第一篇：論反壟斷法實施中的相關市場界定

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論反壟斷法實施中的相關市場界定 王先林 上海交通大學法學院 教授

關鍵詞: 反壟斷法;相關市場;市場界定

內容提要: 相關市場的界定是建立反壟斷法各主要制度的基礎，是反壟斷法實施中的一個關鍵問題，往往可以體現反壟斷執法的寬嚴。在界定相關商品市場時主要應考慮商品的物理性能和使用目的、商品的價格、消費者的偏好以及供給的替代可能性等因素;在界定相關地域市場時應當考慮的主要因素則是運輸成本和商品特性、商品價格、消費者偏好以及市場進入的障礙等。在我國《反壟斷法》即將實施之際，反壟斷執法機構應制定相關市場界定的具體規則。

2007年8月30日由十屆全國人大常委會第二十九次會議通過的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“《反壟斷法》”)將于2008年8月1日起施行。這是我國經濟生活和法律生活中的一件大事。《反壟斷法》在實施中有很多問題需要解決，而相關市場的界定就是其中的一個基礎性問題。本文就此進行初步的分析。

一、相關市場界定在反壟斷法實施中的重要意義

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相關市場(relevant market)的界定并不是反壟斷法中的一項獨立制度，但是它卻是建立反壟斷法各主要制度的基礎，更是反壟斷法實施中的一個重要問題。在已建立起反壟斷法基本制度的國家和地區，相關市場的界定常常成為反壟斷法實施中的一個非常關鍵的問題。因為在反壟斷法中，大多數情況下對于涉嫌違法行為是通過分析其是否對競爭造成損害來決定其違法性的，這就必然涉及到發生競爭的領域。而相關市場的界定就是要劃定這種競爭領域范圍的大小。只有通過相關市場的界定，才可知曉在一個市場上到底有多少競爭者，他們各自的市場份額有多大，進而才能判斷涉嫌違法企業究竟能在多大程度上正在行使或者將來可能行使其市場支配力(market power)，從而使其行為具有或者產生限制競爭的違法性效果。在大多數場合，相關市場的界定實際上是競爭分析的出發點和基本前提，雖然其內容未必規定在反壟斷法的具體條文里，但它卻蘊含在反壟斷法的各主要制度之中。

作為競爭發生作用的領域，相關市場是指經營者在一定時期內就相關商品或者服務 [1]進行競爭的商品范圍和地域范圍。我國《反壟斷法》第12條第2款就是這樣規定的。這里涉及兩個方面的基本因素，即商品(往往也稱為產品)和地域，相應地分別構成相關商品市場和相關地域市場。相關商品市場是指根據商品的特性、價格及其使用目的等因素可以相互替代的一組或者一類商品所構成的市場。相關地

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域市場，是指相關經營者供給或者消費者購買相關商品的地域范圍，并且這一地域內的競爭條件基本一致。在這里，商品和地域只是界定相關市場過程中的兩個維度，并非兩個獨立的市場，其意味著在確定一個具體案件的相關市場時，必須從不同的角度出發進行界定，這時界定出的相關市場才更加符合實際。此外，在相關市場的界定中有時還需要涉及所謂的相關時間市場，即在相關商品市場和相關地域市場內經營者所能展開競爭的時間范圍。由于相關時間市場在很多情況下可以融入相關商品市場的界定之中，即在界定相關商品市場時應當考慮時間因素，特別是在涉及具有知識產權的商品時，因此可不將其作為一個單獨的問題。各國反壟斷法在實踐中對于相關市場的界定也主要是圍繞著相關商品市場和相關地域市場這兩個基本方面展開的。

相關市場的界定一般是一個事實的認定問題，而不是一個立法上的規定問題，但是相關市場界定的這種技術中介往往可以體現反壟斷執法的寬嚴，從而也體現出一定的政策性。如果市場界定得過于狹窄，就會夸大涉嫌企業實際行使著的或者將來可能會行使的市場支配力和其行為的反競爭效果，使其受到不應有的規制;而如果市場界定得過于寬泛，則該市場上有效競爭的程度就會被夸大，那些實際上行使或者將來可能會行使市場支配力，從事著反競爭行為的企業便有可能逃脫應有的規制。正如波斯納所指出的：“市場集中率對于反托拉斯法實施的重要性，使得界定市場以計算被告的市場份額變得至關重

