第一篇：產業政策對反壟斷法實施的影響

產業政策對反壟斷法實施的影響

反壟斷法在列入全國人大立法規劃10余年后終于在6月24日提交全國人大常委會初次審議，立法中的重點和難點問題引起了人們的熱烈討論；12月5日國務院轉發的國有資產監督管理委員會《關于推進國有資本調整和國有企業重組的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)要求推進國有資本向重要行業和關鍵領域集中，以保證國有資本在重要行業和關鍵領域的絕對控制地位。筆者認為，反壟斷法作為“經濟憲法”、“經濟基本法”，雖然也是政府干預經濟的手段之一，但它的重心是通過遏制壟斷和限制競爭等行為以發揮市場機制在資源配置中的基礎性作用。我國進行此項立法標志著政府要充分發揮“市場之手”作用的政策取向。而《指導意見》不僅僅是對國有資本流向的新要求，也是對國家產業政策的宣示與調整。推動企業重組并保證國有經濟成分在特定領域的控制地位是運用“政府之手”干預經濟的典型表現。《指導意見》的內容和價值考量與正在進行中的反壟斷立法有什么關聯？“市場之手”與“政府之手”如何協調兼顧？ 我國現有產業政策對將來反壟斷法的實施會產生怎樣的影響？ 如此種種，在反壟斷立法進程加快后就成為需要我們深入思考的重要問題。

一、產業政策的內涵與基本作用機制

產業政策如何影響反壟斷法的實施取決于兩者關系的性質。如果兩者是相容關系，產業政策與反壟斷法將服務于共同的目標，形成推動經濟發展和社會進步的合力；如果兩者是相斥關系，則可能發生沖突或作用力相互抵消等情形。因此，探討產業政策與反壟斷法的關系首先必須厘清兩者各自的內涵、價值取向、施行措施和作用邊界。

產業政策的概念自上世紀中葉被提出以來，對于它的確切含義一直眾說紛紜，莫衷一是。以該概念的來源國——日本——的學者為例，貝冢啟明認為產業政策是影響該國產業結構的所有政策；小宮隆太郎認為產業政策是政府為改變產業間的資源分配和各種產業中私營企業的某種活動而采取的政策；植草益認為產業政策是把有發展前途的產業作為出口產業，重點給予保護、培育所使用的各種各樣的政策手段；下河邊淳等認為產業政策是國家或政府為了實現某種經濟和社會目的，以全產業為直接對象，通過對全產業的保護、扶植、調整和完善，積極或消極地參與某個產業或企業的生產、經營、交易活動以及直接或間接干預商品、服務、金融等市場形成和市場機制的政策的總稱；[1]伊藤元重等人則認為產業政策是由于競爭性市場存在的缺陷(市場失靈)，當自由競爭導致資源分配和收入分配出現問題時，一國政府為提高本國經濟福利水平而實施的政策。[2]由上可見，這些定義不僅寬窄程度不同，而且在本質上也有區別。另外，日本學者所定義的產業政策多數是以日本政府施行的措施為藍本的，并不一定具有普適性。

作為一個具體的、歷史的范疇，產業政策的確切內涵需要結合特定國家特定時期的具體施政內容而定，當然，不同國家在不同時期的產業政策也有一些共通之處。對此，我們可以對產業政策作如下分類：首先，產業政策有形式意義和實質意義之分。形式意義上的產業政策是指制定經濟政策的國家機關明確表述為“產業政策”的經濟政策。例如，日本產業結構審議會在1963年11月發表的咨詢報告中明確提出了“產業結構政策”概念。[3]在我國，“產業政策”則是在1986年制定的《國民經濟和社會發展第七個五年計劃》中首次提出，并在1989年國務院頒布的《中國產業政策大綱》和《關于當前產業政策要點的決定》等文件中得到明確界定。但學界更多的是在實質意義上使用產業政策的概念，并不局限于特定經濟政策是否被冠以“產業政策”的名稱。其次，就實質意義上的產業政策而言，還可以進行再劃

分。如按照所屬經濟體制的不同可以分為計劃經濟體制下的產業政策和市場經濟體制下的產業政策；按照構成內容的不同可分為產業結構、產業組織、產業技術、產業布局等政策。這也是我國政府于1994年頒布的《90年代國家產業政策綱要》等文件中的正式分類。一般認為，產業結構政策又可細分為主導產業選擇和支持政策、弱小產業扶持政策、衰退產業調整政策；產業組織政策可細分為競爭政策、直接規制政策和中小企業政策等。[4]按照政策功能的不同可以將其分為功能性的產業政策和選擇性的產業政策。功能性產業政策通常指的是通過人力資源培訓和研發補貼來提高產業部門國際競爭力的政策，其政策功能是彌補市場缺陷，通常沒有特定的產業導向。選擇性產業政策也就是日本式的產業政策，其政策功能是主動扶持戰略產業和新興產業，縮短產業結構的演進過程，以實現經濟趕超目標。[5]

作以上分類的意義在于：不同類型產業政策的理論基礎和作用機制可能有所不同。例如，在產品經濟理論下，計劃經濟國家不僅在微觀經濟領域壟斷著人、財、物、產、供、銷，而且還在宏觀經濟領域以制訂計劃、政府投資、行政命令等方式控制產業發展的規劃與執行。在這種經濟政策下，沒有市場經濟意義上的需求、供給、交換、市場等概念，完全是以計劃和行政等手段代替了市場機制的作用。在市場經濟國家，功能性產業政策與選擇性產業政策有著本質上的不同。其中，功能性產業政策是旨在彌補市場失靈的產業政策，存在市場失靈就成為政府干預產業發展的前提。顯然，這種產業政策是作為市場機制的補充而出現的，與市場機制相輔相成。選擇性產業政策的理論基礎是“趕超理論”。趕超理論源于后發展國家的比較優勢。該理論認為，后發展國家可以從發達國家直接取得現成的經濟技術，學習發達國家的先進經驗，汲取發達國家的經驗教訓，通過制定產業發展的扶持政策和確定優先發展的產業，在短時期內趕超發達國家。[6]但政府施行此項產業政策，必然在很大程度上壓縮市場機制作用的空間，甚至在產業結構的調整、產業組織的實施、產業布局的規劃等方面都起到了替代市場機制的作用。

二、反壟斷法的內涵與基本作用機制

既然競爭政策被認為是產業組織政策中的一種，那么，競爭政策也就成了產業政策與反壟斷法的聯結點。但產業組織政策并不限于競爭政策，政府也可能通過組建大企業或企業集團并通過其規模效應帶動相關產業的發展，或自己投資組建企業甚至以行政命令等方式促進、限制特定產業的發展。這些產業組織方式在不同程度上背離了競爭政策和反壟斷法所秉持的核心理念。同時，競爭政策不僅可能與同一層面上的其他產業組織政策存在沖突，也可能在更高層面上與產業結構、產業技術、產業布局等政策發生背離。對于反壟斷法與競爭政策的關系，理論界雖然多有爭議，但一致的看法是將其界定為交叉關系：一方面，競爭政策需要通過反壟斷法來體現，反壟斷法是競爭政策理念與內容的主要載體；另一方面，競爭政策的外延不限于反壟斷法的調整范圍，如競爭政策也包括反壟斷法之外的其他建構競爭秩序的措施，反壟斷法規則體系也不限于宣示競爭政策，它也能夠在一定程度上回應產業政策的要求。

作為“地方性知識”的各國反壟斷法在產生原因、立法宗旨和法律功能都有所不同。例如，美國反托拉斯法就是在市場自身矛盾演化中作為遏制壟斷、糾正市場失靈的手段出現的；德國反限制競爭法的產生既因為第二次世界大戰后占領當局的授意與影響，更是在集中管理經濟和實行自由放任經濟政策失敗后所獨立作出的走第三條道路的選擇；歐盟競爭法是從經濟而不是政治角度入手推動歐洲一體化的重要手段；日本、韓國的反壟斷立法、執法過程則體現了對經濟上后發展國家如何實現趕超戰略的思考；出于對政府在經濟轉型中特殊作用的考慮，俄羅斯反壟斷法既規制經濟壟斷，也規制行政壟斷。但總體而言，反壟斷法的內涵和外延還是比較確定的。具體言之：首先，從調整對象看，各國反壟斷法都以經濟壟斷為主要

規制對象，禁止限制競爭協議、控制企業集中、濫用市場支配地位的規范構成了各國反壟斷法規則體系的三大支柱。其次，從立法目的看，促進經濟發展和提高資源配置效率是當代各國反壟斷法的主要目標。這可以從美國不同時期實施寬嚴不同的競爭政策的內在原因，日本、韓國在不同時期對競爭政策重視程度的不同以及俄羅斯為什么要通過反壟斷法等立法以實現經濟轉型等事例中得到佐證。資源配置效率提高這個核心目標的確立既有經濟發展、應對國際競爭的考慮，也是在經濟學知識增進的助推下完成的。再次，從作用機制上看，反壟斷法作為政府干預經濟的重要形式之一，它是以“一般性規則”為適用依據的間接干預經濟活動的方式。例如，有學者認為不同于以間接干預為特征的宏觀調控、以從企業內部直接控制和干預為特征的國有化以及從外部對企業進行直接行政干預為特征的管制，反壟斷法是間接的司法干預。[7]由此折射出來更重要的信息是：反壟斷法雖然也是政府干預經濟的基本形式，但它倡導市場理性，要求政府僅在市場出現妨礙市場機制良性運行的壟斷或限制競爭行為時才進行干預。

盡管反壟斷法以恢復、維護市場機制良性運行為主要作用機制，但它也部分兼容了競爭政策以外的其他經濟政策。例如，出口卡特爾豁免制度可以被認為是保護性貿易政策在反壟斷法領域中的延伸；中小企業卡特爾豁免、適用除外等制度體現了產業政策的要求或者說是為產業政策適用預留的空間，等等。反壟斷法對產業政策的回應是協調反壟斷法與產業政策沖突的重要途徑。

