第一篇：讀書筆記《廣告業前沿問題法律策略與案例》

廣告業前沿問題法律策略與案例

我國廣告業起步較晚，但發展步伐日益加快，隨之出現的問題也越來越多，法律法規相對滯后給廣告監管帶來了諸多困難，新問題、新情況的出現對廣告從業人員、監管部門的要求也越來越高。廣告產業已經形成一定的利益鏈條，與其他產業環環相扣，因此也會不能避免的出現同其他行業一樣的因為對利益的盲目追求而產生的一系列違反法律法規、道德規章的行為。作為消費者，在越來越多眼花繚亂的廣告中已經很難直接看出產品或服務的質量高低而導致在選擇時往往有些暈頭轉向。因此，對廣告產業的良好監管，不僅有利于廣告市場的健康發展，也是對廣大消費者群體的負責行為，對他們選擇產品和服務掃清了很多不必要的麻煩和困擾。

在《廣告業前沿問題法律策略與案例》這本書中，作者李德成對廣告行業中的諸多前沿問題都做了一定的研究。書中對廣告經營中存在的知識產權問題進行了細致的分析，其中對不正當競爭廣告類案件的分析觸及到了比較關注的比較廣告；對著作權和專利權廣告案件的分析，以具體的實例，對廣告知識產權和專利的相關法律問題進行了評析和探討。而細看書中一些廣告違法案例中所觸及到的法律法規，不僅僅是《廣告法》中的條款，還涉及到其他相關的法律條例。比較相關的大致有《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國著作權法實施條例》《中華人民共和國音像制品管理條例》《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國植物新品種保護條例》《中華人民共和國種子法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國藥品管理條例》等等法律。所以可見，我國法律對廣告的監管是一個龐大而復雜的體系，甚至有些問題是用現有的法律條款無法完全適用的，還需要適當的具體問題具體分析。

一．不正當競爭類廣告案件

作者在分析此類廣告案件中著重強調了廣告中信息的客觀性、全面性和真實性。以超微公司與聚能公司“假說和暗示引發誤解”為例，聚能公司在廣告宣傳中對兩家公司的鈣產品

進行了原料來源、吸收過程、吸收率、凈利用率、安全性方面的比較。因其相應的數字來源有部分是來源于動物實驗而非人體試驗，所以數據缺乏真實性，相應的分子補鈣假說也未得到科學界的論證·，寫明對方產品鈣產品含重金屬而對自身產品避而不談使其在比較上缺乏全面性。雖然在產品比較過程中并沒有指名道姓是對方公司，但是當時只有這家公司生產該種鈣產品，因此等于變相通過不科學的產品比較貶低了對方的產品以及名譽，這些都是其最后敗訴的主要原因。

在我國繁多的廣告中，比較廣告一直是一個很敏感的話題，相對于國外的環境來說，我國比較廣告的生存空間并不大，即使沒有指名道姓，但是經過或主動或被動的比較，稍有不慎便會被冠上不正當競爭的罪名。雖然在我國有關廣告管理的法律條文中沒有禁止比較廣告的出現，也就是說是允許的，但是必須做到比較信息的客觀、全面和真實。在這里我稍有疑惑，既然是比較廣告，必然會出現被比較一方，可能是明確的某一家競爭對手的產品，也可能是模糊寬泛的，同時必然會出現被比較的方面，不論是產品性能還是服務質量。作為主動進行比較的一方，自然希望自己的產品比對方的具有優勢和賣點，所以會避開自身相對欠缺的方面進行比較，強調自身的優勢，這就有悖于合法的比較廣告的要求。怎么能讓主觀的比較行為具有客觀性？而將這種客觀性體現到真實性和全面性上呢？我想這可能就是我國比較廣告中比較難以解決的問題。

另一方面，每個人對于客觀、真實的尺度并非完全相同，尤其是在放在廣告這種具有利益沖突的比較中。比較一方會覺得自身的比較行為并不存在過錯或者造成的傷害極小，而被比較方會覺得對自身造成的不利影響極大，這就需要第三方介入進行界定與裁決。作為界定與裁決時的依據，各項法律法規在客觀性、真實性、全面性上只是做了籠統的說明，廣告活動涉及的行業多范圍廣，產生的問題細而多，因此在制定各項法律條款之后，能否再進行更多的完善工作，在籠統的規定之外，有更詳盡的法律文件就規定進行細致的說明，哪些方面的比較不可進行，比較時應注意哪些具體事項等等。