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要。由于市場界定具有足夠的彈性，高度集中變得無所不在，數量驚人的良性兼并能夠被弄得好像帶有危險的壟斷性。” [2]亞格紐也指出：“從某種程度上來說，產品的每一個供應者都會成為壟斷者，如果市場規定得相當狹窄的話。” [3]在美國1945年對美國鋁公司的反壟斷判決中，法院僅將純鋁錠作為確定市場的依據，則美國鋁公司就占有了該市場90%的份額。而如果將鋁廢料也包括在市場內，美國鋁公司就只占有64%的份額;并且，如果將美國鋁公司供應給它自己的制造設備排除在外的話，它的市場份額就僅有33%。在1956年美國政府指控杜邦公司壟斷玻璃紙生產一案中，因為玻璃紙為杜邦公司獨家生產和銷售，政府認定該公司在玻璃紙產品市場上占有百分之百的市場份額。然而，美國最高法院在這個案件中將玻璃紙看作包裝材料中的一種材料，而在包裝材料這一產品市場上，杜邦公司僅占18%的市場份額。[4]因此，政府在該案中敗訴。因此，反壟斷政策的寬嚴有時并不一定需要體現在立法的條文的修改上，也完全可以體現在實施時對相關市場的界定這個技術性操作中。

當然，并不是任何一個反壟斷法案件都需要界定相關市場的。一些西方國家的法院和反壟斷執法機構在實踐中發展出了“本身違法原則”和“合理原則”作為其基本的競爭政策分析工具。對于適用本身違法原則的行為，如固定價格、限制產量、分割市場等聯合限制競爭行為，其本身的反競爭性質非常明顯，法律對此也有明文禁止規定，文章來源：中顧法律網

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該種行為一經被認定成立即可判定為非法，無需再考慮其動機、手段以及對市場競爭影響的大小，因而相關市場的界定也就失去了意義。而對于適用合理原則的行為，其是否實質上限制競爭和構成違法，需要通過對企業的動機、行為方式以及對市場競爭的影響后果加以慎重考察后才能做出判斷，因而需要界定相關市場。由于在反壟斷法的實施中，適用本身違法原則的是少數，在大多數場合還是適用合理原則的，因而對大多數案件來說，界定相關市場是必不可少的前提性工作。在進行相關市場界定時，有些案件只需要界定一個相關市場，而另一些案件可能需要界定出兩個市場甚至多個市場。一般說來，在對濫用市場支配地位行為進行分析時只需界定一個相關市場，但在涉及搭售的案件中，在分析企業行為是否構成搭售以及搭售的合理性時，需要界定出兩個相關市場：首先是界定出相關的搭售商品(tying product)市場，以此認定涉嫌搭售企業在該市場上是否具有支配地位;其次是界定相關的被搭售商品(tied product)市場，以認定搭售行為對于搭賣品市場競爭影響的程度，進而判斷搭售是否違法。在聯合限制競爭(壟斷協議)行為中，橫向限制即在生產或銷售過程中處于同一階段的經營者之間的限制競爭行為只需要界定一個相關市場，而縱向限制即處于不同生產經營階段的經營者之間的限制競爭行為，由于當事人之間并不存在著直接的競爭關系，其主要目的是排除或限制協議以外的第三者參與競爭，一般也需要對兩個市場加以界定：首先是界定出產品的制造商或供應商所在的相關市場(上游市場)，其次是界定出產

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品的批發商或零售商所在的相關市場(下游市場)。類似地，在企業結合(經營者集中)行為中，對于橫向的企業結合行為往往只需界定一個相關市場，但對于縱向的和混合的結合行為一般則須界定出兩個或兩個以上相關市場。

還需要說明的是，相關市場界定的寬嚴標準往往會因所針對的行為的具體類型不同而有所不同。例如，從有關國家和地區執法機構的做法和法院的裁決來看，在分析企業合并(經營者集中的一種主要形式)行為中所劃定的相關市場，通常要比分析企業實施濫用市場支配地位行為時所劃定的市場要狹窄些。這是因為，企業合并行為中一般包含著比現實的壟斷行為還要強的限制競爭的危險性，[5]其直接導致市場上競爭者數量的減少，因此對企業合并的規制是在其現實的壟斷行為發生之前采取的具有預防效果的控制措施;而且，企業合并行為一經批準，往往不可推倒重來，或者雖然可以但成本太高，執法機構在審查時往往更加謹慎，適用的執法尺度也就更加嚴格一些。

