái)講可能是最貼切的，但在英美法也可以看到其它的定義方式。美國(guó)《合同法重述》第24條規(guī)定：“要約是對(duì)即時(shí)進(jìn)行交易的愿望的表達(dá)。這一表達(dá)能使一個(gè)通情達(dá)理處于受要約人地位的人相信，他或她只要對(duì)該要約表示同意，即接受該要約，就可以進(jìn)行交易”。世界學(xué)生版教科書《合同法》（G．H．Treitel著，Sweet＆Maxwell1995年版）也采納了這樣的定義：“要約是要約人希望就特定事項(xiàng)簽訂合同、并且一經(jīng)受要約人承諾即受拘束的意思表示”。這兩個(gè)定義與大陸法的定義沒(méi)有什么差別。盡管存在不同的理論和不同的定義方式，我們可以知道，兩大法系對(duì)要約含義的認(rèn)識(shí)基本是一致的。因?yàn)檎f(shuō)的是同一件事，解決的是同一個(gè)問(wèn)題。本條采取的是最通常和最簡(jiǎn)單的定義方式：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

二、要約的構(gòu)成要件

一項(xiàng)訂約的建議要成為一個(gè)要約，要取得法律效力，必須具備一定的條件。如不具備這些條件，作為要約在法律上就不能成立。按照大陸法系的合同法理論對(duì)要約的解釋，要約成立的要件有四個(gè)：

（一）要約是特定合同當(dāng)事人的意思表示。發(fā)出要約的目的在于訂立合同，要約人必須使接收要約的相對(duì)方能夠明白是誰(shuí)發(fā)出了要約以便作出承諾。因此，發(fā)出要約的人必須能夠確定，必須能夠特定化。雖然合同雙方都可以作為要約人，但作為要約人的必須是特定的合同當(dāng)事人。不論是自然人或者是法人，只要是具有相應(yīng)民事權(quán)利能力與民事行為能力的人，都可以作為要約人。如果是代理人，必須取得本人的授權(quán)，還必須說(shuō)明誰(shuí)是被代理人。作為要約人只要能夠特定即可，并不一定需要說(shuō)明要約人的具體情況，也不一定需要知道他究竟是誰(shuí)。一個(gè)要約，如果處于能夠被承諾的狀態(tài)就可以，不需要一切情況都清清楚楚。如自動(dòng)售貨機(jī)，消費(fèi)者不需要了解究竟是哪家公司安置，誰(shuí)是真正的要約人。只要投入貨幣，作出承諾，便會(huì)完成交易。

（二）要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的相對(duì)人發(fā)出。合同因相對(duì)人對(duì)于要約的承諾而成立，所以要約不能對(duì)希望與其訂立合同的相對(duì)人以外的第三人發(fā)出。但相對(duì)人是否必須是特定的人，則有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約必須是向特定人發(fā)出，向不特定人發(fā)出的訂約建議是要約邀請(qǐng)。因?yàn)?，向特定人發(fā)出的要約，一旦承諾合同就成立，而向不特定的人發(fā)出的訂約建議，承諾了也不會(huì)當(dāng)然導(dǎo)致合同成立。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約可以向不特定的人發(fā)出?，F(xiàn)實(shí)有許多向不特定人發(fā)出要約的情況。如自動(dòng)售貨機(jī)的設(shè)置，電車、渡船、公共汽車的行駛，戲院、電影院的開設(shè)。但不是說(shuō)在一切情況下都可以向不特定的人發(fā)出要約。

要約一般應(yīng)向特定人發(fā)出。因?yàn)?，相?duì)人的特定化意味著要約人對(duì)誰(shuí)有資格作為承諾人，作為合同相對(duì)方作出了選擇，這樣對(duì)方一承諾，一個(gè)合同就成立了。如果相對(duì)人不確定，則作為合同的另一方當(dāng)事人就是不確定的，既然不確定，作出承諾后合同也不一定成立。如果是這種情況，把一項(xiàng)訂約的建議作為一個(gè)要約就是不合適的，只能作為一個(gè)要約邀請(qǐng)。如果向不特定的人以出讓某一特定物為內(nèi)容的訂立合同的建議，如果視為是一個(gè)有效的要約，則會(huì)造成一物數(shù)賣，當(dāng)然不行。如果要把向不特定人發(fā)出的訂約建議作為要約，必須限定條件來(lái)達(dá)到這一目的：在一物數(shù)賣的情況下，凡作出承諾的，合同均成立，但要約人要對(duì)作出承諾而得不到履行的受要約人承擔(dān)違約責(zé)任。但這樣規(guī)定是對(duì)要約進(jìn)行了法律上的限制，不是對(duì)要約的肯定，而是對(duì)要約的否定。自動(dòng)售貨機(jī)、公共運(yùn)輸事業(yè)在大陸法一般認(rèn)為是要約方，但這種看法并非沒(méi)有異議。一般認(rèn)為，懸賞廣告是向不特定人發(fā)出的要約。一般情況下，懸賞廣告所要求的事項(xiàng)是特定的，完成所要求事項(xiàng)的承諾人只有一個(gè)人，或只有很少的人。但無(wú)論有幾人，如果符合廣告的條件，做了廣告所要求的行為，發(fā)出懸賞廣告的人都必須按照廣告的約定支付報(bào)酬。否則，要承擔(dān)法律責(zé)任。

（三）要約必須具有締約目的并表明經(jīng)承諾即受此意思表示的拘束。這一點(diǎn)很重要，很多類似訂約建議的表達(dá)實(shí)際上并不表示如果對(duì)方接受就成立了一個(gè)合同，如“我打算五千元把我的鋼琴賣掉”，盡管是特定當(dāng)事人對(duì)特定當(dāng)事人的陳述，也不構(gòu)成一個(gè)要約。能否構(gòu)成一個(gè)要約要看這種意思表示是否表達(dá)了與被要約人訂立合同的真實(shí)意愿。這要根據(jù)特定情況和當(dāng)事人所使用的語(yǔ)言來(lái)判斷。當(dāng)事人在合同中一般不會(huì)采用諸如“如果承諾合同就成立”這樣明確的詞語(yǔ)來(lái)表示，所謂“表明”并不是要有明確的詞語(yǔ)進(jìn)行說(shuō)明，而是整個(gè)要約的內(nèi)容表明了這一點(diǎn)。

（四）要約的內(nèi)容必須具備足以使合同成立的主要條件。這要求要約的內(nèi)容必須是確定的和完整的。所謂確定的是要求必須明確清楚，不能模棱兩可、產(chǎn)生歧義。所謂完整的是要求要約的內(nèi)容必須滿足構(gòu)成一個(gè)合同所必備的條件，但并不要求一個(gè)要約事無(wú)巨細(xì)、面面俱到。要約的效力在于，一經(jīng)被受要約人承諾，合同即可成立。因此，如果一個(gè)訂約的建議含混不清、內(nèi)容不具備一個(gè)合同的最根本的要素，是不能構(gòu)成一個(gè)要約的。即使受要約人作出承諾，也會(huì)因缺乏合同的主要條件而使合同無(wú)法成立。一項(xiàng)要約的內(nèi)容可以很詳細(xì)，也可以較為簡(jiǎn)明，一般法律對(duì)此并無(wú)強(qiáng)制性要求。只要其內(nèi)容具備使合同成立的基本條件，就可以作為一項(xiàng)要約。合同的基本條件也沒(méi)有必要全部確定，只要能夠確定就可以。但究竟怎樣才算具備了使合同成立的基本條件，如果法律有類似規(guī)定的要依據(jù)規(guī)定進(jìn)行判斷，最重要的是要根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。按照美國(guó)統(tǒng)一商法典的規(guī)定的做法，一個(gè)貨物買賣合同只要有標(biāo)的和數(shù)量就是—個(gè)成立生效的合同。因?yàn)閮r(jià)格、履行地點(diǎn)與時(shí)間可以事后確定?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價(jià)人在得到接受時(shí)承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價(jià)。一個(gè)建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價(jià)格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價(jià)格，即為十分確定?！贝藯l僅要求貨物是明確的，數(shù)量和價(jià)格只要能夠確定就可以，就算是滿足了要約的條件。

要約的四個(gè)要件中最重要的是兩個(gè)：一是內(nèi)容具體確定；二是表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。本條規(guī)定了要約的三個(gè)要件。至于要約是否必須向特定人發(fā)出，在多數(shù)情況下是這樣的，但在某些特殊場(chǎng)合則有例外，如懸賞廣告，構(gòu)成要約的商業(yè)廣告等，因此，對(duì)該條件未作規(guī)定。

第十五條 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。

商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約；

【釋義】本條是對(duì)要約邀請(qǐng)的規(guī)定。

要約邀請(qǐng)，又稱要約引誘，是邀請(qǐng)或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。要約邀請(qǐng)可以是向特定人發(fā)出的，也可以是向不特定的人發(fā)出的。要約邀請(qǐng)與要約不同，要約是一個(gè)一經(jīng)承諾就成立合同的意思表示，而要約邀請(qǐng)只是邀請(qǐng)他人向自己發(fā)出要約，自己如果承諾才成立合同。要約邀請(qǐng)?zhí)幱诤贤臏?zhǔn)備階段，沒(méi)有法律約束力。有的學(xué)者認(rèn)為，要約邀請(qǐng)不是意思表示，只是事實(shí)行為。但要約邀請(qǐng)也并不是單純地建議他人與自已進(jìn)行有關(guān)合同的討論，而是明確提出訂立合同的建議，只不過(guò)僅指明合同的類型，并沒(méi)有提出合同的具體內(nèi)容。雖然在理論上，要約與要約邀請(qǐng)有很大區(qū)別，但事實(shí)上往往很難區(qū)分。當(dāng)事人可能原意是發(fā)出要約，但由于內(nèi)容不確定只能被看作是一個(gè)要約邀請(qǐng)。當(dāng)事人可能原意是發(fā)出要約邀請(qǐng)，但由于符合了要約的條件而會(huì)被判定為是一個(gè)要約。

因此，以法律對(duì)何為要約、何為要約邀請(qǐng)進(jìn)行規(guī)定是一個(gè)好的辦法。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第154條第2款規(guī)定：“貨物標(biāo)定賣價(jià)陳列者，視為要約。但價(jià)目表之寄送，不視為要約?！钡牵芍荒軐?duì)一些特殊的少量的行為作出規(guī)定，而大量的締約行為不可能由法律一一作出規(guī)定。許多行為是作為要約還是作為要約邀請(qǐng)肯定還將爭(zhēng)論下去。下面對(duì)本條所規(guī)定的要約邀請(qǐng)作必要的說(shuō)明。

1．寄送的價(jià)目表。寄送的價(jià)目表，無(wú)論在大陸法系還是在英美法系國(guó)家，都認(rèn)為是要約邀請(qǐng)。根據(jù)對(duì)要約構(gòu)成要件的分析，價(jià)目表僅指明什么商品、什么價(jià)格，并沒(méi)有指明數(shù)量，對(duì)方不能以“是”、“對(duì)”或者“同意”等肯定詞語(yǔ)答復(fù)成立合同，自然不符合作為要約的構(gòu)成要件，只能視作要約邀請(qǐng)。發(fā)送的商品價(jià)目表，是商品生產(chǎn)者或者銷售者推銷商品的一種方式。這種方式當(dāng)然表達(dá)行為人希望訂立合同的意思，但并不表明他人表示承諾就立即達(dá)成一個(gè)合同。實(shí)際上，寄送的價(jià)目表與貨物標(biāo)價(jià)陳列在性質(zhì)上沒(méi)有什么差別，只是方式有所不同，商品標(biāo)價(jià)陳列亦作為要約邀請(qǐng)。在商店買賣東西，雖然商品的價(jià)格是標(biāo)明的，但要買多少數(shù)量，總是由顧客提出要求。

2．拍賣公告。拍賣是一種特殊買賣方式。一般認(rèn)為，在拍賣活動(dòng)中，競(jìng)買人的出價(jià)為要約，拍賣人擊槌（或者以其他方式）拍定為承諾。拍賣人在拍賣前刊登或者以其他形式發(fā)出拍賣公告、對(duì)拍賣物的宣傳介紹或者宣布拍賣物的價(jià)格等，都屬于要約邀請(qǐng)。

3．招標(biāo)公告。招標(biāo)投標(biāo)是一種特殊的簽訂合同的方式，廣泛應(yīng)用于貨物買賣、建設(shè)工程、土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓、租賃、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等領(lǐng)域。為了公平、合理、有效地使用納稅人的財(cái)產(chǎn)，防止官商勾結(jié)產(chǎn)生腐敗，一些國(guó)家規(guī)定，凡涉及國(guó)家與私人企業(yè)之間的大宗交易，如國(guó)家訂貨、市政建設(shè)等都必須采用招標(biāo)投標(biāo)方式。我國(guó)在土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓、建設(shè)工程等方面也有規(guī)定采用招標(biāo)投標(biāo)方式。這種方式的好處是，能夠在最接近公平、合理的價(jià)格上達(dá)成交易、簽訂合同。所謂招標(biāo)是指招標(biāo)人采取招標(biāo)通知或者招標(biāo)公告的方式，向不特定的人發(fā)出，以吸引投標(biāo)人投標(biāo)的意思表示。所謂投標(biāo)是指投標(biāo)人按照招標(biāo)人的要求，在規(guī)定的期限內(nèi)向招標(biāo)人發(fā)出的包括合同全部條款的意思表示。對(duì)于招標(biāo)公告或者招標(biāo)通知，一般都認(rèn)為屬于要約邀請(qǐng)，不是要約。而投標(biāo)是要約，招標(biāo)人選定中標(biāo)人，為承諾。英美法也認(rèn)為招標(biāo)屬于要約邀請(qǐng)，但認(rèn)為招標(biāo)有一定的法律意義，因?yàn)檎袠?biāo)中對(duì)有關(guān)合同條件的說(shuō)明，對(duì)達(dá)成協(xié)議的雙方都有拘束力。

4．招股說(shuō)明書。招股說(shuō)明書是股份有限公司在公司設(shè)立時(shí)由公司發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份時(shí)或者公司經(jīng)批準(zhǔn)向社會(huì)公開發(fā)行新股時(shí)，向社會(huì)公眾公開的說(shuō)明文書。按照我國(guó)公司法的規(guī)定，公司成立時(shí)，發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份時(shí)，必須向國(guó)務(wù)院證券管理部門遞交募股申請(qǐng)，并報(bào)送有關(guān)文件，招股說(shuō)明書是其中之一。招股說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)附有發(fā)起人制作的公司章程并載明下列事項(xiàng)：發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)；每股的票面金額和發(fā)行價(jià)格；無(wú)記名股票的發(fā)行總數(shù)；認(rèn)股人的權(quán)利、義務(wù)；本次募股的起止期限及逾期未募足時(shí)認(rèn)股人可撤回所認(rèn)股份的說(shuō)明。發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份，必須公告招股說(shuō)明書，并制作認(rèn)股書。公司經(jīng)批準(zhǔn)向社會(huì)公開發(fā)行新股時(shí)，必須公告招股說(shuō)明書和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表及附屬明細(xì)表，并制作認(rèn)股書。規(guī)定要制定招股說(shuō)明書并向社會(huì)公告，其目的是讓社會(huì)公眾了解發(fā)起人或者公司的情況和認(rèn)股人自己所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。

招股說(shuō)明書是向社會(huì)發(fā)出的要約邀請(qǐng)，邀請(qǐng)公眾向公司發(fā)出要約，購(gòu)買公司的股份。認(rèn)股人認(rèn)購(gòu)股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。但是，如果發(fā)起人逾期未募足股份的情況下，則依法失去承諾的權(quán)利，認(rèn)股人撤回所認(rèn)購(gòu)的股份。招股說(shuō)明書是要約邀請(qǐng)，但并非一般的要約邀請(qǐng)，是具有法律意義的文件。這一點(diǎn)與一般的要約邀請(qǐng)不同。

5．商業(yè)廣告。商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用、通過(guò)一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的廣告。商業(yè)廣告的目的在于宣傳商品或者服務(wù)的優(yōu)越性，并以此引誘顧客購(gòu)買商品或者接受服務(wù)。對(duì)于商業(yè)廣告，均認(rèn)為是要約邀請(qǐng)。但法律并不排除商業(yè)廣告如果符合要約的要件也可以成為要約。因此，本條第二款規(guī)定，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。商業(yè)廣告是否構(gòu)成要約也是很復(fù)雜的問(wèn)題，一般的商業(yè)廣告并不能構(gòu)成一個(gè)要約，但也不排除有些內(nèi)容確定的廣告是要約。而問(wèn)題是如何認(rèn)定一個(gè)廣告是“內(nèi)容確定”的，依什么原則去認(rèn)定這一點(diǎn)。有人認(rèn)為，如果廣告中含有“保證現(xiàn)貨供應(yīng)”、“先來(lái)先買”，或者含有確切的期限保證供貨等詞語(yǔ)，即表明．廣告中含有一經(jīng)承諾即受拘束的意思，這種廣告就應(yīng)視為要約。如廣告中稱：“我公司現(xiàn)有某型號(hào)的水泥1000噸，每噸價(jià)格200元，先來(lái)先買，欲購(gòu)從速?！? 第十六條 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

【釋義】本條是對(duì)要約生效時(shí)間的規(guī)定。

要約何時(shí)生效？有人認(rèn)為，應(yīng)采取“發(fā)信主義”，即要約發(fā)出之后就生效。但大多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取“到達(dá)主義”，要約必須自到達(dá)受要約人時(shí)才生效。世界上許多國(guó)家和國(guó)際公約都持這種觀點(diǎn)。如德國(guó)民法典第130條中規(guī)定，在相對(duì)人以非對(duì)話方式向其為意思表示時(shí)，意思表示以通知達(dá)到相對(duì)人時(shí)發(fā)生效力。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第94條規(guī)定，對(duì)話人為意思表示者，其意思表示，以相對(duì)人了解時(shí)，發(fā)生效力。第95條中規(guī)定，非對(duì)話而為意思表示者，其意思表示，以通知達(dá)到相對(duì)人時(shí)，發(fā)生效力?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第15條和《國(guó)際商事合同通則》第2．3條中也都規(guī)定，要約于送達(dá)受要約人時(shí)生效。

我國(guó)合同法這一規(guī)定也是參照國(guó)外一般規(guī)定作出的。需要說(shuō)明的是，要約“到達(dá)受要約人時(shí)”并不是指一定實(shí)際送達(dá)到受要約人或者其代理人手中，要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱等）即為送達(dá)?！八瓦_(dá)到受要約人時(shí)”生效，即使在要約送達(dá)受要約人之前受要約人已經(jīng)知道其內(nèi)容，要約也不生效。在對(duì)話要約時(shí)，以采用“其意思表示以相對(duì)人了解時(shí)發(fā)生效力”的解釋較為妥當(dāng)。以數(shù)據(jù)電文發(fā)出要約何時(shí)生效，如何到達(dá)，是一個(gè)問(wèn)題。數(shù)據(jù)電文都是現(xiàn)代化的通訊工具傳送的信息，發(fā)出就已到達(dá)。我國(guó)合同法是參考了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制定的《電子商業(yè)示范法》的有關(guān)規(guī)定作出的。示范法第15條“發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間和地點(diǎn)”中第1款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間以它進(jìn)入發(fā)端人或者代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時(shí)間為準(zhǔn)?！钡?款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間按下述辦法確定：1．如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)：（1）以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間；或（2）如數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個(gè)信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間；2．如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。”該條第1款規(guī)定了何為數(shù)據(jù)電文的“發(fā)出”，第2款規(guī)定了何為數(shù)據(jù)電文的“收到”即到達(dá)。合同法本條采用了示范法第15條第2款的規(guī)定，但省略了該款第1項(xiàng)第（2）的規(guī)定，即在指定了特定接收系統(tǒng)時(shí)而對(duì)方未發(fā)送到特定接收系統(tǒng)（雖然也發(fā)送到了收件人的系統(tǒng)），以收件人檢索到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間。并非示范法的這個(gè)規(guī)定有什么問(wèn)題，只是合同法規(guī)定得比較簡(jiǎn)明，遇到此類問(wèn)題，也應(yīng)當(dāng)如此掌握。

對(duì)于示范法的這一規(guī)定，示范法指南的解釋是：第二款的目的在于規(guī)定一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間，所針對(duì)的情況是收件人單方面指定了收取電文的特定信息系統(tǒng)（所指定的系統(tǒng)可能是也可能不是收件人的一個(gè)信息系統(tǒng)），而數(shù)據(jù)電文實(shí)際上到達(dá)了收件人的一個(gè)信息系統(tǒng)但并非指定的那個(gè)系統(tǒng)，在這種情況下，應(yīng)以收件人檢索到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間。在示范法中，所謂“指定的信息系統(tǒng)”是意圖包括由某一方特別指定的系統(tǒng)，例如，一項(xiàng)要約明文指定了應(yīng)發(fā)回承諾通知的地址。如果只是在信頭上或在其他文件上顯示電子郵件或傳真印件的地址，不應(yīng)視為明確指定了一個(gè)或多個(gè)信息系統(tǒng)。“進(jìn)入”的概念既用以界定數(shù)據(jù)電文的發(fā)出，也用以界定其收到。所謂一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文進(jìn)入了一個(gè)信息系統(tǒng)，其時(shí)間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時(shí)間。究竟進(jìn)入了一個(gè)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)電文是不是能為收件人所識(shí)讀或使用，這個(gè)問(wèn)題不在示范法的范圍以內(nèi)。示范法不妨礙這樣的立法：如果進(jìn)入了系統(tǒng)，盡管沒(méi)有為收件人所識(shí)讀或使用，也認(rèn)為是收到了電文。假如一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文只是到達(dá)了收件人的信息系統(tǒng)但未能進(jìn)入該系統(tǒng)，則不應(yīng)認(rèn)為發(fā)出了該電文。在制訂示范法的過(guò)程中，人們覺(jué)得，不應(yīng)通過(guò)一項(xiàng)一般性規(guī)定，使收件人必須承擔(dān)使其信息系統(tǒng)任何時(shí)候都保持正常運(yùn)轉(zhuǎn)的繁重義務(wù)。

第十七條 要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。

【釋義】本條是對(duì)要約撤回的規(guī)定。

要約的撤回是指，在要約發(fā)出之后但在發(fā)生法律效力以前，要約人欲使該要約不發(fā)生法律效力而作出的意思表示。

要約得以撤回的原因是，要約尚未發(fā)生法律效力，所以不會(huì)對(duì)受要約人產(chǎn)生任何影響，不會(huì)對(duì)交易秩序產(chǎn)生任何影響。在此階段，應(yīng)當(dāng)允許要約人使尚未生效的要約不產(chǎn)生預(yù)期的效力。

撤回的條件是，在要約通知到達(dá)受要約人之前或者同時(shí)到達(dá)受要約人。此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為要約尚未生效。撤回要約也可以采取下列方法，即在一個(gè)文件中，前面寫了要約的內(nèi)容，后面寫一句話：上述內(nèi)容無(wú)效。

撤回要約的條件是撤回要約的通知在要約到達(dá)受要約人之前或者同時(shí)到達(dá)受要約人，如果撤回要約的通知在要約到達(dá)受要約人以后到達(dá)，則要約已經(jīng)生效，是否能夠使要約失效，就要看是否符合撤銷的條件。因此，要約人如欲撤回要約，必須選擇快于要約的方式向受要約人發(fā)出撤回的通知，使之能在要約到達(dá)之前到達(dá)受要約人。如果要約人在發(fā)出要約以后馬上又以比發(fā)出要約更快的方式發(fā)出撤回的通知，按照通常情況。撤回的通知應(yīng)當(dāng)先于或最遲與要約同時(shí)到達(dá)受要約人，但如果因?yàn)槠渌虻⒄`了，撤回的通知在要約到達(dá)之后才到達(dá)受要約人。在這種情況下，受要約人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向要約人發(fā)出通知，告知其撤回的通知已經(jīng)遲到，要約已經(jīng)生效。如果受要約人怠于通知時(shí)，要約人撤回要約的通知視為未遲到，仍發(fā)生撤回要約的效力。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第162條規(guī)定：“撤回要約之通知，其到達(dá)在要約到達(dá)之后，而按其傳達(dá)方法，依通常情形應(yīng)先時(shí)或同時(shí)到達(dá)者，相對(duì)人應(yīng)向要約人即發(fā)遲到之通知。相對(duì)人怠于為前項(xiàng)通知者，其要約撤回之通知，視為未遲到。”

第十八條 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

【釋義】本條是對(duì)要約撤銷的規(guī)定。

要約的撤銷是指，要約人在要約發(fā)生法律效力之后而受要約人承諾之前，欲使該要約失去法律效力的意思表示。要約的撤銷與要約的撤回不同在于：要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷發(fā)生在要約生效之后；要約的撤回是使一個(gè)未發(fā)生法律效力的要約不發(fā)生法律效力，要約的撤銷是使一個(gè)已經(jīng)發(fā)生法律效力的要約失去法律效力；要約撤回的通知只要在要約到達(dá)之前或與要約同時(shí)到達(dá)就發(fā)生效力，而要約撤銷的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人，不一定發(fā)生效力。在法律規(guī)定的特別情形下，要約是不得撤銷的。

在要約撤銷的問(wèn)題上，英美法與大陸法的理論迥異。按照英美合同法“對(duì)價(jià)”的理論，要約作為諾言在被承諾以前是無(wú)對(duì)價(jià)的，對(duì)發(fā)出要約的人沒(méi)有拘束力，因而在要約被承諾以前是可以撤銷的，即使是附承諾期限的要約也是如此。大陸法國(guó)家則一般認(rèn)為，要約一旦生效就不得撤銷。如德國(guó)民法典第145條規(guī)定，向他方要約訂立契約者，因要約而受拘束，但預(yù)先聲明不受拘束者不在此限。德國(guó)民法典規(guī)定了要約的撤回，但沒(méi)有規(guī)定要約人有權(quán)撤銷要約。我國(guó)臺(tái)灣的規(guī)定與德國(guó)一致。日本規(guī)定了有限制的撤銷：有承諾期限的要約不得撤銷，沒(méi)有承諾期限的向隔地人發(fā)出的要約，在合理的期限內(nèi)不得撤銷。

英美合同法雖然認(rèn)為要約在承諾以前可以撤銷，但也有例外。一種情況是，如果要約是限期承諾的，受要約人在一定期限內(nèi)向要約人提供了對(duì)價(jià)，就獲得了承諾或拒絕的選擇權(quán)，因而要約人在一定期限內(nèi)無(wú)權(quán)撤銷要約。實(shí)際的情況是，由于要約人在限期承諾的要約被承諾前可以撤銷要約，受要約人往往支付一個(gè)名義上的對(duì)價(jià)，如一美元，就獲得了承諾或拒絕的選擇權(quán)。第二種例外的情況是，如果要約人可以合理地預(yù)見(jiàn)到，其發(fā)出的限期承諾的要約將使受要約人在承諾之前發(fā)生依賴，并且這種依賴后來(lái)在事實(shí)上發(fā)生了，該要約就是不可撤銷的。美國(guó)《合同法重述》第87條為避免不公正而對(duì)要約人的要約進(jìn)行了限定：“如果要約人應(yīng)當(dāng)合理地預(yù)見(jiàn)到其要約會(huì)使受要約人在承諾前采取具有某種實(shí)質(zhì)性的行為或不行為，并且，該要約的確導(dǎo)致了這樣的行為或不行為，該要約便同選擇權(quán)合同一樣，在為避免不公正而必需的范圍內(nèi)具有拘束力”。第三種例外的情形是，當(dāng)受要約人以行為表示承諾時(shí)，要約人對(duì)其要約不可撤銷。因此。當(dāng)要約人發(fā)出要約后，受要約人的履行一旦開始，便不允許要約人撤銷要約。第四種例外的情形是，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》對(duì)商人成立買賣合同的要約是否可以撤銷的規(guī)定，該法典第2—205條規(guī)定：“商人購(gòu)買或出售貨物，以經(jīng)簽字的書面文件作成的要約，通過(guò)其條件保證其有效，這樣的要約即使缺乏對(duì)價(jià)，在規(guī)定的期恨內(nèi)，或雖未規(guī)定期限，但在一段合理的期限內(nèi)，是不可撤銷的，而不可撤銷的期限不超過(guò)3個(gè)月?！?/p>

由于有許多例外，使得美國(guó)法在要約的撤銷問(wèn)題上已很接近大陸法。但是，按照大陸法的觀點(diǎn)看來(lái)，由于在承諾之前要約人可以撤銷限期承諾的要約，對(duì)受要約人欠公平。這一做法導(dǎo)致了要約人的隨意性和不負(fù)責(zé)任，并給受要約人帶來(lái)可能的損害。不應(yīng)鼓勵(lì)這一做法。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1980年通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》在這個(gè)問(wèn)題上調(diào)和了兩大法系的不同做法。該公約第16條規(guī)定，在未訂立合同之前，發(fā)價(jià)得予撤銷。如果撤銷通知于被發(fā)價(jià)人發(fā)出接受通知之前送達(dá)被發(fā)價(jià)人。但在兩種情況下發(fā)價(jià)不得撤銷：1．發(fā)價(jià)寫明接受發(fā)價(jià)的期限或以其它方式表示發(fā)價(jià)是不可撤銷的；2．被發(fā)價(jià)人有理由信賴該項(xiàng)發(fā)價(jià)是不可撤銷的，而且被發(fā)價(jià)人已本著對(duì)該項(xiàng)發(fā)價(jià)的信賴行事。可見(jiàn)在是否可以撤銷的問(wèn)題上，基本上采納了英美法系的做法，但是對(duì)撤銷的條件作了較為嚴(yán)格的限制。這種做法也是兩大法系相互妥協(xié)的產(chǎn)物。《國(guó)際商事通則》第2．4條作了與公約同樣的規(guī)定。合同法本條的規(guī)定采納了公約與通則的做法。