三、產業政策對反壟斷法實施的效用

由于產業政策在性質上表現為很不相同的若干類型，因此，探討產業政策對反壟斷法實施的影響就需要根據產業政策的不同分別進行。同時，又由于產業政策對反壟斷法產生的影響不僅取決于產業政策自身的目的、功能和作用機制，也取決于產業政策所采取的具體措施，因此，在探討產業政策對反壟斷法實施的影響時還需要將不同類型的產業政策與其所可能運用的具體措施結合起來。產業政策和反壟斷法都可能服務于多元的政策目標，為了簡化問題，下文僅從經濟效益角度進行探討。

筆者認為，功能性產業政策旨在彌補市場失靈，總體上對反壟斷法的實施應該起促進作用。其原因在于：功能性的產業政策與反壟斷法的作用機制具有同質性，都是對市場失靈的矯正。其中前者主要是對市場不普遍的矯正，即由政府對投資周期長、風險大、企業可能不愿進入的行業如基礎產業進行直接投資或以其他方式促進這些產業發展。反壟斷法主要是對市場不完全的矯正，即市場存在壟斷或限制競爭行為時才進行干預。功能性產業政策與反壟斷法的配合能起到互補和相得益彰的作用，特別是能夠保證競爭性產業和自然壟斷產業、基礎產業之間協調、均衡發展，避免因基礎設施等產業的發展不足對競爭性產業乃至整個國民經濟發展的制約。

實現趕超目標的產業政策的效用較為復雜。為避免討論問題的重復，這里將它限于不存在市場失靈但需要加快發展的產業，如政府扶持的某些支柱產業。政府為促進這些產業的發展可能采取誘導手段(誘導性產業政策)，也可能采取強制手段(強制性產業政策)。前者如政府通過采取財政、稅收、信貸、政府采購、股票、債券發行、外資引進等方面的優惠措施或便利等方式促進特定產業發展；后者如政府通過項目審批、行政命令、市場準入限制、價格管制等方式進行直接干預。誘導性產業政策對反壟斷法實施的效用表現為：由于這種產業政策具有普適性，進入特定行業的企業都可以享有同樣的優惠措施，這樣，通過市場機制，企業在新的激勵條件下根據預期的盈利水平自主決定進入還是退出該產業。根據利潤平均化的經濟學原理，該產業最終將在一個比較高的水平上與其他產業形成新的均衡。因而，誘導性產業政策僅僅改變了不同產業之間的激勵條件，市場機制仍是其發揮作用的基礎機制。該

產業政策必然同樣要求營業自由、信息暢通、公平競爭，并且可以與反壟斷法服務于統一的政策目標，如提升經濟效益。但是，由于誘導性產業政策改變了不同產業間的資源配置狀況，它的作用效果的好壞取決于對特定產業進行扶持的正確與否以及政府決策和執行過程中會不會產生尋租成本。在決策失誤、管制俘獲等情況下實施這一產業政策雖然并不會與反壟斷法產生直接沖突，但由于其扭曲了市場價格、浪費了社會資源，從而會對反壟斷法的實施效果產生減損效應。這方面典型的例子是，日本在官僚體制下為保住預算而超出實際需要大興土木，造成極大的財政資金浪費，并削弱、延緩了服務業、軟件業及其他高新技術產業的發展。[8]

用強制手段實現趕超目標的產業政策對反壟斷法實施產生的影響更為復雜。最極端的例子是計劃經濟體制下的產業政策。在國家壟斷一切經濟事務的前提下，市場機制受到排斥，也就不會產生以糾正市場失靈為目標的反壟斷法。因此，只有到了經濟轉型時期，蘇聯和前東歐地區才將反壟斷立法提上議事日程。在市場經濟條件下推行強制性產業政策的效用要作具體分析。如果是以行政命令的方式限制市場準入，則會壓縮市場空間和市場機制的作用范圍，在沒有有效管制制度的情況下，還會產生高額的尋租成本。針對外商投資，我國《外商投資指導目錄》將外商投資領域分為鼓勵、允許、限制、禁止四類，并可能在股權比例、地域范圍、業務范圍等方面作進一步的限制；針對民營企業，在基礎設施產業、新型服務業、大型制造業等領域都有不同程度的限制民營經濟投資的規定。這些市場準入方面的限制措施，有考慮經濟安全的因素，有考慮自然壟斷的因素，也有考慮保護國有企業的因素，對其合理性要作具體的分析、評價。但總體而言，這些措施顯然限制了市場機制的作用范圍與作用深度。在市場運行中，我國政府對不同類型的企業也有很多限制措施。例如，在融資方面，中國證券監督管理委員會在《關于重點支持國有大中型企業上市的通知》等文件中，明確限制了非國有企業通過資本市場融資的可能。運用強制性手段對不同類型的企業實施差別待遇的做法與反壟斷法的自由競爭等理念相背離，在缺乏法律、行政法規明確授權的情況下實施該類行為可能直接違反反壟斷法，如地區封鎖、指定交易等行為已經為《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)所規制。與產業結構等政策相比，在產業組織領域運用強制性措施對反壟斷法的影響更大一些，因為產業組織政策中的價格管制、以行政力量推動產業重組等措施在實質上限制甚至排除了反壟斷法的適用。日本20世紀60年代的《特定產業振興臨時措施法》因為試圖在汽車等行業推進合并、合理化聯合等共同行動而被在野黨批評為會使《禁止壟斷法》名存實亡的“惡法”。[9]但是，我們應該看到，強制性手段本身也有可取之處，對自然壟斷行業的價格管制、經濟轉型國家對國有企業進行的經營體制改革等都是必不可少的。其他的強制性產業政策措施也可能具有減少時間成本、摩擦成本或調動更多的社會資源等優勢。

在現實生活中，以上不同類型的產業政策可能混為一體，從而增加了考察其對反壟斷法實施影響的難度。例如，在限制市場準入的同時實行誘導性產業政策的時候，政府的優惠措施可能就轉化為少數企業的“經濟特權”，從而必然鼓勵這些企業將濫用優勢地位的可能轉化為現實。

第二篇：對反壟斷法的探析

對反壟斷法的探析

特華博士后科研工作站李寶峰

摘 要：本文從反壟斷法出臺的背景入手，深入淺出地論述了我國即將出臺的《中華人民共和國反壟斷法》的主要內容，以及作用等，全面而深入地分析了反壟斷法對于我國經濟的巨大促進作用及深遠影響。

關鍵詞：反壟斷法壟斷協議國際規制

歷經十三載，新制定的《中華人民共和國反壟斷法》于2008年8月1日起施行。從有關反行政壟斷專章在草案中的“幾起幾落”，到反壟斷法草案受困于部門利益的爭執不下，再到相關部門的反壟斷執法權之爭，反壟斷法草案的每一次變動都牽動著無數敏感的神經：國內壟斷企業關注它，因為這將有可能動搖他們根深蒂固的“自然壟斷”地位，外資機構關注它，因為他們擔憂對外資并構的安全審查和反壟斷審查是否會成為資本與技術進入中國的法律屏障，中小企業關注它，因為透過原則性的規定，他們多多少少看到了消除行業壁壘的希望，消費者更關注它，因為它帶來的市場競爭格局的改變將讓他們有可能分享市場經濟的福利。

一、我國反壟斷法出臺的背景

從目前來看，中國經濟存在著三大問題，導致迫切需要制定反壟斷法。首先，一些經營者濫用市場支配地位壟斷價格、掠奪性定價、強制交易、搭售和附加不合理交易條件，或者相互之間達成價格聯盟、劃分市場、限制產量等各種形式的壟斷協議，直接危害市場競爭，損害消費者和其他經營者的合法權益，妨礙全國統一、競爭有序的市場體系的建立。此外，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除、限制競爭的現象不同程度地存在； 其次，隨著經濟全球化的加劇，國內國際經濟結構調整不斷加快，企業間的合并、重組日趨活躍，國內有的地區和行業中，壟斷的苗頭也已開始出現；再次，中國作為市場經濟國家，需要通過建立并實施較為完善的反壟斷法律制度給予市場經營者以公開、透明并可預期的行為準則，規范市場經濟秩序。

二、反壟斷法的主要內容

該法案共8章57條，除總則和附則外，分別對禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、規制經營者集中、禁止濫用行政權力排除和限制競爭、反壟斷機構以及法律責任等內容作了規定。

總則體現了立法宗旨和指導思想，主要有這樣幾個方面值得特別注意：一是我國制定和實施和社會主義市場經濟相適應的競爭規則，完善宏觀調控，建成統一、開放、競爭、有序的市場體系。二是經營者可以通過公平競爭，自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭力，但是有市場支配地位的競爭者不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。三是對國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為，以及商品和服務的價格依法實行監管和調控，維護消費者的利益，促進技術進步。這些行業競爭者應該嚴格地依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或專營專賣的地位來損害消費者的利益。這是體現我們反壟斷法精神的一些規定。

而分則則對禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、規制經營者集中、禁止濫用行政權力排除和限制競爭、反壟斷機構以及法律責任等內容作了規定。

第一，關于適用范圍。確定了該法的適用范圍是中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，包括經營者團體、行業協會等組織實施的排除、限制競爭的行為。但對農業生產者及其專業經濟組織作了特殊考慮，《反壟斷法》第56條規定：“農業生產者及其專業經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的不嚴重限制競爭的合作、聯合或者其他協同行為，不適用該法。”第二，在反壟斷法規制的壟斷行為方面，該法規制的壟斷行為主要包括：壟斷協議、濫用市場支配地位和可能產生排除、限制競爭效果的經營者集中，并對三類壟斷行為分別作了專章規定。

1．關于禁止壟斷協議。所謂壟斷協議，指經營者之間達成的旨在排除、限制競爭或者實際上具有排除、限制競爭效果的協議、決定或者其他協同一致的行為。壟斷協議對競爭具有直接的危害，一方面明確規定禁止各種壟斷協議；另一方面，考慮我國經濟還處于轉型過程中，市場發育不成熟，反壟斷實踐經驗也不夠充分，立法在原則禁止壟斷協議的同時規定了七項豁免制度，即對經營者達成的某些具有限制競爭效果的協議（串通投標的行為除外），如果經營者能夠證明