在相關市場的界定方面，西方國家的判例和法學理論上都有很多成熟的做法和精辟的見解，可供我國相關執法的參考，但最終的實際操作還必須結合我國的具體國情。我國《反壟斷法》剛剛出臺，其在2008年8月1日起的實施中必然會遇到相關市場界定的這一基礎的和重要的問題。而且，在目前實施2006年8月由國家六部委制定的《關于外國投資者并購境內企業的規定》(以下簡稱《規定》)中的反

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壟斷審查規則的過程中，也現實地遇到了這個問題。依據《規定》第51、52條，商務部2006年11月對浙江蘇泊爾炊具股份有限公司和法國SEB國際股份有限公司的并購協議進行反壟斷調查、聽證。在這一過程中，各方爭議的焦點在于市場占有率的確定。蘇泊爾公司稱，2005年全國炊具行業的銷售額約在80至100億元人民幣左右，蘇泊爾公司在國內的銷售額約7億元人民幣左右，市場占有率不到10%，遠未達到《規定》中要求的比例。SEB目前在國內銷量非常小，兩者相加，也遠不及《規定》要求的25%的市場占有率。但據中國行業企業信息中心提供的資料，2005年蘇泊爾壓力鍋市場占有率47.04%。另據來自于國家統計局更為權威的數字，1999年“蘇泊爾”的市場占有率為48.65%，2000年為52.11%，2001年為53.11%。業內人士分析，這組數據只是城市的市場占有率，如果加上農村市場，“蘇泊爾”的市場占有率將超過70%。對此，蘇泊爾公司認為，在《規定》中，市場占有率是針對某個行業而言的，壓力鍋只是炊具行業的一個產品。拿某個產品來指代一個行業是不合適的。[6]顯然，這里對市場占有率作出不同判斷的決定因素是對相關市場的不同確定，即究竟應當將蘇泊爾公司的壓力鍋置于壓力鍋市場還是置于整個炊具市場。

基于相關市場界定對于我國即將實施《反壟斷法》的重要意義，以下借鑒西方國家的法律經濟理論和實踐做法，分別對相關商品市場和相關地域市場界定中的主要問題和基本分析框架作一初步的探討。

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二、相關商品市場界定的主要問題

在界定相關市場時，相關商品市場是必須首先界定的，這是界定其他市場的前提。相關商品市場界定所要回答的基本問題是，事實上是哪些商品在市場上相互進行競爭。根據1997年歐共體委員會《關于相關市場界定的通告》第7條規定，“相關產品市場是指根據產品的特性、價格及用途，而被消費者視為可互換或可相互替代的所有產品和/或者服務”。[7]美國法院的很多判決明確指出了確定相關商品市場的兩個因素：一個是合理的可替代性，另一個是需求的交叉彈性。而合理的可替代性與需求的交叉彈性又是密切相關的，從一定意義上講，合理的可替代性是需求的交叉彈性理論的實際運用，但合理的可替代性不僅涉及價格因素，而且還涉及其他因素;不僅關注需求層面，而且也在一定程度上考慮供給層面。因此，在界定相關商品市場時最主要的是要確定商品的可替代性，而且其中決定性的因素是用戶或者消費者的看法。而這里的商品可替代性不是那種因為某種商品市場的價格變化而影響到消費者在其他商品市場購買能力的“總體替代性”(gross substitution)，而是近似替代性(close substitution)，即具有相同或相似特性的、能夠滿足相同或相似需求的商品。

在確定替代品時，選擇初始商品(initial product)是非常重要的。例如，在Tetra Pak Ⅱ案中，歐共體委員會認為存在四種獨立

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快速專業解決您的法律問題 的商品和四個獨立的商品市場：無菌紙盒機、無菌紙盒、非無菌紙盒機和非無菌紙盒。利樂(Tetra Pak)辯稱，紙箱機和紙箱在其自己的市場內是一個集成的包裝系統，并認為將紙箱機和紙箱分開會引起衛生問題和潛在的信譽損害。歐共體委員會則指出，《歐共體條約》第86 條(現為第82條)不允許集成商品的生產者阻礙他人生產在其系統中使用的消耗品。歐洲初審法院又支持了歐共體委員會的這一立場，指出：就歐共體競爭法而言，在沒有一般的和約束性的標準或規則的情況下，任何獨立的生產者都可以自由地生產用在他人生產的設備上的消耗品，除非這樣做侵害了競爭者的知識產權。這表明，除某一商品本身受知識產權保護外，其他商品應被視為獨立的商品，并且不能同該受知識產權保護的商品一起捆綁銷售。歐共體委員會推行這種政策的方法是將每種商品界定為一個獨立市場的基礎。[8]