第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

【釋義】本條是對(duì)要約不得撤銷的規(guī)定。

本條規(guī)定了不可撤銷的兩個(gè)例外，一是要約中有不可撤銷的表示，二是受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷并依其信賴行事。本條的規(guī)定與《國(guó)際商事通則》第2.4條第2款的規(guī)定是一致的，該款中規(guī)定：“在下列情況下，要約不得撤銷：（a）要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的；或（b）受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷的，而且受要約人已依賴該要約行事?！蓖▌t對(duì)此款作了解釋，說(shuō)明如下，可作為參考： 1，要約中不可撤銷的表示

不可撤銷的意思表示可以用不同的方式作出，最直接和最清楚的方式是由要約人在要約中作一個(gè)有效的聲明，如“這是一個(gè)確定的要約”、“我們堅(jiān)持我們的要約直到收到貴方的回復(fù)”等。另外，還可以從要約人的其他表示或者行為推斷出來(lái)。對(duì)于要約中規(guī)定的承諾期限，通則認(rèn)為，如果當(dāng)事人所在的法系確定，規(guī)定了承諾期限的要約為不可撤銷的要約，則可以推斷該要約為不可撤銷。如果當(dāng)事人所在的法系確定，規(guī)定承諾期限不足以顯示要約的不可撤銷性，則可以推斷該要約并不是不可撤銷的。通則并舉了兩個(gè)例子說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)例子是，一家旅行社在其發(fā)送的小冊(cè)子中通知游客將組織新假旅游，并敦促游客在通知后3天內(nèi)預(yù)訂，否則過(guò)期將可能沒(méi)有多少剩余名額。這個(gè)聲明本身不表示在這3天內(nèi)該要約不可撤銷。第二個(gè)例子是，乙準(zhǔn)備建樓，向甲發(fā)出要約，其中聲明：“9月1日后價(jià)格和其他條件將失效”。如果甲與乙屬于同一法系，如果該法系認(rèn)為其聲明表明了要約的不可撤銷，則要約不可撤銷；如果該法系認(rèn)為其聲明并不能表明要約不可撤銷，則要約并不是不可以撤銷。

但是，合同法本條第（一）項(xiàng)的規(guī)定并不能作出通則那樣的解釋。按照本項(xiàng)的規(guī)定，要約中規(guī)定了承諾期限，則該要約就是不可撤銷的。通則要適用于不同法系的不同國(guó)家，必須那樣解釋。

2．有理由認(rèn)為要約不可撤銷并依其信賴行事

這種情況適用誠(chéng)實(shí)信用和公平交易的原則，受要約人的信賴可源于要約人的行為，比如受要約人對(duì)要約人有所了解，或者以前在商業(yè)上就有來(lái)往等，因此相信要約人的要約不可撤銷。受要約人的信賴也可源于要約本身的性質(zhì)，如對(duì)某一項(xiàng)要約的承諾需要受要約人進(jìn)行廣泛的、費(fèi)用昂貴的調(diào)查，或者某一要約的發(fā)出意在允許受要約人繼續(xù)向第三方發(fā)出要約。受要約人基于對(duì)要約不可撤銷的信賴所做的行為，可以包括為生產(chǎn)所做的準(zhǔn)備、購(gòu)買或者租用材料或者設(shè)備、負(fù)擔(dān)費(fèi)用等等。只要這些行為在有關(guān)的貿(mào)易中可被視為是正常的，或者應(yīng)是要約人所預(yù)見(jiàn)或者知悉的行為。通則也舉了兩個(gè)例子說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)例子是，甲是古董商，要求乙在3個(gè)月內(nèi)修復(fù)10幅畫，價(jià)格不超過(guò)一個(gè)具體金額。乙告知甲，為了決定是否承諾，有必要先對(duì)一幅畫進(jìn)行修復(fù)，然后才能在5天內(nèi)明確答復(fù)。甲同意?；趯?duì)甲的要約的信賴，乙開始工作，甲在5天內(nèi)不得撤銷要約。第二個(gè)例子是，為合作參與一個(gè)項(xiàng)目的投標(biāo)，乙向甲發(fā)出要約，在要約期限屆滿前，甲已投標(biāo)，但乙通知甲，聲稱不愿意再遵守要約。因?yàn)榧自谕稑?biāo)時(shí)信賴了乙的要約，因此該要約在期限屆滿前是不可撤銷的。

第二十條 有下列情形之一的，要約失效：

（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；

（二）要約人依法撤銷要約；

（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

【釋義】本條是對(duì)要約失效的規(guī)定。

要約的失效，也可以稱為要約的消滅或者要約的終止，指要約喪失法律效力，要約人與受要約人均不再受其約束。要約人不再承擔(dān)接受承諾的義務(wù)，受要約人亦不再享有通過(guò)承諾使合同得以成立的權(quán)利。本條規(guī)定了要約失效的幾種情形。分述如下： 1．對(duì)要約的拒絕

受要約人接到要約后，通知要約人不同意與之簽訂合同，則拒絕了要約。在拒絕要約的通知到達(dá)要約人時(shí)，該要約失去法律效力。但是，受要約人的通知中，可能明確地說(shuō)明拒絕要約，這當(dāng)然沒(méi)有疑問(wèn)。但有的通知中，既沒(méi)有說(shuō)明接受要約，也沒(méi)有明確拒絕要約，也沒(méi)有明確提出反要約。這時(shí)，要根據(jù)該通知的具體內(nèi)容進(jìn)行判斷，搞清楚受要約人究竟是什么意思。比如，回復(fù)中僅僅是詢問(wèn)價(jià)格有沒(méi)有降低的可能？是否能提前幾天交貨等，這種答復(fù)不足以證明受要約人拒絕了要約。

如果受要約人的回復(fù)沒(méi)有作出承諾，但提出了一些條件，要約人在規(guī)定期限內(nèi)仍不作答復(fù)，可以視為拒絕要約。按照商事通則的解釋，視為“默示拒絕”。商事通則對(duì)默示拒絕還舉了一例說(shuō)明：甲收到了乙發(fā)出的要約，其中規(guī)定該要約兩周內(nèi)是不可撤銷的。甲通過(guò)郵件回復(fù)提出了部分不同的條件，對(duì)此乙不予接受。盡管離期限屆滿還有幾天時(shí)間，但甲可能不再承諾原來(lái)的要約，因?yàn)橥ㄟ^(guò)發(fā)出反要約，甲實(shí)際上默示地拒絕了原來(lái)的要約。

也有這種情況，受耍約人拒絕了要約，但又反悔，這時(shí)可以撤回拒絕的通知，但撤回拒絕的通知也應(yīng)象撤回要約一樣，必須在拒絕的通知到達(dá)之前或者同時(shí)到達(dá)要約人。2．要約人撤銷要約

要約被撤銷當(dāng)然使要約失效，不再贅述。3.受要約人未在承諾期限內(nèi)承諾

要約中確定了承諾期限的，表明要約人規(guī)定了要約發(fā)生法律效力的期限，超過(guò)這個(gè)期限不承諾，要約的效力當(dāng)然歸于消滅。

最通常的情形是，要約中沒(méi)有規(guī)定承諾期限，受要約人也不對(duì)要約作答復(fù)，這種情況下，要約什么時(shí)候失效？一般而言，在通常的情況下如果要約人發(fā)出要約后一段合理期間內(nèi)沒(méi)有收到承諾，則要約失效。本項(xiàng)的承諾期限包括合理的期限。確定該合理期間當(dāng)然要考慮到通訊方式的便捷程度。

4．受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更

受要約人對(duì)一項(xiàng)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性的變更，為反要約。反要約是否就使原要約失去效力呢？一般的看法是，提出反要約就是對(duì)要約的拒絕，使要約失去效力，要約人即不受其要約的拘束。

第二十一條 承諾是受要約人同意要約的意思表示。

【釋義】本條是對(duì)承諾定義的規(guī)定。

所謂承諾，是指受要約人同意接受要約的全部條件以締結(jié)合同的意思表示。在商業(yè)交易中，與“發(fā)盤”、“發(fā)價(jià)”等相對(duì)稱，承諾稱作“接受”。在一般情況下，承諾作出生效后合同即告成立。

作為使合同得以成立生效的承諾，必須具備一定的條件，其必要條件是： l.承諾必須由受要約人作出。要約是要約人向特定的受要約人發(fā)出的，受要約人是要約人選定的交易相對(duì)方，受要約人進(jìn)行承諾的權(quán)利是要約人賦予的，只有受要約人才能取得承諾的能力，受要約人以外的第三人不享有承諾的權(quán)利。因此，第三人進(jìn)行承諾不是承諾，只能視作對(duì)要約人發(fā)出了要約。如果訂約的建議是向不特定人發(fā)出的，并且如果該訂約建議可以構(gòu)成要約，則不特定人中的任何人均可以作出承諾。不過(guò)實(shí)際上，最后能夠作出承諾的，只能是特定的人。比如懸賞廣告。

2．承諾須向要約人作出。承諾是對(duì)要約的同意，是受要約人與要約人訂立合同，當(dāng)然要向要約人作出。如果承諾不是向要約人作出，則作出的承諾不視為承諾，達(dá)不到與要約人訂立合同的目的。

3．承諾的內(nèi)容須與要約保持一致。這是承諾最核心的要件，承諾必須是對(duì)要約完全的、單純的同意。因?yàn)槭芤s人如果想與要約人簽訂合同，必須在內(nèi)容上與要約的內(nèi)容一致，否則要約人就可能拒絕要約人而使合同不能成立。如果受要約人在承諾中對(duì)要約的內(nèi)容加以擴(kuò)張、限制或者變更，便不能構(gòu)成承諾，而應(yīng)當(dāng)視為對(duì)要約的拒絕。但認(rèn)為同時(shí)提出了一項(xiàng)新的要約，稱為反要約。判斷承諾的內(nèi)容是否與要約的內(nèi)容一致并非易事，受要約人對(duì)要約簡(jiǎn)單地回答同意并不多見(jiàn)，因此，必須對(duì)受要約人的承諾進(jìn)行分析。如果僅僅是表述的形式不同，而不是實(shí)質(zhì)的不一致，則不應(yīng)當(dāng)否定承諾的效力。如果承諾中提出了一些新的條件，就要分析這些新的條件是否從實(shí)質(zhì)上改變了要約的內(nèi)容，如果沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上改變要約則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)要約的承諾，如果從實(shí)質(zhì)上改變了要約的內(nèi)容，則不應(yīng)認(rèn)為是一項(xiàng)承諾，而應(yīng)是對(duì)要約的拒絕并可能構(gòu)成反要約。

4．承諾必須在要約的有效期內(nèi)作出。如果要約規(guī)定了承諾期限，則承諾應(yīng)在規(guī)定的承諾期限內(nèi)作出，如果要約沒(méi)有規(guī)定承諾期限，則承諾應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)作出。如果要約的承諾期限已過(guò)，或者已超過(guò)一個(gè)合理的時(shí)期，則不應(yīng)再作出承諾。如果承諾期限已過(guò)而受要約人還想訂立合同，當(dāng)然也可以發(fā)出承諾，但此承諾已不能視為是承諾，只能視為是一項(xiàng)要約。原來(lái)的要約人不再受原要約的拘束，他可以不答應(yīng)受要約人，當(dāng)然也可以答應(yīng)，如果答應(yīng)，是作為受要約人承諾要約人的要約。

第二十二條 承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。

【釋義】本條是對(duì)承諾方式的規(guī)定。

承諾方式是指，受要約人將其承諾的意思表示傳達(dá)給要約人所采用的方式。對(duì)一項(xiàng)要約作出承諾即可使合同成立，因此承諾以何種方式作出是很重要的事情。一般說(shuō)來(lái)，法律并不對(duì)承諾必須采取的方式作規(guī)定，而只是一般規(guī)定承諾應(yīng)當(dāng)以明示或者默示的方式作出。

所謂明示的方法，一般依通知，可以口頭或者書面表示承諾。一般說(shuō)來(lái)，如果法律或要約中沒(méi)有規(guī)定必須以書面形式表示承諾，當(dāng)事人就可以口頭形式表示承諾。如德國(guó)民法典第130條中規(guī)定：“在相對(duì)人以非對(duì)話方式向其為意思表示時(shí)，意思表示以通知達(dá)到相對(duì)人時(shí)發(fā)生效力。”所謂默示的方法，一般按照交易的習(xí)慣或者當(dāng)事人之間的約定。要約人盡管沒(méi)有通過(guò)書面或者口頭方式明確表達(dá)其意思，但是通過(guò)實(shí)施一定的行為和其他形式作出了承諾。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第161條規(guī)定：“依習(xí)慣或依其事件之性質(zhì)，承諾無(wú)需通知者，在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)，有可認(rèn)為承諾之事實(shí)時(shí)，其契約為成立。前項(xiàng)規(guī)定，于要約人要約當(dāng)時(shí)預(yù)先聲明承諾無(wú)需通知者，準(zhǔn)用之?！眹?guó)際公約也有大致類似的規(guī)定，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》和《國(guó)際商事通則》的規(guī)定基本一致。如公約第18條中規(guī)定：“受要約人聲明或做出其它行為表示同意一項(xiàng)要約，即為承諾。緘默或不行為本身不等于承諾。”我國(guó)合同法本條的規(guī)定與國(guó)外的規(guī)定意思也是一致的。承諾應(yīng)當(dāng)以明示通知的方式作出，根據(jù)交易習(xí)慣或者當(dāng)事人約定也可以默示的方式表達(dá)。

所謂以行為承諾，如果要約人對(duì)承諾方式?jīng)]有特定要求，承諾可以明確表示，也可由受要約人的行為來(lái)推斷。所謂的行為通常是指履行的行為，比如預(yù)付價(jià)款、裝運(yùn)貨物或在工地上開始工作等。如甲寫信向乙借款，乙未寫回信但直接將借款寄來(lái)。緘默是不作任何表示，即不行為，與默示不同。默示不是明示但仍然是表示的一種方法，而緘默與不行為是沒(méi)有任何表示，所以不構(gòu)成承諾。但是，如果當(dāng)事人約定或者按照當(dāng)事人之間的習(xí)慣做法，承諾以緘默與不行為來(lái)表示，則緘默與不行為又成為一種表達(dá)承諾的方式。但是，如果沒(méi)有事先的約定，也沒(méi)有習(xí)慣做法，而僅僅由要約人在要約中規(guī)定如果不答復(fù)就視為承諾是不行的。《國(guó)際商事通則》在對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解釋上舉了兩個(gè)例子，很能說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。其一：甲和乙之間的供酒合同12月31日到期，甲要求乙提出續(xù)展合同的條件。乙在其要約中規(guī)定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答復(fù)，我方將推定你方同意按上述條件續(xù)展合同”。甲發(fā)現(xiàn)乙所建議的條件均不可接受，因此未予答復(fù)。這樣，當(dāng)事人間未能達(dá)成新的合同，先前的合同到期失效。其二：在一項(xiàng)長(zhǎng)期供酒協(xié)議中，乙慣常接受甲的訂單不需要明確表示承諾。11月15日，為準(zhǔn)備新年向乙訂一大批貨。乙既沒(méi)有答復(fù)，也沒(méi)有按要求的時(shí)間供貨。此時(shí)乙違約了，因?yàn)楦鶕?jù)當(dāng)事人間業(yè)已建立的習(xí)慣做法，乙的緘默視同對(duì)甲的訂單的承諾。

如果要約人在要約中規(guī)定承諾需用特定方式的，承諾人作出承諾時(shí)，必須符合要約人規(guī)定的承諾方式。即使是這種要求的方式在一般人看來(lái)是很特別的，只要不為法律所禁止或者不屬于在客觀上根本不可能，受要約人都必須遵守。例如，要約人限定承諾應(yīng)以電報(bào)回答，則受要約人縱以書面回答，不生承諾的效力。但如果要約人僅僅是希望以電報(bào)回復(fù)，受要約人則不必一定用電報(bào)回答。如果某些交易習(xí)慣上對(duì)承諾的方法有限定的，則一般遵守交易習(xí)慣的要求，但如果要約人明確反對(duì)或者規(guī)定特定方式的，受要約人應(yīng)當(dāng)尊重要約人的意思，并按照要約人的要求的方式作出承諾。如果要約規(guī)定了一種承諾方式，但并沒(méi)有規(guī)定這是唯一的承諾方式，則一般來(lái)說(shuō)，受要約人可以比要約規(guī)定的方式更為迅捷的方式作出承諾。反之，受要約人如果使用比要約的規(guī)定更為遲緩的方式，則為無(wú)效。對(duì)于承諾的特定方式問(wèn)題，有的法律作了規(guī)定，如意大利民法典第1326條規(guī)定：“當(dāng)要約人對(duì)承諾要求特定形式時(shí)，如果承諾以不同于要求的形式發(fā)出，則該承諾無(wú)效?！庇行﹪?guó)家的法律沒(méi)有特別規(guī)定，但一般可從其對(duì)意思表示或?qū)贤问降囊笾型茢喑鰜?lái)。

第二十三條 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。

要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：

（一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；

（二）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

【釋義】本條是對(duì)承諾到達(dá)時(shí)間的規(guī)定。

要約中規(guī)定了承諾期限的，承諾必須在要約規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。因?yàn)槌^(guò)承諾期限，則要約失效，在此期限內(nèi)作出的承諾才是有效的承諾。

要約沒(méi)有規(guī)定承諾期限的，如果是口頭要約，則按照一般的法律規(guī)定，必須即時(shí)承諾才有效。口頭發(fā)出的要約包括雙方面談提出的要約和在電話交談中提出的要約，對(duì)于這種口頭要約，如當(dāng)時(shí)不立即表示接受，則在談話結(jié)束后，該項(xiàng)口頭要約即不復(fù)存在。如德國(guó)民法典第147條規(guī)定：“對(duì)向在場(chǎng)人發(fā)出的要約，應(yīng)立即作出承諾。一方用電話向另一方發(fā)出要約的，亦同?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第156條規(guī)定：“對(duì)話為要約者，非立時(shí)承諾，即失其拘束力。”根據(jù)解釋，對(duì)話間的要約，他方承諾與否本可立時(shí)決定。故必立時(shí)承諾，始生拘束力，否則契約不能成立。這是沒(méi)有其他條件的?！堵?lián)合同國(guó)際貨物銷售合同公約》、《國(guó)際商事合同通則》的規(guī)定與德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定有些不同，公約第18條中規(guī)定：“對(duì)口頭發(fā)價(jià)必須立即接受，但情況有別者不在此限。”通則第2．7條中也規(guī)定；“對(duì)口頭要約必須立即做出承諾，除非情況另有表明。”“情況有別者”、“情況另有表明”所指何意？是指要約人在口頭要約中規(guī)定了承諾期限等情況，如在口頭要約中說(shuō)：“請(qǐng)?jiān)?日內(nèi)答復(fù)”。本條第二款第（一）項(xiàng)中“當(dāng)事人另有約定的”，不僅指要約人在要約中規(guī)定了承諾期限，也指事先約定好的情況。

要約沒(méi)有規(guī)定承諾期限，如果要約以非對(duì)話方式作出，如何確定承諾的期限？國(guó)外法律有些類似的規(guī)定。德國(guó)民法典第147條中規(guī)定：“對(duì)向非在場(chǎng)人發(fā)出的要約，只能在通常情況下可預(yù)期到達(dá)的時(shí)間內(nèi)作出承諾?！币浴霸谕ǔＧ闆r下可預(yù)期到達(dá)的”時(shí)間作為承諾期限。意大利民法典第1326條規(guī)定?！俺兄Z應(yīng)當(dāng)在要約人確定的期間內(nèi)或者根據(jù)事務(wù)的性質(zhì)或根據(jù)慣例在通常所需的必要期間內(nèi)到達(dá)要約人處?！币浴案鶕?jù)事務(wù)的性質(zhì)或慣例在通常所需的必要期間”作為承諾期限。我國(guó)臺(tái)灣“民法典”第157條規(guī)定：“非對(duì)話為要約者，依通常情形可期待承諾到達(dá)時(shí)期內(nèi)，相對(duì)人不為承諾時(shí)，其要約失其拘束力?！币浴巴ǔＧ樾慰善诖兄Z到達(dá)時(shí)期”作為承諾期限?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第18條規(guī)定，要約中如未規(guī)定時(shí)間，應(yīng)“在一段合理的時(shí)間內(nèi)”送達(dá)要約人，“但須適當(dāng)?shù)乜紤]到交易的情況，包括發(fā)價(jià)人所使用的通訊方法的迅速程度”?！秶?guó)際商事合同通則》第2．7條中的規(guī)定與公約的規(guī)定相仿：“如果未規(guī)定時(shí)間，應(yīng)在考慮了交易的具體情況，包括要約人所使用的通訊方法的快捷程度的一段合理的時(shí)間內(nèi)作出承諾。”這些規(guī)定雖不盡一致，但都考慮了做出承諾所需要的合理的期間，合同法本條沒(méi)有具體規(guī)定情況，只規(guī)定“合理期限”。其意思與有關(guān)國(guó)家的法律以及國(guó)際公約等的規(guī)定的情況是一致的，因此上述規(guī)定可以作為解釋本條的參考。史尚寬對(duì)于“依通常情形可期待承諾到達(dá)時(shí)期”有過(guò)解釋，也可作為參考。解釋說(shuō)，相當(dāng)?shù)钠陂g，可分為三段：

一、要約到達(dá)于受要約人的期間；

二、為承諾所必要的期間；

三、承諾的通知達(dá)到要約人所必要的期間。第一段與第三段的期間，依通訊方式確定，如依郵寄或電報(bào)為要約或回答通常所必要的期間。如果要約及承諾的通知，途中有非常事變（火車障礙、暴風(fēng)雨等）的遲延，要約人如果知道該情況的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)斟酌以定其達(dá)到所必要的期間。此承諾達(dá)到所必要的期間，依其通知的方法而有不同。要約人如特別限定其承諾通知的方法，須以其方法為承諾。否則得依通常交易上所用的方法。以電報(bào)為要約時(shí)，是否必須以電報(bào)作為回答，應(yīng)依要約的性質(zhì)及特別的情事確定。第二段的期間，是自要約達(dá)到時(shí)以至發(fā)送承諾通知的期間，是受要約人審查考慮是否承諾所必要的時(shí)間。這個(gè)時(shí)間可以通常人為標(biāo)準(zhǔn)確定，但依要約的內(nèi)容不同有所差異，內(nèi)容復(fù)雜，審查考慮的時(shí)間就長(zhǎng)，如果還要經(jīng)過(guò)法定代表人或者董事會(huì)的批準(zhǔn)，可能時(shí)間還會(huì)更長(zhǎng)。此三段期間為“依通常情形可期待承諾到達(dá)時(shí)期”，也就是“合理期間”。

第二十四條 要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。

【釋義】本條是對(duì)以信件或者電報(bào)等作出的要約的承諾期限計(jì)算方法的規(guī)定。

以信件或者電報(bào)等發(fā)出要約，要約中規(guī)定了承諾期限，要約人與受要約人如何確定承諾期限的起止時(shí)期，以決定何時(shí)不再受要約之拘束、是否作出承諾、何時(shí)作出承諾、以何種方式作出承諾等，是一個(gè)重要的問(wèn)題。必須確定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)而盡量減少可能發(fā)生的爭(zhēng)議?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第20條中規(guī)定：“發(fā)價(jià)人在電報(bào)或信件內(nèi)規(guī)定的接受期間，從電報(bào)交發(fā)時(shí)刻或信上載明的發(fā)信時(shí)期起算，如信上未載明發(fā)信日期，則從信封上所載日期起算。發(fā)價(jià)人以電話、電傳或其它快速通訊方法規(guī)定的接受期間，以發(fā)價(jià)送達(dá)被發(fā)價(jià)人時(shí)起算?！薄秶?guó)際商事合同通則》第2．8條中的規(guī)定基本上照搬了公約的規(guī)定：“要約人在電報(bào)或信件內(nèi)規(guī)定的期間，應(yīng)從電報(bào)被交發(fā)的時(shí)刻或從信件中載明的發(fā)信日期起算。如信上未載明發(fā)信日期，則從信封上所載日期起算。要約人以快速通訊方法規(guī)定的承諾期間，從要約送達(dá)受要約人時(shí)起算。”

本條參考了公約與通則，規(guī)定了兩種標(biāo)準(zhǔn)。一是信件與電報(bào)，以信件作出的要約，其承諾期限自信件中載明的日期起算，如果信件中沒(méi)有載明日期則從信封上的日期起算，電報(bào)則從交發(fā)時(shí)起算。二是電話、傳真等快速通訊方式，承諾期限從到達(dá)受要的人時(shí)起算。第二十五條 承諾生效時(shí)合同成立。

【釋義】本條是對(duì)合同成立時(shí)間的規(guī)定。承諾為意思表示，所以意思表示效力發(fā)生之時(shí)也就是承諾效力發(fā)生之時(shí)。合同因?qū)Ψ揭s的承諾而成立，所以承諾效力發(fā)生之時(shí)，就是合同成立之時(shí)，承諾生效時(shí)合同成立，這是最大量、最普遍的。但合同成立還有其他方式。傳統(tǒng)上還有三種方式，一是交叉要約，二是同時(shí)表示，三是意思實(shí)現(xiàn)。有的同志認(rèn)為，交叉要約，同時(shí)表示屬于要約、承諾的特例，是互為要約人，互為承諾人。意思實(shí)現(xiàn)則屬于承諾的表述方式，是根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為來(lái)表明承諾。

1．交叉要約。交叉要約是指合同當(dāng)事人采取非直接對(duì)話的方式，作出了為訂立同一內(nèi)容合同的要約。如甲對(duì)乙作出為訂立合同的要約，而乙對(duì)甲也作出了同樣內(nèi)容的要約。此時(shí)雙方的意思表示的內(nèi)容完全一致，而且雙方均有訂立合同的意思表示，并且發(fā)出要約的時(shí)間也幾乎在同時(shí)。既然雙方有相同的意思表示，法律即可推定其必互有承諾的結(jié)果，所以認(rèn)定合同成立。合同成立的時(shí)間以后一個(gè)要約到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)為準(zhǔn)。由于此種情況下難以認(rèn)定誰(shuí)是要約人誰(shuí)是承諾人，因此將此種特別方式作為合同成立的方式之一。

2．同時(shí)表示。同時(shí)表示與交叉要約本質(zhì)上相同，交叉要約是在非直接對(duì)話的方式的情況下發(fā)生的，而同時(shí)表示是在對(duì)話方式的情況下發(fā)生的。指對(duì)話的當(dāng)事人雙方毫無(wú)先后之別，同時(shí)向?qū)Ψ綖橥粌?nèi)容的要約的意思表示。例如，買賣的條件適合當(dāng)事人雙方之意時(shí)雙方同時(shí)拍手，或?qū)τ诘谌怂鞒傻暮贤桨?，?dāng)事人同時(shí)表示同意。與交叉要約一樣，同時(shí)表示亦應(yīng)作為合同成立的特別方式之一。

3．意思實(shí)現(xiàn)。意思實(shí)現(xiàn)是指按照習(xí)慣或事件的性質(zhì)，不需要承諾通知，或者要約人預(yù)先聲明承諾無(wú)需通知，要約人在相當(dāng)時(shí)間內(nèi)如有可以推斷受要約人有承諾意思的客觀事實(shí)，則可以據(jù)此成立合同。按照習(xí)慣或事件的性質(zhì)不需要承諾通知的，比如訂旅館房間、訂飯店席位等，不需要表明承諾，如不承諾則需要告知。推斷受要約人有承諾的客觀事實(shí)，一般是指受要約人不進(jìn)行口頭或書面承諾但按照要約人的要求履行合同義務(wù)，如受委托開始處理委托事務(wù)、發(fā)運(yùn)要約人欲購(gòu)貨物等。

第二十六條 承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的；根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。

【釋義】本條是對(duì)承諾生效時(shí)間的規(guī)定。

承諾生效的時(shí)間即為合同成立的時(shí)間，當(dāng)事人亦于此時(shí)開始享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。承諾生效的時(shí)間又與合同訂立的地點(diǎn)密切相聯(lián)，與法院管轄的確定以及法律的選擇適用密切相關(guān)。確定承諾生效的時(shí)間非常重要。

大陸法系國(guó)家在承諾何時(shí)生效的問(wèn)題上采用到達(dá)主義，或稱為送達(dá)主義。即承諾的意思表示到達(dá)要約人時(shí)生效，合同成立。如德國(guó)民法典第130條中規(guī)定：“在向另一方作出意思表示時(shí)，如果另一方不在場(chǎng)，那么意思表示以其到達(dá)另一方時(shí)發(fā)生效力?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第95條中也規(guī)定：“非對(duì)話而為意思表示，其意思表示，以通知達(dá)到相對(duì)方時(shí)，發(fā)生效力。”根據(jù)到達(dá)主義，要約人收到承諾通知時(shí)，承諾才生效，合同才成立。如果由于郵局、電報(bào)局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。

在承諾何時(shí)生效的問(wèn)題上，英美法系一般認(rèn)為，承諾應(yīng)當(dāng)送達(dá)至要約人，而且直至要約人已被告知并真正收到承諾以前，合同并未成立。承諾必須真正送到要約人的手中，這是個(gè)基本原則。但是，在承諾通過(guò)郵局發(fā)送時(shí)，則有了特別重要的例外。通過(guò)郵局發(fā)送承諾，承諾的意思表示自發(fā)送之時(shí)生效、合同成立。這就是學(xué)者所講的發(fā)信主義，或稱為送信主義。根據(jù)送信主義，一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)郵筒或者把承諾的電報(bào)交給電報(bào)局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。承諾的通知因郵局、電報(bào)局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔(dān)。