同時，參與到廣告活動的各方，都要注意自己的廣告行為是否造成了對他人權利的侵害，不僅僅是不正當競爭。而廣告代理公司、監管部門要在業務流程和管理制度中加強對廣告發布前的審查和發布后的跟蹤反饋。

而書中涉及的其他違法案件比如廣告模仿、不當宣傳、照片抄襲等這類糾紛，多源于一些看上去微不足道的小事，甚至一些涉及巨額賠償的案件也是如此。但是只要稍加分析就不難發現，只要事前稍加注意，這些糾紛是完全可以避免的，而且成本也并不見得要增加太多。有時只是在管理上需要進一步的完善和細化而已。

二．著作權類廣告案件

在廣告中經常會牽涉到著作權的問題，在《著作權法》中，對作品有了詳細的規定：文字藝術、口述作品、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈。雜技藝術作品、美術、建筑作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的放大創作的作品、工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品、計算機軟件、法律。行政法規的其他作品。這些作品的大多數恰好構成了廣告的一些創作素材，例如視頻廣告的音樂和畫面、平面廣告的攝影作品和圖片、廣告的廣告語等等。這幾點就算對法律條文并不是很明晰，也是能夠大體上把握的。

書中就廣告中的背景音樂、畫面、肖像、廣告語會涉及法律侵權案件進行了分析，還涉及未發布廣告、公益廣告、合作作品的授權問題，應當說比較全面。但是在P100頁開始的案例“正確行使著作權合同中的撤銷權”中，原告北京某試聽傳媒公司在與哈爾濱有線電視臺簽訂了某節目的播放權轉讓協議之后，又將該節目播放權賣給與哈爾濱有線電視臺覆蓋范圍重復的被告北京某廣告公司。該廣告公司發現原告的重復轉讓行為之后拒付購買費用，于是被告上法庭。法院最后判決被告敗訴，判決理由是被告在法律規定的時間內沒有行使自己的撤銷合同的權利而又沒有支付合同中規定的購買費用。我的疑問是，是原告“一女二嫁”的欺詐行為在先，那這份合同是否有效？書中就這一問題也作了法律方面的解釋：被告未在法定期限內及時行使撤銷權，該合同也不屬于損害國家和集體利益、違反法律法規的強制性規定，由此得出的結論是涉案合同為有效合同。雖然作出了這樣的解釋，可是于情于理，我覺得還是很難信服這樣的判決。這份合同沒有損害損害國家和集體利益，可是卻損害了原本該是原告的被告的利益，以原告欺詐行為為前提下簽訂的合同不應當生效。我是從非法律專業的角度做出自己的判斷，可能有點外行看熱鬧內行看門道的意思吧。

很巧的是，今天恰逢世界知識產權日，騰訊QQ的登陸界面“天才”“創新家”等字眼受到了許多網友的嘲諷，騰訊這幾年推出的各種應用、產品都有抄襲網易、人人、開心網等嫌疑。網友們的這一嘲諷一方面反映了公眾對知識產權還是有一定的關注度的，但是，即使明知其中的抄襲嫌疑，其他運營商也無法進行訴訟，網友們還是離不開騰訊的各種產品。這同我國的山寨市場不無相似，拿走別人核心的東西，再重新換個包裝換個界面，就能吆喝上市了，甚至做得比原先的產品還要好。現如今山寨大行其道，雖然不合法，但是似乎已經成為了一種合法的現象被人們容忍生存了下來，很少有人會把山寨上升到法律的高度，即使是上升到了法律的高度，案件也是層出不清根本來不及處理。在經濟至上的今天，即時管理了，但是一定還是“春風吹又生“的。這也說明在我們頭腦里，法律這根線還沒有時時刻刻緊繃，監管力度還是在很多方面有所欠缺的。

“與其山寨百分之一的靈感，不如復制百分之百的汗水”，網易在今天的聲明是對廣告行業類似著作權侵權類案件的一個很好的警醒和總結。

三．廣告業其他前沿問題

書中還談到戶外廣告、互聯網廣告、煙草廣告中的法律問題以及對自身商業機密的保護問題，有些問題是可以通過廣告行業對資源的整合、人才的利用、制度的完善來加以改善的，但是還是需要一定的法律制度來加以嚴格的規范。如互聯網廣告中的虛假廣告大肆橫行，作

者強調應該加強行業自律：發布者的自身道德素質、網站的審查等，但是現在在利益的驅使下，網絡廣告的發布者往往與網站經營者達成了一定的利益條件，已經不是單純的監督與被監督的關系了，因此要求行業的自律在一定程度上還是過于理想化，還是需要完善的法律法規對現在還不成熟的市場進行規范。