是為了實現改進技術、研究開發新產品或者提高中小經營者經營效率、增強中小經營者競爭力等目的，同時不會嚴重限制相關市場的競爭，并能夠使消費者分享由此產生的利益，則不予禁止。

2．關于禁止濫用市場支配地位。市場支配地位，指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。即不禁止市場支配地位本身，但禁止具有市場支配地位的經營者濫用其支配地位，排除、限制競爭的行為。根據反壟斷法的基本精神作了七項規定，包括禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

3．關于規制經營者集中。經營者集中，指經營者合并或者通過其他方式取得對其他經營者的控制權等情形。經營者集中有利于形成規模經濟，提高經營者的競爭能力，但它又可能直接產生或者加強市場支配地位，對市場競爭產生不利影響。根據我國實際，借鑒大多數國家實施反壟斷法的經驗，法律對經營者集中實行事先強制申報制度，明確了經營者集中的申報標準，同時明確了反壟斷執法機構禁止經營者集中的判斷標準。

第三，關于濫用行政權力排除、限制競爭問題。考慮到目前行政該法對禁止行政性限制競爭專設一章分別對實踐中較為典型的濫用行政權力排除、限制競爭的行為作了規定，該法第三十二條規定： 行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。第三十三條規定：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外

地商品進入本地市場；采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。

第四，關于反壟斷機構。關于反壟斷機構的內容作了兩方面的規定：一是明確了反壟斷機構主要承擔的職責及工作程序；二是規定設立國務院“反壟斷委員會”，主要職責是組織領導反壟斷工作；就國家反壟斷政策進行研究，向國務院提出建議；決定重大反壟斷案件；協調反壟斷執法機構的工作等。

第五，關于濫用知識產權行為的適用。保護知識產權是各國及世貿組織的通行原則，但知識產權也存在權利行使不正當的問題。為此，在保護知識產權的同時也要限制濫用知識產權。世界各國反壟斷法一般將正當行使知識產權行為作為反壟斷法適用的除外對象。但如果權利人在行使知識產權的過程中，超出法律規定的范圍，濫用權利限制競爭的，也要受到反壟斷法的規制。世界上不少國家將濫用知識產權限制競爭的行為納入反壟斷法的調整范圍。借鑒國外經驗，結合中國實際，該法律將經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為納入了調整范圍。這樣處理，既與國際通行作法相一致，也有利于遏制一些國家的經營者濫用知識產權壟斷我國市場的行為。

三、我國反壟斷法的作用

首先，制定反壟斷法是與國際規則接軌的需要。，美國在1890年就已經頒布了謝爾曼法。德國于1957年頒布了《反對限制競爭法》。1958年生效的《歐洲經濟共同體條約》第85條至第90條規定了歐共體的競爭規則。目前，經濟合作與發展組織（OECD）的所有成員國都頒布了反壟斷法。據統計，目前世界上頒布了反壟斷法的國家約80多個。隨著國內市場進一步對外開放，大量外國企業和外國商品進入我國的市場，與國內的企業展開激烈的競爭，特別是那些掌握著高科技和有著資金優勢的跨國公司通過并購手段在我國取得市場支配地位，進而濫用市場勢力，限制競爭，甚至危害我國經濟安全。因此，迫切需要制定反壟斷法。

其次，制定反壟斷法是建立社會主義市場經濟體制，促進公平競爭的需要。當前經濟生活中壟斷現象突出表現在兩個方面：一是經濟意義上的市場壟斷行為，如訂立協議固定價格、限制產量、劃分市場和濫用市場支配地位等。二是實

行國家管制或帶有自然壟斷特點的領域和行業利用行政權力并通過市場方式形成壟斷。此外，地區封鎖或保護現象也很嚴重。壟斷行為會壓抑經濟發展的活力，影響企業生產經營的正常進行，抑制市場機制作用的發揮，不利于形成公平競爭、資源優化配置的經濟運行機制。

第三，反壟斷法是促進企業盡快形成規模經濟和提高競爭力的需要。當前經濟生活中存在著一些企業未形成規模經濟與一些企業濫用市場支配地位壟斷市場的現象。解決這個問題的有效途徑，除了實施大公司大集團發展戰略，發展規模經濟，盡快提高競爭力外，就是通過制定反壟斷法，促進和保障各類企業在公平競爭中發展壯大，同時防止企業形成較大規模后產生壟斷窒息競爭，進而促進優勝劣汰機制的形成和經濟增長方式的轉變，并為之提供有效的法律保障。

以上我們不難看出，隨著反壟斷法和相應配套細則的頒布和實施，以《反不正當競爭法》和《反壟斷法》為主干的我國市場競爭規則將基本形成，我國的市場競爭規則將主要由對不正當競爭行為的控制和對壟斷行為的控制來體現。這不僅有利于在我國建立一個公平自由的市場競爭環境，推進企業和社會創新，也有利于提高我國資源配置效率和企業生產效率，提高消費者的社會福利，極大地推進社會生產力的發展，并最終提升國家的整體競爭力。也正因如此，反壟斷法被許多學者、媒體、乃至參與表決的人大常委喻為“經濟憲法”。

我們有理由相信，隨著中國反壟斷法的頒布，中國配置資源的手段已經從政府的行政命令變為市場機制，中國可以向世界宣告，一個完整意義上的社會主義市場經濟體制已在中國基本建成了。

參考文獻：

1． 孔祥俊著：《反不正當競爭法的適用與完善》，北京出版社，1998年版。

2．史際春著：《公用事業引入競爭機制與“反壟斷法”》，載于《法學家》2002年第6

期。

3．孔祥俊著：《反壟斷法原理》，中國法制出版社，2001年6月版。

第三篇：反壟斷法實施中的問題

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反壟斷法實施中的問題

王學政

國家工商行政管理總局法規司司長

一、當前社會上對《反壟斷法》實施存在的若干模糊認識

（一）《反壟斷法》中沒有經營者利益的原因

首先，我們針對當前社會對《反壟斷法》頒布以后實施中可能存在的一些問題，因此還有一些模糊的認識談一點意見和看法。

我們知道近年來全國人大制定的一系列法律中，凡涉及到市場經濟秩序規范的，都在保護消費者利益之前同樣有保護經營者利益的內容。在人大審議和通過《反壟斷法》這個法律之前，審議稿中曾經也有過關于保護經營者利益的字樣。最后出臺以后，總則第一條，只是規定了為了預防和防止壟斷行為，保護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者的利益和社會公共利益、促進社會主義市場經濟發展制定本法，沒有經營者的利益。因此在有些學員中間產生了疑問，雖然這不是很大的疑問，但是在學習過程中，我們有必要加以澄清。

在《反壟斷法》中規定，“保護市場公平競爭提高經濟運行效率維護消費者的利益和社會公共利益”把他作為本法的宗旨，而沒有專門提出經營者的利益，并非是一個疏忽而是跟《反壟斷法》本身的性質和反壟斷他的特點直接相關。

我們說壟斷行為由企業在市場競爭過程中，形成的可實施的壟斷行為。他的目的是在于限制競爭，他直接的結果是侵害了市場的競爭機制，因此也直接損害了消費者的權益，這些行為基本上是由企業實施的。在大多數情況下，例如企業進行的集中，他和其他非經營集中的經營者，他們之間的利益不發生關系，而特別在當企業通過價格聯盟或者其他的壟斷協議的方式，無論是自襲還是通過行業協會的方式，全行業進行的限制競爭行為的時候，這個時候實施者是同業的競爭者。這里很難說損害到其他的競爭者的這種企業的利益。而所有的這些行為突出的矛盾都在于企業通過實施這種行為損害了市場的公平競爭，損害了競爭這個過程，法律這里的要點是保護競爭、保護競爭機制。促進市場機制更好的發揮作用，同時維護消費者的利益和社會公共利益，因此作為《反壟斷法》的一個特點，在這里，沒有必要把經營

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者的利益作為一個單獨的問題拿出來。

其次其他的相關的一些國家關于類似制定這樣的法律中，也是把保護消費者的利益和保護社會的公共利益、維護公平競爭、保護競爭作為他的宗旨，因此在本法的宗旨中沒有經營者利益這樣專項的提法。但是不等于本法不保護在市場競爭過程中，由于某些企業的壟斷行為，而遭受利益損失的企業或者說經營者，他們利益的保護。

（二）市場經濟要反壟斷，但對惡性競爭怎么辦

我們知道市場經濟從某種意義上來說，他也是一種競爭經濟，只有通過競爭才能使市場機制更好的發揮作用，達到資源比較好的按照市場的供求需求關系進行配置流動這樣一個目的。但是有競爭，就會有惡性競爭，也就是說有不正當的競爭，有競爭也就必然會產生壟斷行為就是限制競爭。那么前者是通過不正當的方式獲得企業的這樣的市場利益，后者通過限制競爭使企業獲得一種壟斷利益。

我們的《反壟斷法》他的主要目的或者說他主要的功能在于解決后者的問題，解決在市場經濟發展過程中，某些企業基于他們謀取經濟利益或者自身發展的一些本能，他們要通過一系列的行為，來限制競爭，謀取某種壟斷利益，《反壟斷法》主要是解決這個的問題。

對于惡性競爭的問題我們的法律中，已經有《反不正當競爭法》，對于正當的競爭加以規范已經有所規定。此外在《反壟斷法》中對惡性競爭的問題也有一些原則規定，例如在第四條中規定：“國家制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則，完善宏觀調控，健全、統一、開放、競爭、有序的市場體系”。同時在第十一條里面也有規定：“要求行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭的秩序，這是從兩個方面規定企業在進行競爭的過程中要遵守競爭規則，要維護競爭秩序。同時也要求，行業協會通過發揮行業自律、行業組織這種作用，更好的引導本行業的經營者從事競爭，避免惡性競爭。”