《國(guó)際貨物銷售合同公約》第18條中規(guī)定：“接受發(fā)價(jià)于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價(jià)人時(shí)生效?！薄秶?guó)際商事合同通則》第2．6條中也規(guī)定：“對(duì)一項(xiàng)要約的承諾于同意的表示送達(dá)要約人時(shí)生效。”可見(jiàn)公約和通則排除了英美法的以信件與電報(bào)發(fā)送承諾通知上的發(fā)信主義，而采用送達(dá)主義。國(guó)際商事合同通則的解釋說(shuō)，認(rèn)可送達(dá)主義優(yōu)先于發(fā)信主義的理由在于：由受要約人承擔(dān)傳遞的風(fēng)險(xiǎn)比由要約人承擔(dān)更合理，因?yàn)槭鞘芤s人選擇的通訊方式，他知道該方式是否容易出現(xiàn)特別的風(fēng)險(xiǎn)或延誤，他應(yīng)能采取最有效的措施以確保承諾送達(dá)目的地。我們的合同法也采納了送達(dá)主義的做法，規(guī)定“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效”。

承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)，承諾生效?！秶?guó)際貨物銷售合同公約》第18條第3款與《國(guó)際商事合同通則》第2．6條第3款作了基本一致的規(guī)定。通則規(guī)定：“如果根據(jù)要約本身，或依照當(dāng)事人之間建立習(xí)慣做法或依照慣例，受要約人可以通過(guò)做出某行為來(lái)表示同意，而無(wú)須向要約人發(fā)出通知，則承諾于做出該行為時(shí)生效?！蓖▌t并舉例說(shuō)明這個(gè)規(guī)定：為建立一個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)，甲要求乙擬出一份專門的計(jì)劃。在未給甲發(fā)出承諾通知的情況下，乙開始草擬計(jì)劃，并在完成后要求甲根據(jù)要約中所開列的條件付款。此時(shí)，乙無(wú)權(quán)要求付款，因?yàn)橐覐奈赐ㄖ祝麑?duì)要約的所謂承諾沒(méi)有生效。但如果甲在其要約中通知乙隨后的兩周甲不在。如果乙有意承諾該要約，為節(jié)省時(shí)間，他應(yīng)立即著手草擬計(jì)劃。一旦乙開始起草，合同即告成立，即便乙未能將承諾立即通知甲或是延遲通知甲。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用合同法第16條第2款的規(guī)定，即：采用數(shù)據(jù)電文訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。需要說(shuō)明的是，不采用特定系統(tǒng)發(fā)送的傳真、電傳、電報(bào)應(yīng)當(dāng)與信件同樣看待。

第二十七條 承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。

【釋義】本條是對(duì)承諾撤回的規(guī)定。

承諾的撤回是指受要約人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。由于承諾一經(jīng)送達(dá)要約人即發(fā)生法律效力，合同即刻成立，所以撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。如果撤回承諾的通知晚于承諾的通知到達(dá)要約人，則承諾已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人便不能撤回承諾。德國(guó)民法典第130條中規(guī)定：“在向另一方作出意思表示時(shí)，如果另一方不在場(chǎng)，那么意思表示以其到達(dá)另一方時(shí)發(fā)生效力。如果撤銷的通知先于或者同時(shí)到達(dá)另一方，則意思表示不發(fā)生效力?！币獯罄穹ǖ涞?328條規(guī)定：“承諾得被撤回，但撤回的通知要在承諾之前送達(dá)要約人?！?/p>

在英美法，對(duì)于通過(guò)信件和電報(bào)傳遞的承諾由于采取發(fā)信主義，承諾的信件與電報(bào)交發(fā)即生效，因此，承諾的撤回是不可能的。所以，對(duì)于以信件和電報(bào)傳遞的承諾，英美法是不允許撤回的。英美法認(rèn)為，受要約人不享有撤回權(quán)是合理的，可以防止承諾人在發(fā)出承諾之后根據(jù)市場(chǎng)行情變化投機(jī)取巧，看行情漲落，如果不利，就以電話等快速迅速方式撤回承諾。而大陸法認(rèn)為，如同撤回要約一樣，受要約人應(yīng)當(dāng)有權(quán)決定承諾。

《國(guó)際貨物銷售合同公約》第22條規(guī)定：“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時(shí)送達(dá)發(fā)價(jià)人。”《國(guó)際商事合同通則》第2．10條也規(guī)定：“承諾可以撤回，只要撤回通知在承諾本應(yīng)生效之前或同時(shí)送達(dá)要約人?！笨梢?jiàn)，兩者的規(guī)定都采用了送達(dá)主義原則，而沒(méi)有采納發(fā)信主義原則，允許受要約人撤回承諾。通則解釋說(shuō)，對(duì)于承諾的撤回，規(guī)定了與要約的撤回相同的原則，即受要約人可以改變其想法并撤回承諾。合同法采納了大陸法與國(guó)際公約的規(guī)定。

第二十八條 受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！踞屃x】本條是對(duì)延遲承諾的規(guī)定。

承諾本應(yīng)在承諾期限內(nèi)作出，超過(guò)有效的承諾期限，要約已經(jīng)失效，對(duì)于失效的要約發(fā)出承諾，不能發(fā)生承諾的效力，應(yīng)視為新要約。如德國(guó)民法典第150條、日本民法典第523條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第160條均規(guī)定，遲到的承諾，視為新要約。有的國(guó)家規(guī)定，如果要約人欲使該承諾生效，則應(yīng)當(dāng)立即通知受要約人。如意大利民法典第1326條第3款規(guī)定：“即使承諾遲延，要約人亦可以保留遲延承諾的效力，但是，以立即向另一方發(fā)出通知為限?！边@樣規(guī)定的結(jié)果與德國(guó)、日本以及臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定是一樣的。遲延的承諾視為新要約，立即發(fā)出通知等于是對(duì)此新要約的承諾。

遲到的承諾視為新要約，英美法也有同樣的原則。但是，英美法的要約通常是虛盤，其有效期常常采用合理期限進(jìn)行推定。如果承諾明顯地遲發(fā)了，明顯地超過(guò)了合理期限，當(dāng)然不能生效。但是，有許多承諾難于判斷是否在合理期間發(fā)出的。判例法認(rèn)為，如果受要約人有根據(jù)認(rèn)為其承諾是在合理期間內(nèi)發(fā)出的，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，要約人應(yīng)當(dāng)接受這個(gè)承諾。如果根據(jù)他的理由斷定這個(gè)承諾已經(jīng)逾期，不愿承認(rèn)這個(gè)承諾，他就必須把這個(gè)意思及時(shí)通知受要約人，否則承諾有效、合同成立。

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第21條第1款的規(guī)定與意大利的規(guī)定相仿：“逾期接受仍有接受的效力，如果發(fā)價(jià)人毫不遲延地用口頭或書面將此種意見(jiàn)通知被發(fā)價(jià)人。”《國(guó)際商事合同通則》第2．9條中也有類似的規(guī)定；“逾期承諾仍應(yīng)具有承諾的效力，如果要約人毫不延遲地告知受要約人該承諾具有效力或就該承諾的效力發(fā)出通知。”通則的解釋是，逾期承諾通常無(wú)效，本條中此項(xiàng)的規(guī)定與《國(guó)際貨物銷售合同公約》第21條的規(guī)定一致。如果要約人接受逾期承諾，則在一項(xiàng)逾期的承諾送達(dá)要約人時(shí)，而不是在要約人通知受要約人其認(rèn)為該逾期承諾有效時(shí)，合同視為成立。并舉例說(shuō)明：甲指定3月31日為承諾其要約的最后期限。乙的承諾于4月3日送達(dá)甲。甲仍然對(duì)該合同有興趣，愿意接受乙的逾期承諾，并且立即通知了乙。雖然該通知是在4月5日才送達(dá)乙，但合同于4月3日成立。

本條的規(guī)定參考了公約與通則。受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾，要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的，該承諾有效。另外，本條的“承諾期限”不但指要約人在要約中規(guī)定的承諾期限，也指要約人未規(guī)定承諾期限，而根據(jù)實(shí)際需要推斷的合理的承諾期限。

第二十九條 受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

【釋義】本條是對(duì)未遲發(fā)而遲到承諾的規(guī)定。

受要約人在要約的有效期限內(nèi)發(fā)出承諾通知，依通常情形可于有效期限內(nèi)到達(dá)要約人而遲到的，對(duì)這樣的承諾，如果要約人不愿意接受，即負(fù)有對(duì)承諾人發(fā)遲到通知的義務(wù)。要約人及時(shí)發(fā)出遲到通知后，該遲到的承諾不生效力、合同不成立。如果要約人怠于發(fā)遲到通知，則該遲到的承諾視為未遲到的承諾，具有承諾的效力、合同成立。這是大陸法的一個(gè)基本原則。大陸法有關(guān)國(guó)家如德國(guó)、日本等以及我國(guó)臺(tái)灣一般都有類似規(guī)定，如德國(guó)民法典第149條規(guī)定：“承諾通知遲延到達(dá)時(shí)，如果要約人可能知道依通常傳達(dá)情形可以及時(shí)到達(dá)，而且以前尚未有過(guò)同樣情形的，要約人應(yīng)在收到承諾通知后，立即將遲延情況通知承諾人。要約人怠于發(fā)出上述通知的，承諾視為未遲延。”英美法以信件、電報(bào)發(fā)送承諾采用發(fā)信主義，發(fā)出即生效，因此不存在這個(gè)問(wèn)題。

《聯(lián)合同國(guó)際貨物銷售合同公約》第21條第2款規(guī)定：“如果載有逾期接受的信件或其它書面文件表明，它是在傳遞正常、能及時(shí)送達(dá)發(fā)價(jià)人的情況下寄發(fā)的，則該項(xiàng)逾期接受具有接受的效力，除非發(fā)價(jià)人毫不遲延地用口頭或書面通知被發(fā)價(jià)人：他認(rèn)為他的發(fā)價(jià)已經(jīng)失效?！薄秶?guó)際商事合同通則》第2．9條第2款作了與公約一致的規(guī)定。通則對(duì)此問(wèn)題的解釋是，只要承諾是因受要約人未及時(shí)發(fā)送而逾期，一般認(rèn)定其無(wú)效，除非要約人有明確相反的表示。如受要約人已及時(shí)答復(fù)，只是因?yàn)椴豢深A(yù)料的傳遞延遲導(dǎo)致承諾逾期送達(dá)要約人，情況則不一樣。在這種情況下，受要約人對(duì)能夠及時(shí)送達(dá)承諾的信賴應(yīng)該得到保護(hù)，其結(jié)果是逾期的承諾視為有效，除非要約人毫不延遲地拒絕。本條第二款所要求的唯一條件是，載有逾期承諾的信件或其他書面文件可以表明其傳遞正常，能夠及時(shí)送達(dá)要約人。并舉例說(shuō)明：甲指定3月31日為承諾其要約的最后期限。乙知道信件經(jīng)航空傳遞到甲需要3天時(shí)間，乙于3月25日發(fā)出了載有承諾的信件。由于甲的國(guó)家郵政部門罷工，信封上蓋有郵寄日期的信件4月3日才到。乙的承諾雖然逾期了，但仍應(yīng)有效，除非甲毫不延遲地拒絕。

合同法本條采納了大陸法系國(guó)家以及公約與通則的規(guī)定，通則對(duì)該原則的解釋也適用于本條。

第三十條 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

【釋義】本條是關(guān)于承諾對(duì)要約的內(nèi)容變更的規(guī)定。

承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容完全一致，不得作任何更改，是英美法與大陸法兩大法系一致的原則。否則，視為新的要約。但在解釋上，也并非鐵板一塊。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的承諾往往不是簡(jiǎn)單地回答“是”或者“同意”，承諾是否與要約完全一致，也是需要進(jìn)行判斷的。形式上雖然承諾對(duì)要約內(nèi)容有變更，但實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有變更的，仍然可以認(rèn)為與要約一致，承諾仍為有效。比如就要約的主要內(nèi)容意思一致，僅就要約的附隨事項(xiàng)附以條件或者為其他變更，承諾仍為有效。

要求承諾與要約的內(nèi)容絕對(duì)一致，不利于合同的成立，不利于鼓勵(lì)交易。在英美法，也突破了所謂的鏡像原則。美國(guó)統(tǒng)一商法典第2—207條第1款規(guī)定：“在合理時(shí)間內(nèi)寄送的承諾表示或確認(rèn)書，只要確定并且及時(shí)，即使與原要約或原同意的條款有所不同或?qū)ζ溆兴a(bǔ)充，仍具有承諾的效力，除非承諾中明確規(guī)定，以要約人同意這些不同的條款為承諾的生效條件?！痹诘?款中，明確規(guī)定如果“補(bǔ)充條款對(duì)合同作了實(shí)質(zhì)性改變”則不“構(gòu)成合同的組成部分”。

因此，可以認(rèn)為，承諾對(duì)要約的內(nèi)容并非絕對(duì)不可以改變，對(duì)非實(shí)質(zhì)內(nèi)容可以變更，改變實(shí)質(zhì)內(nèi)容則是一個(gè)新要約。問(wèn)題在于，什么樣的內(nèi)容是非實(shí)質(zhì)性的？《國(guó)際貨物銷售合同公約》第19條第3款規(guī)定：“有關(guān)貨物價(jià)格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時(shí)間、一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭(zhēng)端等等的添加或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更發(fā)價(jià)的條件?！钡?，除了列舉的這些項(xiàng)目，其他項(xiàng)目如合同的標(biāo)的、合同所適用的法律等是不是實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容？就列出的項(xiàng)目來(lái)說(shuō)，是否任何一點(diǎn)改變就是實(shí)質(zhì)性改變呢？

《國(guó)際商事合同通則》第2．11條也規(guī)定了實(shí)質(zhì)性改變合同構(gòu)成反要約，但沒(méi)有具體列項(xiàng)規(guī)定什么條款是實(shí)質(zhì)性條款。通則認(rèn)為，什么能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更，對(duì)此無(wú)法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。如果添加條款或差異條款的內(nèi)容涉及價(jià)格或支付方式、非金錢債務(wù)的履行地點(diǎn)和時(shí)間、一方當(dāng)事人對(duì)其他人承擔(dān)責(zé)任的限度或爭(zhēng)議的解決等問(wèn)題，則通常（但不是必然）構(gòu)成對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性變更。對(duì)此總是應(yīng)予考慮的一個(gè)重要因素是，變更條款或差異條款在有關(guān)的貿(mào)易領(lǐng)域中須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。

本條對(duì)實(shí)質(zhì)性條款作了列舉，所列項(xiàng)目為實(shí)質(zhì)性條款，但實(shí)質(zhì)性條款不限于所列各項(xiàng)。如對(duì)法律的選擇也應(yīng)是實(shí)質(zhì)性的條款。本條對(duì)于實(shí)質(zhì)性條款項(xiàng)目的開列具有提示性質(zhì)。所列實(shí)質(zhì)性條款在實(shí)際交易的具體合同中是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性改變，還需就個(gè)案進(jìn)行具體分析。

第三十一條 承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！踞屃x】本條是關(guān)于承諾對(duì)要約內(nèi)容作非實(shí)質(zhì)性變更的規(guī)定。

對(duì)于要約的內(nèi)容作非實(shí)質(zhì)性變更的承諾，如何處理，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第19條第1款和第2款規(guī)定：“對(duì)發(fā)價(jià)表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復(fù)，即為拒絕該項(xiàng)發(fā)價(jià)，并構(gòu)成還價(jià)。但是，對(duì)發(fā)價(jià)表示接受但載有添加或不同條件的答復(fù)，如所載的添加或不同條件在實(shí)質(zhì)上并不變更該項(xiàng)發(fā)價(jià)的條件，除發(fā)價(jià)人在不過(guò)分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知反對(duì)其間的差異外，仍構(gòu)成接受。如果發(fā)價(jià)人不做出這種反對(duì)，合同的條件就以該項(xiàng)發(fā)價(jià)的條件以及接受通知內(nèi)所載的更改為準(zhǔn)，”《國(guó)際商事合同通則》第2．11條的規(guī)定與公約該兩款的規(guī)定是一致的。

本條的規(guī)定參考了美國(guó)統(tǒng)一商法典、公約以及通則的規(guī)定，本條的意思與公約及通則的規(guī)定相同。

第三十二條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。

【釋義】本條是對(duì)采用合同書形式訂立的合同何時(shí)成立的規(guī)定。

采用合同書等書面形式訂立合同，由合同雙方當(dāng)事人簽字、蓋章是我國(guó)企業(yè)間訂立合同的一般方式。我國(guó)有關(guān)法律、行政法規(guī)也有關(guān)于簽字、蓋章的規(guī)定。如我國(guó)技術(shù)合同法第十條、涉外經(jīng)濟(jì)合同法第七條等都有規(guī)定，如技術(shù)合同法規(guī)定：“技術(shù)合同自當(dāng)事人在合同上簽名、蓋章后成立?！焙贤ㄖ斜Ａ暨@一我國(guó)貿(mào)易實(shí)踐中行之有效的簽訂書面合同的方式。除非法律、行政法規(guī)要求必須簽訂合同書，當(dāng)事人要求簽訂合同書的，一般應(yīng)當(dāng)在合同成立之前提出，因在承諾生效之后提出簽訂合同書的，對(duì)方當(dāng)事人可以拒絕，并且，在承諾生效之后提出簽訂合同書的，因?yàn)楹贤呀?jīng)成立，合同書只是作為合同成立的證明，合同并非從簽字蓋章時(shí)成立。

第三十三條 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。

【釋義】本條是對(duì)確認(rèn)書的規(guī)定。

當(dāng)事人在合同的訂立過(guò)程中，常常會(huì)提出簽訂確認(rèn)書的要求。按照我國(guó)對(duì)外貿(mào)易企業(yè)的習(xí)慣做法，雙方以函電方式達(dá)成協(xié)議后，中方往往還要提出一式兩份的銷售確認(rèn)書，郵寄對(duì)方交換簽字后，才作為合同正式成立的依據(jù)。這種銷售確認(rèn)書實(shí)質(zhì)上是一份簡(jiǎn)單的書面合同。涉外經(jīng)濟(jì)合同法反映了我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的這種習(xí)慣做法，該第七條中規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立。通過(guò)信件、電報(bào)、電傳達(dá)成協(xié)議，一方當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)，方為合同成立”。

這一規(guī)定雖然沒(méi)有明確何時(shí)可以提出簽訂確認(rèn)書，但不能理解為允許當(dāng)事人在承諾生效后即合同成立后提出簽訂確認(rèn)書的要求，否則，和對(duì)要約與承諾的科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定是相矛盾的。

因此，本條規(guī)定，采用信件、數(shù)據(jù)電文訂立合同的，當(dāng)事人可以在要約或者承諾中提出簽訂確認(rèn)書的要求，合同以最后簽訂的確認(rèn)書為成立。一方當(dāng)事人在承諾生效后（即合同成立后）提出簽訂確認(rèn)書的要求，如果對(duì)方不表示同意，不影響已經(jīng)成立的合同的效力。按照本條規(guī)定，在合同成立后，如果一方當(dāng)事人提出簽訂確認(rèn)書的要求，對(duì)合同的成立不產(chǎn)生任何影響。

第三十四條 承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

【釋義】本條是對(duì)合同成立地點(diǎn)的規(guī)定。

承諾生效合同成立，而承諾生效地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)是基本原則。大陸法系與英美法系在某些方式的合同成立上因采取不同的原則而使合同的成立時(shí)間及地點(diǎn)有所不同。在以信件與電報(bào)訂立合同的情況下，在英美法，由于承諾生效采取發(fā)信主義，因而承諾生效的地點(diǎn)為發(fā)信人所在地，承諾生效的地點(diǎn)又是合同成立的地點(diǎn)。而在大陸法，由于承諾生效采用送達(dá)主義，承諾生效的地點(diǎn)為收件人所在地，因而合同成立的地點(diǎn)為收件人所在地。

一般來(lái)說(shuō)，承諾生效合同成立的，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。而法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。如當(dāng)事人在合同成立前要求采用確認(rèn)書、合同書等書面形式的，確認(rèn)書從簽訂生效時(shí)起合同成立，合同成立時(shí)的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。合同書從簽字或者蓋章時(shí)起成立，簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定必須經(jīng)過(guò)公證合同才成立的，公證的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

合同成立的地點(diǎn)也可以由雙方當(dāng)事人自行約定。

以數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，其合同的成立地點(diǎn)如何確定？本條的規(guī)定參考了聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)的《電子商業(yè)示范法》。

示范法第15條第4款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)，就本款的目的而言：（l）如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，應(yīng)以對(duì)基礎(chǔ)交易具有最密切關(guān)系的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無(wú)任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；（2）如發(fā)端人或收件人沒(méi)有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)?！笔痉斗▽?duì)此款解釋說(shuō)，此款的目的是解決數(shù)據(jù)電文的收到地點(diǎn)問(wèn)題。規(guī)定此條確定收到地點(diǎn)的規(guī)則，主要原因在于要處理電子商業(yè)中特有的情況，那就是，收件人收到數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)或者檢索到數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)常常是設(shè)在非收件人所在地的一個(gè)管轄區(qū)內(nèi)。作出這一規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是要確保一個(gè)信息系統(tǒng)的地點(diǎn)不作為決定性因素，確保收件人與視作收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系，而且發(fā)端人可以隨時(shí)查到該地點(diǎn)。該款的規(guī)定只是在法律事實(shí)上確立一種不容反駁的推定，當(dāng)另一項(xiàng)法律（如有關(guān)合同訂立或法律沖突的法律）要求確定一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的收到地點(diǎn)時(shí)，即可使用這種推定。在示范法的制定過(guò)程中，有人認(rèn)為，在計(jì)算機(jī)傳輸?shù)姆秶猓ㄈ缭谑褂秒妶?bào)或電傳時(shí)），區(qū)分一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的推定收到地點(diǎn)與該數(shù)據(jù)電文按收到時(shí)間實(shí)際到達(dá)的地點(diǎn)是不合宜的。因此，這項(xiàng)規(guī)定的范圍只包括數(shù)據(jù)電文以計(jì)算機(jī)手段的傳遞。

示范法的解釋把此款的立法目的、理由與適用的范圍說(shuō)得很清楚。這個(gè)解釋適用于對(duì)本條第2款。

第三十五條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

【釋義】本條是對(duì)采用合同書形式訂立合同如何確定合同成立地點(diǎn)的規(guī)定。

非要式的合同，一般以承諾生效地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。要式合同，以要式達(dá)成的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。雙方當(dāng)事人在合同成立以前約定以合同書形式訂立合同的，以簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。如果當(dāng)事人以要約與承諾達(dá)成合同后又協(xié)商簽訂合同書的，除非當(dāng)事人另有約定，合同已于承諾生效時(shí)成立，承諾生效的地點(diǎn)為合同訂立的地點(diǎn)，不適用本條的規(guī)定。

本條規(guī)定，也適用于雙方當(dāng)事人在合同成立前約定簽訂確認(rèn)書的情況。

第三十六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

【釋義】本條是對(duì)應(yīng)當(dāng)采用書面形式而未采用的合同如何成立的規(guī)定。

法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立的合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同。在未采用書面形式之前，應(yīng)當(dāng)推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于當(dāng)事人之間是否真正存在一個(gè)合同。如果合同已經(jīng)得到履行，即使沒(méi)有以規(guī)定或者約定的書面形式訂立，合同也應(yīng)當(dāng)是成立的。如果合同不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就是有效的。第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

【釋義】本條是對(duì)沒(méi)有簽字或者蓋章的合同書如何成立的規(guī)定。

在合同書中雙方當(dāng)事人的簽字蓋章是十分重要的，沒(méi)有雙方當(dāng)事人的簽字蓋章，就不能最終確認(rèn)當(dāng)事人對(duì)合同的內(nèi)容協(xié)商一致，也就不能證明合同的成立有效，所以本法第三十二條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。但是，雙方當(dāng)事人的簽字蓋章也只是形式問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)追求當(dāng)事人的真實(shí)意思。如果一個(gè)以合同書形式訂立的合同已經(jīng)履行，而僅僅是沒(méi)有簽字蓋章，就認(rèn)定合同不成立，則違背了當(dāng)事人的真實(shí)意思。當(dāng)事人既然已經(jīng)履行。合同當(dāng)然成立，除非當(dāng)事人的協(xié)議違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

第三十八條 國(guó)家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。

【釋義】本條是對(duì)依照國(guó)家的指令性任務(wù)和國(guó)家訂貨任務(wù)訂立合同的規(guī)定。

過(guò)去，我國(guó)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，隨著改革開放的深入和擴(kuò)大，建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，國(guó)家指令性計(jì)劃管理的范圍逐步縮小，數(shù)量逐步減少，作用逐漸減弱，市場(chǎng)對(duì)資源配置的作用明顯增強(qiáng)。國(guó)家指令性計(jì)劃的具體指標(biāo)，由國(guó)家計(jì)委會(huì)同有關(guān)部門確定。有的重要物資的指令性計(jì)劃，還要報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。

對(duì)國(guó)家指令性任務(wù)所涉及的工礦產(chǎn)品，有的開始施行國(guó)家訂貨制度。我國(guó)從1992年起開始試行國(guó)家訂貨，其目的是在我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，國(guó)家指令性計(jì)劃的范圍和品種數(shù)量大幅度縮小的情況下，為了維護(hù)全國(guó)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)的穩(wěn)定，保證國(guó)防軍工、重點(diǎn)建設(shè)以及國(guó)家戰(zhàn)略儲(chǔ)備的需要，對(duì)于國(guó)家還必須掌握的一些重要物資，將以國(guó)家訂貨方式逐步取代重要物資分配的指令性計(jì)劃管理。從有關(guān)部門的設(shè)想來(lái)看，國(guó)家訂貨與原有的國(guó)家指令性計(jì)劃管理的區(qū)別主要是，訂貨的價(jià)格比過(guò)去進(jìn)一步放開，同時(shí)國(guó)家也不再保證生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)條件，但可以作協(xié)調(diào)工作。

為保證國(guó)防軍工、重點(diǎn)建設(shè)以及國(guó)家戰(zhàn)略儲(chǔ)備的需要，對(duì)國(guó)家下達(dá)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)的，必須予以充分保障，不能借口合同自愿不落實(shí)國(guó)家下達(dá)的指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)。因此，合同法規(guī)定，國(guó)家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。

第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。

【釋義】本條是對(duì)格式條款的規(guī)定。

“格式條款”，又稱為標(biāo)準(zhǔn)條款、標(biāo)準(zhǔn)合同、格式合同、定式合同、定型化合同，也有人稱作附合合同等。

格式條款，是自19世紀(jì)以來(lái)發(fā)展起來(lái)的，是由于某些行業(yè)進(jìn)行頻繁地、重復(fù)性地交易的過(guò)程中為了簡(jiǎn)化合同訂立的程序而形成的。這些行業(yè)一般是發(fā)展較大的具有一定規(guī)模的企業(yè)，往往具有壟斷性。如水、電、熱力、燃?xì)?、郵電、電信、保險(xiǎn)、鐵路、航空，公路、海運(yùn)等等行業(yè)。有公用事業(yè)，也有一般的大企業(yè)。格式條款具有以下特點(diǎn)：

1．作為要約，其對(duì)象具有廣泛性。要約向公眾發(fā)出，任何人只要同意要約的規(guī)定就可以簽訂合同。2．條款具有持久性。格式條款一般是經(jīng)過(guò)認(rèn)真研究擬定的，在一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)不會(huì)改變。3．條款具體細(xì)致。格式條款往往內(nèi)容繁復(fù)，條款甚多，具體細(xì)致。4．由事業(yè)者提出。不論是由事業(yè)者自行擬定或由某行業(yè)協(xié)會(huì)擬定，無(wú)論以何種形式表現(xiàn)，可以合同書形式、票證形式或者其他形式，甚至其條款并不在書面形式上記載，但是由事業(yè)者一方提出。但如果格式合同是由政府部門擬定的，一般不作為格式條款。但也有學(xué)者認(rèn)為，如果涉及部門利益，有明顯不合理?xiàng)l款，政府部門擬定的格式合同也應(yīng)作為本法中的格式條款。

使用格式條款的好處是，簡(jiǎn)捷、省時(shí)、方便、降低交易成本，但其弊端在于，提供商品或者服務(wù)的一方往往利用其優(yōu)勢(shì)地位，制定有利于自己而不利于交易對(duì)方的條款，這一點(diǎn)在消費(fèi)者作為合同相對(duì)方時(shí)特別突出。因此，必須在立法上予以限制。合同法本條第一款規(guī)定了提供格式條款一方在擬定格式條款以及在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則和義務(wù)。首先，應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不能利用自己的優(yōu)勢(shì)地位制定不公平的條款欺負(fù)對(duì)方當(dāng)事人。其次，提供格式條款的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對(duì)方提出的要求，對(duì)該類條款予以說(shuō)明。

第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。

【釋義】本條是對(duì)格式條款無(wú)效的規(guī)定。

本條明確規(guī)定了格式條款在什么情況下無(wú)效。本法第五十二條是對(duì)于無(wú)效合同的規(guī)定。如果格式條款具有本法第五十二條規(guī)定的情形當(dāng)然無(wú)效。本法第五十三條是對(duì)合同中的免責(zé)條款的規(guī)定，如果合同中有免除“造成對(duì)方人身傷害的”或者“因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的”責(zé)任的條款，則該條款無(wú)效。如果格式條款具有第五十三條規(guī)定的情形，當(dāng)然無(wú)效。