四．總結

廣告是傳播學中一門特殊的學科，它不僅僅承載著傳播信息的作用，還牽涉著利益、商品、消費者、商家等等各個方面，而往往在利益面前，很多人都會盲目追求利益而忽視產品服務真正應當具備的品質，因此廣告的管理顯得尤為重要。但廣告的管理并不是僅是通過一部廣告法就能夠規范。當下，中國的廣告行業像一列高速行駛的火車在中國社會主義經濟的鐵軌上疾馳，但是還是需要作為火車頭的法律法規的牽引，火車再想跑的快，落后的法律法規跟不上要求，還在老牛拖慢車，這既不利于中國廣告的發展，也不利于中國法制化進程的發展。這就需要廣告業人士和法律界人士的共同努力。

第二篇：讀《廣告業前沿問題法律策略與案例》有感

讀《廣告業前沿問題法律策略與案例》有感

近年來，隨著我國經濟的迅猛增長，我國廣告業的增長速度也越來越快，成為全球廣告業增長最快的國家之一。但由于我國相關的法律法規尚不完善，過快的增長速度背后是一系列的廣告業秩序問題。尤其是目前我國還存在不少虛假廣告問題，消費者無法一一辨別，因此更需要完善的法律法規來維護消費者的的利益。

《廣告業前沿問題法律策略與案例》一書是以法律人士從法律角度對廣告行業的諸多前沿問題做了深入的研究。本書共分為兩大篇，前一篇是對廣告經營中存在的知識產權問題進行了細致的分析，這一篇也是本書的主要內容。

在對不正當競爭類廣告案件的分析中，作者以具體的案例講述了比較廣告的問題。我國的《廣告法》對于比較廣告的法律有點模糊，一般我們認為我國允許正當的比較廣告，而不允許“指名道姓”地與競爭對手的商品或服務進行比較。書中作者以小霸王案件向我們闡述了何為不正當比較廣告，并給出了幾點建議：⑴確保比較廣告內容的客觀性，盡量不使用帶有強烈主觀色彩的詞句，特別是帶有貶損的詞語；⑵確保證據的真實性，在采取比較廣告的形式進行宣傳時，要考慮清楚哪些證據證明是確鑿的。關于這一建議，作者還專門引用了某純凈水案件進行了闡述。在這一案件中，被告在比較廣告中采取專家意見的方法論述了純凈水的缺點，但這僅僅是某個學者的學術觀點，尚未得到國家醫療機構的科學論證和臨床證明，具有不確定性，誤導了消費者，構成了不正當競爭；⑶注意比較廣告的另一種類型，比如先褒獎某一產品，然后再宣稱自己的產品和前者一樣好。這時我們要充分考慮其可比性，客觀性和真實性。由于比較廣告不可避免地會涉及到被比較的其他經營者，所以比較廣告成了一把“雙刃劍”，因此要特別注意確保動機的正當性，這能夠明顯地避免比較廣告產生引人誤解的結果。

在這一類廣告案件的分析中，作者還特別針對虛假宣傳、廣告模仿、照片抄襲、影射等不正當競爭進行了分析闡述，給出了合理的法律建議。

本書對著作權和專利類廣告案件也進行了詳細的分析，以具體的事例，對廣告知識產權和專利的相關法律問題進行了評析和探討。在廣告中，經常會牽涉到著作權的問題，關于著作權或者專利被侵犯的案件更是屢見不鮮。作者在本書中以各類案例對廣告中的廣告語、音樂、宣傳畫以及公益廣告等一系列著作權糾紛

進行了全面細致的分析，讓我明白了使用他人版權作品制作廣告不僅僅是獲得著作權人許可那么簡單。例如音樂錄音制品的權利保護問題，常常會出現理解上的失誤，我們經常會搞不清楚在什么樣的情況下可以不經許可直接使用，且不需支付報酬，在什么樣的情況下既需要獲得許可又需要支付報酬，在什么情況下不需要獲得許可，只需要支付報酬??關于這一問題，作者在書中以某化妝品公司使用劉某某的音樂制品案件為事例進行了闡述，認為該化妝品公司將劉某某的歌曲用于宣傳化妝品是一種使用行為，這種使用行為不但未經許可，更沒有支付報酬，致使劉某某的精神權利受到損害，應該被禁止。