（三）如何認識市場支配地位的取得與濫用之間的關系

我們在上一講的學習中已經了解到，各國的《反壟斷法》對市場支配地位的取得，本身都是采取一種容忍和承認的態度，這是因為市場經濟或者說在市場競爭過程中這是一種自然現象，每一個企業盡量發揮自己的市場競爭的優勢，通過自己的創新、通過自己的努力，做大做強。最后通過市場的占有率，通過在消費者中間所取得的地位，在客觀上取得了在市場的影響力，甚至于市場的支配地位。這體現的是一個企業他的經濟實力，同時也體現了一個社會的規模經濟的這樣一個效應，因此企業市場支配地位

云南省干部在線學習系列課程 http://www.tmdps.cn 的取得是不可避免的。而且他本身也是一個客觀規律，他本身并不意味著他就一定是一件壞事，問題在于市場支配地位的取得如果導致了企業濫用這種市場支配地位，進而損害到競爭機制，形成了各種各樣的壟斷行為甚至于壟斷效果，這樣的話就會損害了公平競爭。因此，我國的《反壟斷法》對市場支配地位的濫用，做了明確的規定。這里有一個明顯的法律界限，市場支配地位的取得是合法的，但是如果企業實施了本法所規定的濫用市場支配地位的各種行為，那么他就構成了一種違法，這是《反壟斷法》所不允許的，要予以制裁的。

（四）對經營者集中進行規制，是否會妨礙我國的企業做大做強

這也是某些企業或者說地方的同志們在學習《反壟斷法》的過程中所存在的一個疑惑。我們知道，我國現階段經濟發展中的一個突出問題，是產業的集中度不夠高，許多企業達不到規模經濟的要求，因此在市場的競爭力不強。黨的十六大和十六大三中全會都明確提出來，要發展具有國際競爭力的大公司、大企業集團。因此我們國家制定《反壟斷法》，既要防止經營者過度集中形成壟斷，又要有利于國內的企業通過合并、兼并、重組等方式做大做強，在控制經營者集中方面，做出適度的規定。

按照這個精神我國的《反壟斷法》的準則中明確規定，經營者可以通過公平競爭、資源聯合、依法實施集中、擴大經營規模，提高市場的競爭能力。同時在經營者集中一章中，《反壟斷法》規定，審查經營者集中的時候除了要考慮經營者集中對競爭產生的影響以外，還要考慮對國民經濟發展和技術進步的影響和因素，對于應該予以禁止的經營者集中，如果經營者能夠證明這種集中對競爭能夠產生有利影響要大于不利影響的話，或者說這種合并是符合這種社會利益的，那么國務院的反壟斷執法機構可以做出不予禁止的決定。因此我們有理由認為《反壟斷法》對經營者集中進行規制不會妨礙我們的企業做大做強。

（五）如何正確區分國家宏觀調控與行政壟斷

我們需要在這里說明一下，行政壟斷我們使用了一個通俗的大家都口語化的一個說話，在法律中是濫用行政權力。

我們知道所謂的行政壟斷，是跟政府也就是行政機關和依法擁有公共管理權的一些事業單位，他們濫用行政權力相直接聯系的。而國家的宏觀調控也就是用政府這只看的見的手，也是用行政權力來實施進行操作的。但是這兩者之間有著根本的不同。國家的宏觀調控是在市場經濟的條件下，國家調控市場的一個非常重要的法律政策手段，國家通過制定法律和制定宏觀的調控政策來達到宏觀調控的目的。而

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所謂的行政壟斷是指某些行政機關，主要是指某些地方政府和政府的機關以及依法享有某些公共管理事務的這樣的事業單位，違反國家的法律的規定，違反中央和國務院關于宏觀調控的政策規定，而實施的一系列對市場機制特別是對競爭機制有破壞性的這樣的行為，他們之間的這個界限是非常明確的。

那么我們簡單的歸結來說，我們在學習《反壟斷法》的時候，希望輸入一種法制的理念，一種法律的意識，國家宏觀調控是中央和國務院通過法律和國家的政策依法從事經濟管理和宏觀經濟管理的這樣的手段。而所謂的行政壟斷是指某些地方政府和政府的機關、政府的機構以及依法享有行政管理職能的某些事業單位，違反了法律的規定、違反了政策的規定，所實施的若干損害競爭、限制競爭的行為。那么這些行為在《反壟斷法》的第八條中以及《反壟斷法》的專章中關于濫用行政權力實施的限制競爭行為中專門做了規定，屬于法律規定的這個范疇之內的還有在《反壟斷法》之前，屬于反不正當競爭法和國務院關于禁止地方行使限制商品流通的若干規定，這部分的內容符合這部分的法律和行政法規所規定的內容和行為，那么都屬于行政壟斷。

二、經營者及地方政府在《反壟斷法》實施中應注意的相關問題

下面我們進入到大家學習過程中所應當關心的一個問題，就是經營者及地方政府在《反壟斷法》實施中應注意的相關問題。

（一）加強《反壟斷法》的宣傳與學習，掌握反壟斷法基本知識

我們說在發展社會主義市場經濟條件下反壟斷，具體的說也就是在社會主義初級階段，我們在發展有中國特色的社會主義經濟的條件下要反壟斷，他既非常的重要又很復雜。因此全面準確理解《反壟斷法》的基本精神和主要內容，是正確貫徹這部法律的基礎。1.政府及其部門的宣傳與學習

對此我們需要做大量的工作，這個方面不僅中央的有關部門執法機構要做，作為經營者和地方政府在實施《反壟斷法》過程中也要把這個問題作為一個首要問題來介入和加以重視。由于過去我們國家沒有《反壟斷法》，絕大多數的中國企業包括一些大型的企業，并不清楚市場上的正當競爭行為和排除限制競爭行為之間的界限。例如前一段時間，近幾年來經常有一些企業大張旗鼓的搞一些價格聯盟，甚至于以行業協會的方式來組織價格上漲。比如前一階段方便面這個行業協會（食品協會）統一方便面漲價等等，這些都是公開的大張旗鼓的形成規模的來完成。這些企業他們并不清楚這些行為，它可能構成違

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法。當然在《反壟斷法》頒布實施之前，這個問題不明確。但是相關的一些關于物價管理規定和《反不正當競爭法》中實際已經有一些規定了。盡管如此，一些企業包括一些大型的企業不清楚市場上的正當競爭行為和排除限制競爭行為之間的界限。

《反壟斷法》明確規定禁止經營者達成壟斷協議濫用市場支配地位，實施具有可能排除限制競爭效果的經營者的集中，我們學習好領會好執行好《反壟斷法》，需要政府及其部門加強這方面的宣傳和學習，這是政府的一個非常重要的一項責任。因為本身在《反壟斷法》中就有關于規制政府和政府的部門不要濫用行政權力實施限制競爭的行為。此外，政府部門他的宣傳和學習跟企業掌握這個法律，遵守好這個法律又有著非常密切的直接的聯系。2.反壟斷執法機構的宣傳與培訓

其次反壟斷執法機構他們的宣傳與培訓也是非常重要的，《反壟斷法》執法機構作為反壟斷這個法律的主管機構，他們要進行一些專項的這種宣傳，同時為了更好的執行好這部法律，也要加強自身的這種培訓。

3.對經營者的宣傳及經營者自身的學習

最后各類企業作為《反壟斷法》實施的主題，就要深刻的認識到《反壟斷法》所規定的經營者達成壟斷協議、濫用市場支配地位、實施具有可能排除限制競爭效果的經營者的集中。這三種壟斷行為對社會主義經濟市場的危害，要準確的把握合法經營與違法經營之間的界限，提高競爭的意識，自覺的依法經營。

只有通過這三個方面三個環節共同的努力，我們才能做到政府有關部門、行業協會、企業逐步的樹立起反壟斷的法制觀念，不折不扣的履行《反壟斷法》所賦予的法定職責，自覺地維護國家的統一開放、競爭有序的市場體系，自覺的維護市場競爭，這是第一個問題。

（二）企業可以依法競爭，但不能從事壟斷行為

《反壟斷法》第十六條規定：行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。第四十六條第三款規定：行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。

我們知道行業協會作為企業在市場競爭過程中自律并且自我發展的一種非常重要的中介形式，行業協會很好的發揮這方面的作用，也可以體現政府轉變職能讓企業真正作為市場的主人，實現這樣一個目

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標。因此企業在競爭的過程中我們剛才講到了，他要遵守競爭的規則，一要遵守《反不正當競爭法》的規定，不得進行不正當競爭，不得通過不正當競爭的手段來損害其他競爭者的利益、損害消費者的利益；另外也不得為了獲取壟斷利益采取《反壟斷法》所規定的各種方式來限制競爭、排除競爭，損害消費者的利益和社會公共利益。在這個過程中，行業協會應該很好的發揮一個組織和協調的這種作用，為企業在市場競爭和市場經營中實現自己的目的，獲取合法的利益做好服務。

但是行業協會如果濫用了或者不當的運用了自己的這種組織協調的這種職能，而是順應企業的某些排除或者限制競爭的這種需要，從事壟斷行為。例如就像我們剛才講到的關于價格壟斷的問題，方便面協會關于方便面統一漲價這個問題，行業協會就違反了《反壟斷法》的規定。他盡管不是一個企業，行業協會所組織企業或者是企業通過行業協會實施的違反本法的壟斷行為，法律明確規定，予以禁止并且加以制裁。在這種情況下行業協會本身成為《反壟斷法》的執法的客體或者說變成了接受處罰的主體，反壟斷執法機構依法可以對他處于五十萬元以下的罰款。對于情節嚴重的，那么社會群體的登記機關依照法律的規定，可以撤銷行業協會的登記，也就是撤銷行業協會的主體資格，這是第二個問題。

（三）公用企業和依法實行專營專賣的企業等不得損害消費者利益

我國《反壟斷法》第七條規定：國有經濟占控制地位的、關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護。并對經營者的經營行為及商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者的利益，促進技術進步。