除了上述兩種情況，如果提供格式條款的一方當(dāng)事人免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方當(dāng)事人的主要權(quán)利，則該條款無(wú)效。這一規(guī)定與第五十二條、第五十三條規(guī)定的情形一樣，是當(dāng)然無(wú)效的條款，即使當(dāng)事人同意，也不使其產(chǎn)生效力。

第四十一條 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

【釋義】本條是對(duì)格式條款解釋以及格式條款與非格式條款不一致時(shí)如何處理的規(guī)定。對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議，對(duì)該條款的解釋，當(dāng)然適用本法第125條關(guān)于合同解釋的規(guī)定。但是，在對(duì)格式條款的解釋上還是適用本條的特別規(guī)定。按通常理解予以解釋，指的是當(dāng)提供格式條款的對(duì)方訂約能力較弱時(shí)，可以不按提供格式條款的一方的理解予以解釋，而是按可能訂立該合同的一般人的理解予以解釋，這對(duì)保護(hù)采用格式條款訂立合同的公民、小企業(yè)是有利的。有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，也就是作出有利于其相對(duì)方的解釋。

非格式條款一般是在格式條款外另行商定的條款，或?qū)υ瓉?lái)的格式條款重新協(xié)商修改的條款，是當(dāng)事人特別約定的，如果與格式條款不一致，當(dāng)然采用非格式條款。

第四十二條 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

【釋義】本條是對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)定。

締約過(guò)失責(zé)任指因當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中，因違背誠(chéng)實(shí)信用原則而給對(duì)方造成損失的賠償責(zé)任。

根據(jù)自愿原則，當(dāng)事人可以自由決定是否訂合同，與誰(shuí)訂合同，訂什么樣的合同。為訂立合同與他人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成的，一般不承擔(dān)責(zé)任。但是，當(dāng)事人進(jìn)行合同的談判，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。根據(jù)本條規(guī)定。有下列情況之一，給對(duì)方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。1．假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。所謂“假借”就是根本沒(méi)有與對(duì)方訂立合同的目的，與對(duì)方進(jìn)行談判只是個(gè)借口，目的是損害對(duì)方或者第三人的利益，惡意地與對(duì)方進(jìn)行合同談判。如通則舉的一個(gè)例子：甲知道乙有轉(zhuǎn)讓餐館的意圖，甲并不想購(gòu)買該餐館，但為了阻止乙將餐館賣給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手丙，卻假意與乙進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間的談判。當(dāng)丙買了另一家餐館后，甲中斷了談判。后來(lái)乙以比而出價(jià)更低的價(jià)格將餐館轉(zhuǎn)讓了。2．在訂立合同中隱瞞重要事實(shí)或者提供虛假情況。如意大利民法典第1338條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道契約無(wú)效原因存在的一方?jīng)]有將其通知另一方，則該方要為此就對(duì)方在契約有效期內(nèi)基于依賴、沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

3．其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。當(dāng)事人按照誠(chéng)實(shí)信用的原則進(jìn)行談判，有談成的，有談不成的，都不足為奇，中途停止談判也是正常的。但是，如果當(dāng)事人違背誠(chéng)實(shí)信用的原則終止談判，就是不正常的，如果損害對(duì)方當(dāng)事人的利益則要承擔(dān)締約過(guò)失的責(zé)任，賠償損失。比如，甲向乙保證，如果乙努力取得經(jīng)驗(yàn)并準(zhǔn)備投資15萬(wàn)美元，則向乙授予專營(yíng)許可。此后的兩年間，乙為訂立該合同作了大量工作，且一直深信將會(huì)得到甲的專營(yíng)許可。當(dāng)訂立協(xié)議的一切準(zhǔn)備工作就緒時(shí)，甲通知乙必須投資更多的金額。乙拒絕了這種要求，同時(shí)乙有權(quán)要求甲補(bǔ)償其為準(zhǔn)備訂立合同所發(fā)生的費(fèi)用。

負(fù)有締約過(guò)失責(zé)任的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)賠償受損害的當(dāng)事人。賠償應(yīng)當(dāng)以受損害的當(dāng)事人的損失為限。這個(gè)損失包括直接利益的減少，如談判中發(fā)生的費(fèi)用，還應(yīng)當(dāng)包括受損害的當(dāng)事人因此失去的與第三人訂立合同的機(jī)會(huì)的損失。

第四十三條 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

【釋義】本條是對(duì)當(dāng)事人保密義務(wù)的規(guī)定。

在一般的合同訂立過(guò)程中，不涉及商業(yè)秘密的問(wèn)題。因此，沒(méi)有必要將當(dāng)事人雙方在合同談判的過(guò)程中交換的信息都作為商業(yè)秘密來(lái)處理。這些信息可能是很有用的，也很有價(jià)值。如果不是商業(yè)秘密，當(dāng)事人均可以使用這些信息。比如當(dāng)事人要購(gòu)買一種機(jī)器，可以向很多生產(chǎn)或者出售這種機(jī)器的商家發(fā)出要約邀請(qǐng)，邀請(qǐng)向他們發(fā)出要約，介紹所生產(chǎn)或者出售的機(jī)器的價(jià)格、性能、技術(shù)指標(biāo)等。在這個(gè)過(guò)程中，當(dāng)事人會(huì)了解到這種機(jī)器的性能標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)細(xì)節(jié)等許多情況，這樣就可以更有把握地選擇商家訂立合同。

但是，如果訂立合同的過(guò)程中知悉到商業(yè)秘密，情況就有很大不同。按照我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條中的規(guī)定，商業(yè)秘密是指，不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。技術(shù)信息，比如技術(shù)秘密，可以給權(quán)利人帶來(lái)很大的經(jīng)濟(jì)利益。在經(jīng)營(yíng)方面的經(jīng)營(yíng)信息，比如說(shuō)客戶名單，為交易帶來(lái)極大的便利條件，對(duì)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，比如材料與成品的購(gòu)銷，意義重大。這些信息，一般當(dāng)事人是嚴(yán)格保密的，除非當(dāng)事人認(rèn)為其不需要保密。商業(yè)秘密受法律保護(hù)，任何人不得采用非法手段獲取、泄露、使用他人的商業(yè)秘密，否則要承擔(dān)法律責(zé)任。在訂立合同的過(guò)程中，為達(dá)成協(xié)議，有時(shí)告訴對(duì)方當(dāng)事人商業(yè)秘密是必須的，但一般也提請(qǐng)對(duì)方不得泄露、使用。在這種情況下，對(duì)方當(dāng)事人有義務(wù)不予泄露，也不能使用。如果違反規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此給對(duì)方造成損害的賠償責(zé)任。在有的情況下，雖然一方當(dāng)事人沒(méi)有明確告知對(duì)方當(dāng)事人有關(guān)的信息是商業(yè)秘密，基于此種信息的特殊性質(zhì)，按照一般的常識(shí)，對(duì)方當(dāng)事人也不應(yīng)當(dāng)泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?，否則有背于誠(chéng)實(shí)信用原則，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。比如，乙與丙是兩個(gè)主要的轎車生產(chǎn)商。甲有意與乙或者丙達(dá)成一合資企業(yè)協(xié)議。在與乙的談判過(guò)程中，甲收到了乙關(guān)于新型車設(shè)計(jì)方案的詳細(xì)資料。盡管乙沒(méi)有明確要求甲將該信息作為秘密，但因?yàn)檫@是一種新車的設(shè)計(jì)方案，甲負(fù)有不向丙披露的義務(wù)，只要合同尚未達(dá)成，甲也不能將該設(shè)計(jì)方案用于自己的生產(chǎn)程序。無(wú)論合同是否達(dá)成，當(dāng)事人均不得泄露或者不正當(dāng)使用所知悉的商業(yè)秘密，而且只要商業(yè)秘密仍然是商業(yè)秘密，無(wú)論經(jīng)過(guò)了多長(zhǎng)時(shí)間，都不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩２坏眯孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密，不僅僅是合同法的要求，其他法律如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等也有規(guī)定。因此，違反法律規(guī)定泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密的，不僅僅限于承擔(dān)民事賠償責(zé)任，還有可能承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任?？倓t 第三章 合同的效力

本章共十六條，是關(guān)于合同效力的規(guī)定。合同的效力，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一定的法律拘束力，也就是通常說(shuō)的合同的法律效力。本章對(duì)合同的生效時(shí)間、附條件的合同、附期限的合同、效力待定合同、表見(jiàn)代理合同、無(wú)效合同、可撤銷合同等合同效力的主要問(wèn)題作了規(guī)定。

第四十四條 依法成立的合同，自成立時(shí)生效。

法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

【釋義】本條是對(duì)合同生效時(shí)間的規(guī)定。

合同生效是指合同產(chǎn)生法律約束力。合同生效后，其效力主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1．在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力。一旦合同成立生效后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同的規(guī)定，享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)事人依法受合同的拘束，是合同的對(duì)內(nèi)效力。當(dāng)事人必須遵循合同的規(guī)定，依誠(chéng)實(shí)信用的原則正確、完全地行使權(quán)利和履行義務(wù)，不得濫用權(quán)利，違反義務(wù)。在客觀情況發(fā)生變化時(shí)，當(dāng)事人必須依照法律或者取得對(duì)方的同意，才能變更或解除合同。2．合同生效后產(chǎn)生的法律效果還表現(xiàn)在對(duì)當(dāng)事人以外的第三人產(chǎn)生一定的法律拘束力。合同的這一效力表現(xiàn)，稱為合同的對(duì)外效力。合同一旦生效后，任何單位或個(gè)人都不得侵犯當(dāng)事人的合同權(quán)利，不得非法阻撓當(dāng)事人履行義務(wù)。

3．合同生效后的法律效果還表現(xiàn)在，當(dāng)事人違反合同的，將依法承擔(dān)民事責(zé)任，必要時(shí)人民法院也可以采取強(qiáng)制措施使當(dāng)事人依合同的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任、履行義務(wù)，對(duì)另一方當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)救。對(duì)此本法第七章作了規(guī)定。

什么樣的合同才能生效？民法通則第五十五條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)該具備下列條件：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

（二）意思表示真實(shí)；

（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益。這是合同的一般生效要件。

合同什么時(shí)候產(chǎn)生效力？我國(guó)民法通則第五十七條規(guī)定，民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。本條對(duì)合同何時(shí)生效作了兩層規(guī)定：

1．依法成立的合同，自成立時(shí)生效。也就是說(shuō)，合同的生效，原則上是與合同的成立一致的，合同成立就產(chǎn)生效力。那么合同何時(shí)成立？根據(jù)本法第二十五條的規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立?！崩缳I賣合同，如果雙方當(dāng)事人對(duì)合同的生效沒(méi)有特別約定，那么雙方當(dāng)事人就買賣合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致時(shí)，合同就成立并且生效。

2．法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，自批準(zhǔn)、登記時(shí)生效。也就是說(shuō)，某些法律、行政法規(guī)規(guī)定合同的生效要經(jīng)過(guò)特別程序后才產(chǎn)生法律效力，這是合同生效的特別要件。例如，我國(guó)的中外合資經(jīng)營(yíng)法、中外合作經(jīng)營(yíng)法規(guī)定，中外合資經(jīng)營(yíng)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)合同必須經(jīng)過(guò)有關(guān)部門的審批后，才具有法律效力。

第四十五條 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。

當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

【釋義】本條是對(duì)附條件合同效力的規(guī)定。

根據(jù)本條的規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人可以對(duì)合同的效力附條件，即附條件的合同。所謂附條件的合同，是指合同的雙方當(dāng)事人在合同中約定某種事實(shí)狀態(tài)，并以其將來(lái)發(fā)生或者不發(fā)生作為合同生效或者不生效的限制條件的合同。

所附條件是指合同當(dāng)事人自己約定的、未來(lái)有可能發(fā)生的、用來(lái)限定合同效力的某種合法事實(shí)。所附條件有以下特點(diǎn)：

1．所附條件是由雙方當(dāng)事人約定的，并且作為合同的一個(gè)條款列入合同中。其與法定條件的最大區(qū)別就在于后者是由法律規(guī)定的，不由當(dāng)事人的意思取合并具有普遍約束力的條件。因此、合同雙方當(dāng)事人不得以法定條件作為所附條件。

2．條件是將來(lái)可能發(fā)生的事實(shí)。過(guò)去的、現(xiàn)存的事實(shí)或者將來(lái)必定發(fā)生的事實(shí)或者必定不能發(fā)生的事實(shí)不能作為所附條件。此外，法律規(guī)定的事實(shí)也不能作為附條件，如子女繼承父親遺產(chǎn)要等到父親死亡，就不能作為條件。

3．所附條件是當(dāng)事人用來(lái)限制合同法律效力的附屬意思表示。它同當(dāng)事人約定的所謂供貨條件、付款條件是不同的，后者是合同自身內(nèi)容的一部分，而附條件合同的所附條件只是合同的附屬內(nèi)容。

4．所附條件必須是合法的事實(shí)。違法的事實(shí)不能作為條件，如雙方當(dāng)事人不能約定某人殺死某人作為合同生效的條件。

所附條件可分為生效條件和解除條件。生效條件是指使合同的效力發(fā)生或者不發(fā)生的條件。在此條件出現(xiàn)之前，也即本條所說(shuō)的條件成就之前，合同的效力處于不確定狀態(tài)，當(dāng)此條件出現(xiàn)后，即條件成就后，合同生效；當(dāng)條件沒(méi)有出現(xiàn)（或成就），合同也就不生效。例如甲與乙簽訂買賣合同，甲同意把房子賣給乙，但是條件是要在甲調(diào)到外地工作過(guò)后。這個(gè)條件一旦出現(xiàn)后，則賣房的合同即生效。解除條件又稱消滅條件，是指對(duì)具有效力的合同，當(dāng)合同約定的條件出現(xiàn)（即成就）時(shí)，合同的效力歸于消滅；若確定該條件不出現(xiàn)（不成就），則該合同仍確保其效力。

附條件的合同中，所附條件的出現(xiàn)對(duì)該合同的法律效力有決定性作用，根據(jù)本條的規(guī)定，附條件合同在所附條件出現(xiàn)時(shí)分為兩種情況：生效條件的出現(xiàn)使該合同產(chǎn)生法律效力；附解除條件的合同中，解除條件的出現(xiàn)使該合同失去效力。

這里需要特別指出的是，附條件的合同雖然要在所附條件出現(xiàn)時(shí)生效或者失效，但是對(duì)于當(dāng)事人仍然具有法律約束力，雙方當(dāng)事人不能隨意變更或者解除。一旦符合所附條件時(shí)，一方如果不履行，就要賠償因此給對(duì)方造成的損失。所以，附條件的合同效力可分為條件成就前的效力和條件成就后的效力。條件未出現(xiàn)前的效力對(duì)于附生效條件的合同表現(xiàn)為當(dāng)事人不得自行撤銷、變更合同的拘束力和可基于條件出現(xiàn)時(shí)對(duì)該合同生效的期待權(quán)；在附解除條件的合同中則表現(xiàn)為當(dāng)事人可期待條件出現(xiàn)時(shí)合同效力歸于消滅的期待權(quán)。條件出現(xiàn)后效力在附生效條件的合同中表現(xiàn)為該合同生效，在附解除條件的合同中則表現(xiàn)為條件出現(xiàn)后合同的效力歸于消滅。

由于附條件的合同的生效或者終止的效力取決于所附條件的成就或者不成就（即出現(xiàn)或不出現(xiàn)），并且所附條件事先是不確定的，因此，任何一方均不得以違反誠(chéng)實(shí)信用原則的方法惡意地促成條件的成就或者阻止條件的成就（出現(xiàn)）。因此，本條第二款規(guī)定，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

第四十六條 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。

【釋義】本條是對(duì)附期限合同效力的規(guī)定。

根據(jù)本條的規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人可以對(duì)合同的效力附期限，即附期限的合同。所謂附期限的合同，是指附有將來(lái)確定到來(lái)的期限作為合同的條款，并在該期限到來(lái)時(shí)合同的效力發(fā)生或者終止的合同。所附的期限就是雙方當(dāng)事人約定的將來(lái)確定到來(lái)的某個(gè)時(shí)間。

附期限合同中的期限的特征在很多方面與附條件合同中的條件是相同的。但是二者是不完全相同的。在附條件的合同中條件的成就與否是當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)的，條件可能成就（出現(xiàn)），也可能不成就（不出現(xiàn)），因此，條件是不確定的事實(shí)。但是在附期限的合同中，合同的當(dāng)事人在合同中規(guī)定一定的期限，把期限的到來(lái)作為合同生效和失效的根據(jù)，但期限的到來(lái)是當(dāng)事人所預(yù)知的，所以期限是確定的事實(shí)。當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)，對(duì)于確定的事實(shí)只能在合同中附期限，而不能附條件。

附期限合同中的附期限可分為生效期限和終止期限。生效期限又可稱為始期，是指以其到來(lái)使合同發(fā)生效力的期限。該期限的作用是延緩合同效力的發(fā)生，其作用與附條件合同中的生效條件相當(dāng)。合同在該期限到來(lái)之前，其效力處于停止?fàn)顟B(tài)，待期限到來(lái)時(shí)，合同的效力才發(fā)生。終止期限是指以其到來(lái)使合同效力消滅的期限。附終止期限合同中的終止期限與附條件合同中的附解除條件的作用相當(dāng)，故其又稱為解除期限。本條規(guī)定，附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。

附期限合同中的期限可以是一個(gè)具體的期日，如某年某月某日；也可以是一個(gè)期間，如“合同成立之日起5個(gè)月”。

這里需要特別指出的是，附期限合同中的附期限與合同的履行期限是完全不同的兩個(gè)概念。對(duì)于這兩個(gè)概念是否一致曾有不同的意見(jiàn)，一種意見(jiàn)為，附期限合同中的期限實(shí)質(zhì)上就是合同中的履行期限，二者沒(méi)有區(qū)別的必要；另一種意見(jiàn)為，附期限合同中的期限與合同的履行期限是完全不同的，不可混淆。我們認(rèn)為。合同的履行期限僅僅是規(guī)定債務(wù)人必須履行其義務(wù)的時(shí)間，法律除了特殊情況外，并沒(méi)有絕對(duì)禁止債務(wù)人提前履行，債權(quán)人接受履行的，也是正當(dāng)權(quán)利。但是在附生效期限的合同中所附生效期限到來(lái)之前，當(dāng)事人根本沒(méi)有債務(wù)，只有期限到來(lái)后合同的債務(wù)才產(chǎn)生。

第四十七條 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

【釋義】本條是對(duì)限制民事行為能力人訂立的合同效力的規(guī)定。

民法通則第五十五條規(guī)定，行為人具有相應(yīng)的民事行為能力是民事法律行為有效的必備要件之一。合同作為一種民事法律行為也必須要求合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。限制民事行為能力人所簽訂的合同從主體資格上講是有暇疵的，因?yàn)楫?dāng)事人缺乏完全的締約能力、代簽合同的資格和處分能力。以前的司法實(shí)踐在處理此類合同時(shí)，基本上是認(rèn)定為無(wú)效合同。本條將此類合同列入了效力待定合同中，是基于以下幾點(diǎn)考慮；（l）此類合同與無(wú)效合同和可撤銷合同不同，它并非因?yàn)楫?dāng)事人故意違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定及社會(huì)公共利益，也不是因?yàn)楫?dāng)事人意思表示不真實(shí)而導(dǎo)致合同可撤銷，主要是因?yàn)楫?dāng)事人缺乏完全的締約能力和處分能力而造成的。（2）這類合同可經(jīng)限制民事行為能力人的法定代理人的承認(rèn)而生效，這種承認(rèn)表明限制民事行為能力人所簽的合同是符合權(quán)利人利益的。（3）有利于促成更多交易，也有利于維護(hù)相對(duì)人的利益。因?yàn)橄鄬?duì)人與限制民事行為能力人訂的合同，總是希望合同有效，并且通過(guò)有效合同的履行使自己獲得期待的利益，因此，通過(guò)法定代理人的追認(rèn)使效力待定合同生效，而不是簡(jiǎn)單地宣告這種合同無(wú)效，是符合相對(duì)人利益的。限制民事行為能力人簽訂的合同要具有效力，一個(gè)最重要的條件就是要經(jīng)過(guò)其法定代理人的追認(rèn)，這種合同一旦經(jīng)過(guò)法定代理人的追認(rèn)就具有法律效力，在沒(méi)有經(jīng)過(guò)追認(rèn)前，該合同雖然成立，但是并沒(méi)有實(shí)際生效。所謂追認(rèn)，是指法定代理人明確無(wú)誤地表示同意限制民事行為能力人與他人簽訂的合同。這種同意是一種單方意思表示，無(wú)須合同的相對(duì)人同意即可發(fā)生效力。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，法定代理人的追認(rèn)應(yīng)當(dāng)以明示的方式作出，并且應(yīng)當(dāng)為合同的相對(duì)人所了解，才能產(chǎn)生效力。特別指出的有兩點(diǎn)：（1）法定代理人以行動(dòng)自愿履行合同的行為也可視為法定代理人對(duì)合同的追認(rèn)；（2）法定代理人的追認(rèn)必須是無(wú)條件的，法定代理人不得對(duì)合同的追認(rèn)附加任何條件，除非合同相對(duì)人的同意。

對(duì)于限制民事行為能力人簽訂的合同，并非所有的都必須經(jīng)過(guò)法定代理人的追認(rèn)。本條規(guī)定，限制民事行為能力人簽訂的純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)就具有法律效力。所謂“純獲利益”在我國(guó)一般是指限制民事行為能力人在某合同中只享有權(quán)利或者利益，不承擔(dān)任何義務(wù)，如限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬等，對(duì)于這些純獲利益的合同，他人不得以行為人的限制民事行為能力為由，主張?jiān)摵贤痪哂行Я?。同時(shí)，限制民事行為能力人也可獨(dú)立訂立與其年齡、智力、精神健康相適應(yīng)的合同，這類合同一般是日常生活方面的合同，如購(gòu)買書本、乘坐交通工具等；對(duì)于不能完全辨認(rèn)其行為的精神病人在其健康狀況允許時(shí)，可訂立某些合同，而不經(jīng)法定代理人追認(rèn)。除此之外，限制民事行為能力人訂立的合同就必須經(jīng)過(guò)其法定代理人的同意后才具有法律效力。

根據(jù)本條第二款的規(guī)定，合同的相對(duì)人可以催告限制民事行為能力人的法定代理人在l個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。所謂“催告”就是指合同的相對(duì)人要求法定代理人在一定時(shí)間內(nèi)明確答復(fù)是否承認(rèn)限制民事行為能力人所簽訂的合同，法定代理人逾期不作表示的，視為法定代理人拒絕追認(rèn)。設(shè)立相對(duì)人的催告權(quán)，可以避免限制民事行為能力人簽訂的合同長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，從而維護(hù)相對(duì)人的利益。但是相對(duì)人的催告應(yīng)當(dāng)用明示的方式作出，同時(shí)，相對(duì)人在催告中一般要設(shè)定一個(gè)期限，本條規(guī)定1個(gè)月為限。超過(guò)這個(gè)期限，法定代理人不作答復(fù)的，則視為拒絕追認(rèn)。

本條第二款除了規(guī)定相對(duì)人有催告權(quán)外，還規(guī)定了相對(duì)人有撤銷合同的權(quán)利。這里的撤銷權(quán)，是指合同的相對(duì)人在法定代理人未追認(rèn)限制民事行為能力人所簽訂的合同之前，撤銷自己對(duì)限制民事行為能力人所作的意思表示。在此類合同中，僅有法定代理人的追認(rèn)權(quán)，而沒(méi)有相對(duì)人的撤銷權(quán)，那么，相對(duì)人在法定代理人作出追認(rèn)前，就不能根據(jù)自己的利益來(lái)進(jìn)行選擇，只能被動(dòng)地依賴法定代理人的追認(rèn)或者否認(rèn)，這對(duì)相對(duì)人是很不公平的。設(shè)立相對(duì)人的撤銷權(quán)，正是為了使相對(duì)人與法定代理人能有同等的機(jī)會(huì)來(lái)處理這類效力待定合同的效力。但是相對(duì)人撤銷這類合同必須要滿足以下條件：

1．撤銷的意思表示必須是在法定代理人追認(rèn)之前作出，對(duì)于法定代理人已經(jīng)追認(rèn)的合同，相對(duì)人不得撤銷。

2．只有善意的相對(duì)人才可以作出撤銷合同的行為。所謂“善意”，這里是指合同的相對(duì)人在簽訂合同之時(shí)并不知道或者也不可能知道對(duì)方是限制民事行為能力人。倘若相對(duì)人明知對(duì)方是限制民事行為能力人而仍然與對(duì)方簽訂合同，那么相對(duì)人就沒(méi)有撤銷合同的權(quán)利。3．相對(duì)人作出撤銷的意思表示時(shí)、應(yīng)當(dāng)用通知的方式作出，任何默示的方式都不構(gòu)成對(duì)此類合同的撤銷。

第四十八條 行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

【釋義】本條是對(duì)無(wú)代理權(quán)人簽訂的合同效力的規(guī)定。

所謂無(wú)權(quán)代理合同，就是無(wú)代理權(quán)人代理他人從事民事行為所簽訂的合同。根據(jù)民法通則第六十六條的規(guī)定，因無(wú)權(quán)代理而簽訂的合同有以下三種情形：（l）根本沒(méi)有代理權(quán)而簽訂的合同。是指簽訂合同的人根本沒(méi)有經(jīng)過(guò)被代理人的授權(quán)，就以被代理人的名義簽訂的合同。（2）超越代理權(quán)而簽訂的合同。是指代理人與被代理人之間有代理關(guān)系存在，但是代理人超越了被代理人的授權(quán)范圍與他人簽訂了合同。例如，甲委托乙購(gòu)買電視機(jī)300臺(tái)，但是乙擅自與他人簽訂了購(gòu)買500臺(tái)電視機(jī)的合同，這就是超越代理權(quán)而簽訂的合同。（3）代理關(guān)系終止后簽訂的合同。這是指行為人與被代理人之間原有代理關(guān)系，但是由于代理期限屆滿、代理事務(wù)完成或者被代理人取消委托關(guān)系等原因，被代理人與代理人之間的代理關(guān)系已不復(fù)存在，但原代理人仍以被代理人的名義與他人簽訂的合同。

對(duì)于無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義與他人簽訂的合同，本法規(guī)定的是一種效力待定的合同。將無(wú)代理權(quán)人簽訂的合同納入效力待定合同中，是基于以下原因：（1）無(wú)權(quán)代理人簽訂的合同并非都對(duì)本人不利，有些因無(wú)權(quán)代理而簽訂的合同對(duì)本人可能是有利的；（2）從本質(zhì)上講無(wú)權(quán)代理行為也具有某些代理的特性，如無(wú)權(quán)代理人具有為本人簽訂合同的意思表示，第三人也有意與本人簽訂合同，如果本人事后授權(quán)也就意味著事后對(duì)合同的承認(rèn)；（3）無(wú)權(quán)代理合同經(jīng)過(guò)事后的追認(rèn)，可有利于維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定和保護(hù)合同相對(duì)人的利益。

本條第一款規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力。本條的追認(rèn)，是指被代理人對(duì)無(wú)權(quán)代理行為事后予以承認(rèn)的一種單方意思表示。被代理人的追認(rèn)應(yīng)當(dāng)以明示的意思表示向相對(duì)人作出，如果僅向無(wú)代理權(quán)人作出意思表示，也必須使相對(duì)人知道后才能產(chǎn)生法律效果。一旦被代理人作出追認(rèn)，因無(wú)權(quán)代理所訂立的合同就從成立時(shí)起產(chǎn)生法律效力。追認(rèn)權(quán)是被代理人的一項(xiàng)權(quán)利，被代理人既有權(quán)作出追認(rèn)，也可以拒絕追認(rèn)，如果被代理人明確地表示拒絕追認(rèn)，那么因無(wú)權(quán)代理而簽訂的合同就不能對(duì)被代理人產(chǎn)生法律效力，因此而產(chǎn)生的責(zé)任就應(yīng)該由行為人自己承擔(dān)。

與本章第四十七條的第二款一樣，本條的第二款也規(guī)定了合同的相對(duì)人享有催告權(quán)和撤銷權(quán)。所謂催告權(quán)，是指合同的相對(duì)人催促被代理人在一定期限內(nèi)明確答復(fù)是否承認(rèn)無(wú)權(quán)代理合同。催告權(quán)的行使一般具有以下要件：（l）要求被代理人在一定的期限內(nèi)作出答復(fù)，本條第二款規(guī)定的期限為1個(gè)月；（2）催告應(yīng)當(dāng)以明示的方式作出。（3）催告的意思必須是向被代理人作出。根據(jù)本條的規(guī)定，如果被代理人在催告后一個(gè)月內(nèi)未作表示的，則視為拒絕追認(rèn)。因無(wú)權(quán)代理而訂立的合同在本人追認(rèn)之前，處于效力待定狀態(tài)，為了保護(hù)合同相對(duì)人的利益，本條還規(guī)定，合同的相對(duì)人還享有撤銷權(quán)。這里的撤銷權(quán)，是指相對(duì)人在被代理人未追認(rèn)合同之前，可撤回其對(duì)無(wú)權(quán)代理人所作的意思表示。被代理人撤銷權(quán)的行使必須滿足以下條件：（l）必須在被代理人作出追認(rèn)之前作出，如果被代理人已經(jīng)對(duì)合同作出追認(rèn)了，那么合同產(chǎn)生了效力，合同相對(duì)人就不能撤銷其意思表示了。（2）相對(duì)人在無(wú)權(quán)代理人簽訂合同時(shí)必須是善意的，也即是，相對(duì)人在訂立時(shí)，并不知道對(duì)方是無(wú)權(quán)代理人。如果明知對(duì)方是無(wú)權(quán)代理人而仍與對(duì)方簽訂合同，那么相對(duì)人就無(wú)權(quán)撤銷其意思表示。（3）撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