對于廣告業其他前沿問題，作者也進行了頗為深入的研究，例如網絡虛假廣告泛濫的問題。由于互聯網上的信息流通沒有國家和地域的限制，網絡廣告就處于一個缺乏控制的狀態，消費者被網絡廣告欺騙的事件時有發生，網上充斥著大量不實廣告。對于網絡虛假廣告，我國還沒有明確的定義，因此作者認為需要行業自律和完善的法律法規來約束網絡虛假廣告。

除卻網絡虛假廣告外，本書更有對戶外廣告和煙草廣告兩大問題的探討：戶外廣告在我國興起較晚，但發展很迅速，戶外廣告發展到了一定的階段，需要與環境的協調和城市的容貌以及歷史階段的價值趨向發生更密切的聯系，這是戶外廣告經營者、政府和社會各界共同面臨的問題。而對于眾說紛紜的煙草廣告，作者也結合對《煙草控制框架公約》的理解，針對廣告界及相關領域可能產生的影響闡述了自己的觀點。

本書闡述的諸多觀點都具有前瞻性，以具體的案例生動形象地向我們展示廣告法律法規細節之處，論據充分，論證嚴謹。而且針對這些前沿問題給出了專業的、具體的、可操作性的意見，為廣告界帶來了顯著的幫助與支持。

第三篇：中國法律史前沿問題(徐永康)

“法學前沿問題研究”課程

中國法律史前沿問題（講課大綱）

主講人：徐永康

10月22日上午

本專題旨在通過向博士生介紹中國法律史領域的前沿熱點問題，培養博士生廣博的學術興趣、引導博士生關注理論前沿和疑難問題、啟發其創新思維，促進博士生創造能力的發揮。

一、中國法律史研究的熱點領域

1、由于地下出土文物的新發現，對相關年代的法律史進行新的探索。例：秦漢時期法律史的研究

2、根據已有資料，對法律史上重要時期的法制狀況和重要法律文獻進行深入探討。例：《唐律疏議》研究

3、針對中國多民族具有悠久的法制發展歷史的特點，開展民族法律史研究。

4、為給我國法制現代化提供借鑒，對清末以來法制轉型的歷史進行研究。

5、其他方面：例如民法史、司法制度史的研究（對部門法史研究的說明）

二、中國法律史學科的特點及近年來取得的進步

1、多學科研究方法的引入

2、立足于探尋真實的歷史

3、對現實法治狀況的關照

參考資料：

1、陳曉楓、柳正權：中國法制史研究世紀回眸，《法學評論》2001年第2期

2、張中秋、陳煜：2006年法律史學科新進展，《政法論壇》2007年第2期

3、張中秋、陳煜：2006年法律史學科新進展，《華東政法大學學報》2008年第3期

4、張中秋：中國法治進程中的法律史學（1978-2008），《河南省政法管理干部學院學報 》2009年第2期

第四篇：法律與案例

題目：司法程序的公正——對張氏叔侄案的思考

班級：法學1401 姓名：陳亦明 學號：31309103

一、前言

司法公正是指司法權運作過程中各種因素達到的理想狀態，是現代社會政治民主、進步的重要標志，也是現代國家經濟發展和社會穩定的重要保證。它是法律的自身要求，也是依法治國的要求，其基本內涵是要在司法活動的過程和結果中體現公平、平等、正當、正義的精神。

但是一個十年的冤案，給所有的法律人士一個提醒——從2003到2013年，一個再簡單不過的案子讓張高平和張輝叔侄倆坐了10年冤獄。10年后，叔侄二人終于重獲清白。走出監獄，失去10年光陰，命運和生活因此全部改變，而案件中牽涉的法律與邏輯更是讓人深思。

二、案情簡介

根據當事人張高平回憶，2003年5月18號晚上9點左右，他和侄子張輝駕駛皖J-11260解放牌貨車去上海。17歲的王某經別人介紹搭他們的順風車去杭州。

王某本來是到杭州西站，她姐夫來接她，我們一般到上海，都走繞城高速。就是一個小女孩，我不放心，我就叫我侄子把她送到杭州西站，結果到了杭州西站沒人來接，對方又叫她自己再打的到錢江三橋一個某某地方，再與他聯系，到那個立交橋讓她下車了，我們就到上海去了。這之后，張高平和張輝駕駛貨車進入了滬杭高速，前往上海。但幾天后，二人卻突然被警方抓捕。原來，2003年5月19號杭州市公安局西湖區分局接到報案，在杭州市西湖區一水溝里發現一具女尸，而這名女尸正是5月18號搭乘他們便車的女子王某。公安機關初步認定是當晚開車搭載被害人的張輝和張高平所為。