這一條表明，首先保障國有經濟在關系國際經濟命脈和國家安全的重點行業和關鍵的領域取得控制地位，是堅持國家基本經濟制度的必然要求。他對于保障國民經濟的穩定的運行，維護國家的經濟安全，具有著非常重大的意義。因此這是受國家法律保護的，而且也是我們維護國家的經濟制度所需要的。但是，控制并不完全等于壟斷，這不是一個概念。國有經濟在關系到國際經濟命脈和國家安全的行業，以及依法實行專營專賣的行業占控制的地位，并不等于這些行業只能有國有的獨資企業來經營。我們知道我們國家的基本經濟制度是以公有制和各種經濟成分共同存在共同發展的這樣一種經濟制度。因此國有經濟在關系到國際經濟命脈和國家安全的行業，以及依法實行專營專賣的這行業占控制地位，這體現了我們基本經濟制度他的特點，也是我們經濟安全和發展的需要。但并不等于這些行業只能是由國有的獨資企業來進行經營，這已經是為我們改革開發所證實，并且隨著改革的深化，這種格局還要進一步的發展。

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同時，也不能說這些行業因為它占有了控制的地位，這些行業的經營者就可以不遵守市場的規則，愿意怎么做就怎么做。按照中央提出的推進壟斷行業改革，積極引入競爭機制和十一五規劃這個綱要所提出的，要升華石油、電信、民航、郵政、煙草、鹽業和市政公用事業的改革，推進國有資產重組，形成競爭性的市場格局的要求，在國有經濟占控制地位的行業之中，同樣要引導促進不同的經營者進行公平競爭，這是改革開放所需要的。

三是國家對這些行業的，也就是對這些在國有經濟占控制地位的關系國際名聲、國際經濟命脈和國家安全的這些國有獨資的這些行業，和以及依法實行專營專賣的這些行業，這些行業的經營者他的合法經營活動在受到國家法律保護的同時，國家同樣要對于這些企業的經營行為和他所提供的商品和服務的價格依法實行監管和調控，以維護消費者的利益促進技術進步。這是第三點。

（四）經營者與外資實施集中必須注意國家安全

《反壟斷法》第三十一條規定：對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及到國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還要按照國家有關規定進行國家安全審查。

這條規定非常重要，《反壟斷法》公布以后，有一些外國企業擔心，像這樣的一個規定是否意味著中國在引進一些外資政策方面發生了一些重大的改變。我們認為這種擔心是不必要的，對外開放作為我國的一項基本國策，已經載入了憲法是不會改變的。當然我們在堅持對外開發方針的同時，隨著形勢發展又有必要不斷地提高利用外資的質量和水平。此外，對于外資并購本國企業進行國家安全審查，這不是我們國家的一個獨創制度，也不僅僅是我們國家《反壟斷法》中所規定的一項制度。在這方面，國際上美國、加拿大、英國、法國、德國、日本等許多的國家和法律都有這方面的規定。

比如說，美國在1988年就通過了一部法案叫《埃克森——弗羅里奧法》，在這個法案中就規定，說美國總統可以在特定的條件下否決外資的并購，可以授權外國投資委員會對某項外資并購，這個外國投資委員會是他白宮下運用的一個機構，可以授權外國投資委員會對某一項的并購是不是會危及到美國的國家安全進行調查，并且向總統提交否決該項并購的建議。因此這項制度在國外的法律中都是有規定的。

此外對于國家安全是不是是一個抽象的概念，對這方面我們國家注意到有些國家關于國家安全，他都是由政府的有關部門根據不同的情況來做判斷的，比如美國的《埃克森——弗羅里奧法》，就是剛才講的88年美國議會通過的這個法律，雖然沒有具體規定國家安全的內涵，只是原則的規定，當總統有

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可信的證據證明實施控制的外國利益有損害國家安全的威脅，無法根據其他法律的規定來恰當的維護國家安全的時候他就可以用《埃克森——弗羅里奧法》來否決該項并購。具體的來說在美國的法律中對國家安全也是沒有明確的規定他的內涵，而是授權具體的執法部門，根據不同的情況具體來做判斷。我國《反壟斷法》的規定，只是借鑒了國際上通行的做法，根據我國經濟發展的情況作出來的。

近年來外資對我國企業的并購活動日益頻繁，根據聯合國貿發會議的統計，2004年以前外資以并購的形式對我國的投資只占其投資總額的5%，并購的方式只占它投資總額的5%。但是2004年在這個比例上升為11%，到2005年已經接近了20%。那么一些跨國公司和外國的投資基金對于我國的一些行業的重點企業實施并購，已經引起了公眾廣泛的關注。因此在制定《反壟斷法》的時候借鑒國外的經驗，高度重視并且妥善處理積極有效的利用外資，以維護國家經濟安全，保護國內企業自主名牌的關系，這是非常重要的。在這方面既要堅持改革開放引進外資，也要防止外資對我國的企業進行惡意的并購，以保證國家的安全。除了重點行業的并購之外，大家比較熟悉的，企業外資進行并購的時候，使我們一些市場中已經非常有名的品牌淹沒，這種情況已經屢屢發生。這也引起了一些我們市場和相關方面的高度的重視。因此《反壟斷法》做出的規定正是體現了這一精神，外國的不少有識之士也已經看到了中國的《反壟斷法》確定的是什么，國際公認的這種市場競爭的這種規則，這種規則的建立將會對中外投資的企業創造一個更好的投資環境，更有利于吸引外資，更有利于中國和外國共同開展互贏的工作。

（五）關于經營者承諾制度問題

《反壟斷法》第四十五條規定：對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容。反壟斷執法機構決定中止調查的，應當對經營者履行承諾的情況進行監督。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。有下列情形之一的，反壟斷執法機構應當恢復調查：

一、.經營者未履行承諾的；

二、作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的；

三、中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。1.經營者未履行承諾的

這項內容是關于經營者所謂的承諾制度，近年來我們在市場的發展過程中，大家已經熟悉了很多的所謂承諾制度。這里包括政府有關機構，向公眾承諾如何履行職責提高服務，增加透明度方面的承諾。另外還包括經營者如何保護消費者權益，保證自己產品質量，提高自己的服務水平等等方面的承諾。但

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是《反壟斷法》所規定的承諾制度，是一種法律制度而且是一種嶄新的制度。

這項制度的制定，首先向我們表明，在一部法律中規定當行為人可能實施了違法行為，由執法機構開始進行調查取證，進行調查的過程中，企業認識到這個問題的嚴重性，鄭重的以具有法律意義的這種承諾表示自己將消除自己行為的后果，懸崖勒馬。這種情況下，法律規定這個執法的程序可以終止，也就是說這個違法活動的調查和今后可能發生的行政處罰，終止而且可能要到避免。

我們大家熟悉的所有的關于其他方面的行政管理制度或者法律中，盡管有經營者在實施違法行為之后配合執法機關，主動消除違法的后果，積極配合消除違法的影響，因此依法可以得到從輕或者是減輕的處罰，這是我們法律制度中已經有的。在96年的行政處罰法中已經做了這樣的規定。但是涉及到經營者實施了某一類或者是某一種違法行為，這種違法行為在受到執法機關調查的過程中，經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內，他愿意采取具體的措施來消除這項行為的后果，反壟斷執法機構就可以決定終止調查，不做調查了，有條件的不予追究了。這是一項新制度，這也是《反壟斷法》實施中的一個非常鮮明的特點。這是要講的第一點。

第二點關于經營者的承諾制度。是各國《反壟斷法》所規定的一項通行的制度，他的目的在于使反壟斷執法機構可以更好的整合資源，去處理、規制那些更為復雜的，后果更為嚴重的壟斷行為，而是一般的違反了《反壟斷法》所規定的這些經營者所實施的行為。那么通過在法律規定的原則之下，由反壟斷執法機構監控之下當事人自我糾正、自我解決的這樣一種機制，這對于《反壟斷法》的實施具有非常重要的意義。

我們知道國家制定一部法律，確定一個規則，設定某些執法機構，并且通過這些執法機構的運作要達到的目的是維護這種規則，維護經濟正常的發展，并不是以處罰和制裁為目的，那么即便處罰也是以制裁和教育相結合的。考慮到《反壟斷法》他本身規制的行為，難度比較大比較復雜。因此，在反壟斷執法機構發現了某種壟斷行為，并且對涉嫌這種壟斷行為的調查過程中，被調查的經營者及時的發現自己的問題，通過反壟斷執法機構的調查結果及時了發現自己存在的問題，認識到了嚴重的后果，能夠改過自新、懸崖勒馬這本身也就體現了或是實現了《反壟斷法》要達到的目的，因此，我國《反壟斷法》規定了經營者的承諾制度是《反壟斷法》實施過程中的一個亮點。

我們簡單對這項制度做一個概括，首先關于經營者承諾制度在《反壟斷法》中是指，當反壟斷執法機構調查某項涉嫌壟斷行為時，被調查的經營者如果發現了這個問題的嚴重性，認識到他所實施行為的違法性，有所認識并決心加以改正。那么在向反壟斷執法機構承諾，也就是保證要用自己的實際行動，9 云南省干部在線學習系列課程 http://www.tmdps.cn

糾正自己的涉嫌壟斷的行為、消除這種可能造成的違法后果、愿意在反壟斷執法機構同意的期限之內，完成這一承諾的。這個承諾能夠發生什么效率，就是反壟斷執法機構中止調查，這個案件中止，這是第一點。

2.作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的

反壟斷執法機構要做一個行政決定，這個行政決定他不是一個處罰決定，他是一個行政的處理決定，這個決定里載明被調查的經營者他承諾的具體的內容，由反壟斷執法機構監督實施。如果反壟斷執法機構在監督實施的時候發現，經營者按照他的承諾加以履行，也就是說反壟斷執法機構正在調查的涉嫌的壟斷行為，經營者按照他的承諾或者保證，在一定的期限之內加以改正和消除的，反壟斷執法機構可以決定進一步終止調查的決定，那就是說這個案件了解了。這個經營者就這個問題不再受追究，就這個案件來說他就已經結案了。