第四十九條 行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。【釋義】本條是對(duì)表見(jiàn)代理合同效力的規(guī)定。

所謂表見(jiàn)代理，是行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后簽訂了合同，如果相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)，那么相對(duì)人就可以向本人主張?jiān)摵贤男Я?，要求本人承?dān)合同中所規(guī)定的義務(wù)，受合同的約束。本法設(shè)立表見(jiàn)代理制度是為保護(hù)合同相對(duì)人的利益，并維護(hù)交易的安全，依誠(chéng)實(shí)信用原則使怠于履行其注意義務(wù)的本人直接承受行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責(zé)任。

構(gòu)成表見(jiàn)代理合同要滿足以下條件：l．行為人并沒(méi)有獲得本人的授權(quán)就與第三人簽訂了合同。本條規(guī)定了沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止這三種情形。2．合同的相對(duì)人在主觀上必須是善意的、無(wú)過(guò)失的。所謂善意，是指相對(duì)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實(shí)際上無(wú)權(quán)代理；所謂無(wú)過(guò)失，是指相對(duì)人的這種不知道不是因?yàn)槠浯笠庠斐傻?。如果相?duì)人明知或者理應(yīng)知道行為人是沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，而仍與行為人簽訂合同，那么就不構(gòu)成表見(jiàn)代理，合同相對(duì)人也就不能受到保護(hù)。在本條的立法過(guò)程中，對(duì)于是否要求以本人的過(guò)錯(cuò)作為表見(jiàn)代理合同的構(gòu)成要件曾有兩種不同的意見(jiàn)。一種意見(jiàn)為，應(yīng)當(dāng)以本人的過(guò)錯(cuò)作為表見(jiàn)代理合同的要件，否則對(duì)本人是不公平的；另一種意見(jiàn)為，表見(jiàn)代理最重要的特征就是相對(duì)人有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)，而不問(wèn)本人是否有過(guò)錯(cuò)。本法基本上是采納了第二種意見(jiàn)。一般來(lái)說(shuō)，表見(jiàn)代理合同的產(chǎn)生與本人的過(guò)錯(cuò)有關(guān)，例如，因?yàn)楸救斯芾碇贫鹊幕靵y，導(dǎo)致其公章、介紹信被他人借用或者冒用而訂立了合同；本人在知道行為人以其名義與第三人訂立合同而不作否認(rèn)表示等。這些都表明本人是有過(guò)錯(cuò)的。但是，設(shè)立表見(jiàn)代理制度的目的是保護(hù)交易的安全性，不至于使沒(méi)有過(guò)失的相對(duì)人勞而無(wú)獲。因此，相對(duì)人只要證明自己和無(wú)權(quán)代理人訂立合同時(shí)沒(méi)有過(guò)失，至于本人在無(wú)權(quán)代理人訂立合同問(wèn)題上是否有過(guò)失，相對(duì)人有時(shí)難以證明。故在本條的規(guī)定中，對(duì)于行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍然以本人名義訂立合同的情況下，但只要相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)，合同就有效。需要注意的是本條的規(guī)定與本法第四十八條的規(guī)定是不相同的。第四十八條規(guī)定的合同必須要經(jīng)過(guò)本人的追認(rèn)才具有效力，而本條規(guī)定的合同不必經(jīng)過(guò)本人的追認(rèn)就當(dāng)然具有效力。

第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

【釋義】本條是對(duì)因代表行為訂立的合同效力的規(guī)定。

本條是新規(guī)定。在日常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是經(jīng)過(guò)其法定代表人、負(fù)責(zé)人進(jìn)行的，法定代表人、負(fù)責(zé)人代表法人或者其他組織進(jìn)行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負(fù)責(zé)人的權(quán)限不是無(wú)限制的，他們必須在法律的規(guī)定或者法人的章程規(guī)定的范圍內(nèi)行使職責(zé)。但是在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，卻大量存在著法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同的情形，如何對(duì)待此類合同的效力？我國(guó)民法通則第三十八條規(guī)定，法人的法定代表人是指依照法律或者法人的組織章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人?？梢?jiàn)法人的法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人是代表法人或者其他組織行使職權(quán)的。一般說(shuō)來(lái)，法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人本身就是法人或者其他組織的組成部分，法定代表人的行為或者其他組織負(fù)責(zé)人的行為就是法人或者其他組織的行為，因此，他們執(zhí)行職務(wù)的行為所產(chǎn)生的一切后果都應(yīng)當(dāng)由法人或者其他組織承擔(dān)。對(duì)于合同的相對(duì)人來(lái)說(shuō)，他只認(rèn)為法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人就是代表法人或者其他組織。他一般并不知道也沒(méi)有義務(wù)知道法定代表人或者其他組織負(fù)責(zé)人的權(quán)限到底有哪些，法人或者其他組織的內(nèi)部規(guī)定也不應(yīng)對(duì)合同的相對(duì)人構(gòu)成約束力，否則，將不利于保護(hù)交易的安全，也不利于保護(hù)合同相對(duì)人的利益，對(duì)合同相對(duì)人來(lái)說(shuō)也是不公平的。從以往的司法實(shí)踐來(lái)看，由于對(duì)大量法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限而訂立的合同作無(wú)效處理，嚴(yán)重地?fù)p害了合同相對(duì)人的利益，助長(zhǎng)了一些法人或者其他組織借此逃避責(zé)任，謀取非法利益。因此，規(guī)定法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限的行為一般也有效，可以有效地防止此類現(xiàn)象的發(fā)生，也符合交易的規(guī)則。

需要特別注意的是，在訂立合同的過(guò)程中，合同的相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代理人或者其他組織的行為是超越了權(quán)限，而仍與之訂立合同，則具有惡意，那么此時(shí)，合同就不具效力。因此，本條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

第五十一條 無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

【釋義】本條是對(duì)無(wú)權(quán)處分合同的效力的規(guī)定。

在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中常常出現(xiàn)無(wú)處分權(quán)人利用合同擅自處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，如何對(duì)待這些合同的效力，這在司法實(shí)踐中是一個(gè)必須予以回答的問(wèn)題，為了解決這些合同的法律效力問(wèn)題，保護(hù)合法權(quán)利人的利益，很有必要在統(tǒng)一的合同法對(duì)此作出規(guī)定。

所謂無(wú)處分權(quán)人，就是對(duì)歸屬于他人的財(cái)產(chǎn)沒(méi)有權(quán)利進(jìn)行處置的權(quán)利或者雖對(duì)財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)，但由于在該財(cái)產(chǎn)上負(fù)有義務(wù)而對(duì)此不能進(jìn)行自由處分的人。例如，A將某物租賃給B使用，B卻將該物非法轉(zhuǎn)讓給C，則B與C之間的買賣合同就屬于因無(wú)權(quán)處分而訂立的合同。

因無(wú)權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)而簽訂的合同一般具有如下特點(diǎn)：

1．無(wú)處分權(quán)人實(shí)施了處分他人財(cái)產(chǎn)的行為。這里所說(shuō)的處分，是指法律意義上的處分，例如財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、財(cái)產(chǎn)的贈(zèng)與、在財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)等行為。財(cái)產(chǎn)只能由有處分權(quán)的人進(jìn)行處分，無(wú)處分權(quán)人對(duì)他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分是對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)的侵害。即使是對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共有權(quán)的共有人，也只能依法處分其應(yīng)有的部分，不能擅自處分共有財(cái)產(chǎn)。因?yàn)楣灿胸?cái)產(chǎn)屬于全體共有人所有，某個(gè)共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財(cái)產(chǎn)，就構(gòu)成無(wú)權(quán)處分行為。2．無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)而簽訂的合同必須經(jīng)過(guò)權(quán)利人的事后追認(rèn)或者在合同訂立后取得對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。這里的權(quán)利人，是指對(duì)財(cái)產(chǎn)享有處分權(quán)的人。所謂追認(rèn)是指權(quán)利人事后同意該處分財(cái)產(chǎn)行為的意思表示。這種追認(rèn)可以直接向買受人作出，也可以向處分人作出；可以用口頭形式作出，也可以用書面形式作出。不管用何種形式，追認(rèn)都必須用明顯的方式作出，沉默和不作為都不視為追認(rèn)。追認(rèn)是一種單方的意思表示，其目的就是使無(wú)權(quán)處分而訂立的合同發(fā)生法律效力。在權(quán)利人追認(rèn)前，因無(wú)權(quán)處分而訂立的合同處于效力待定狀態(tài)，在得到追認(rèn)以前，買受人可以撤銷該合同；在追認(rèn)以后，則合同將從訂立合同時(shí)起就產(chǎn)生法律效力，任何一方當(dāng)事人都可以請(qǐng)求對(duì)方履行合同義務(wù)。

根據(jù)本條的規(guī)定，如果無(wú)處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)，該合同仍為有效合同。無(wú)權(quán)處分的本質(zhì)是處分人在無(wú)權(quán)處分的情況下處分他人財(cái)產(chǎn)，從而侵害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果處分人在合同訂立后取得了財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者取得了對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，就可以消除無(wú)權(quán)處分的狀態(tài)，從而使合同產(chǎn)生效力。

第五十二條 有下列情形之一的，合同無(wú)效。

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

【釋義】本條是關(guān)于無(wú)效合同的規(guī)定。

所謂無(wú)效合同就是不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是無(wú)效合同卻由于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者損害國(guó)家、社會(huì)公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力。無(wú)效合同一般具有以下特征： 1．無(wú)效合同具有違法性。一般來(lái)說(shuō)本法所規(guī)定的無(wú)效合同都具違法性，它們大都違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和損害了國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，例如，合同當(dāng)事人非法買賣毒品、槍支等。無(wú)效合同的違法性表明此類合同不符合國(guó)家的意志和立法的目的，所以，對(duì)此類合同國(guó)家就應(yīng)當(dāng)實(shí)行干預(yù)，使其不發(fā)生效力，而不管當(dāng)事人是否主張合同的效力。2．無(wú)效合同是自始無(wú)效的。所謂自始無(wú)效，就是合同從訂立時(shí)起，就沒(méi)有法律約束力，以后也不會(huì)轉(zhuǎn)化為有效合同。由于無(wú)效合同從本質(zhì)上違反了法律規(guī)定，因此，國(guó)家不承認(rèn)此類合同的效力。對(duì)于已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。

本條規(guī)定，有下列情形之一的合同無(wú)效：

1．一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益。

本項(xiàng)是對(duì)以欺詐、脅迫的手段訂立的合同效力的規(guī)定。在經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)很多以此類合同的方式侵吞國(guó)有資產(chǎn)和侵害國(guó)家利益的情形，但是受害方當(dāng)事人害怕承擔(dān)責(zé)任或者對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)漠不關(guān)心，致使國(guó)有資產(chǎn)大量流失，若此類合同不納入無(wú)效合同之中，則不足以保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)。

所謂欺詐，就是故意隱瞞真實(shí)情況或者故意告知對(duì)方虛假的情況，欺騙對(duì)方，誘使對(duì)方作出錯(cuò)誤的意思表示而與之訂立合同。欺詐的種類很多，例如，出售假冒偽劣產(chǎn)品，提供虛假的商品說(shuō)明書，在沒(méi)有履行能力的情況下，對(duì)外簽訂合同騙取定金或者貨款等。欺詐具有以下構(gòu)成要件：（1）欺詐一方當(dāng)事人有欺詐的故意。即欺詐方明知告知對(duì)方的情況是虛假的，并且會(huì)使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤而仍為之。欺詐的故意既包括欺詐人有使自己因此獲得利益的目的，也包括使第三人因此獲得利益而使對(duì)方當(dāng)事人受到損失。（2）要有欺詐另一方的行為。所謂欺詐行為，是指欺詐方將其欺詐故意表示于外部的行為，欺詐行為既可是積極的行為，也可是消極的行為。欺詐行為在實(shí)踐中可分故意陳述虛假事實(shí)的欺詐和故意隱瞞真實(shí)情況使他人陷入錯(cuò)誤的欺詐。故意告知虛假情況就是虛假陳述，如將劣質(zhì)品說(shuō)成優(yōu)等品；故意隱瞞真實(shí)情況是指行為人負(fù)有義務(wù)向他方如實(shí)告知某種真實(shí)情況而故意不告知的。（3）受欺詐方簽訂合同是由于受欺詐的結(jié)果。只有當(dāng)欺詐行為使他人陷于錯(cuò)誤，而他人由于此錯(cuò)誤在違背其真實(shí)意愿的情況下而與之簽訂了合同，才能構(gòu)成受欺詐的合同。

所謂脅迫，是指行為人以將要發(fā)生的損害或者以直接實(shí)施損害相威脅，使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼而與之訂立合同。因脅迫而訂立的合同包括兩種類型：一種是以將要發(fā)生的損害相威脅，而使他人產(chǎn)生恐懼。將要發(fā)生的損害可以是涉及生命、身體、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、自由、健康等方面的，這種損害必須是相當(dāng)嚴(yán)重的，足以使被脅迫者感到恐懼。如果一方所進(jìn)行的將要造成的損害的威脅是根本不存在的、沒(méi)有任何根據(jù)的，或者受脅迫方根本不會(huì)相信的，不構(gòu)成脅迫。另一種情況是行為人實(shí)施不法行為，直接給對(duì)方當(dāng)事人造成人為的損害和財(cái)產(chǎn)的損害，而迫使對(duì)方簽訂合同。這種直接損害可以是對(duì)肉體的直接損害，如毆打?qū)Ψ剑灰部梢允菍?duì)精神的直接損害，如散布謠言，誹謗對(duì)方。因脅迫而訂立的合同要具有如下構(gòu)成要件：（1）脅迫人具有脅迫的故意。即脅迫人明知自己的行為將會(huì)對(duì)受脅迫方從心理上造成恐懼而故意為之的心理狀態(tài)，并且脅迫人希望通過(guò)脅迫行為使受脅迫者作出的意思表示與脅迫者的意愿一致。（2）脅迫者必須實(shí)施了脅迫行為。如脅迫者必須要有以將要有的損害行為或者接對(duì)對(duì)方施加損害相威脅的行為。如果沒(méi)有脅迫行為，只具有主觀上的故意，不構(gòu)成脅迫行為。脅迫在合同中常常表現(xiàn)為強(qiáng)制對(duì)方訂立合同而實(shí)施的，也可以是在合同訂立后，以脅迫手段迫使對(duì)方變更或者解除合同。（3）脅迫行為必須是非法的。脅迫人的脅迫行為是給對(duì)方施加一種強(qiáng)制和威脅，但這種威脅必須是沒(méi)有法律依據(jù)的。如果一方有合法的理由對(duì)另一方施加壓力，則就不構(gòu)成合同中的威脅。如一方向另一方提出如對(duì)方若不按時(shí)履行合同，就要提起訴訟，則因?yàn)樘崞鹪V訟是合法手段，不構(gòu)成脅迫。（4）必須要有受脅迫者因脅迫行為而違背自己的真實(shí)意思與脅迫者訂立的合同。如果受脅迫者雖受到了對(duì)方的威脅但不為之所動(dòng)，沒(méi)有與對(duì)方訂立合同或者訂立合同不是由于對(duì)方的脅迫，則也不構(gòu)成脅迫。2．惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同。

所謂惡意串通的合同，就是合同的雙方當(dāng)事人非法勾結(jié)，為牟取私利，而共同訂立的損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同。例如，甲企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量低劣，銷不出去，就向乙企業(yè)的采購(gòu)人員或者其他訂立合同的主管人員行賄，然后相互串通訂立合同，將次品當(dāng)成合格產(chǎn)品買入。在實(shí)踐中比較常見(jiàn)的還有代理人與第三人勾結(jié)，訂立合同，損害被代理人利益的行為。由于這種合同具有極大的破壞性，損害了國(guó)家、集體或者第三人的利益，為了維護(hù)國(guó)家、集體或者第三人的利益，維護(hù)正常的合同交易，本法依據(jù)民法通則第五十八條的規(guī)定，將此類合同納入了無(wú)效合同之中。

3．以合法形式掩蓋非法目的而訂立合同。

民法通則第五十八條第七項(xiàng)規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無(wú)效。此類合同中，行為人為達(dá)到非法目的以迂回的方法避開了法律或者行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，所以又稱為偽裝合同。例如，當(dāng)事人通過(guò)虛假的買賣行為達(dá)到隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的目的就是一種比較典型的以合法形式掩蓋非法目的合同。由于這種合同被掩蓋的目的違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并且會(huì)造成國(guó)家、集體或者第三人利益的損害，所以本法把此類合同也納入了無(wú)效合同中。

4．損害社會(huì)公共利益的合同。

許多國(guó)家的法律都規(guī)定違反了公序良俗或者公共秩序的合同無(wú)效。公序良俗或者公共秩序?qū)τ诰S護(hù)國(guó)家、社會(huì)一般利益及社會(huì)道德具有極其重要的作用。我國(guó)雖然沒(méi)有采用公序良俗或者公共秩序的提法，但是我國(guó)民法通則第五十八條第五項(xiàng)確立了社會(huì)公共利益的原則。第五十八條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為無(wú)效。損害社會(huì)公共利益的合同實(shí)質(zhì)上是違反了社會(huì)主義的公共道德。破壞了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和生活秩序。例如，與他人簽訂合同出租賭博場(chǎng)所。

5．違反法律。行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。

從本條的規(guī)定可知，只有違反了這些法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同才無(wú)效。這是因?yàn)榉伞⑿姓ㄒ?guī)包含強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)定排除了合同當(dāng)事人的意思自由，即當(dāng)事人在合同中不得合意排除法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的適用，如果當(dāng)事人約定排除了強(qiáng)制性規(guī)定，則構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定的情形；對(duì)任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以約定排除，如當(dāng)事人可以約定商品的價(jià)格。法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定與法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定是不同的。法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是指法律、行政法規(guī)中的規(guī)定人們不得為某些行為或者必須為某些行為，如法律規(guī)定當(dāng)事人訂立的合同必須經(jīng)過(guò)有關(guān)部門的審批等都屬于強(qiáng)制性規(guī)定；而法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定只是指規(guī)定人們不得為某些行為的規(guī)定。由此可見(jiàn)，法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)包括法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)特別注意的是本項(xiàng)的規(guī)定只限于法律和行政法規(guī)，不能任意擴(kuò)大范圍。這里的法律是指全國(guó)人大及其常委會(huì)頒布的法律，如當(dāng)事人訂立的合同違反了刑事法律或者行政管理法律；行政法規(guī)是指由國(guó)務(wù)院頒布的法規(guī)，如我國(guó)稅收征管、外匯管理的法規(guī)。實(shí)踐中存在的將違反地方行政管理規(guī)定的合同都認(rèn)定為無(wú)效是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第五十三條 合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：

（一）造成對(duì)方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

【釋義】本條是對(duì)合同中免責(zé)條款效力的規(guī)定。

合同中的免責(zé)條款就是指合同中的雙方當(dāng)事人在合同中約定的，為免除或者限制一方或者雙方當(dāng)事人未來(lái)責(zé)任的條款。在現(xiàn)代合同發(fā)展中免責(zé)條款大量出現(xiàn)，免責(zé)條款一般有以下特征：

1．免責(zé)條款具有約定性。免責(zé)條款是當(dāng)事人雙方協(xié)商同意的合同的組成部分。這是與法律規(guī)定的不可抗力致使不能履行或者履行不完全時(shí)免除責(zé)任是不同的。當(dāng)事人可以依據(jù)意思自治的原則在合同中約定免責(zé)的內(nèi)容或者范圍，比如當(dāng)事人可以約定“限制賠償數(shù)額”、“免除某種事故發(fā)生的責(zé)任”等。

2．免責(zé)條款的提出必須是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免責(zé)都是無(wú)效的。

3．合同中的免責(zé)條款具有免責(zé)性。免責(zé)條款的目的，就是排除或者限制當(dāng)事人未來(lái)的民事責(zé)任。當(dāng)然這種兔責(zé)可以部分免責(zé)（限制），也可以是全部免責(zé)（排除）。

各國(guó)法律一般都規(guī)定，對(duì)于一方擬就的免責(zé)條款，應(yīng)給予對(duì)方以充分注意的機(jī)會(huì)，比如免責(zé)條款印刷的方式和位置，要使對(duì)方充分注意到，或者給對(duì)方以充分的提示等。特別是在現(xiàn)代社會(huì)格式合同流行的情況下，對(duì)于格式合同中不合理、不公正的免責(zé)條款，出于保護(hù)弱者的考慮，法律一般都確認(rèn)該條款無(wú)效。例如《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》明確規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同等方式排除或者限制消費(fèi)者的權(quán)利。

對(duì)于免責(zé)條款的效力，法律視不同情況采取了不同的態(tài)度。一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人經(jīng)過(guò)充分協(xié)商確定的免責(zé)條款，只要是完全建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，免責(zé)條款又不違反社會(huì)公共利益，法律是承認(rèn)免責(zé)條款的效力。但是對(duì)于嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用原則和社會(huì)公共利益的免責(zé)條款，法律是禁止的，否則不但將造成免責(zé)條款的濫用，而且還會(huì)嚴(yán)重?fù)p害一方當(dāng)事人的利益，也不利于保護(hù)正常的合同交易。本條規(guī)定了以下兩種免責(zé)條款無(wú)效：

1．造成對(duì)方人身傷害的條款無(wú)效。對(duì)于人身的健康和生命安全，法律是給予特殊保護(hù)的，并且從整體社會(huì)利益的角度來(lái)考慮，如果允許免除一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人人身傷害的責(zé)任，那么就無(wú)異于縱容當(dāng)事人利用合同形式對(duì)另一方當(dāng)事人的生命進(jìn)行摧殘，這與保護(hù)公民的人身權(quán)利的憲法原則是相違背的。在實(shí)踐當(dāng)中，這種免責(zé)條款一般都是與另一方當(dāng)事人的真實(shí)意思相違背的。所以本條對(duì)于這類免責(zé)條款加以禁止。

2．因故意或者重大過(guò)失給對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款。我國(guó)合同法確立免除故意或者重大過(guò)失造成合同一方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的條款無(wú)效，是因?yàn)檫@種條款嚴(yán)重違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，如果允許這類條款的存在，就意味著允許一方當(dāng)事人可能利用這種條款欺騙對(duì)方當(dāng)事人，損害對(duì)方當(dāng)事人的合同權(quán)益，這是與合同法的立法目的完全相違背的。對(duì)于本項(xiàng)規(guī)定需要注意的有兩點(diǎn)：（1）對(duì)于免除一方當(dāng)事人因一般過(guò)失而給對(duì)方當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為有效。（2）必須是免除因故意或者重大過(guò)失給對(duì)方當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失的條款無(wú)效。也就是說(shuō)，對(duì)于故意或者重大過(guò)失行為必須限于財(cái)產(chǎn)損失，如果是免除人身傷害的條款不管是當(dāng)事人是否有故意或者重大過(guò)失，只要是免除對(duì)人身傷害責(zé)任的條款依據(jù)本條第一項(xiàng)的規(guī)定都應(yīng)當(dāng)使之無(wú)效。

第五十四條 下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

【釋義】本條是關(guān)于可撤銷合同的規(guī)定。

所謂可撤銷合同，就是因意思表示不真實(shí)，通過(guò)有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的意思表示歸于無(wú)效的合同。我國(guó)的民法通則第五十九條規(guī)定：下列民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷：

（一）行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的；

（二）顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始時(shí)起無(wú)效?？沙蜂N合同具有以下特點(diǎn)： 1．可撤銷的合同在未被撤銷前，是有效的合同。

2．可撤銷的合同一般是意思表示不真實(shí)的合同。無(wú)論是在大陸法系還是在英美法系，大多規(guī)定意思表示不真實(shí)的合同，撤銷權(quán)人可以請(qǐng)求撤銷合同。3．可撤銷合同的撤銷要由撤銷權(quán)人通過(guò)行使撤銷權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。

可撤銷合同與無(wú)效合同有相同之處，如合同都會(huì)因被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷后而使合同自始不具有效力，但是二者是兩個(gè)不同的概念?？沙蜂N合同主要是涉及意思不真實(shí)的合同，而無(wú)效合同主要是違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益的合同；可撤銷合同在沒(méi)有被撤銷之前仍然是有效的，而無(wú)效合同是自始都不具有效力；可撤銷合同中的撤銷權(quán)是有時(shí)間限制的，本法第五十五條第一款規(guī)定，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自合同成立時(shí)起1年內(nèi)具有撤銷權(quán)；可撤銷合同中的撤銷權(quán)人有選擇的權(quán)利，他可以申請(qǐng)撤銷合同，也可以讓合同繼續(xù)有效，他可以申請(qǐng)變更合同，也可以申請(qǐng)撤銷合同，而無(wú)效合同是當(dāng)然的無(wú)效，當(dāng)事人無(wú)權(quán)進(jìn)行選擇。

對(duì)于可撤銷合同的規(guī)定必須要注意以下三點(diǎn)： 1．可撤銷合同中，因重大誤解而訂立的合同、訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求撤銷合同，主要是誤解方或者受害方有權(quán)請(qǐng)求撤銷合同；一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危而訂立的合同中，則只有受損害方當(dāng)事人才有權(quán)請(qǐng)求撤銷合同。2．撤銷權(quán)人有權(quán)向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更或者撤銷。

3．在可撤銷合同中，具有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人并非一定要求撤銷合同，他也可以要求對(duì)合同進(jìn)行變更。

本條規(guī)定了三種可撤銷的合同： 1．因重大誤解而訂立的合同

所謂重大誤解，是指誤解者作出意思表示時(shí)，對(duì)涉及合同法律效果的重要事項(xiàng)存在著認(rèn)識(shí)上的顯著缺陷，其后果是使誤解者的利益受到較大的損失，或者達(dá)不到誤解者訂立合同的目的。誤解直接影響到當(dāng)事人所應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。同時(shí)在這種情況下，雖然同行為人原來(lái)的真實(shí)意思不相符合，但這種情況的出現(xiàn)，并不是由于行為人受到對(duì)方的欺詐、脅迫或者對(duì)方乘人之危而被迫訂立的合同，而使自己的利益受損．而是由于行為人自己的大意，缺乏經(jīng)驗(yàn)或者信息不通而造成的。因此，對(duì)于這種合同，不能與無(wú)效民事行為一樣處理，而應(yīng)由一方當(dāng)事人請(qǐng)求變更或者撤銷。

因重大誤解而可撤銷的合同一般具有以下幾個(gè)要件：（1）誤解一般是因受害方當(dāng)事人自己的過(guò)失產(chǎn)生的。這類合同發(fā)生誤解的原因多是當(dāng)事人缺乏必要的知識(shí)、技能、信息或者經(jīng)驗(yàn)而造成的。（2）必須是要對(duì)合同的內(nèi)容構(gòu)成重大的誤解。也就是說(shuō)，對(duì)于一般的誤解而訂立合同一般不構(gòu)成此類合同，這種誤解必須是重大的。所謂重大的確定，要分別誤解者所誤解的不同情況，考慮當(dāng)事人的狀況、活動(dòng)性質(zhì)、交易習(xí)慣等各方面的因素。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)誤解是否重大，主要從兩個(gè)方面來(lái)考察：其一，對(duì)什么產(chǎn)生誤解，如對(duì)標(biāo)的物本質(zhì)或性質(zhì)的誤解可以構(gòu)成重大誤解，對(duì)合同無(wú)關(guān)緊要的細(xì)節(jié)就不構(gòu)成重大誤解。其二，誤解是否造成了對(duì)當(dāng)事人的重大不利后果。如果當(dāng)事人對(duì)合同的某種要素產(chǎn)生誤解，并不因此而產(chǎn)生對(duì)當(dāng)事人不利的履行后果，那么這種誤解也不構(gòu)成重大誤解的合同。（3）這類合同要能直接影響到當(dāng)事人所應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，合同一旦履行就會(huì)使誤解方的利益受到損害。（4）重大誤解與合同的訂立或者合同條件存在因果關(guān)系。誤解導(dǎo)致了合同的訂立，沒(méi)有這種誤解，當(dāng)事人將不訂立合同或者雖訂立合同但合同條件將發(fā)生重大改變。與合同訂立和合同條件無(wú)因果關(guān)系的誤解，不屬于重大誤解的合同。

根據(jù)我國(guó)已有的司法實(shí)踐，重大誤解一般包括以下幾種情況：（1）對(duì)合同的性質(zhì)發(fā)生誤解。在此種情況下，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)將發(fā)生重大變化。如當(dāng)事人誤以為出租為出賣，這與當(dāng)事人在訂約時(shí)所追求的目的完全相反。（2）對(duì)對(duì)方當(dāng)事人發(fā)生的誤解。如把甲當(dāng)事人誤以為乙當(dāng)事人與之簽訂合同。特別是在信托、委托等以信用為基礎(chǔ)的的合同中對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的誤解就完全屬于重大誤解的合同。（3）對(duì)標(biāo)的物種類的誤解。如把大豆誤以為黃豆加以購(gòu)買，這實(shí)際上是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的指向?qū)ο蠹礃?biāo)的本身發(fā)生了誤解。（4）對(duì)標(biāo)的物的質(zhì)量的誤解直接涉及到當(dāng)事人訂約的目的或者重大利益的。如誤將仿冒品當(dāng)成真品。除此之外，對(duì)標(biāo)的物的數(shù)量、履行地點(diǎn)或者履行期限、履行方式發(fā)生誤解，足以對(duì)當(dāng)事人的利益造成重大損害的，也可認(rèn)定為重大誤解的合同。2．在訂立合同時(shí)顯失公平的所謂顯失公平的合同，就是一方當(dāng)事人在緊迫或者缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下訂立的使當(dāng)事人之間享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等的合同。標(biāo)的物的價(jià)值和價(jià)款過(guò)于懸殊、承擔(dān)責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)顯然不合理的合同，都可稱為顯失公平的合同。