后在公安偵查審訊中，張高平與張輝交代，當晚在貨車駕駛座上對王某實施強奸致其死亡，并在路邊拋尸。2004年4月21日，杭州市中級人民法院以強奸罪判處張輝死刑，張高平無期徒刑。半年后，2004年10月19日，浙江省高院終審改判張輝死緩、張高平有期徒刑15年。

在監獄中，張高平發現了自己案件的若干疑點，經過他本人及家屬的申訴，2012年2月27日,浙江省高級人民法院對該案立案復查。2013年3月26日的公開宣判認為，有新的證據證明，本案不能排除系他人作案的可能。最終認定宣告張輝、張高平無罪

三、案情分析

（一）收集證據的不合法

規范化，合法化收集證據，禁止嚴刑逼供是我國司法改革的重中之重，也是保障司法公

信力，保護人權，建立民主法治社會的根本需要，但刑訊逼供情形在司法實踐中卻大有屢試不爽，百發百中之勢。據二人講，二人唄杭州西湖刑警大隊進行幾乎了近乎虐待式的刑訊逼供，我站了七天七夜，讓我蹲馬步，不讓我吃飯，腳朝天，把我嘴巴封住，礦泉水灌進鼻子里去，現在手臂上還有他們用煙頭燙的疤，張輝說，為了能夠活下去，我才招的。

（二）刑事訴訟程序的不合法

在本案中，檢查機關殆于行使法律賦予它的監督職能，即使偵查機關在工作中屢次存在違反法定程序的非法取證現象，但檢查機關并沒有對偵查機關的偵查性對合法性進行有效的事后監督，也沒有對偵查機關的違法審查，取證進行及時糾正，反而采取了了放任縱容的態度，而且在移送審查機關的證據中，還出現了一項證據是公安機關提供的未對二人施行刑訊逼供的說明。

四、司法程序公正問題

（一）程序公正的概念

程序公正觀念肇端于英國，并為美國所繼承和發展。在英美法中，程序公正觀念經歷了從自然公正觀到正當程序觀的演變過程。近代以后，自然公正通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標準，又叫做“訴訟程序中的公正”。此后，這兩個原則就一直被牢固地確立于英國司法制度中，并在歐美國家等到了發展。后來在美國法中，自然公正觀已被正當程序觀所取代。正當程序體現了正義對法律程序的基本要求，任何一項旨在確保實體公正實現的必要條件都應當成為程序公正的基本內容而受到重視。

（二）程序公正的內容

公正的法治秩序是公正的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來體現。程序正當主要包括有以下內容：

1、裁判者的獨立和中立

所謂獨立，是指法官只能服從法律，在司法活動中不受任何外來的干預。嚴格地說，獨立是一項整體制度的要求，而中立則是在一個特定的具體案件中的正當程序的要求。在一個具體的案件中，法官對訴訟當事人雙方保持中立的立場，對任何人當事人一方不具有好、惡和偏見，對其審理的案件不具有利害關系，這本身便是司法獨立的內涵。2．程序的合理

這是指整個司法過程都必須具備一整套合理的、固定的、便于操作的程序，從而限制法官的恣意，使裁判體現公正性、判決具有可靠的預測性。因此，在司法活動的每一個過程和環節中，都必須有程序規范的存在，從案件的起訴、受理、開庭、辯護、辯論、質證、裁判、執行、上訴、審判監督等等，都要依循嚴格的程序規范。此外，程序也應對訴訟當事人的合法權利予以充分尊重。3．當事人的平等

一是強調當事人有平等的訴訟權利，二是強調法院應當平等地保護當事人訴訟權利的行使。當事人平等原則，強調的是訴訟當事人程序性權利的平等性，而實質性權利是不可能平等的。當事人平等原則要求法官在訴訟過程中，對于雙方或多方當事人所提出的事實、證據、理由、請求、主張等給予同等的機會和關注，不能先人為主，不能厚此薄彼。4．程序的公開

活動的公開性和透明化是公正程序的重要內容。一切骯臟的事情都是“暗廂作業”中完成的，追求正義的法律必然是公開的、透明的。正如有些學者指出的，增強審判活動的公開性和透明度，明確任何人不得搞“暗箱操作”，將審判活動置于廣大群眾和新聞媒體的監督之下，是確保司法公正的重要內容。5．程序的及時、便利