3.中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。

如果在反壟斷執法機構已經決定中止調查以后，反壟斷執法機構發現中止調查實施發生重大變化的。例如發現當事人承諾的那些事實根本跟涉嫌最初設計到事實來講他不符，還要更加嚴重，或者說當事人所做的這個承諾，提供給反壟斷執法機構的，這些信息不完整甚至虛假。因此，才使得反壟斷執法機構做出了一個終止調查的這么一個決定，那么這種終止決定就將被撤銷，反壟斷執法機構恢復進行調查，這就是關于這個《反壟斷法》所規定的經營者的承諾制度。這項制度是適應了《反壟斷法》執法的需要，同時也給適應《反壟斷法》的各種企業或者是經營者，提供了一個及時糾正自己違法行為，避免受到調查和處罰的一個機會，那么這項制度可以有效地減少壟斷行為的發生和壟斷行為造成不良的經濟后果。

（六）關于因壟斷協議成員舉報行為的寬恕制度

第二個大問題里的第六個問題，關于因壟斷協議的成員舉報行為的寬恕制度。《反壟斷法》第四十六條的第二款規定，經營者主動向反壟斷執法機構報告達成有關協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減免或者減輕或者免除對該經營者的處罰，我們把他稱為壟斷協議的成員舉報行為的寬恕制度，也有人把他稱為自首制度。我們剛才講到了，雖然，在96年我國行政處罰法中規定，違法行為人在實施了違法行為之后，主動的配合執法機構消除違法的后果等等，屬于有這種行為的，可以從輕或者減輕處罰，這是作為行政處罰中的一個原則規定。《反壟斷法》針對壟斷協議也就是我們上

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講所講的關于卡特爾的規制問題，做了一個具體的規定，這項規定也是《反壟斷法》實施過程中的一個亮點。

我們知道反壟斷所謂的協議問題也就是卡特爾問題，他的形成是若干同業的競爭者，他們坐在一起，他們以協議的方式或者是以明示的方式或者是以非明示的方式等等，實質性形成了一個什么呢，形成了一個關于價格聯盟的、限制生產的、產量的、分割市場的等等。也就是說，限制競爭和排除競爭的這樣一種共同的故意共同的這種行為。那么這種行為除了我們前面剛講到的，在我國，《反壟斷法》制度還沒有深入人心之前，有一些行業協、有一些企業，竟然把他拿到桌面上來，公然的在一起發布通告，公然的形成一種協議，這是一種在《反壟斷法》出臺之前我國的可以講是一種特有現象，等《反壟斷法》出臺之后這種現象當然就不存在了。那么就這樣，外國的這種市場來看，這種情況是絕對不可能發生的。不是說壟斷協議不可能發生，而是公開自己的壟斷協議或者說公開自己壟斷協議要達到限制競爭的這種目的是絕對不可能公開的，因為這是一種違法行為，是一種秘密的行為。因此，對于這種行為，反壟斷執法機構往往都是通過市場的變化，比如說市場價格毫無理由的，毫無原因的沒有特定的原因政策原因，也并非是因為供求關系的原因突然上漲，或者是產品的流向突然發生了分割和變化。這種情況呢，反壟斷執法機構發現以后，懷疑這里是不是存在有卡特爾有壟斷協議的存在，因此要進行調查。那么如果要調查，涉及到哪些協議的成員，協議的成員是不是形成了一個協議，這個協議在哪里，這個協議里規定了什么東西，規定的東西是不是恰恰是反壟斷執法機構所要證明的東西，這個調查取證求證的過程是很困難的。

我講的只是在《反壟斷法》執法的一般情況下，而不是《反壟斷法》執法，我們的法律頒布之前我國出現的像平板玻璃、農用拖拉機、方便面等等某些生產廠家、某些商廈共同協商一個協議價格，并且還要開一個什么發布會，這種狀態。那么在《反壟斷法》實施情況下的正常狀態是，壟斷協議是秘密的、是秘密進行的，他的效果是一定要發生的，如果不發生那么就不存在要對這種壟斷協議他的危害性進行調查的必要，但是這種調查發現是比較困難的。

因此在各國，特別在美國的《反壟斷法》中有一種非常重要的制度，這就是關于壟斷協議的成員他進行舉報和自首行為，予以寬恕，也就是在這些國家的法律實施過程中，當一些企業他們之間形成了一個反壟斷的一個壟斷協議，形成了一個卡特爾。其中有一家或者一家以上的企業認為他的行為構成了違法，要受到法律的追究。如果他主動的向反壟斷制法機構舉報這個壟斷協議的存在，那么這個行為就構成了，壟斷協議成員他的自首行為。而依照規則，這樣的成員在最后，反壟斷執法機構依法追究這個違

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法卡特爾的相關成員責任的時候，他是受到寬恕的。這是一項《反壟斷法》實施過程中禁止壟斷協議，并且對與壟斷協議成員進行有效行政處罰的一項非常重要的措施。在國際上是通用的，而且是非常有效的。因此我們國家《反壟斷法》第四十六條第二款借鑒和引進了這樣一個規定，設定了關于經營者主動向反壟斷執法機構報告他和其他的人他們達成的壟斷協議的有關情況，并且提供重要證據的，對這樣的壟斷協議的成員，反壟斷執法機構依照法律的規定，可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。這個制度的規定也是使反壟斷執法機構，規制或者是懲處各種各樣的卡特爾，有了一種有效的機制。

（七）地方政府及部門應建設法治政府，不得實施壟斷行為

我們說《反壟斷法》它本質上的壟斷是經營者在市場經營活動中的一種行為，行政機關并不是經營者也不從事經營活動，因此不存在所謂行政壟斷的問題。所以人們一般講的行政壟斷問題是指，現實生活中存在的由于在經濟體制轉軌的過程中，某些行政機關濫用行政權力排除限制競爭，突出的是實行地區封鎖。為了解決這個問題，國務院已經專門的制定了一些行政法規明令禁止。從我國的實際出發，《反壟斷法》對濫用行政權利排除限制競爭，專門設了一章，也就是明確在第八條里規定，行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務功能的這些職能的組織不能濫用權利，限定或者變相限定單位或者個人，經營、購買使用期指定的經營者提供的商品，并且具體規定行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務組織職能的組織，不得濫用行政權力妨礙商品在地區之間的自由流通，已設定趨勢性的資質要求、評審的標準、或者不依法發布信息這些方式，排斥或者限制外地經營者參加本地招標投標活動，采取以本地的經營者不平等的待遇等方式，排斥或者限制外地的經營者在本地投資或者設立分支機構，以及強制經營者從事《反壟斷法》禁止的壟斷行為，以及制定了含有排除限制競爭內容的這些規定，這都是法律所禁止的所謂行政壟斷行為。

我們說2004年國務院專門發布了推進依法行政的綱要，這是一個綱領性的文件，確定我國政府在十年之內要實現建設法制政策這樣一個目標，并且規定依法行政是政府進行運作的最高原則和基本方式。因此地方政府和政府的部門，應該按照推行依法行政綱要這個要求，圍繞著中央和國務院建設法治政府這個共同目標，共同努力。對于《反壟斷法》所規定的這些濫用行政權力所實施的這些排除限制競爭的行為，一方面他在法律上在政治上來講他是和國務院和中央都不能夠保持一致的；在經濟上來說是基于本地區和本部門的一些小小的利益，妨礙統一開放競爭有序的社會主義大市場形成的。盡管這些行為的實施往往跟地方部門的一些利益，包括地方可能GDP的一些發展等等的一些方面是有一定的聯系

云南省干部在線學習系列課程 http://www.tmdps.cn 的，當然也跟財政分道吃飯的有著直接的密切的聯系。但是這些都應該讓位于建立法治政府這樣一個共同目標，都應該讓位于地方政府也要和部門，也要成為增收國家法律、實施國家法律的典范，而不是違法者，這樣一個基本的要求出發，避免實施行政壟斷行為。

對于地方政府和部門，以及法律法規授權的具有管理公共事務的這種職能的組織濫用行政權利，實施了《反壟斷法》所規定的行為的，法律也規定了法律責任，這就是由上級機關責令改正。對于直接負責的主管人員和其他的直接責任人員要依法給予處分。在這個方面法律還設定由反壟斷執法機構可以履行這樣一項職責，就是向實施所謂行政壟斷行為的上級主管機關提出依法處理的建議，于是《反壟斷法》第五十一條所規定的法律責任落到實處，這是符合我們當前的行政管理機制和我們的國情。

（八）對經營者不服反壟斷法執法機構決定的法律救濟制度

《反壟斷法》第五十三條規定對反壟斷執法機構依據本法第二十八條第二十九條做出的決定不服，可以先依法申請行政復議，對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟，對于反壟斷執法機構做出的全款規定以外的不服的可以依法申請行政復議，或者提起行政訴訟。

我們在建設社會主義市場經濟體制過程中，致力于建設一個民主和法制的社會，因此一方面國家要設立法律制度，要通過設立法律制度和設立執法機構，要對社會的行為進行規范，對違法行為進行制裁、處罰以達到教育的目的。

但另外一方面，必須維護公民和法人的合法權益，即便在公民和法人依法受到法律追究的時候，要給予他必要的民主權利，并且將這些民主權利以法法律的形式固定下來，提供切實的、可靠的保證。行政復議和行政訴訟，就是我國公民和法人依法享有的在受到國家行政機關對違法活動依法追究的時候所擁有的、所享有的一項重要的法律救濟制度，它包括行政復議也包括行政訴訟。

所謂形政復議是，當經營者、當公民或者法人，當然在《反壟斷法》里我們這里所指的只是經營者，也就是企業，當企業受到反壟斷執法機構，反壟斷執法機構是執法機關，受到他的調查行政處分的時候，當事人不服，可以向反壟斷執法機構的上級機構討一個說法，由上級機構對下級行政機構所作出的具體性的行為，它的合法性合理性依法進行審查，我們講這是行政復議的救濟制度。當事人在行政復議之后或者是在法律規定的情況下，不限經過行政復議而直接向人民法院起訴，提起行政訴訟，要求人民法院依照行政訴訟法的規定對所做出的具體行政行為的行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，依法作出法律的裁決，我們知道這叫行政訴訟。