顯失公平的合同往往是當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)很不對(duì)等，經(jīng)濟(jì)利益上嚴(yán)重失衡，違反了公平合理的原則，法律規(guī)定顯失公平的合同應(yīng)予撤銷，不僅是公平原則的體現(xiàn)，而且切實(shí)保障了公平原則的實(shí)現(xiàn)；再是從法律上確認(rèn)顯失公平的合同可撤銷，對(duì)保證交易的公正性和保護(hù)消費(fèi)者的利益，防止一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)而損害對(duì)方的利益都有重要的意義。

我國(guó)的司法實(shí)踐一般認(rèn)為，顯失公平制度具有以下構(gòu)成要件：（1）客觀要件，即在客觀上當(dāng)事人之間的利益不平衡。根據(jù)顯失公平的合同，一方當(dāng)事人權(quán)承擔(dān)更多的義務(wù)而享受極少的權(quán)利或者在經(jīng)濟(jì)利益上遭受重大損失，而另一方則以較少的代價(jià)獲得了極大的利益。這種不平衡違反了民法通則中的等價(jià)公平原則，也違反了當(dāng)事人的自主自愿。（2）主觀要件，即一方當(dāng)事人故意利用其優(yōu)勢(shì)或者另一方當(dāng)事人的草率、無(wú)經(jīng)驗(yàn)等訂立了合同。因此，在考察是否構(gòu)成顯失公平制度時(shí)，就必須把主觀要件和客觀要件結(jié)合起來(lái)考慮。

掌握顯失公平制度還要搞清其與正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，要求各種交易中給付和對(duì)價(jià)給付都達(dá)到完全的對(duì)等是不可能的，做生意都是有賠有賺，從事交易必然要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并且這種風(fēng)險(xiǎn)都是當(dāng)事人自愿承擔(dān)的，這種風(fēng)險(xiǎn)造成的不平衡如果是法律允許的限度范圍之內(nèi)，這種風(fēng)險(xiǎn)就是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。顯失公平制度并不是為免除當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而是禁止限制一方當(dāng)事人獲得超過(guò)法律允許的利益；同時(shí)顯失公平制度下，一方當(dāng)事人一般是利用了另一方當(dāng)事人的草率或者無(wú)經(jīng)驗(yàn)等而訂立的合同，而在正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)下，不存在這種情況。

3．一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背對(duì)方真實(shí)意思的情況下訂立的合同。

本法第五十二條已規(guī)定因欺詐、脅迫訂立的合同無(wú)效的問(wèn)題，這和本條對(duì)因欺詐、脅迫訂立的合同最大的區(qū)別是是否損害了國(guó)家利益。損害國(guó)家利益的，涉及社會(huì)公共秩序，大陸法系一般規(guī)定為無(wú)效。如果未損害國(guó)家利益，受欺詐、脅迫的一方可以自主決定該合同有效或者撤銷。適用可撤銷合同制度，已經(jīng)能夠充分保護(hù)受損害方的利益，也能適應(yīng)訂立合同時(shí)各種復(fù)雜的情況。

第五十五條 有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)；

（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

【釋義】本條是對(duì)撤銷權(quán)消滅的規(guī)定。

撤銷權(quán)是一種權(quán)利，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人既可以行使撤銷權(quán)，向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求撤銷或者變更該合同，也可以放棄撤銷權(quán)，不行使該權(quán)利。那么在什么情況下，當(dāng)事人的撤銷權(quán)消滅？本條規(guī)定在以下兩種情形下，當(dāng)事人的撤銷權(quán)消滅：

1．具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷權(quán)事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的

在可撤銷合同中，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人有權(quán)撤銷合同，但是當(dāng)事人的這種撤銷權(quán)并非是沒(méi)有任何限制的，也就是說(shuō)，撤銷權(quán)人必須在規(guī)定的期間內(nèi)行使撤銷權(quán)。因?yàn)椋沙蜂N的合同往往只涉及當(dāng)事人一方意思表示不真實(shí)的問(wèn)題，如果當(dāng)事人自愿接受此種合同的后果，則法律就會(huì)讓此種合同有效。然而，如果撤銷權(quán)人長(zhǎng)期不行使其權(quán)利，不主張撤銷合同，就會(huì)讓合同長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，這即不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，也不利于加快交易的發(fā)展；同時(shí)還可能使法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在判斷是否準(zhǔn)予撤銷時(shí)，由于時(shí)間太長(zhǎng)無(wú)法作出正確的判斷。正是基于此種考慮，各國(guó)的立法往往都明確規(guī)定撤銷權(quán)必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使，如果超過(guò)了此期限還不行使，撤銷權(quán)人就會(huì)失去撤銷合同的權(quán)利，該合同有效。民法通則雖然對(duì)可撤銷的民事行為作出了規(guī)定，但是對(duì)撤銷的期限并沒(méi)有作出明確的規(guī)定。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第七十三條對(duì)此作了規(guī)定，可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時(shí)起超過(guò)一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)。本條在借鑒國(guó)外的規(guī)定和總結(jié)我國(guó)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)的可撤銷合同的行使期限作了規(guī)定。

本條規(guī)定的撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)的期限為1年，也就是說(shuō)在這1年期限內(nèi)，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人必須行使其撤銷權(quán)，否則，該當(dāng)事人就失去了撤銷合同的權(quán)利，那么當(dāng)事人就必須接受合同的約束，履行合同中規(guī)定的義務(wù)。對(duì)于何時(shí)起算該期限，本條規(guī)定，當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年為可撤銷合同的撤銷期限，也就是從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起開始計(jì)算撤銷權(quán)的行使期間。

本規(guī)定中的“1年”是除斥期間，而不是訴訟時(shí)效。也就是說(shuō)，在此期間內(nèi)，不存在期間的中斷或者中止的問(wèn)題，這“1年”是一個(gè)不變的期間，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人不能要求延長(zhǎng)該期間。

2．具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的撤銷權(quán)是具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人的一種權(quán)利，因此當(dāng)事人可以行使撤銷權(quán)，也可以放棄撤銷權(quán)。本條第二項(xiàng)對(duì)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人放棄撤銷權(quán)的方式作出了規(guī)定，當(dāng)事人可以以兩種方式放棄撤銷權(quán)：第一種是具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權(quán)。以明示的方式放棄撤銷權(quán)的行為是很典型的對(duì)權(quán)利的處分的方式。放棄撤銷權(quán)的明確表示可以是用口頭的方法明確表示，也可以是用書面的方法明確表示。任何默示的方式都不構(gòu)成對(duì)撤銷權(quán)的放棄。第二種是具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人以自己的行為放棄了撤銷權(quán)。具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人在放棄其具有的撤銷權(quán)時(shí)，并不一定要向當(dāng)事人明確表示，他也可以以自己的行為來(lái)放棄該撤銷權(quán)，如該當(dāng)事人在合同履行期限到來(lái)時(shí)，自動(dòng)履行了合同中規(guī)定的義務(wù)或者向?qū)Ψ揭蠛贤幸?guī)定的債權(quán)。還比如具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人向法院起訴對(duì)方當(dāng)事人違約而不是申請(qǐng)撤銷合同等都是對(duì)撤銷權(quán)放棄的行為。當(dāng)事人以自己的行為表明了其愿意接受合同的約束，放棄了按法律應(yīng)當(dāng)享有的撤銷權(quán)。

具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人放棄撤銷權(quán)后，造成的法律效果就是，該撤銷權(quán)消滅，合同產(chǎn)生絕對(duì)的效力，該當(dāng)事人不得再以相同的理由要求撤銷該合同，而應(yīng)按照合同的規(guī)定履行自己的義務(wù)，否則就構(gòu)成違約。

第五十六條 無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

【釋義】本條是對(duì)無(wú)效合同和被撤銷合同效力的規(guī)定和對(duì)合同部分無(wú)效的規(guī)定。無(wú)效的合同和被撤銷的合同何時(shí)開始無(wú)效呢？本條明確規(guī)定，合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷后，將導(dǎo)致該合同自始無(wú)效。所謂的自始無(wú)效，就是指合同被確認(rèn)無(wú)效后，將溯及既往，從合同成立之時(shí)就無(wú)效。本條的規(guī)定與民法通則的規(guī)定也是一致的，民法通則第五十八條規(guī)定：無(wú)效的民事行為，從行為開始時(shí)就沒(méi)有法律約束力。由此可見(jiàn)，被確認(rèn)無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始無(wú)效，而不是從確認(rèn)無(wú)效時(shí)起無(wú)效。特別是對(duì)無(wú)效合同來(lái)說(shuō)，因其內(nèi)容違反法律和公共利益，當(dāng)事人即使事后追認(rèn)，也不能使這些合同生效，更不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果。

根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，民事行為無(wú)效包括部分無(wú)效和全部無(wú)效兩種。民法通則第六十條規(guī)定：“民事行為部分無(wú)效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效?！蓖瑯訜o(wú)效的合同也可分部分無(wú)效的合同和全部無(wú)效的合同。本條對(duì)部分無(wú)效的合同作了規(guī)定。部分無(wú)效的合同就是指有些合同條款雖然違反法律規(guī)定，但并不影響其他條款效力的合同。如某一買賣合同標(biāo)的物超過(guò)了國(guó)家限制性的規(guī)定，則超過(guò)的部分無(wú)效，但整個(gè)合同效力繼續(xù)存在。合同的部分無(wú)效可以是量上的部分無(wú)效，也可以是質(zhì)上的部分無(wú)效。所謂量上的部分無(wú)效是指合同有一部分是在法律許可的范圍之內(nèi)的，可以將范圍之外的部分確認(rèn)為無(wú)效。如買賣合同的標(biāo)的數(shù)量超過(guò)了國(guó)家規(guī)定的數(shù)量，則超過(guò)部分無(wú)效，在法律范圍內(nèi)的部分仍然有效。所謂合同質(zhì)上的部分無(wú)效是指合同的內(nèi)容是由各種不同的條款組成的，而可以將其中的一個(gè)條款或者數(shù)個(gè)條款確認(rèn)為無(wú)效。如當(dāng)事人約定的法律適用條款違反了中國(guó)法律的規(guī)定，那么該法律適用條款無(wú)效，但其他條款仍然有效。

本條規(guī)定，合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。這規(guī)定包含了以下兩層意思：

1．如果認(rèn)定合同的某些條款無(wú)效，該部分內(nèi)容與合同的其他內(nèi)容相比較，應(yīng)當(dāng)是相對(duì)獨(dú)立的，該部分與合同的其他部分具有可分性，也就是本條所說(shuō)的，合同的無(wú)效部分不影響其他部分的效力。如果部分無(wú)效的條款與其他條款具有不可分性，或者當(dāng)事人約定某合同條款為合同成立生效的必要條款，那么該合同的部分無(wú)效就會(huì)導(dǎo)致整個(gè)合同的無(wú)效，而不能確認(rèn)該部分無(wú)效時(shí)，另一部分合同內(nèi)容又保持其效力。

2．如果合同的目的是違法的，或者根據(jù)交易習(xí)慣或者誠(chéng)實(shí)信用和公平原則，剩余部分的合同內(nèi)容的效力對(duì)當(dāng)事人已沒(méi)有任何意義或者不公平合理的，合同應(yīng)全部確認(rèn)為無(wú)效。

第五十七條 合同無(wú)效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。

【釋義】本條是關(guān)于解決爭(zhēng)議條款效力的規(guī)定。

本條的規(guī)定和涉外經(jīng)濟(jì)合同法的規(guī)定是一致的，涉外經(jīng)濟(jì)合同法第三十五條規(guī)定：合同約定的解決爭(zhēng)議的條款，不因合同的解除或者終止而失去效力。

合同無(wú)效或者被撤銷，雖不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果，但并不是不產(chǎn)生任何法律后果。根據(jù)本法第五十九條的規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷后，要使當(dāng)事人負(fù)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失的民事責(zé)任。同樣，在合同終止的情況下，雙方當(dāng)事人之間也有民事責(zé)任的存在。對(duì)于如何劃分這些民事責(zé)任，解決雙方之間的民事?tīng)?zhēng)議，雙方當(dāng)事人在原合同中往往訂有解決爭(zhēng)議的條款存在，當(dāng)事人希望用約定的解決爭(zhēng)議的方法來(lái)解決雙方之間的爭(zhēng)議。這些條款的效力是獨(dú)立于合同的效力的，合同的有效與否、變更與否或者終止與否都不影響解決爭(zhēng)議條款的效力。

本條所說(shuō)的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款包括以下幾種形式： 1．仲裁條款

仲裁條款是仲裁協(xié)議的一種表現(xiàn)形式，是當(dāng)事人在合同約定的用仲裁方式解決雙方爭(zhēng)議的條款。我國(guó)對(duì)合同爭(zhēng)議采取或仲或?qū)徶贫?，仲裁條款有排除訴訟管轄的效力。如果當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款，則當(dāng)事人在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，不能向人民法院提出訴訟。仲裁法第十九條第一款規(guī)定，仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。

2．選擇受訴法院的條款

我國(guó)民事訴訟法第二十五條規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。當(dāng)事人選擇受訴人民法院的條款，不受其他條款的效力影響。

3．選擇檢驗(yàn)、鑒定機(jī)構(gòu)的條款

當(dāng)事人可以在合同中約定，若對(duì)標(biāo)的物質(zhì)量或技術(shù)的品種發(fā)生爭(zhēng)議，在提交仲裁或者訴訟前，應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物送交雙方認(rèn)可的機(jī)構(gòu)或科研單位檢驗(yàn)或鑒定，以檢驗(yàn)或鑒定作為解決爭(zhēng)議的依據(jù)，這種約定出于雙方自愿，不涉及合同的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。4．法律適用條款

由于本法是統(tǒng)一合同法，因此，對(duì)于具有涉外因素的合同，當(dāng)事人就可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，不影響合同的效力。當(dāng)然，對(duì)于中國(guó)具有專屬管轄權(quán)的合同（如中外合資經(jīng)營(yíng)合同等）、與我國(guó)的社會(huì)公共利益、主權(quán)、安全等密切相關(guān)的合同只能適用中國(guó)的法律。

第五十八條 合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

【釋義】本條是對(duì)合同無(wú)效或者被撤銷的法律后果的規(guī)定。

合同無(wú)效或者被撤銷后，到底會(huì)產(chǎn)生哪些法律后果？民法通則第六十一條第一款規(guī)定：民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。經(jīng)濟(jì)合同法第十六條規(guī)定：經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無(wú)效后．當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)返還給對(duì)方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此所受到的損失；如果雙方都有過(guò)錯(cuò)。各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。涉外經(jīng)濟(jì)合同法第十一條規(guī)定，當(dāng)事人一方對(duì)合同無(wú)效負(fù)有責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)對(duì)另一方因合同無(wú)效而遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任。本條在此基礎(chǔ)上對(duì)合同無(wú)效或者合同被撤銷后產(chǎn)生的法律后果作出規(guī)定。

本條規(guī)定，在合同無(wú)效或者被撤銷的情形下，當(dāng)事人仍應(yīng)負(fù)如下幾種民事責(zé)任： 1．返還財(cái)產(chǎn)

返還財(cái)產(chǎn)是指合同當(dāng)事人在合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷以后，對(duì)已交付給對(duì)方的財(cái)產(chǎn)享有返還請(qǐng)求權(quán)，而已接受該財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人則有返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。合同無(wú)效或者被撤銷后，就意味著雙方當(dāng)事人之間沒(méi)有任何合同關(guān)系存在，那么就應(yīng)該讓雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況恢復(fù)到如同沒(méi)有訂立合同時(shí)的狀態(tài)下的情形。而返還財(cái)產(chǎn)就是旨在使財(cái)產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到合同訂立前的狀況。所以不論接受財(cái)產(chǎn)的一方是否具有過(guò)錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)負(fù)有返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。不過(guò)返還財(cái)產(chǎn)主要適用于已經(jīng)作出履行的情況，如果當(dāng)事人根本就沒(méi)有開始履行，或者說(shuō)財(cái)產(chǎn)尚未交付，就不應(yīng)適用返還財(cái)產(chǎn)這一原則。

在無(wú)效合同或者被撤銷的合同中，返還財(cái)產(chǎn)可分為兩種情況：（1）單方返還財(cái)產(chǎn)。這種情況主要適用于在當(dāng)事人一方故意違法的情況，即一方故意違法訂立合同的行為，其應(yīng)當(dāng)將從非故意方取得的財(cái)產(chǎn)返還給對(duì)方，而非故意的一方已從故意方取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)上繳國(guó)家。例如，一方以欺詐的方法與對(duì)方訂立了合同，那么欺詐方就應(yīng)當(dāng)單方返還另一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，而另一方從欺詐方獲得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)上繳國(guó)家。除此之外，單方返還還包括以下一種情況，即合同的一方履行了合同，另一方還沒(méi)有履行，則在合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷后，只存在單方返還的情形。（2）雙方返還財(cái)產(chǎn)。這種情況主要是在合同被撤銷的情況下，雙方當(dāng)事人對(duì)合同被撤銷只是由于一方或者雙方有過(guò)錯(cuò)，而并非合同違法，此時(shí)雙方均應(yīng)返還從對(duì)方所獲得的財(cái)產(chǎn)。比如在因重大誤解而使合同被撤銷情況下，雙方當(dāng)事人都應(yīng)返還財(cái)產(chǎn)。

對(duì)于返還財(cái)產(chǎn)這種民事責(zé)任，要注意以下幾點(diǎn)：（l）返還財(cái)產(chǎn)的范圍應(yīng)以對(duì)方交付的財(cái)產(chǎn)數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)予以確定，即使當(dāng)事人所取得的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)減少甚至不存在了，也仍然要承擔(dān)返還責(zé)任。（2）如果當(dāng)事人接受的財(cái)產(chǎn)是實(shí)物或者貨幣時(shí)，原則上應(yīng)返還原物或者貨幣，不能以貨幣代替實(shí)物，或者以實(shí)物代替貨幣。（3）如果原物已經(jīng)毀損滅失，不能返還原物的，如果原物是可替代的物，應(yīng)以同一種類物返還。2．折價(jià)補(bǔ)償

本條中規(guī)定對(duì)于“不能返還或者沒(méi)有返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。”本條規(guī)定了以返還財(cái)產(chǎn)為恢復(fù)原狀的原則，但是在有的情況下，財(cái)產(chǎn)是不能返還或者沒(méi)有必要返還的，在此種情況下，為了達(dá)到恢復(fù)原狀的目的，就應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償對(duì)方當(dāng)事人。不能返還可分為法律上的不能返還和事實(shí)上的不能返還。法律上的不能返還，主要是受善意取得制度的限制。即當(dāng)一方將受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，而第三人取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)時(shí)在主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不知道或者沒(méi)有責(zé)任知道該當(dāng)事人與另一方當(dāng)事人的合同無(wú)效或者被撤銷，善意第三人就可以不返還該原物，并且該原物也是不可替代的，此時(shí)，該當(dāng)事人就不能返還財(cái)產(chǎn)，他就必須依該物在當(dāng)時(shí)的市價(jià)折價(jià)補(bǔ)償給另一方當(dāng)事人。事實(shí)上的不能，主要是指標(biāo)的物滅失造成不能返還原物，并且

第五篇：中華人民共和國(guó)行政處罰法釋義

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》釋義

第一章 總則 1.[1-1]立法目的

2.[1-2]設(shè)定和實(shí)施的法定原則

3.[1-3]實(shí)施行政處罰要有法定依據(jù)

4.[1-4]行政處罰原則

5.[1-5]堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合的原則

6.[1-6]受到行政處罰者的權(quán)利

7.[1-7]違法行為人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

8.[2-8]行政處罰的種類

第二章 行政處罰的種類和設(shè)定 9.[2-9]行政處罰的設(shè)定權(quán)

10.[2-10]行政法規(guī)對(duì)于行政處罰的設(shè)定權(quán)限

11.[2-11]地方性法規(guī)對(duì)于行政處罰的設(shè)定權(quán)

12.[2-12]國(guó)務(wù)院各部、委的規(guī)章設(shè)定行政處罰權(quán)

13.[2-13]地方政府規(guī)章關(guān)于行政處罰的設(shè)定權(quán)

14.[2-14]其他規(guī)范性文件設(shè)定行政處罰的禁止性規(guī)定15.[3-15]實(shí)施行政處罰的主體要求

第三章 行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)

16.[3-16]一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使其他行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)

17.[3-17]授權(quán)實(shí)施行政處罰

18.[3-18]委托實(shí)施行政處罰

19.[3-19]受委托組織的資格條件

第四章 行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān) 20.[4-20]地域管轄

21.[4-21]指定管轄

22.[4-22]移送管轄

23.[4-23]行政處罰補(bǔ)救功能

24.[4-24]一事不再罰原則

25.[4-25]責(zé)任年齡

26.[4-26]責(zé)任能力

27.[4-27]從輕、減輕或者不予行政處罰

28.[4-28]行政處罰與刑罰合并適用

29.[4-29]追責(zé)實(shí)效

第五章 行政處罰的決定 30.[5-30]查明事實(shí)

31.[5-31]告知程序

32.[5-32]當(dāng)事人的陳述權(quán)和申辯權(quán) 第一節(jié)

簡(jiǎn)易程序

33.[5-33]執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定

34.[5-34]當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰的法定手續(xù)

35.[5-35]當(dāng)事人對(duì)當(dāng)場(chǎng)處罰決定不服的...第二節(jié)

一般程序 36.[5-36]調(diào)查程序

37.[5-37]調(diào)查程序中的執(zhí)法手段及相關(guān)人員的義務(wù)

38.[5-38]審查程序

39.[5-39]制作行政處罰決定書及其法定內(nèi)容

40.[5-40]當(dāng)場(chǎng)交付或在法定期限內(nèi)送達(dá)行政處罰決定書

41.[5-41]違反法定程序的行政處罰決定不成立

第三節(jié)

聽(tīng)證程序 42.[5-42]聽(tīng)證程序

43.[5-43]行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出的決定

第六章 行政處罰的執(zhí)行

44.[6-44]當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按期履行行政處罰決定

45.[6-45]申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟后，行政處罰是否停止執(zhí)行

46.[6-46]作出罰款決定的機(jī)關(guān)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離 47.[6-47]當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的規(guī)定

48.[6-48]因當(dāng)事人要求而當(dāng)場(chǎng)收繳罰款

49.[6-49]當(dāng)場(chǎng)收繳罰款必須向當(dāng)事人出具合法收據(jù)

50.[6-50]執(zhí)法人員...51.[6-51]行政機(jī)關(guān)采取的執(zhí)行措施

52.[6-52]當(dāng)事人暫緩或分期履行

53.[6-53]行政機(jī)關(guān)罰款...54.[6-54]監(jiān)督制度

第七章 法律責(zé)任

55.[7-55]違法實(shí)施行政處罰行為

56.[7-56]行政處罰不使用或使用非法罰款...57.[7-57]行政機(jī)關(guān)違法自行收繳罰款...58.[7-58]非法處理罰款...59.[7-59]使用或損毀扣押的財(cái)物行為

60.[7-60]違法實(shí)施檢查措施...61.[7-61]違法謀取本單位私利...62.[7-62]行政機(jī)關(guān)玩忽職守

第八章 附則

63.[8-63]制定罰款決定與罰款收繳分離實(shí)施辦法

64.[8-64]本法自1996年10月1日起施行。

法條釋義

第一章 總則

第一條 為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。

【釋義】 本條是對(duì)我國(guó)行政處罰法立法目的的規(guī)定。

一、規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施。行政處罰是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理法規(guī)的行為給予的制裁措施。行政處罰有以下幾個(gè)特征：1．決定并實(shí)施處罰的機(jī)關(guān)是國(guó)家行政主管機(jī)關(guān)(還包括法律、法規(guī)授權(quán)和受委托的機(jī)關(guān)或組織)；2.行政處罰只適用于違反行政管理法律、法規(guī)和規(guī)章的行為；3．行政處罰的承受人可以是自然人，也可以是法人或非法人組織；4．行政處罰是一種嚴(yán)厲的行政行為，可以直接限制或剝奪違法行為人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此對(duì)行政處罰要規(guī)定較為嚴(yán)格的限制條件。

二、保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理是制定本法的“兩保障”之一。制定行政處罰法以規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，簡(jiǎn)單說(shuō)就是既保障，又監(jiān)督。

三、維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。行政處罰法在于使違法行為人承擔(dān)所應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。法律責(zé)任包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，要追究其刑事責(zé)任，關(guān)于刑事責(zé)任，我們已經(jīng)制定了刑法和刑事訴訟法以及20多個(gè)補(bǔ)充規(guī)定；關(guān)于民事責(zé)任，制定了民法通則和民事訴訟法；對(duì)于行政責(zé)任，我們已有行政訴訟法。行政處罰法的制定對(duì)完善我國(guó)行政法律建設(shè)是非常重要的。

四、保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益是“兩保障”的另一項(xiàng)保障。本法嚴(yán)格規(guī)定行政處罰的創(chuàng)設(shè)權(quán)和行使行政處罰的主體資格，從法律制度上防范行政機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為，以避免有些行政執(zhí)法人員用手中的處罰權(quán)做交易，以權(quán)謀私。

第二條 行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，適用本法。

【釋義】 本條是對(duì)行政處罰的設(shè)定和實(shí)施的法定原則的規(guī)定。

一、行政處罰的設(shè)定權(quán)是國(guó)家立法權(quán)中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。采取嚴(yán)格慎重的法定原則，即法無(wú)明文規(guī)定的，不處罰。行政處罰按其性質(zhì)劃分，大體可以分為四類：一是涉及人身權(quán)利的人身自由罰；二是吊銷許可證或營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等的行為罰；三是罰款、沒(méi)收非法財(cái)產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)罰；四是警告、通報(bào)批評(píng)等申誡罰。

我國(guó)設(shè)定行政處罰權(quán)的立法原則：第一，要符合我國(guó)的立法體制；第二，要區(qū)別各類行政處罰的不同情況，區(qū)別對(duì)待；第三，根據(jù)法制原則來(lái)規(guī)范，對(duì)現(xiàn)行某些不規(guī)范的做法要適當(dāng)改變，又要考慮我國(guó)法制建設(shè)的實(shí)際情況。根據(jù)以上原則，本法對(duì)行政處罰的設(shè)定權(quán)作出了明確規(guī)定，并在本條強(qiáng)調(diào)了行政處罰的設(shè)定權(quán)由本法統(tǒng)一調(diào)整，采取法定原則。

本法規(guī)定的處罰設(shè)定權(quán)可以概括為：法律可以設(shè)定各種類型的行政處罰權(quán)；行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的各類行政處罰；地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。

二、行政處罰的實(shí)施要依本法的規(guī)定。

實(shí)施處罰涉及兩個(gè)問(wèn)題，一是實(shí)施的主體，一是實(shí)施的行為或?qū)嵤┑脑瓌t和程序。即：

1．不是所有的行政機(jī)關(guān)都有行政處罰權(quán)，哪些行政機(jī)關(guān)有行政處罰權(quán)，由法律和行政法規(guī)規(guī)定。對(duì)此應(yīng)注意一點(diǎn)，7 執(zhí)法主體應(yīng)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，但又不都是行政機(jī)關(guān)，法律開了一個(gè)小口子，規(guī)定了授權(quán)和委托，但有限制性規(guī)定；

2．行政機(jī)關(guān)只能對(duì)自己主管業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的違反行政管理秩序的行為給以行政處罰；

3．每個(gè)行政機(jī)關(guān)有權(quán)給予什么種類的行政處罰，依法律、法規(guī)的規(guī)定。對(duì)此法律也作了具體規(guī)定。

第三條

公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?/p>

沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。

【釋義】 本條兩款是對(duì)實(shí)施行政處罰要有法定依據(jù)，無(wú)法定依據(jù)不得處罰的原則的規(guī)定。

一、關(guān)于行政處罰的適用范圍要注意三個(gè)方面的問(wèn)題：

第一，主體適用對(duì)象應(yīng)包括公民、法人或者其他組織。也就是說(shuō)，既包括個(gè)人也包括各種組織形式的單位； 第二，要具有違反行政管理秩序的行為。即這種行為是客觀存在的、有事實(shí)的侵犯行政管理秩序的違法行為； 第三，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的。其含義在于，違反行政管理秩序的行為，并非全部都應(yīng)給予行政處罰，應(yīng)區(qū)分不同情況 根據(jù)法律的規(guī)定給予不同的處理。如果有的違反行政管理秩序的行為十分嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，就應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定處罰，而不適用行政處罰；有些極輕微違反了行政管理秩序的行為構(gòu)不成本法規(guī)定的應(yīng)予處罰的標(biāo)準(zhǔn)的．則不應(yīng)給予行政處罰。

二、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰不是任意性的，而是有法律限定的。

為了保護(hù)公民的合法權(quán)益，使行政處罰規(guī)范化，法律規(guī)定：

1．只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定給予行政處罰的，才能依法給予行政處罰；

2．只能是行政機(jī)關(guān)依照本法的規(guī)定實(shí)施，本法沒(méi)規(guī)定有權(quán)實(shí)施行政處罰的行政機(jī)關(guān)則不能實(shí)施處罰；