公正的程序也應當便于公民實現訴訟權，避免程序上的繁瑣和極端形式主義。例如簡單的糾紛應當以簡單程序進行，以盡可能縮減程序的成本。裁判時間不可遙遙無期，因為任何遲來的正義都可能構成不正義。訴訟時間的拖延對訴訟當事人一方或雙方會形成極大的損失和浪費。

五、如何實現程序正當

程序公正是現代法律文化重要的不可或缺的組成部分。只有使程序公正的理念深入人心，才能有效地推動中國法律文化現代化的實現，最終對社會主義法治的全面實現產生積極的促進作用。由此，我認為應從以下幾點去做。1．完善立法，健全法律

制定和完善程序法律制度是實現程序公正的法律基礎。我們雖然經過多年的努力，已經建立了一系列比較完善的制度，但還有一些重要的制度迫切需要加以完善，如證據立法等、非法證據的排除規則、民事訴訟證據的若干規定、沉默權制度等等。2．完備和完善司法制度，保證司法公正

建立完備的、符合現代法治理念和司法特點及規律的司法體制，是實現程序公正的必然要求。要使司法機關真正獨立，不能再依附于行政機關，保持司法隊伍的純潔性，敢于接受監督，最終實現司法公正。

3．完備和完善監督制度，實現監督有效

國家機關在執法過程中把辦事依據、辦事程序、執法紀律和投拆方式向社會公開，國家機關的執法權利受到監督和制約，嚴格依法辦事，杜絕“暗箱”操作，增強執法透明度，防止執法者犯法、徇私枉法，切實維護法律權威。4．建立公眾對程序公正的信仰

“重實體輕程序”在中國游根深蒂固的歷史傳統，想從根本上擺脫這種觀念并樹立程序公正的觀念不是一朝一夕的事，要加大力度進行法制宣傳教育。5．加強法官隊伍職業化建設，樹立法官的權威

程序公正的實現在很大程度上取決于高素質的法官隊伍，再完善的司法體制和程序制度也離不開司法行為的具體實施者——法官的精心運作。就像波斯納所說的：“法官希望獨立就像學者希望得到確定的學術職位一樣。法官不想成為有權有勢者的仆人。”目前我國法院和法官乃至裁判的權威性難以樹立。因此，要實現程序公正，就必須改變法官隊伍目前的狀況。法官的高素質不僅包括扎實的法律理論、嫻熟的司法技能，還包括公正的司法理念、崇高法律的精神，以及自我獨立的意識。只有這樣，法官才能更理性的裁判案件，才能嚴格遵守法律程序的規定，才能恪守職業道德，居中裁判；才能明辯法理，保障裁判，讓當事人信服，樹立權威。

6．建立責任追究機制，樹立程序法權威

沒有責任制約，任何制度都可能成為空談。要樹立程序法權威，應當對違法法定程序的行為設定必要的法律后果，建立審查制度，嚴格追究違法法定程序或程序濫用者的法律責任，以克服目前普遍存在的程序法制虛無主義的現象。

四、對中國法治進程的影響

杭州高院糾正“叔侄安”，雖然這個結果來的很遲，但是終究還是還給了兩位當事人的一個“清白”，讓當事人不必再背上“強奸犯”等罵名。

無論是糾正錯案，還是推動制度建設，無疑都需要極大的勇氣和決心。雖然過程一波三折，也離不開外界推動，但畢竟是法院系統在法律框架內部通過正常法律程序完成，這與具有人治色彩的“平反”相比，法治是最終的贏家。

“叔侄”從一定程度上講，推動了中國法治進程，也給公檢法敲響了警鐘。中國法治進展十分緩慢，還需要各方人士以及國家力量的推動。

第五篇：《法律與革命》讀書筆記

《法律與革命》的讀后感

首次聽說有一個叫做伯爾曼的學者花了40年的歲月，著了一本書，書名為《法律與革命》，之后我是久久不能回神，深感震撼，課間我無數次的幻想著此書的作者會是個什么樣的人，這是一本什么樣的書，是怎樣的執著與追求才會擁有這份胸襟與氣魄來花費人生中的半輩子于一本書上？我無數次的設想倘若這本書不被世人接受，倘若作者最后實在是續寫不出內容，那么一本沒有結局沒有未來的書，作者又該如何自處？課后我終于鼓起勇氣翻閱了這本跨越了一個學者四十年時光的書籍，雖只是閱讀了冰山一角，亦是深感折服，這對于自己的原有的認識模式，認識方式，確實是一次重大的理念革命。限于時間關系以及讀者自身的閱讀水平，我只是粗粗瀏覽了一小部分，接下來，我將從六方面談談自己的一些體會：