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那么，我們講的第八點對經營者不服反壟斷執法機構的法律救濟制度，也正是涉及到在什么樣的情況下，經營者必須先申請復議，不服然后再去法院訴訟，提起行政訴訟。在什么樣的情況下，經營者可以不經行政復議，而根據自己的選擇直接到法院去提起行政訴訟。

根據《反壟斷法》第五十三條的規定，涉及到經營者集中的第二十八條第二十九條規定，也就是說對于不利于禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制條件，這是一種情況。就是說對不利集中的、不利禁止的經營者集中。但是國務院反壟斷執法機構結果他做了一個決定，有個具體行政行為，他附加了要減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件，具體的說就是對這種經營者集中它增加了一些限制性條件，這是一種情況。第二種情況是國務院反壟斷執法機構應當將禁止經營者集中的決定，這是第二十九條。第二十八條是經營者集中具有或者可能具有排除限制競爭效果的國務院反壟斷執法機構應當做出禁止經營者集中的決定，這是第二十八條的主要規定。第二十八條第二十九條他們兩條的內容就是當經營者申請集中的審查，而反壟斷執法機構他做出了一個禁止集中的決定，這是一種情況。第二種情況是盡管反壟斷執法機構沒有禁止經營者集中，但是他對于經營著的集中增加了一些限制性的條件，對你的集中增加了一些限制性的條件，對于這兩種情況下，反壟斷執法機構所做出的行政決定、法律規定要先申請復議，然后當事人不服才可以到法院去起訴，這主要是考慮到這項工作的技術性要求問題。

除此之外，反壟斷執法機構所作出的關于對當事人各種各樣的壟斷協議的處罰，以及對于濫用市場支配地位的處罰，當事人如果不服，當事人可以有一個選擇，這個選擇就是他可以按照行政復議制度的規定，先申請上級行政機關復議，如果復議決定做出之后當事人仍然不滿意，再在行政訴訟的期間向人民法院起訴，他可以做這種選擇。還可以一開始就不在申請行政復議，而直接向人民法院起訴提起行政訴訟，他可以有這樣兩種選擇。那么也就是說，除了《反壟斷法》二十八條二十九條涉及到的關于兼并控制，就是經營者集中這里的兩種情況，一種是禁止集中，一種是附加限制性條件的，必須要有復議為前置，就是說必須先復議后訴訟，那么其他的關于當事人受到行政處罰的這些決定，當事人不服的都可以選擇先復議再訴訟，或者說直接訴訟而拋棄復議。

（九）對受壟斷行為損害的經營者的民事賠償

《反壟斷法》第五十條規定，經營者實施壟斷行為給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這條的規定表明，由于某些企業實施了壟斷行為，如果他同時還造成了其他競爭者他們的損害的，那么依照法

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律的規定，受害人有權向法院起訴，要求做民事賠償，這是一項《反壟斷法》所規定的一項重要制度。

但是這項制度的實施我們看到的還比較原則，因為他涉及到這樣的一個問題，這就是壟斷行為根據本法的規定，是由行政機關主管，并且由行政機關調查并且進行處罰的，那么對于這個壟斷行為的規制，消除后果，首先是通過行政行為來解決的。如果還有民事責任問題，那么這個民事責任法律沒有規定是由行政機關來負責的，按照我們國家現在的法律體制也不應該有行政機關來負責，需要由法院根據民事訴訟法的規定來解決民事賠償問題。這就有一個銜接問題，怎么銜接呢？是當事人不服提起了行政訴訟，在行政訴訟的過程中，合并在審理民事責任問題的，因為當事人是對行政處罰不服，他提起了行政訴訟。但是因為還有民事問題，行政訴訟和民事問題可以合并，如果同時受害人也提出了民事訴訟問題，那么他是合并進行的，還是說單獨進行？

根據現在法律的情況來看，似乎應該單獨來進行，也就是說，當當事人受到行政處罰，他的限制競爭行為的效果消除以后，他的行為本身成立，這已被法院做了判決。受損害的當事人在得知了這個判決之后，依法再向人民法院提起民事訴訟，要求舉證證明自己受到了多大損害，要求予以賠償。如果不是這樣，一開始是受損害的當事人認為當事人實施了一個壟斷行為，他要求進行民事賠償，那么這個民事賠償他直接到法院去起訴，法院能否為這個壟斷行為提前與反壟斷的行政執法機構而介入，就進入審查，這個法律并沒有做答復。我覺得按照我們現在的制度的規定，應該是先解決關于行政責任問題，由行政機關來解決當事人是否存在一個違反《反壟斷法》的壟斷行為，這個問題解決之后、確認之后如果有民事賠償，那么再由當事人另行提起民事訴訟請求予以賠償。此外，關于當事人如何取得賠償的問題，在實施的過程中恐怕還要有待于最高人民法院的進一步做出司法解釋。

三、案例

最后我們向大家簡單介紹一兩個案例，通過國外的一些案例，以他山之石可以攻玉，來看待我們進一步的認識我國的《反壟斷法》的原理和內容以及對《反壟斷法》這項制度他的重要作用和今后的實施有一點展望或者是啟發。

在這里，由于外國的反壟斷執法機構在反壟斷執法方面已經處理了大量的案件，積累了大量的這方面的經驗，我們選擇一個比較復雜的，但是影響力比較大的，在座的很多學員過去都可能聽到的多少知道一些的，美國微軟公司在美國和歐洲受到《反壟斷法》調查處分的這樣一個案件。

我們知道美國的微軟公司可以說也是一個非常神奇的公司，比爾蓋茨一個大學沒有讀完的這樣一個

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年輕后生，跟他的合作伙伴在短短的幾十年時間從一個草根公司生長成全球的巨無霸，他的創新能力受到世界的關注，那么計算機的和信息產業對人類的生活的巨大影響更加凸現了微軟公司的影響和地位，但是微軟公司成為巨無霸的過程中，也伴隨了一系列的重大訴訟，這些重大訴訟有很多是跟反壟斷聯系在一起的，我們今天以這個微軟公司的反壟斷案件做一點點評。

簡單介紹一下案情，1998年的5月18號美國的司法部向哥倫比亞，大家知道美國的反壟斷執法機構是兩家，一家是美國的司法部，一家是美國的聯邦外援會，根據美國三部《反壟斷法》，也就是《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》的規定，美國司法部主要負責什么呢，主要負責關于卡特爾的和部分的協議限制和濫用市場支配地位的，類似于濫用市場支配地位的這個案件，主要是卡特爾的案件。聯邦外援會主要負責兼并的案件，和濫用市場支配地位的案件。98年的5月18日，美國的司法部想哥倫比亞地區的法院對微軟提起了反托拉斯的訴訟，當天美國二十個州的司法部門也針對微軟提起了獨立的訴訟，理由是微軟公司在違反聯邦的《謝爾曼法》，《謝爾曼法》是1890年美國以參議院謝爾曼為名的第一部《反壟斷法》，這個微軟公司在違反聯邦《謝爾曼法》的同時也違反了該州法律中的反托拉斯的規定，反壟斷的規定。起訴以后案件由哥倫比亞地區法院合并審理，在這個案件中美國司法部對聯邦對微軟公司的指控主要包括，微軟公司在windows95和windows98的銷售過程中，捆綁了IE的瀏覽器軟件，限制了電腦制造商修改和自定義電腦的啟動順序和電腦的屏幕，以及以互聯網服務商和內容服務商簽訂排他性的協議等等，因此違反了《謝爾曼法》的第一條和第二條以及相應的州法律。

那么謝爾曼法的第一條第二條是什么，我們在這簡單的念一下他的中文。《謝爾曼法》的第一條是，任何契約以托拉斯形式或者以其他的形式聯合共謀用來限制洲際間或與外國之間的貿易商業是非法的，任何人簽訂上述的契約或者從事上訴聯合或共謀是嚴重犯罪，如果參與人是公司將處以不超過一百萬美元的罰款。如果參與人是個人將處以十萬美元以下的罰款，或三年以下監禁，或請法院酌情并以兩種處罰。《謝爾曼法》的第二條規定任何人壟斷或者提出壟斷或以他人聯合共謀壟斷洲際間或者與外國間的商業或者貿易是犯罪，如果參與人是公司將處以不超過一百萬美元以下的罰款，如果參與人是個人將處以十萬美元以下的罰款，或三年以下監禁，也可以請法院酌情并以兩種處罰。

這是《謝爾曼法》第一條第二條的規定，也就是美國的司法部向哥倫比亞地區法院對微軟公司提起的訴訟里面認為他違反了《謝爾曼法》的第一條第二條的規定。主要的這個違法事實就是，既有我們前面所講到的簽訂壟斷協議的問題，另外還有濫用自己市場支配地位的問題。1999年12月5日哥倫比亞

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地區的法院，這是個法官大家知道叫杰克遜，非常有名的一個法官，因為他審理這個案件也變得非常有名，他對司法部提出的對微軟公司提出的412項事實，這412項事實最終歸結起來就是壟斷協議和濫用市場支配地位，做個認定，2000年4月3日杰克遜法官做出了法律的結論，認為微軟公司違反了《謝爾曼法》的第一條第二條以及相應的州法律，因此地區法官地區法院判定首先微軟公司通過迫使原始設備制造商，因為大家知道微軟公司一個什么呢，是一個軟件公司。因為他既有上家，另外他在整個銷售的過程中也有下家，他的原始設備的制造商也就是他的上家了，預裝IE瀏覽器，讓他的上家預裝他自己的IE型號的瀏覽器，從而限制了其他互聯網的瀏覽器廠商的銷售途徑，同時提供優惠的價格誘使網絡接絡服務商也推銷微軟公司自己的瀏覽器，從而排擠了競爭對手的產品，限制其他軟件開發商使用微軟平臺應用軟件，這些行為并非處于合理的商業考慮，他的目的和行為以及效果是限制競爭的，構成了《謝爾曼法》第二條所禁止的壟斷行為。