3．實(shí)施行政處罰要依照本法所規(guī)定的程序?qū)嵤荒苓`反法定的程序。

三、本條第二款是對(duì)法定原則的強(qiáng)調(diào)。

第四條

行政處罰遵循公正、公開的原則。

設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。

對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。

【釋義】 本條是對(duì)行政處罰應(yīng)遵循的原則的規(guī)定。

一、必須遵循公正、公開的原則。

公正，是指行政機(jī)關(guān)在處罰中對(duì)受罰者用同一尺度平等對(duì)待。公正原則主要表現(xiàn)在： 1．行政處罰以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，法律面前人人平等； 2．實(shí)行回避制度，包括執(zhí)法人員自行請(qǐng)示回避和行政管理相對(duì)人申請(qǐng)回避3．處罰程序適宜。行政處罰規(guī)定普通程序和簡(jiǎn)易程序，簡(jiǎn)易程序的適用也要嚴(yán)格按法律、法規(guī)規(guī)定的條件進(jìn)行； 4．行政處罰作出以前要通知被處罰人將要作出的內(nèi)容、理由以及提出意見(jiàn)的途徑、方式和期限，以便使其有陳述意見(jiàn)、提出反證等參與的機(jī)會(huì)； 5．現(xiàn)場(chǎng)勘查、物品檢驗(yàn)要通知當(dāng)事人及利害關(guān)系人到場(chǎng)； 6．職權(quán)分立。事實(shí)的調(diào)查和作出處罰決定分立，復(fù)議、申訴受理與作出處罰決定分立，處罰決定與處罰執(zhí)行分立。

公開，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于有關(guān)行政處罰的法律規(guī)范、執(zhí)法人員身份、主要事實(shí)根據(jù)等與行政處罰有關(guān)的情況，除可能危害公共利益或者損害其他公民或者組織的合法權(quán)益并由法律、法規(guī)特別規(guī)定的以外，都應(yīng)向當(dāng)事人公開。公開原則在行政處罰上的主要表現(xiàn)是：

10(1)法的公開。有關(guān)行政處罰的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及政府規(guī)章等規(guī)范性文件都要以適當(dāng)途徑公開，使行政管理相對(duì)人有了解的可能；

(2)執(zhí)法人員的身份公開。執(zhí)行調(diào)查、處罰送達(dá)、執(zhí)行等職務(wù)的執(zhí)法人員必須出示證件或者佩帶標(biāo)志。受委托執(zhí)行行政處罰職務(wù)的，要出示委托證明；

(3)有關(guān)文書，除法律、法規(guī)規(guī)定限制的以外，允許當(dāng)事人及利害關(guān)系人閱覽、摘記及復(fù)制；

(4)案例公開，行政處罰形成的案例以一定形式和途徑公開發(fā)表。

二、必須以事實(shí)為依據(jù)。這種事實(shí)必須是客觀存在，并且是已經(jīng)發(fā)生的行為，不能以“可能是”而進(jìn)行處罰。沒(méi)有違法事實(shí)的，不得給予處罰。

三、與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。就是說(shuō)罰要當(dāng)罰，防止濫罰。實(shí)施處罰要綜合衡定以下因素： 1．違法行為的事實(shí)是否該罰； 2．其性質(zhì)如何，是否屬于行政處罰的范疇； 3．情節(jié)怎樣，區(qū)別出是否有情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)該給予刑事處罰的行為，或情節(jié)輕微不夠行政處罰的； 4．社會(huì)危害程度怎樣，是嚴(yán)重危害社會(huì)還是對(duì)社會(huì)無(wú)大危害。

四、本條第三款是對(duì)公正、公開原則的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和具體化。根據(jù)人大代表的意見(jiàn)，法律補(bǔ)充規(guī)定了本條第三款，強(qiáng)調(diào)對(duì)于違法行為給予行政處罰的規(guī)定，必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)，如遇此種不公布規(guī)定而給予行政處罰的情況，公民、法人或者其他組織可以拒絕接受處罰，也可以以此條為依據(jù)對(duì)這種處罰行為提起訴訟。本法具體規(guī)定了告知制度、當(dāng)事人的陳述和申辯、缺席聽(tīng)證制度等等。

第五條 實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺(jué)守法。

【釋義】 本條是對(duì)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合的原則的規(guī)定。

設(shè)定行政處罰，不僅僅是懲罰違法者，并通過(guò)懲罰防止其再次違法，而且是寓教育于懲罰之中，使違法者通過(guò)處罰受到教育，自覺(jué)遵守法律秩序，同時(shí)也教育他人維護(hù)法律，提高法制觀念。

本法不僅在本條規(guī)定了處罰與教育相結(jié)合的原則，而且在其他法律條文中為貫徹這一原則具體規(guī)定了告知。通過(guò)告知，可以使當(dāng)事人受到法制的教育。此外，聽(tīng)證制度也是進(jìn)行法制宣傳和教育的一種很好的形式，在聽(tīng)證過(guò)程中通過(guò)陳述事實(shí)、列舉證據(jù)、援引法律，給各方面人員都留下深刻印象，從中受到教育。和申辯、缺席聽(tīng)證制度等等。

第六條 公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求。

【釋義】 本條是對(duì)受到行政處罰者的權(quán)利的規(guī)定。

為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，法律規(guī)定了受到行政處罰者的各項(xiàng)權(quán)利，包括行政處罰行使之中和行政處罰之后，主要有：

一、陳述和申辯權(quán)。陳述是指行為人為自己的行為進(jìn)行客觀的說(shuō)明和介紹的一種行為；申辯，是指當(dāng)事人為自己的行為申述理由和辯解的行為。這是當(dāng)事人在行政處罰之中所享有的一項(xiàng)權(quán)利。為了從行政執(zhí)法程序上保障當(dāng)事人的權(quán)益，法律規(guī)定公民、法人或者其他組織在行政機(jī)關(guān)給予行政處罰時(shí)，依本法的規(guī)定，有權(quán)就行政機(jī)關(guān)擬對(duì)自己的處罰和自己的行為進(jìn)行陳述和申辯，證明自己沒(méi)有違法事實(shí)的存在，行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，保證當(dāng)事人陳述和申辯權(quán)的行使。不僅如此，行政機(jī)關(guān)在行使行政處罰之前要明 13 確告知當(dāng)事人違法的事實(shí)、將給予的處罰的理由和依據(jù)，使當(dāng)事人有條件和可能為自己的行為進(jìn)行陳述和申辯。

二、申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟權(quán)。這是當(dāng)事人在受到行政處罰之后所依法享有的一項(xiàng)權(quán)利。行政復(fù)議是指行政機(jī)關(guān)經(jīng)當(dāng)事人或有關(guān)單位提出申請(qǐng)或請(qǐng)求后，對(duì)已做出的行政處罰決定進(jìn)行重新審查的一種行為；行政訴訟是指當(dāng)事人受到國(guó)家行政機(jī)關(guān)的處罰之后不服，直接向人民法院提起訴訟，或經(jīng)向原處分機(jī)關(guān)的直接上級(jí)機(jī)關(guān)提出復(fù)議后，對(duì)其作出的決定仍有不服的，向人民法院提出訴訟，請(qǐng)求撤銷或者變更原處分或決定的行為。

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自上而下的一種法制監(jiān)督。具有強(qiáng)制性和權(quán)威性。對(duì)于提出復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)要對(duì)其具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，對(duì)于具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，可以變更?/p>

法律給予當(dāng)事人以選擇權(quán)，可以選擇司法監(jiān)督程序，即不服行政機(jī)關(guān)的處罰，可以直接向人民法院提起行政訴訟，或者經(jīng)行政復(fù)議后，對(duì)復(fù)議決定不服的，也可向人民法院提起訴訟。

三、要求行政賠償權(quán)。這是行政處罰之后已認(rèn)定行政處罰是錯(cuò)誤，而對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行行政救濟(jì)的一項(xiàng)措施。行政賠償是指行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行行政職務(wù)，進(jìn)行行政處罰時(shí)，違法侵害 14 了公民的合法權(quán)利時(shí)，國(guó)家對(duì)于受害人所給予一定賠償?shù)男袨椤?/p>

行政賠償有以下涵義：

1．行政賠償責(zé)任的形式是賠償，即恢復(fù)原狀或金錢賠償，行政賠償責(zé)任是行政侵權(quán)責(zé)任的一種。

2．行政賠償是國(guó)家責(zé)任的一種；國(guó)家責(zé)任是指國(guó)家根據(jù)國(guó)際法或國(guó)內(nèi)法對(duì)自己的行為應(yīng)承擔(dān)的法律后果。國(guó)家責(zé)任分國(guó)際責(zé)任和國(guó)內(nèi)責(zé)任兩種，國(guó)內(nèi)責(zé)任即國(guó)家對(duì)其公民應(yīng)負(fù)的責(zé)任，可分為國(guó)家立法損害責(zé)任、國(guó)家行政侵權(quán)責(zé)任、國(guó)家司法損害責(zé)任與國(guó)家民事責(zé)任四種。行政侵權(quán)賠償責(zé)任，只是國(guó)家責(zé)任中的一種形式，是國(guó)家對(duì)行政侵權(quán)行為所負(fù)的賠償責(zé)任。

3．行政賠償產(chǎn)生的原因是行政行為侵權(quán)。實(shí)施侵權(quán)行為主體可能是行政機(jī)關(guān)及其工作人員，也可能是被授權(quán)為某種行政行為的組織或個(gè)人。

4．行政賠償與行政補(bǔ)償不同。行政賠償通常是由行政機(jī)關(guān)及其工作人員(包括行政機(jī)關(guān)工作人員和受委托從事公務(wù)的人員)的違法或不當(dāng)行為所引起的，而行政補(bǔ)償則是由于行政機(jī)關(guān)及其工作人員的合法行為所引起的。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法取得賠償。

但行使這項(xiàng)權(quán)利時(shí)應(yīng)注意：(1)這種賠償?shù)恼?qǐng)求，是當(dāng)事人就行政機(jī)關(guān)執(zhí)行行政處罰而產(chǎn)生的，如果不是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行處罰則不能提起。

(2)這種處罰是國(guó)家行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家執(zhí)行公務(wù)的行為(不能是私人行為)。

(3)這種執(zhí)行行政處罰的行為確實(shí)給當(dāng)事人造成損害了。

(4)這種賠償是由國(guó)家對(duì)受害人進(jìn)行賠償?shù)摹?/p>

能否給予當(dāng)事人賠償，要通過(guò)法定程序，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或人民法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上做出裁定。

第七條 公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對(duì)他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。

違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。

【釋義】 本條是對(duì)違法行為人所應(yīng)承擔(dān)的不同的法律責(zé)任的規(guī)定。

公民、法人或者其他組織應(yīng)承擔(dān)的不同的法律責(zé)任可分為：民事責(zé)任和刑事責(zé)任。

一、關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)。給予行政處罰是當(dāng)事人因違法而承擔(dān)的行政處罰的責(zé)任，與民事責(zé)任屬不同的法律責(zé)任范疇，但又是同一種違法行為所引起的。受到行政處罰之人 同時(shí)依法承擔(dān)民事責(zé)任的行為是特定的，即行為人因違法對(duì)他人造成損害。但要說(shuō)明一點(diǎn)，實(shí)施行政處罰的主體是行政機(jī)關(guān)，而民事賠償責(zé)任首先是當(dāng)事人自己協(xié)商解決，可以進(jìn)行調(diào)解，如仍達(dá)不成一致意見(jiàn)，可以經(jīng)法院判決，由司法途徑解決。

二、關(guān)于刑事責(zé)任的承擔(dān)。給予行政處罰的違法行為，從理論上講應(yīng)該是尚不構(gòu)成犯罪的行為。如果情節(jié)、后果嚴(yán)重就構(gòu)成犯罪了，為了不放縱犯罪，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。如果在將要進(jìn)行行政處罰時(shí)，已經(jīng)知道違法行為人的行為構(gòu)成犯罪了，可以直接移送有關(guān)部門起訴，進(jìn)行刑事處罰，不能以行政處罰代替刑事處罰。反之已經(jīng)進(jìn)行過(guò)行政處罰的，則仍有可能進(jìn)行刑事處罰。只是在進(jìn)行刑事處罰時(shí)要考慮已進(jìn)行過(guò)的行政處罰。

此處要將行政處罰后承擔(dān)刑事責(zé)任的行為與行政處罰中的一事不再罰原則區(qū)別開來(lái)。行政處罰中的一事不再罰原則是指對(duì)違法行為人的同一違法行為，不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)，給予兩次以上的行政處罰。同一事實(shí)是指同一個(gè)違法行為；同一依據(jù)，是指同一法律依據(jù)。但實(shí)踐中往往同一行為違反了不同的法律規(guī)定，即產(chǎn)生規(guī)范競(jìng)合現(xiàn)象。在這種情況下，一般的處理原則是： 1．同一行為違反兩個(gè)以上法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)依據(jù)不同法律規(guī)范分別處罰。2．如果一個(gè)行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人已經(jīng)給予處罰的，其他行政機(jī)關(guān)不得再科 以同類處罰。3．在給予其他各類的處罰時(shí)，可以考慮違法行為人已受到處罰的事實(shí)，從輕或者減輕處罰(一事不再罰的原則以后還會(huì)詳細(xì)論述)。

第二章 行政處罰的種類

第八條

行政處罰的種類：(一)警告；

(二)罰款；

(三)沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；

(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；

(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；

(六)行政拘留；

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

【釋義】 本條是對(duì)行政處罰的種類的規(guī)定。

本法確定了六種處罰種類：

一、警告。指行政機(jī)關(guān)對(duì)有違法行為的公民、法人或者其他組織提出告誡，使其認(rèn)識(shí)所應(yīng)負(fù)責(zé)任的一種處罰。警告一 18 般適用于那些違反行政管理法規(guī)較輕微、對(duì)社會(huì)危害程度不大的行為。一般可當(dāng)場(chǎng)做出。

二、罰款。指行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制違反行政管理法規(guī)的行為人(包括法人及其他組織)在一定期限內(nèi)繳納一定數(shù)量貨幣的處罰行為。罰款是一種財(cái)產(chǎn)罰。罰款是一種適用范圍比較廣泛的行政罰。為了避免罰款的隨意性，行政處罰法對(duì)罰款進(jìn)行了一些限定性的規(guī)定。對(duì)已經(jīng)制定的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰的種類中沒(méi)有罰款的，地方性法規(guī)和規(guī)章不能增加規(guī)定罰款的處罰。為了避免罰款執(zhí)行人營(yíng)私舞弊，法律規(guī)定作出罰款決定的機(jī)關(guān)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離，罰款必須全部上繳國(guó)庫(kù)，任何行政機(jī)關(guān)或者個(gè)人不得以任何形式截留、私分。罰款的設(shè)定與執(zhí)行要運(yùn)用適當(dāng)，罰與過(guò)相當(dāng)。

三、沒(méi)收違法所得，沒(méi)收非法財(cái)產(chǎn)。指國(guó)家行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政管理法規(guī)，將行為人的違法所獲得的財(cái)物或非法財(cái)物強(qiáng)制無(wú)償收歸國(guó)有的一項(xiàng)行政處罰措施。沒(méi)收是一種較為嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)罰，其執(zhí)行領(lǐng)域具有一定程度的限定性，只有對(duì)那些為謀取非法收入而違反法律法規(guī)的公民、法人及組織才可以實(shí)行這種財(cái)產(chǎn)罰。

四、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。指國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)違反行政管理法規(guī)的工商企業(yè)或個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，依法在一定期限內(nèi)剝奪其從事某項(xiàng)生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)權(quán)利的行政處罰，屬于行為罰的一種。由 19 于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰將直接影響企業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)利益，因此對(duì)比較嚴(yán)重的行政違法行為才適用。

五、暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執(zhí)照。許可證與執(zhí)照指行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)公民、法人或其他組織的申請(qǐng)依法頒發(fā)的準(zhǔn)許申請(qǐng)人從事某種活動(dòng)的書面文件。是公民、法人或者其他組織享有的某種權(quán)利的憑證。暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)，對(duì)違反行政管理法規(guī)的公民、法人或者其他組織依法實(shí)行暫時(shí)扣留其許可證或執(zhí)照，剝奪其從事某項(xiàng)生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)權(quán)利的行政處罰。這是一種比責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)更為嚴(yán)厲的一種行為能力罰。因此，只有法律和行政法規(guī)能夠設(shè)定這一處罰。

六、行政拘留。指公安機(jī)關(guān)對(duì)于違反治安管理處罰條例的公民，在短期內(nèi)限制其人身自由的一種處罰措施，也是治安管理處罰措施中最嚴(yán)厲的一種。行政拘留是限制公民人身自由的一種人身自由罰，也是行政處罰中最嚴(yán)厲的處罰之一。由于其嚴(yán)厲性，因此行政處罰法對(duì)于此種處罰的限制規(guī)定也是最嚴(yán)格的，只有法律能夠規(guī)定涉及公民人身自由的行政拘留罰，其他如行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等都不能設(shè)定此種處罰。

七、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。上面所列六種處罰只是行政處罰的基本種類，也是運(yùn)用得最多的種類。為了防止現(xiàn)有法律和行政法規(guī)規(guī)定的處罰的遺漏和今后立法 中可能出現(xiàn)了新的處罰措施而設(shè)定此項(xiàng)。

第九條 法律可以設(shè)定各種行政處罰。

限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。

【釋義】 本條是法律對(duì)于行政處罰的設(shè)定權(quán)的規(guī)定。

設(shè)定，是指對(duì)一項(xiàng)權(quán)力的創(chuàng)設(shè)和規(guī)定，“設(shè)定”不同于“規(guī)定”，主要區(qū)別在于設(shè)定有創(chuàng)新之意。由于行政處罰的設(shè)定權(quán)首先涉及的是立法權(quán)的劃分問(wèn)題，因此各國(guó)在行政處罰權(quán)的設(shè)定上，一般遵循這樣幾條準(zhǔn)則：一是行政處罰的設(shè)定權(quán)集中在代議機(jī)關(guān)(立法機(jī)關(guān))；二是行政機(jī)關(guān)設(shè)定行政處罰必須有法律明確具體的授權(quán)；三是行政機(jī)關(guān)設(shè)定的處罰一般都是程度較輕、影響較小的。本條第二款強(qiáng)調(diào)“限制人身自由的行政處罰，只能由法律規(guī)定”，這一項(xiàng)特別規(guī)定，具有排他性，即除法律以外，其他任何形式的規(guī)范性文件都不得規(guī)定涉及公民人身自由的行政處罰。人身自由權(quán)是公民權(quán)利中最基本的一項(xiàng)權(quán)利，限制人身自由是一種相當(dāng)嚴(yán)厲的處罰，只有法律才可以規(guī)定此類處罰，即使是法律規(guī)定，也要采取慎重的態(tài)度。

第十條 行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。

法律對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

【釋義】 本條是對(duì)規(guī)定行政法規(guī)對(duì)于行政處罰的設(shè)定權(quán)限的規(guī)定。

行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院制定的。對(duì)于行政法規(guī)設(shè)定和規(guī)定行政處罰權(quán)要掌握兩點(diǎn)：第一，除限制人身自由的行政處罰以外，行政法規(guī)可設(shè)定其余各類行政處罰；第二，行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰不能超越已有的法律所規(guī)定的行政處罰的范圍。本法給予行政法規(guī)以行政處罰設(shè)定權(quán)，但同時(shí)給了一定的限制，這種限制包括前面提到的兩個(gè)方面：

一、關(guān)于設(shè)定權(quán)。行政法規(guī)不能設(shè)定限制人身自由的行政處罰，這是一項(xiàng)硬性的原則性規(guī)定。除這項(xiàng)排除性規(guī)定外，行政法規(guī)可以設(shè)定其余五類處罰。

二、關(guān)于規(guī)定權(quán)。法律對(duì)于違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，行政法規(guī)如果需要，可以對(duì)法律作出具體規(guī)定。但行政法規(guī)關(guān)于行政處罰的規(guī)定，不能超出原來(lái)法律所規(guī)定的行為、種類和幅度，也就是說(shuō)，法律對(duì)某些違法行為沒(méi)有作出 吊銷許可證處罰的，而僅作出罰款處罰的，行政法規(guī)不能另行增加處罰種類；法律已經(jīng)規(guī)定了行政處罰幅度的，行政法規(guī)只能在其處罰幅度內(nèi)規(guī)定處罰。

第十一條 地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。

法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

【釋義】 本條是對(duì)地方性法規(guī)對(duì)于行政處罰的設(shè)定權(quán)的規(guī)定。

地方性法規(guī)是指省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定和批準(zhǔn)的、實(shí)施于本地區(qū)或某一地區(qū)的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。本條對(duì)于地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰權(quán)也作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定。本法對(duì)地方性法規(guī)的關(guān)于行政處罰的設(shè)定權(quán)作出了兩種不同情況的規(guī)定：

一、本條第一款規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由，吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。省級(jí)地方人大對(duì)本省的特殊問(wèn)題(如禁放鞭炮、限制養(yǎng)犬等)制定地方性法規(guī)，或者在還沒(méi)有制定法律、行政法規(guī)(如計(jì)劃生育等)時(shí)，可以先行制定地方性法規(guī)。這種法規(guī)可以設(shè)定除人身罰和吊銷企業(yè)執(zhí)照外的各種行政處罰。如果今后有了全國(guó)性的法律、行政法規(guī)，那么就要執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對(duì)不符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定要進(jìn)行相應(yīng)的修改。

二、本條第二款規(guī)定已經(jīng)有了法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以結(jié)合本地具體情況，根據(jù)法律、行政法規(guī)關(guān)于行政處罰的規(guī)定，予以具體化。但是，不得超越法律、行政法規(guī)關(guān)于哪些違法行為應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，給予什么種類的行政處罰和行政處罰的幅度等的規(guī)定。

第十二條 國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國(guó)務(wù)院規(guī)定。國(guó)務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。

【釋義】 本條是對(duì)國(guó)務(wù)院各部、委的規(guī)章設(shè)定行政處罰權(quán)的規(guī)定。

一、關(guān)于規(guī)章的規(guī)定權(quán)，本條第一款規(guī)定，國(guó)務(wù)院部、委的規(guī)章可以規(guī)定的行政處罰應(yīng)在法律、行政法規(guī)關(guān)于行政處罰規(guī)定的行為、種類和幅度范圍之內(nèi)。

二、關(guān)于規(guī)章的設(shè)定權(quán)，本條第二款規(guī)定，無(wú)法律、行政法規(guī)規(guī)定的，規(guī)章可以創(chuàng)設(shè)的行政處罰只限于警告或者一定數(shù)量的罰款。為了規(guī)范罰款，罰款的具體限額要報(bào)國(guó)務(wù)院根據(jù)不同情況予以規(guī)定。

對(duì)于國(guó)務(wù)院的一些直屬局，如工商、海關(guān)、稅務(wù)、新聞出版、技術(shù)監(jiān)督局等，能否制定規(guī)章，從實(shí)際看需要，但法律只規(guī)定了部、委制定規(guī)章。為了解決這一難題，本條規(guī)定，這些機(jī)構(gòu)經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)可以適用規(guī)章設(shè)定行政處罰的規(guī)定。

第十三條 省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定。

【釋義】 本條是對(duì)地方政府規(guī)章關(guān)于行政處罰的設(shè)定權(quán)的規(guī)定。

地方政府規(guī)章是指由地方政府制定的規(guī)范性文件，只有那些有規(guī)章制定權(quán)的政府才能制定規(guī)章。這里的地方政府規(guī)章分為兩層，一層是省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的規(guī)章，另一層是省會(huì)市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市制定的規(guī)章。地方政府規(guī)章與國(guó)務(wù)院各部、委的規(guī)章在行政處罰設(shè)定權(quán)上的規(guī)定基本是一致的。因此，既要給予地方政府規(guī)章一定的行政處罰設(shè)定權(quán)，又要嚴(yán)格地控制設(shè)定權(quán)的行使，形成目前的法律規(guī)定，即：

關(guān)于地方政府規(guī)章對(duì)于行政處罰的規(guī)定權(quán)，第一款規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市政府和省會(huì)市以及國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市政府規(guī)定的規(guī)章，在不超越法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)關(guān)于行政處罰規(guī)定的行為、種類和幅度內(nèi)作出行政處罰的具體規(guī)定。(參見(jiàn)第十二條的注釋)

關(guān)于地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)，第二款規(guī)定，沒(méi)有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)規(guī)定的，屬于地方政府創(chuàng)制的規(guī)章，對(duì)違反行政管理秩序的行為；可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。設(shè)定行政處罰的地方政府規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容不能與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)相抵觸。為了切實(shí)作好監(jiān)督，規(guī)章中規(guī)定的罰款限額要由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大 會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定。

第十四條

除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。

【釋義】 本條是對(duì)其他規(guī)范性文件設(shè)定行政處罰的禁止性規(guī)定。

我國(guó)法制體系或稱立法體系是統(tǒng)一的，又是分層次的。法律由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定，行政法規(guī)由國(guó)務(wù)院制定，地方性法規(guī)由各省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)制定，部門規(guī)章由國(guó)務(wù)院各部、委制定，地方政府規(guī)章由各省、自治區(qū)、直轄市政府和省會(huì)市、較大的市的政府制定。行政法規(guī)、地方性法規(guī)；規(guī)章均不能與法律相抵觸。

與這種立法體制相適應(yīng)，我國(guó)法律結(jié)構(gòu)呈多層次框架，其構(gòu)成為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章等諸層次。除此之外，還有眾多的沒(méi)有立法權(quán)的市、地、縣區(qū)的規(guī)范性文件等。實(shí)際情況是越往下的規(guī)范性文件越直接關(guān)系到廣大群眾的切身利益，即“越管用”。為了從立法上解決濫處罰這一問(wèn)題，本法對(duì)行政處罰的設(shè)定作了非常嚴(yán)格的限定：

一、法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律規(guī)定；(第九條)

二、行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。法律中對(duì)行政處罰有規(guī)定的，不能超越其范圍；(第十條)

三、地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)已作出行政處罰規(guī)定的，不能超越其范圍；(第十一條)

四、國(guó)務(wù)院部、委的規(guī)章可以設(shè)定警告、一定數(shù)量罰款的行政處罰。法律、行政法規(guī)已有關(guān)于行政處罰規(guī)定的，不能超越其范圍；(第十二條)

五、省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省會(huì)市、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的政府規(guī)章，可以設(shè)定警告或一定數(shù)量罰款的行政處罰，對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)已有行政處罰規(guī)定的，則不能超越其規(guī)定的范圍。(第十三條)

另外，本法還明確寫明了禁止性規(guī)定，即除以上規(guī)定之外，任何非上述機(jī)構(gòu)一律不許在規(guī)范性文件中設(shè)定行政處罰，否則都屬違法。

第三章 行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)

第十五條 行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。

【釋義】 本條是對(duì)實(shí)施行政處罰主體要求的一般規(guī)定。

在一般情況下(例外情況下面講)，只有有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)才能實(shí)施行政處罰；而且要在法定的范圍內(nèi)實(shí)施。首先，實(shí)施行政處罰的行政機(jī)關(guān)要具有行政處罰權(quán)，這項(xiàng)職權(quán)是國(guó)家賦予的，有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)是國(guó)家法律或行政法規(guī)規(guī)定的，這些行政機(jī)關(guān)具有與其管理對(duì)象相適應(yīng)的行政處罰權(quán)。其次，行政處罰要在行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，不同的行政機(jī)關(guān)有不同的職權(quán)范圍。

第十六條 國(guó)務(wù)院或者經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。

【釋義】 本條是對(duì)一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使其他行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)的規(guī)定。

本法規(guī)定了一個(gè)行政機(jī)關(guān)可以行使其他行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，當(dāng)然對(duì)這種行政機(jī)關(guān)的授權(quán)要求是十分嚴(yán)格的，要由國(guó)務(wù)院或者經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定。另外，本條還強(qiáng)調(diào)限制人身自由的行政處罰只能由公 安機(jī)關(guān)行使。這樣規(guī)定是比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模驗(yàn)椋谖覈?guó)，限制人身自由的行政處罰權(quán)只能屬于公安機(jī)關(guān)，這是保護(hù)公民人身權(quán)利所必須的。

第十七條

法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。

【釋義】 本條是對(duì)授權(quán)實(shí)施行政處罰的規(guī)定。

依本條規(guī)定，具有管理公共事務(wù)職能的組織也可能成為實(shí)施行政處罰的主體，但必須要符合一定的條件。首先，該組織必須經(jīng)過(guò)法律、法規(guī)授權(quán)；其次，該組織具有管理公共事務(wù)的職能；第三，法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織必須在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。

第十八條

行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。

委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托的組織實(shí)施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。

受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。

【釋義】 本條是對(duì)委托實(shí)施行政處罰的規(guī)定。

受委托實(shí)施行政處罰的行政機(jī)關(guān)或組織是對(duì)實(shí)施行政處罰主體的補(bǔ)充。但是為了防止亂處罰的情況出現(xiàn)，必須要對(duì) 行政處罰的委托加以限制，本條對(duì)進(jìn)行行政委托的程序及委托機(jī)關(guān)的責(zé)任作了嚴(yán)格規(guī)定。

一、行政機(jī)關(guān)只能將行政處罰權(quán)委托給符合本法第十九條規(guī)定條件的組織，行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。本法第十九條規(guī)定：“受委托組織必須符合以下條件：(一)依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；(二)具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；(三)對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。”(此條具體內(nèi)容下面還要講到)

二、行政機(jī)關(guān)只能依法在其法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行委托。行政機(jī)關(guān)進(jìn)行委托必須有法律、法規(guī)或規(guī)章的明文規(guī)定。

三、受委托實(shí)施行政處罰的組織在委托范圍內(nèi)，以委托的行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政處罰，委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托的組織實(shí)施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托行政機(jī)關(guān)或者組織實(shí)施的行政處罰行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為后果承擔(dān)法律責(zé)任。受委托的行政機(jī)關(guān)實(shí)際上是代表委托它的行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，即在委托的權(quán)限范圍內(nèi)以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政處罰，如果受委托的行政機(jī)關(guān)或組織違法實(shí)施行政處罰權(quán)，那么由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)法律后果。因此委托機(jī)關(guān)要對(duì)受委托機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，這實(shí)際上也是對(duì)自身權(quán)益的保護(hù)。