一、治學之道

治學之道究竟是什么，伯爾曼給了我們一個全新的闡釋。治學需要有海納百川的胸懷，需要有執著的發現真理，追求真理，需要有耐性毅力守護者自己的學術神殿而不被世俗的種種所阻礙，甚至毀滅。

《法律與革命》一書是作者伯爾曼育40年之心血，精心鍛造的一部集法學、哲學、歷史學、社會學、宗教學、文化學等的宏篇經典巨著。作者淵博的學識，治學的方法與態度，縝密的思維與邏輯，對于后世而言都是一筆無價之寶。治學的目的到底是什么？是曇花一現還是流芳百世成為永恒？我想作者40年來堅持對于這本書修修改改，直至達到他心中的完滿這一選擇，雖然在一定程度上會因為這個選擇而阻礙了他可能的千千萬萬的下個選擇，但是作者能夠集中于注意與它所研究的領域中的最微妙和最奧秘的現象，給自己亦給世人留下永恒的財富以及精神支撐。

二、公正的站在歷史的角度看待問題

伯爾曼花了將近半輩子的時間于西歐的11世紀至13世紀各國的法律體系，清晰地給我們勾勒了一幅西方法律傳統起承轉合的盛世宏圖。即使只是欣賞了其中的一小部分，我的感觸也是很深。在我眼中，過往的特別是一些久遠的歷史是那么的蒼白，愚昧與殘忍，不知道對于他們的研究出了彰顯現代法律的精細與柔和，還有什么意義，至于一些西方的法律，我也沒有用心的去關注，我的大部分時間都是花在了本國的現代法律體系之上。現在想想，思想確實是有點狹隘，這并不是一個正常的治學態度。國可滅，史不可斷，我很欣賞這樣的治學氣度，以史為鑒，可以知新替。只有公正，客觀地站在當時特定的歷史背景下，才能清醒的看到我國法律史的磕磕碰碰，起承轉合，才能更好的發現現況，展望未來。

三、法律與革命

法律本身沒有強制性，所有社會中的法律都是從他以外的某些東西獲得權威性。如果法律所依賴的這種權威性發生了劇烈變化，那么法律的權威性基礎的合法性也是不可避免的遭到動搖。記得曾經看過的《科學革命的結構》一書中提到革命的目的是以現有的制度所不允許的方式，來改變現有的制度?？茖W革命它是由于范式的失靈，由于危機的產生，從而使一種范式向另一種范式轉變。結合《法律與革命》以及《科學革命的結構》我想法律的革命也可以表述為法律革命的目的是以現有的制度所不允許的方式來改變現有的法律體系，是由于他現在的權威性所賴以存在的某些東西的失靈或者失事，由于危機的存在，從而使一種法律體系向另外一種法律體系轉換。

伯爾曼指出法律制度的根本轉變是一個自相矛盾的事情，因為法律的基本目的是提供穩定性與連續性。當法律中大規模的變化即革命性實際上是“不自然的”。當這樣的事情發生時，必須采取某些措施防止他再次發生。必須牢固確定

新的法律，必須防止此類危機的發生，必須將進一步的變化限制于漸變的范圍之內。這些措施亦是于法律的穩定性，連續性這些固有的屬性所極力支持的。

四、法律與宗教

伯爾曼提出西方的法律傳統孕育于宗教之中，宗教的發展促進了法律的發展與延續。從宗教革命創立教會法這個西方近代第一個法律體系開始, 到描述宗教促成西方世俗法的形成 , 全書無處不在浸潤著宗教在西方法律傳統形成中的基礎和根源作用。

伯爾曼的這個觀點對于我而言不亞于一場思維革命，對我而言各國各派的宗教無非是兩種觀念：一是過于神秘遙不可及，二是過于愚昧，狹隘，淺薄。幾乎是不會聯想到他竟然可以成為是西方近代的第一個法律體系, 到可以促成促成西方世俗法的形成。由此，我也回想到法律強制力的基礎究竟該是什么，法律的遵守是為了不違法而守法，還是為了自己的內心不受譴責而守法。當犯罪盛行是嚴刑酷法如殺人者死，盜者砍其一臂還是從事情的根源出發，多方面雙管齊下的解決問題。事實上，法律并非馬克思所說的單純的統治階級的意志，而是包括公眾的良心以及他們的習俗與慣例的社會共同體所認可的體系。對于世上的萬事萬物，我們應該采取辯證開闊的風度去研究運用它，而非一味的給于肯定或者否定。我國是否也可以借鑒西方法律對于宗教的有效利用，而非一律的無神論者。