其次，微軟1995年的6月向一個叫奈斯開普的公司提出讓他放棄因特網瀏覽器的技術市場，為什么呢，要使用他的瀏覽器的技術，明顯的具有壟斷瀏覽器軟件市場的企圖。此外微軟公司以銷售商在出售windows操作系統的時候捆綁銷售IE瀏覽器，因為windows操作系統是他獨創的他獨有的，但是瀏覽器在美國有四家企業有生產瀏覽器，他在銷售他自己的操作系統的時候把微軟的IE的瀏覽器捆綁在一起，這就限制了其他瀏覽器的生產廠家跟他的公平競爭，因此違反了《謝爾曼法》的第一條關于禁止聯合限制貿易行為的規定。

這理由是什么，因為操作系統與瀏覽器屬于兩種分離的產品，在市場上兩個產品存在各自不同的消費需求，然而微軟公司是唯一的一家要求別人在買操作系統的時候同時購買瀏覽器，他在唯一的一家要求分銷商購買他的操作系統的時候同時必須購買他的瀏覽器，如果你不買我的瀏覽器我不賣給你操作系統，那么這就構成了搭售、捆綁行為，法院認為這個捆綁行為，并沒有技術和商業上的必要，他的目的僅僅在于扼殺競爭，結果導致了其他的網景公司他們的瀏覽器的銷售份額下降。

因此在以上這個地區法院的事實和法律認定的基礎上，2000年的6月7日杰克遜法官對案件做了一個最終的判決。這個判決非常有名也引起了很多爭議，也當然也是下級法院的判決了，地區法院的判決，他除了確認了微軟公司違反了《謝爾曼法》第一條第二條的規定，因此他做了一些禁止性的措施之外，他還做了一個判決，這個判決要求將微軟公司進行結構性的拆分，把微軟公司一分為二，怎么分？就是根據微軟公司的產品的類別，分割為兩家獨立的公司，一家經營windows的操作系統，另一家經營Microsoft office這個運用軟件包括IE瀏覽器的軟件和網絡的業務，這就是把操作系統和其他瀏覽器

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和應用軟件全部分開。這個判決引起了微軟公司的極大不滿，在美國的業界引起了很大的轟動。

2000年的6月13日也就是在地區法院作出判決以后，微軟公司向美國的哥倫比亞地區的上訴法院，向二審法院提交了上訴狀。那么2001年6月28日，美國的哥倫比亞地區的巡回上訴法院，七名法官在進行審理以后一致做出了一個判決。這個判決就是對原審的這個法院，就是剛才杰克遜所作出的判決部分維持部分撤銷了。那么其中地區法院關于微軟公司限制競爭手段維持他的操作系統的市場壟斷的判決被肯定維持了，那么關于地區法院認定微軟公司非法的企圖壟斷瀏覽器市場，從而違反了《謝爾曼法》這個認定被撤銷了，這種企圖認為不能夠成立就撤銷了。最后就是關于拆分，把微軟公司一分為二的這個救濟措施被完全撤銷了，被二審法院經過均衡以后撤消了。

哥倫比亞上訴法院在審理由司法部和微軟公司所產生的這個行政爭議，也就是說司法部認為微軟公司嚴重的違反了美國的《反壟斷法》，微軟公司做了很多的辯護，提出用知識產權我是合法的，有些盡管有這種壟斷的這種限制競爭的效果，但是他有利于技術進步，因此他的利是大于弊的等等，這個爭執的時候，那么哥倫比亞上訴法院是怎么認識的，我們在這里給大家介紹一下，對大家認識《反壟斷法》的操作有啟發和幫助的。

首先，法院認為需要明確判斷壟斷行為是否違反《反托拉斯法》他有四個步驟，第一，就是要認定壟斷行為必須具有反競爭的效果，也就是說他必須損害競爭的過程從而傷害到消費者。第二，原告必須證明壟斷者的行為損害了競爭，而不僅僅是競爭者。第三，實施壟斷者可以為他的行為提出有利于競爭的理由。但是如果原告也就是司法部了，如果無法反駁這種理由，那么壟斷者就有可能免除責任。第四，要求原告說明行為對競爭者的損害超出了對競爭者的益處。這就是由誰來做出由司法部來做出，說明微軟公司的行為對競爭的損害超過了對競爭的益處，同時美國的上訴法院還強調在權衡一個行為對競爭到底產生更多的是促進還是限制作用的時候，有關意圖的證據對理解壟斷行為的效果有關，審判的法院應該將重點放在排他行為的效果上，而不是放在他背后的意圖上。不是看他的行為產生的意圖怎么樣，而看他的行為最后產生的效果是不是限制競爭的。

基于這些考慮，最后上訴法院做了部分撤銷、部分維持、部分發揮更審的判決，最后這個案件是這樣結了。根據上訴法院的判令，哥倫比亞法院重新制定了法官對微軟案件進行審理，并且要求當事人雙方進行了和解談判。經過幾番較量，美國司法部和州司法部分別與微軟公司達成了和解協議。哥倫比亞上訴法院經過對協議是否符合公共利益的審查之后，于2002年11月12日在最終判決中同意了和解協議。當然這里和解協議不是指我們一般的你好我好這樣的協議，而是基于這個事實和對法律的認定的一

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些基本的依據之后，微軟公司表示愿意承擔巨額的罰款，并且糾正自己的由司法部提出并且經法院認定的部分的壟斷行為，最后形成了這樣一個和解協議。截至這個時候也就是2002年的12月22號舉世矚目的微軟案件在美國告一段落。但是這個案件在美國告一段落以后，歐盟委員會于2000年也就是在美國終止這個案件之前審結這個案件之前，在2000年也展開了對微軟違反歐共體的競爭法的調查，于2004年3月24日委員會做出了微軟公司違法的裁決，同時處于四點九七億歐元的罰款，這也是歐盟委員會在此類處罰中最高的記錄，這是一個非常有名的案例，時間到了就跟大家介紹到這，謝謝大家。

第四篇：《行政訴訟法》實施對依法行政有什么影響

《行政訴訟法》實施對依法行政有什么影響

日前，在新的《行政訴訟法》實施之際，賈啟華主任應約接受了香港《南華早報》記者的采訪，就新《行政訴訟法》的修訂以及對大陸未來依法行政的影響發表獨立見解。

《南華早報》(英文名South China Morning Post)是香港最大的英文報紙，發行量為11萬份左右，讀者以政界、商界的高層人士為主，南華早報在1903年創刊，內容覆蓋中港兩地以至全亞洲，其報道具權威性，且獨立中肯，在業內享負盛名。過去百年來，南華早報一直是香港、內地以至亞洲最具公信力的報章。凱諾律師所由于近幾年在征地拆遷和行政訴訟領域的出色表現，先后獲得2012年優秀律師所、2014年公益服務先進律師所、2014年“影響中國”十佳律師所和2012-2014北京優秀律師所五十強等榮譽稱號，凱諾已然成為了目前國內專業征地拆遷和行政訴訟維權團隊的領軍品牌，賈啟華主任作為凱諾拆遷律師團的首席律師，也以潛心研究辦理征地拆遷行政訴訟業務十六年的突出業績而連續兩年獲得中國百強大律師稱號。

針對《行政訴訟法》的修訂，賈啟華主任如數家珍的向媒體介紹了修法的幾個亮點，比如立案改革、起訴期限延長、“紅頭”文件審查、行政負責人出庭以及復議機關做被告等等，在肯定了立法進步和對未來依法行政產生積極意義的同時，賈主任又表達了謹慎的樂觀，賈啟華認為，雖然立案門檻降低，由審查立案制改為登記立案制，但實體法律審理的公正性還有待觀察，同時，賈主任還對最高院繼續加大跨區行政法院的改革寄予了期望，希望借此進一步推動行政訴訟的司法獨立性和公正性。

第五篇：企業文化對企業戰略制定和實施的影響

企業文化對企業戰略制定和實施的影響

掌握的重點內容：

1.企業文化引導企業戰略的制定

企業發展戰略是企業決策者在對本企業現狀、各種資源和所處的環境進行全面分析的基礎上,確定的企業未來發展方向和奮斗目標。從精神層面講,企業發展戰略體現了企業決策層的文化愿景,是企業文化的重要組成部分,有什么樣的企業文化便會產生什么樣的企業發展戰略。企業通過實施戰略管理來實現使命和達成愿景。企業戰略是企業宗旨和核心價值觀的反映,具有深刻的企業文化烙印,而優秀的企業文化可以指導企業形成有效的戰略并成為推動企業實現戰略的驅動力。

2.企業文化是保證企業發展戰略成功實施的關鍵

企業文化應該為企業戰略服務,即要創建有利于企業戰略實現的優秀的企業文化。企業文化在指導企業制定戰略的同時又是調動企業全體員工實施戰略的保證,是“軟”管理的核心。企業要實現戰略目標,必須有優秀的企業文化來支撐和引領,用文化樹立企業信譽,用文化傳播企業形象,用文化打造企業品牌,最終實現提升企業競爭力的目的。企業發展戰略的貫徹落實,除了制定完善的管理措施和技術措施外,如何加強企業文化建設,把這種決策層的文化愿景逐步轉化為管理層的文化愿景、全體員工的文化愿景,從而達到企業人與企業發展戰略的和諧,這是企業發展戰略能否圓滿實現的一項重要保證。

3.企業文化必須與企業發展戰略相互適應和協調

企業的發展是螺旋式上升的過程,在這個過程中,我們雖然不能達到100%的完美,但是我們可以強調持續改進。企業文化提倡增強執行力,提倡在積極行動中不斷改進,不斷創新,正是實施企業發展戰略所必需的。企業文化具有連續性的特點,一旦形成便很難變革,因此它對企業戰略的制定和實施具有引導和制約的作用。另外,企業戰略也要求企業文化與之相適應、相協調。如果企業根據外部環境和內部條件的變化制定了新戰略,但原有文化的變革速度卻非常慢,很難馬上對新戰略作出反應時,那么原有的企業文化就可能成為實施新戰略的阻礙力量。因此,在戰略管理過程中,企業內部新舊文化的協調和更替是戰略實施獲得成功的重要保證。

對其他同學的評價：同學們把9―――12章領會得很透徹，分析的很到位。