四、受委托的組織不得再委托其他任何組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。受委托的組織本身并不具有行政處罰權(quán)，它行使的行政處罰權(quán)是別的行政機(jī)關(guān)賦予的，它不具有委托權(quán)，因此不能再行委托。法定授權(quán)與行政機(jī)關(guān)委托有明顯的區(qū)別。授權(quán)是法律、法規(guī)明確授予非行政機(jī)關(guān)行政處罰權(quán)；委托是有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)將其行政處罰權(quán)委托給行政機(jī)關(guān)或者組織行使。依法授權(quán)的組織以自己的名義行使行政處罰權(quán)；而受委托的行政機(jī)關(guān)或者組織只能以委托機(jī)關(guān)，而不能以自己的名義獨(dú)立行使行政處罰權(quán)，這是委托與法定授權(quán)的根本區(qū)別之所在。

第十九條

受委托組織必須符合以下條件：

(一)依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；

(二)具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；

(三)對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。

【釋義】 本條是對(duì)受委托組織的資格條件的規(guī)定。

一、受委托組織必須是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織。所謂事業(yè)組織是相對(duì)企業(yè)單位而言，一般是指為國(guó)家社會(huì)創(chuàng)造或改善生產(chǎn)條件，從事為工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務(wù)活動(dòng)，為滿足人民教育、衛(wèi)生等事業(yè)需要而設(shè)立的不以營(yíng)利為目的的單位。本條規(guī)定的事業(yè)組織應(yīng)是具有管理公共事務(wù)職能的組織。

二、必須具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員。被委托的組織必須擁有熟悉有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和有關(guān)業(yè)務(wù)的工作人員。這樣方能嚴(yán)謹(jǐn)有效地實(shí)施行政處罰。

三、對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或技術(shù)鑒定。受委托組織應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的技術(shù)檢查或技術(shù)鑒定的條件，即必須具有技術(shù)檢查或技術(shù)鑒定的設(shè)備和水平等等。這是委托與法定授權(quán)的根本區(qū)別之所在。

第四章 行政處罰的管轄與適用

第二十條 行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

【釋義】 本條是對(duì)行政處罰地域管轄的規(guī)定。

地域管轄，也稱區(qū)域管轄或?qū)俚毓茌牐侵竿?jí)人民政府之間橫向劃分其和其所屬部門(含其他有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)或組織)在各管轄區(qū)內(nèi)實(shí)施行政處罰的權(quán)限分工。簡(jiǎn)單講，就是行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機(jī)關(guān)管轄。

違法行為地包括違法行為著手地、經(jīng)過(guò)地、實(shí)施(發(fā)生)地和危害結(jié)果發(fā)生地。受處罰行為的核心要件是違法。違法行為發(fā)現(xiàn)地的行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)，一般應(yīng)由最先發(fā)現(xiàn)違法行為的行政機(jī)關(guān)管轄。

一、從行政處罰的目的來(lái)看，行政處罰是以行為事實(shí)的發(fā)生為依據(jù)的。行政處罰的目的是實(shí)現(xiàn)行政管理秩序，即對(duì)被破壞了的(關(guān)系、過(guò)程、財(cái)產(chǎn)等)迅速予以恢復(fù)，對(duì)良好的予以維持并加以促進(jìn)，使其發(fā)展。這些都必須通過(guò)對(duì)違法行為實(shí)施制裁，對(duì)合法行為予以保護(hù)、鼓勵(lì)來(lái)實(shí)現(xiàn)。

二、從受處罰行為的性質(zhì)來(lái)看，行政處罰的管轄?wèi)?yīng)以行為發(fā)生地為依據(jù)。受處罰行為的性質(zhì)，嚴(yán)格來(lái)講，屬于侵權(quán)行為的范疇。對(duì)侵權(quán)行為的處理，一般都采取屬地主義原則。因此，行政處罰法也規(guī)定了行政處罰管轄的屬地原則。

三、行政處罰管轄的效率原則，也要求行政處罰的地域管轄，應(yīng)根據(jù)行為發(fā)生地來(lái)確定。

行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。(一)管轄的區(qū)域要適中。(二)管轄與機(jī)構(gòu)設(shè)置相適應(yīng)。(三)與我國(guó)行政機(jī)關(guān)的實(shí)際分工有關(guān)。只有那些依法代表國(guó)家與公民、法人和其他組織發(fā)生行政上法律關(guān)系，并依法獲得行政處罰權(quán)，代表國(guó)家在某一領(lǐng)域?qū)嵤┬姓幜P的行政機(jī)關(guān)，才能成為行政處罰的主體，也只有這些具有行政處罰主體資格的行政機(jī)關(guān)，才能獲得行政處罰管轄權(quán)。同時(shí)，為了防止出現(xiàn)管轄空白，本法規(guī)定，如果法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，按特別規(guī)定管轄。

第二十一條 對(duì)管轄發(fā)生爭(zhēng)議的，報(bào)請(qǐng)共同的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)指定管轄。

【釋義】 本條是對(duì)行政處罰的指定管轄的規(guī)定。

指定管轄是指上級(jí)行政機(jī)關(guān)以決定的方式指定下一級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)某一行政處罰行使管轄權(quán)。指定管轄實(shí)際上也是賦予行政機(jī)關(guān)在處罰管轄上一定的自由裁量權(quán)，以適應(yīng)各種錯(cuò)綜復(fù)雜的處罰情況。

條文中所說(shuō)的“管轄發(fā)生爭(zhēng)議”是指兩個(gè)以上的行政機(jī)關(guān)在實(shí)施某一處罰上，發(fā)生互相推諉或者互相爭(zhēng)奪管轄權(quán)，經(jīng)各方協(xié)商達(dá)不成協(xié)議等現(xiàn)象。凡是通過(guò)雙方努力能夠解決的爭(zhēng)議，爭(zhēng)議各方就應(yīng)該積極努力加以解決。如果因某些原因解決不了的，就應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)共同的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)，由上一級(jí)行政機(jī)關(guān)指定一個(gè)行政機(jī)關(guān)管轄。共同上一級(jí)行政機(jī)關(guān)，因發(fā)生爭(zhēng)議各方的關(guān)系不同而不同。第一，如果爭(zhēng)議各方是同一政府所屬的兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)，那么，行使指定管轄權(quán)的機(jī)關(guān)就是本級(jí)人民政府。第二，如果爭(zhēng)議各方是不同級(jí)政府所屬的兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)，那么行使指定管轄權(quán)的機(jī)關(guān)就是爭(zhēng)議各方中級(jí)別最高的行政機(jī)關(guān)所屬的人民政府。第三，如果爭(zhēng)議各方是兩個(gè)以上人民政府，那么行使指定管轄權(quán)的機(jī)關(guān)就是這些政府的共同上一級(jí)人民政府。另外，需要作一下說(shuō)明的是，上級(jí)行政機(jī)關(guān)指定下一級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)某一處罰行使管轄權(quán)，是一種具有法律效力的行政行為。因此，上級(jí)機(jī)

關(guān)行使指定權(quán)時(shí)，要依法作出指定決定，制作指定決定書。否則，難以分清指定者與被指定者的責(zé)任，也使被指定者行使管轄權(quán)時(shí)，失去法定依據(jù)。

第二十二條

違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。

【釋義】 本條是對(duì)移送管轄的規(guī)定。

本條規(guī)定的移送管轄是指無(wú)管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)將案件移送到有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)處理。違法行為如果構(gòu)成犯罪，根據(jù)刑事優(yōu)先原則，應(yīng)首先追究行為人的刑事責(zé)任，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任，不能以罰代刑。這樣，有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的功能，有效地打擊犯罪。從概念上來(lái)講，行政違法行為是行政管理相對(duì)人所實(shí)施的違反行政法律規(guī)范而依法應(yīng)當(dāng)追究行政法律責(zé)任的行為。刑事違法行為是行為人實(shí)施的違反刑事法律規(guī)定而依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的行為。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第十條的規(guī)定，“一切危害國(guó)家主權(quán)和領(lǐng)土完整，危害無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政制度，破壞社會(huì)主義革命和社會(huì)主義建設(shè)，破壞社會(huì)秩序，侵犯全民所有的財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”。在具體的執(zhí)法實(shí)踐過(guò)程中，界定行政違法與犯罪主要看該行為是觸犯了刑事法律的規(guī)定，還是違反

了行政法律法規(guī)。

第二十三條

行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。

【釋義】 本條是對(duì)行政處罰補(bǔ)救功能的規(guī)定。

行政處罰的補(bǔ)救性功能，主要是通過(guò)阻止、矯正行政違法行為，責(zé)令違法當(dāng)事人改正違法行為，恢復(fù)被侵害的管理秩序而體現(xiàn)的。責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為，是指行政機(jī)關(guān)要求違法當(dāng)事人作為或不作為，使其中止違法行為，令違法當(dāng)事人履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，或者以其他方式達(dá)到與履行義務(wù)相當(dāng)?shù)臓顟B(tài)。行政處罰的目的之一是著眼于行為人的未來(lái)行為，并不只是已存在的違法行為。行政違法行為侵犯了國(guó)家管理秩序，損害了公民、法人和其他組織的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)以國(guó)家強(qiáng)制力為手段，對(duì)違法行為當(dāng)事人處以行政處罰。因此，行政處罰是一種手段，是為了預(yù)防破壞社會(huì)秩序和公共利益行為的再次發(fā)生。

第二十四條 對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

【釋義】 本條是對(duì)行政處罰的一事不再罰原則的規(guī)定。一事不再罰是行政處罰的重要原則之—。一事不再罰原則是指對(duì)違法當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得以同一事實(shí)和同一理由給予兩次以上的行政處罰。同一事實(shí)和同一理由是一事不再罰原則的共同要件，二者缺一不可。同一事實(shí)是指同

一個(gè)違法行為，即從其構(gòu)成要件上，只符合一個(gè)違法行為的特征。同一理由是指同一法律依據(jù)。堅(jiān)持一事不再罰原則，應(yīng)當(dāng)把握兩個(gè)要點(diǎn)：第一是，同一違法行為已經(jīng)受到行政處罰，不應(yīng)根據(jù)同一法律依據(jù)再受處罰；第二是，不同的行政機(jī)關(guān)不得以同一事實(shí)和同一理由，再給予同一違法行為行政處罰。為此，要明確一個(gè)問(wèn)題，一事不再罰與并處和不同機(jī)關(guān)對(duì)同一違法行為進(jìn)行不同的處罰是幾個(gè)不同的概念。并處是同一機(jī)關(guān)對(duì)同一違法行為給予不同形式的處罰，這是法律、法規(guī)和規(guī)章所允許的。同一法律規(guī)范規(guī)定不同行政機(jī)關(guān)對(duì)同一違法行為有處罰權(quán)，亦是合法的。堅(jiān)持一事不再罰原則，既要防止重復(fù)處罰、多頭處罰，又要防止對(duì)這一原則作擴(kuò)大解釋，使違法者逃脫應(yīng)受的處罰。罰款是行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制違法當(dāng)事人承擔(dān)金錢給付義務(wù)，在一定期限內(nèi)交納一定數(shù)額錢款的處罰形式。本條規(guī)定的對(duì)違法當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上的罰款的行政處罰，對(duì)限制行政機(jī)關(guān)的隨意性，限制和杜絕亂罰款、濫罰款現(xiàn)象，做到公正處罰，使違法行為與行政處罰相適應(yīng)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，都具有很大作用。不同法律規(guī)范對(duì)同一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行交叉調(diào)整，造成同一行為違反不同法律規(guī)范的情形。這種現(xiàn)象在理論上稱為規(guī)范競(jìng)合。對(duì)于規(guī)范競(jìng)合，刑法中適用特別法優(yōu)于普通法的原則。從規(guī)范競(jìng)合這一法律現(xiàn)象出現(xiàn)的原因看，刑法和行政處罰法領(lǐng)域的規(guī)范競(jìng)合具有共同性，在處罰

的適用上，也應(yīng)該具有相通之處。但是，與刑法不同的是，行政處罰法所設(shè)定的罰種之間不像刑法罰種那樣具有明顯輕重不同的等級(jí)順序。本條的具體規(guī)定，采取了對(duì)違法當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰，將罰款這一處罰形式確立在一事不再罰的“罰”范圍內(nèi)。而如果其他法律規(guī)范規(guī)定了其它形式的處罰，則可以作出相應(yīng)的處罰。

第二十五條

不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教；已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。

【釋義】 本條是對(duì)責(zé)任年齡的規(guī)定。

責(zé)任年齡是指行為人對(duì)自己的違法行為負(fù)法律責(zé)任必須達(dá)到的年齡。根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第三十四條、《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第二條、《中華人民共和國(guó)民法通則》的相關(guān)規(guī)定，本法規(guī)定，十四周歲到十八周歲的公民屬于限制行政責(zé)任時(shí)期，十四周歲以下屬于無(wú)行政責(zé)任能力時(shí)期。不滿十四周歲的人，尚不具備行政責(zé)任能力，所以，不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令其監(jiān)護(hù)人加以管教?！吨腥A人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第九條、《中華人民共和國(guó)刑法》都有相關(guān)規(guī)定。條文中所說(shuō)的“監(jiān)護(hù)人”是指對(duì)未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益，依法予以監(jiān)督與保護(hù)的人。《中華人民共和國(guó)民

法通則》第十六條對(duì)此有明確規(guī)定。只有在不存在上一項(xiàng)中規(guī)定的監(jiān)護(hù)人，或者所規(guī)定的監(jiān)護(hù)人沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的情況下，下一項(xiàng)中的人才有資格成為實(shí)際的法定監(jiān)護(hù)人。如果幾個(gè)順序的監(jiān)護(hù)人都不存在或者都沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力時(shí)，“由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！?已滿十四周歲不滿十八周歲的人，具有限制行政責(zé)任能力。這一年齡階段的人，雖然已具有一定的識(shí)別能力，可以對(duì)自己的某些行為負(fù)責(zé)，但畢競(jìng)社會(huì)知識(shí)缺乏，還不具有完全辨認(rèn)和控制自己的能力，不能完全預(yù)見(jiàn)自己的行為可能對(duì)社會(huì)發(fā)生危害的結(jié)果，也不能完全理解自己的行為的法律后果，所以，已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第九條、《中華人民共和國(guó)刑法》第十四條都有相關(guān)規(guī)定。行政處罰原則之一——處罰與教育相結(jié)合原則，說(shuō)明行政處罰不是目的，而是一種手段。應(yīng)當(dāng)把處罰的手段與教育的手段結(jié)合起來(lái)，保障法律的實(shí)施，防止違法和犯罪，維護(hù)安定團(tuán)結(jié)的社會(huì)局面。

第二十六條

精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。間歇性精神病人在精神正常時(shí)有違法行為的，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰。

【釋義】 本條是對(duì)責(zé)任能力的規(guī)定。

精神病人有違法行為，不予行政處罰的規(guī)定，是以精神病人在行為時(shí)的無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)為根據(jù)的。無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，是指精神病思者在精神病發(fā)作時(shí)，他的正常的精神活動(dòng)發(fā)生了紊亂現(xiàn)象，因而不能辨認(rèn)或者控制自己的行為。這是法律規(guī)定精神病人對(duì)自己的違法行為不負(fù)行政責(zé)任的理由?！吨腥A人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第十條、《中華人民共和國(guó)刑法》第十五條對(duì)此作了明確規(guī)定。間歇性精神病人在實(shí)施違法行為時(shí)，如果精神是正常的，沒(méi)有喪失辨認(rèn)或控制自己行為的能力，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰?！吨腥A人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第十條、《中華人民共和國(guó)刑法》第十五條都有相關(guān)規(guī)定。在處理精神病人，特別是間歇性精神病人實(shí)施的行政違法行為案件時(shí)，必須請(qǐng)有關(guān)人員進(jìn)行科學(xué)鑒定，并進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的調(diào)查研究，全面了解行為人的各方面情況，特別是實(shí)施違法行為前后的精神狀態(tài)。只有確定違法當(dāng)事人在實(shí)施違法行為時(shí)確實(shí)處于精神病狀態(tài)，而且，由于這種病癥而不能辨認(rèn)或者不能控制自己的行為，才能認(rèn)定為無(wú)責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。條文中所說(shuō)的“監(jiān)護(hù)人”是指對(duì)精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益，依法予以監(jiān)督與保護(hù)的人。《中華人民共和國(guó)民法通則》第十七條有明確界定。規(guī)定中的各個(gè)順序，是

在法定的上一順序的監(jiān)護(hù)人不存在或者不具有監(jiān)護(hù)能力的情況下，方可確認(rèn)下一順序的監(jiān)護(hù)人為法定監(jiān)護(hù)人?！皩?duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”如果規(guī)定的幾個(gè)順序的監(jiān)護(hù)人均不存在或者均無(wú)監(jiān)護(hù)能力，“由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。”監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，不僅是對(duì)被監(jiān)護(hù)人應(yīng)盡的義務(wù)，也是為了維護(hù)正常的社會(huì)秩序，對(duì)國(guó)家和社會(huì)應(yīng)盡的義務(wù)。《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十三條作了具體規(guī)定。

第二十七條

當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：(一)主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；(二)受他人脅迫有違法行為的；(三)配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有么功表現(xiàn)的；(四)其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰。

【釋義】 本條是對(duì)從輕、減輕或者不予行政處罰的規(guī)定。

從輕處罰是指在法定處罰范圍內(nèi)對(duì)當(dāng)事人適用較輕的處罰或者較少的罰款。例如，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第二十一條的規(guī)定。減輕處罰是指在法定處罰范圍內(nèi)對(duì)當(dāng)事人適用較輕處罰種類。例如，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第二十二條的規(guī)定。不予處罰是指對(duì)

當(dāng)事人作有違法行為的宣告，但免除其行政處罰。從輕、減輕或者不予行政處罰的規(guī)定，實(shí)際上是賦予行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量的權(quán)力，便于行政機(jī)關(guān)靈活地運(yùn)用自己的權(quán)力。自由裁量權(quán)是指法律賦予行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況，自行決定實(shí)施的一種權(quán)力。行政機(jī)關(guān)在具體運(yùn)用這一權(quán)力時(shí)，必須遵循行政處罰的公正原則以及行政處罰與違法行為相適應(yīng)原則。所謂公正原則，就是公平正直、沒(méi)有偏私，要求行政機(jī)關(guān)對(duì)違法當(dāng)事人公正對(duì)待，一視同仁，體現(xiàn)法律面前人人平等的社會(huì)主義法制原則。所謂行政處罰與違法行為相適應(yīng)原則，就是指行政處罰必須與當(dāng)事人的違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相適應(yīng)，輕重有度。條文中所說(shuō)的幾種從輕或者減輕行政處罰的情形中，“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的”：這里的關(guān)鍵是“主動(dòng)”，是違法當(dāng)事人對(duì)實(shí)施違法行為的補(bǔ)救，是從主觀積極的角度來(lái)消除或者減輕違法行為的危害后果?！笆芩嗣{迫有違法行為的”：是指在現(xiàn)實(shí)生活中，有些人實(shí)施違法行為是由于某種原因而受到一定程度的威**或者強(qiáng)制。這些人從主觀上看是不完全愿意實(shí)施違法行為的，客觀上在違法過(guò)程中所起的作用也較小。“配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的”：這種情況是當(dāng)事人以實(shí)際行動(dòng)對(duì)違法行為予以補(bǔ)救的最積極的體現(xiàn)。配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為，包括揭發(fā)檢舉違法行為，向行政機(jī)關(guān)主動(dòng)提供材料和案件線索，積極做有關(guān)當(dāng)事人的

工作，使行政機(jī)關(guān)的查處工作進(jìn)展順利、效果明顯?！捌渌婪◤妮p或者減輕行政處罰的”：行政違法行為的形式和種類繁多，從輕或者減輕行政處罰的情節(jié)也很復(fù)雜，不可能在法中全部羅列詳盡，除上述三種適用倩節(jié)外，還有其他依法可以從輕或者減輕的情節(jié)。條文中所說(shuō)的不予行政處罰的情形是“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果”。在這里，違法行為輕微、及時(shí)糾正與沒(méi)有造成危害后果是統(tǒng)一的，不可分割的。

第二十八條

違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。

【釋義】 本條是對(duì)行政處罰與刑罰合并適用的規(guī)定。

條文中所說(shuō)的拘役，是指短期剝奪犯罪分子的人身自由，就近強(qiáng)制進(jìn)行勞動(dòng)改造的刑罰方法。拘役的期限為十五日以上，六個(gè)月以下。數(shù)罪并罰時(shí)，拘役最高不超過(guò)一年。有期徒刑，是指剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，并實(shí)行強(qiáng)制勞動(dòng)改造的刑罰方法。有期徒刑的期限為六個(gè)月以上，十五年以下。數(shù)罪并罰或者無(wú)期徒刑減為有期徒刑時(shí)，有期徒刑最高不超過(guò)二十年。行政拘留，是指行政機(jī)關(guān)短期剝奪或者限制行政違法當(dāng)事人人身自由的處罰方法?！吨腥A人民共和國(guó)治安管理處罰條例》規(guī)定的拘留期限為一日以上，44 十五日以下。行政處罰與刑罰合并適用，是當(dāng)行政處罰與刑罰發(fā)生競(jìng)合時(shí)的解決辦法。所謂行政處罰與刑罰競(jìng)合，是指同一違法行為同時(shí)觸犯了刑法和行政處罰規(guī)范。如果出現(xiàn)行政處罰與刑罰的適用范圍競(jìng)合的問(wèn)題，其具體規(guī)則是：行政機(jī)關(guān)受理某一案件時(shí)，如果無(wú)法判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪，可以先行適用行政處罰。當(dāng)發(fā)現(xiàn)違法行為已構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)及時(shí)追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任，將案件移送到人民法院。當(dāng)人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。《中華人民共和國(guó)刑法》第一百一十六條的規(guī)定就是行政處罰與刑罰合并適用的一個(gè)典型例子。在行政處罰與刑罰所剝奪的權(quán)益的性質(zhì)或者所指向的對(duì)象物相同的情況下，允許刑罰吸收行政處罰。此外均可合并適用。行政機(jī)關(guān)已經(jīng)適用了人身罰和財(cái)產(chǎn)罰，該行政處罰應(yīng)折抵相應(yīng)刑罰。對(duì)此，最高人民法院曾經(jīng)作過(guò)司法解釋。如1957年最高人民法院《關(guān)于行政拘留日期應(yīng)否折抵刑期等問(wèn)題的批復(fù)》中講到，“關(guān)于人民檢察院或被害人對(duì)因違警行為而受過(guò)行政拘留處分的人又向人民法院提起公訴或自訴的，如果被告人的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)予處刑的，法院應(yīng)予受理。如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為，其被拘留的日期，應(yīng)予折抵刑期；如果被判處刑罰的是另一犯

罪行為，則其被拘留的日期當(dāng)然不應(yīng)折抵刑期?！?/p>

第二十九條

違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。

【釋義】 本條是對(duì)行政處罰追責(zé)時(shí)效的規(guī)定。

行政處罰追責(zé)時(shí)效是指行政機(jī)關(guān)追究違法行為當(dāng)事人的行政法律責(zé)任的法定有效期限。違法行為已經(jīng)超過(guò)追責(zé)時(shí)效期限的，不再追究行政法律責(zé)任。本條第一款具體規(guī)定了行政處罰的追責(zé)時(shí)效為二年。同時(shí)，針對(duì)某些特殊形式的行政違法案件，本法規(guī)定，如果其他法律對(duì)時(shí)效有特殊規(guī)定的，依其它法律規(guī)定的時(shí)效執(zhí)行。例如，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第十八條的規(guī)定。本條第二款明確了追責(zé)時(shí)效的起算方法。這里所指的“違法行為發(fā)生之日”，即指違法行為停止之日。所謂“違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的”，就是指連續(xù)行政違法行為或繼續(xù)違法行為。連續(xù)違法行為是指同一違法當(dāng)事人連續(xù)兩次或兩次以上實(shí)施性質(zhì)相同的違法行為。繼續(xù)違法行為是指同一違法當(dāng)事人在一定時(shí)間內(nèi)所實(shí)施的處于繼續(xù)狀態(tài)的違法行為。行政處罰法 第5章 第30節(jié)

第五章 行政處罰的決定

第三十條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。

【釋義】 本條是對(duì)行政機(jī)關(guān)給予行政處罰應(yīng)當(dāng)首先查明事實(shí)的規(guī)定。

一、違法行為，是指違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章的行為。只有行為人作出了違法行為，并且，對(duì)該違法行為依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)才能依法對(duì)其作出相應(yīng)的行政處罰。

二、違法事實(shí)，是指行為人違反行政管理秩序的事實(shí)，包括行為人的具體違法行為，以及其違法行為的性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度等方面的重要事實(shí)。只有違法事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿的，行政機(jī)關(guān)才能對(duì)行為人給予行政處罰；行為人的違法事實(shí)沒(méi)有查清或者證據(jù)不足的，行政機(jī)關(guān)不能作出行政處罰決定。

第三十一條 行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。

【釋義】 本條是對(duì)告知程序的規(guī)定

告知程序是行政處罰的必經(jīng)程序?！案嬷?，對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，是其法定的權(quán)利；而對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，則是其法定的義務(wù)。實(shí)施行政處罰，無(wú)論是適用簡(jiǎn)易程序，還是適用一般程序，如果行政機(jī)關(guān)未依法履行告知程序即作出行政處

罰的決定，就違反了本法規(guī)定。行政機(jī)關(guān)履行告知義務(wù)，必須是在作出行政處罰決定之前，這是保障當(dāng)事人享有的告知權(quán)利的需要。如果行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之后才予以告知，則屬于違反了法定程序。告知的內(nèi)容包括：告知當(dāng)事人其違法事實(shí)、對(duì)其給予行政處罰的理由和所依據(jù)的法律、法規(guī)；告知當(dāng)事人其依法享有的陳述、申辯、申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟、請(qǐng)求行政賠償?shù)葯?quán)利。行政處罰法第六條已明確規(guī)定了公民、法人或者其他組織的權(quán)利。

第三十二條

當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。

【釋義】 本條是對(duì)當(dāng)事人陳述權(quán)和申辯權(quán)的規(guī)定。

陳述，是指當(dāng)事人表明自己的意見(jiàn)和看法，提出自己的主張和證據(jù)。申辯，是指當(dāng)事人進(jìn)行解釋、辯解，反駁對(duì)自己不利的意見(jiàn)和證據(jù)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的過(guò)程中，無(wú)論是適用簡(jiǎn)易程序，還是適用一般程序，當(dāng)事人都享有陳述權(quán)和申辯權(quán)。從當(dāng)事人的角度講，陳述和申辯是行政處罰法規(guī)定的當(dāng)事人所享有的重要權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)為自己的行為作出陳述、說(shuō)明、解釋和辯解；從行政機(jī)關(guān)的角度講，聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述和申辯，是行政處罰法規(guī)定的其必須履行

的法定義務(wù)，在當(dāng)事人未明確表示放棄此項(xiàng)權(quán)利的情況下，未經(jīng)當(dāng)事人陳述和申辯，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)給予當(dāng)事人任何種類的行政處罰。當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，包括其沒(méi)有違法的行為，不應(yīng)受到行政處罰的事實(shí)、理由和證據(jù)，也包括其違法行為情節(jié)較輕，應(yīng)受較輕的處罰的事實(shí)、理由和證據(jù)。

第三十三條 違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以五十元以下、對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規(guī)定履行行政處罰決定。

【釋義】 本條是對(duì)執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的規(guī)定。

符合以下條件，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員才能當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定：

一、違法事實(shí)確鑿。是指當(dāng)事人確有違法事實(shí)，換句話說(shuō)，就是能夠證明當(dāng)事人具有違法行為的證據(jù)確實(shí)清楚、充分。違法事實(shí)沒(méi)有查清的，不能給予行政處罰。

二、有法定依據(jù)。是指有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章作為行政處罰的依據(jù)。沒(méi)有法定依據(jù)的行政處罰無(wú)效。

三、符合本法規(guī)定的行政處罰的種類和幅度。本法規(guī)定可以當(dāng)場(chǎng)作出決定的行政處罰的種類是：罰款和警告。并且，當(dāng)場(chǎng)作出決定的行政處罰還必須符合本法規(guī)定的幅度，即：對(duì)公民

處以的罰款數(shù)額必須在五十元以下，對(duì)法人或者其他組織處以的罰款數(shù)額必須在一干元以下。警告、五十元以下罰款(對(duì)公民作出的)、一千元以下罰款(對(duì)法人或者其他組織作出的)，是處罰程度較輕的一類行政處罰。對(duì)于這一類行政處罰，在當(dāng)事人的違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)的前提下，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員可以當(dāng)場(chǎng)作出，而不必依一般程序作出。依照簡(jiǎn)易程序作出的行政處罰決定是由行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出的，這一點(diǎn)與一般程序不同，在一般程序中，行政處罰決定是經(jīng)調(diào)查程序后由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或者其集體經(jīng)審查后作出的。但必須明確的是，不論是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定，還是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或者其集體作出行政處罰決定，都是以該行政機(jī)關(guān)的名義作出行政處罰決定的；其都是在代表該行政機(jī)關(guān)行使著法定的行政管理職權(quán)，而不是以行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員或者負(fù)責(zé)人個(gè)人的名義作出的行政處罰決定。

第三十四條 執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，填寫預(yù)定格式、編有號(hào)碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人。前款規(guī)定的行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人的違法行為、行政處罰依據(jù)、罰款數(shù)額、時(shí)間、地點(diǎn)以及行政機(jī)關(guān)名稱，并由執(zhí)法人員簽名或者蓋章。執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出的行政處罰決定，必須報(bào)所屬行政機(jī)關(guān)備案。