五、法律的歷史繼承性與完整性

伯爾曼認為西方法律傳統的形成于11世紀末至13世紀末，以教皇革命為起點，教俗兩方面的一系列重大變革為基礎。這可以在他的文中得以體現,全文可以分為兩大部分，第一部介紹教皇的革命和教會法；第二部分論述西方世俗法律制度的形成，即關于西方封建法、莊園法、城市法、商法和王室法的形成。作者洋洋灑灑的七十萬字的鴻篇巨著集其在中世紀早期羅馬法和教會原始材料以及在知識傳播中的近五十年認真批評性的學術成就，將一個西方法律傳統的歷史清晰地歸納整理出來了。

法律并不是自古就有，也不是一個靜態，間斷的過程。但是，可嘆的是由于各種原因，我們的法律教科書似乎只注重于給讀者展示最新的，正確的法律，而對于之前被之取代的舊的法律體系和其相關法律體系，以及被取代的原因卻是避而不談，甚至，給讀者一種法律從來都是如此，從來就只有現存的這一個法律的錯覺。這并不是法律發展的原貌，也不利于全面科學的了解法律發展史，更何況，是否為新的法律取決于其在多大程度上被經驗資料所證實，法律并不因某些反例的存在，而必然否認其存在的合理性，即使是可能不合理的法律學說學，也有其存在的價值，是這門學科當時的完整歷史的組成部分。正如我們所說的法律實證主義與自然法學派都有其存在的特殊價值，法律實證主義并不因為納粹法的存疑性而失去其歷史價值，同樣的自然法學派也不因為納粹法而獲得無尚的地位。法律教科書不應該是一個不科學，不合理的正確法律體系的重組的，加工的“科學體”。讀者需要的是一個真實的歷史，而不是一個失真，加以加工，改造的法律體系。

六、如何看待西方的法律文化

對于西方的法律制度，我國的學者大致分為三種觀念：一種是對西方的盲目崇拜，甚至到了漠視鄙視國內法的制度。一種是對西方法律的反感，認為他們并不適合中國的國情，荼毒了本國法律工作者，破壞了國內法律體系的完整性。還有一種折中的觀念即借鑒但不完全照搬。我們應該將西方的法律史看成是一個文化交流的工具，而不應該將其視為金科玉律，視為禁錮我國法律制度正確健康發展的枷鎖，刻意的，不加考查地將西方法律制度塞進我國現有的法律體系之中，扭曲我國法律的發展進程。我們應該認識到西方法律制度并不是一門法律制度的終結，而是一門制度研究的新的開始與素材。.法律體系是一個不斷發展的開闊體系，是集過去，現在，將來的法治理念為一體的綜合體系。法律制度的發展是一個否定之否定，不斷揚棄的過程。沒有一種法律制度可以完美的解釋一切現象，必然有局限性，而且法律本身亦是有著固有的局限性，這需要不斷的涌現出新的理論來化解矛盾，完善法律制度，以更好的調整社會關系。

結論

《法律與革命》作者伯爾曼給讀者勾畫出一種大異奇趣的西方法律傳統史，一種可以從法律體系研究的歷史記載本身沉浮的法制史。伯爾曼在尋求西方古老的法律傳統對我們現代文明的永恒貢獻的同時，也體現了這門個階段當時的完整歷史，同時也給讀者上了很好的一課，提供了獨特的研究切入點以及研究方法，研究態度。由此，我對于宗教也有了新的認識，他不在是那么神秘與遙不可及或者愚昧與野蠻，而是一種有著自己獨特個性與歷史的存在體。對與法律的發展史我也是有了全新的認識，而不是以前所認為的學習的包袱與累贅。此后我會愈加的尊重歷史，尊重真實，沉穩踏實的進行學習研究

本文試圖從學者的治學之道，如何看待歷史問題，法律與革命的關系，法律的歷史繼承性，以及如何看待西方的法律體系六個方面談談自己的一些見解。但是由于學生自身的水平有限，而《法律與革命》書對我而言實在是博大精神難以消化，且時間也有限，只粗粗瀏覽了小部分，本文對于《法律與革命》一書的讀后感很是淺顯，還不夠深入，很多的觀點還不夠成熟，有待以后學習的繼續思考，研究。