在分析商品的可替代性時需要考慮到其功能、滿足用戶需要的適應性以及價格等因素，其具體的市場范圍要根據不同案件所涉的具體情況加以界定。例如，在美國微軟壟斷案中，美國聯邦地區法院法官杰克遜在1999年11月5日的事實認定中指出：當前沒有什么商品，而且在可預見的將來也不會有什么商品，可以付出巨大成本而替代英特爾兼容個人電腦操作系統在全球范圍的大比例的客戶群。更進一步，當前不生產個人電腦操作系統的公司也不可能從現在開始，能夠在較短的一段時間內為相當大一部分英特爾兼容個人電腦用戶提供

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有競爭力的可替代的操作系統。由此可以推斷，如果一家公司控制了英特爾兼容個人電腦操作系統在全球范圍內的許可證，它就可以將它的操作系統的許可價格定得遠遠高于競爭市場價格條件下的價格，并保持在相當長的時間內不會失去顧客而變得無利可圖。因此，在確定微軟市場支配力的水平時，將相關市場界定為全球范圍內英特爾兼容個人電腦操作系統的許可證市場。[9]

在各國的反壟斷法實踐中，確定商品之間的可替代性主要考慮以下因素：

(一)商品的物理性能和使用目的

通常，如果兩個商品具有的物理性能相差很大，以至于它們實際上不具有相同的使用目的，那么就不能視為彼此具有可替代性。例如，歐共體委員會在1991年雷諾和沃爾沃一案中，將卡車分為運載量5噸和16噸以上的兩個商品市場，理由是這兩種卡車的技術差別很大而只能適用于不同的用途。[10]確定商品之間的替代性時，只有商品在設計、物理構成以及其他技術特征上存在實質性差別時，我們才能把它們視為不同的商品，而不能僅僅因為一些不太顯著的功能差異去否定它們之間的可替代性。同時，在認定這種差別時，雖然我們要考慮到生產商、制造商對于商品性能、功用的定位(主觀功能)，但更為重要的是，我們應當關注在消費者眼中，兩種“不同”商品是否

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在某種功用上具有可替換性(客觀功能)，因為最終的市場畢竟是由消費者決定的。

(二)商品的價格

如果兩種商品價格差異較大，它們就不應被視為屬于同一個商品市場。例如，普通汽車與豪華汽車，廉價香水與高級香水等，盡管它們有著相同的性能和用途，但由于價格懸殊，消費者往往并不認為它們具有可替代性。

但是，按照商品的絕對價格區分商品市場的做法有時也存在著明顯的錯誤，因為消費者一般都能意識到，商品價格的差異常常反映了不同的質量。歐共體委員會認為，起到決定作用的并不是絕對的價格差異，而是一種商品的價格變化是否對另一種商品的價格產生競爭性的影響。美國聯邦貿易委員會在阻止斯丹普奧辦公用品商店收購另一個辦公用品“超市”連鎖Office Depot時也分析道：同一種產品在不同類別的商店以不同的價格出售這一事實并不能說明存在兩個市場。高價的商店可能提供的服務更多，價格的差異可能只反映了這些服務所增加的成本，這跟品牌產品的價格高于雜牌的同等產品可能只是抵消了較高的市場營銷成本是同樣的道理。[11]

如果同一市場上的兩種商品是相互可替代的，一種商品的價格變化勢必會影響另一種商品的價格，因此查明這兩種商品的價格在以往

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快速專業解決您的法律問題 的變動情況，可以確定它們可以相互替代的程度。在這里需要考慮價格水平的相似性和趨同性。

這里涉及到的一個重要問題是，應當依據什么樣的價格水平判斷商品之間可替換。對此，波斯納在評析美國訴杜邦公司案(United States v.E.I.Du Pontde Nemours & Co)時指出：“杜邦公司案中的問題是，被告是否擁有壟斷力。而在該案的背景下，明確玻璃紙和其他軟包裝材料是在玻璃紙的當前價格下，還是在一個競爭性價格下可以適當互換是至關重要的。因為玻璃紙的當前價格可能是一個壟斷價格，在當前價格下存在著適當的可互換性根本不能說明壟斷力不存在，而可能恰恰是壟斷力的證據。”最高法院在本案中的思路則相反，“在那種進路下，壟斷價格越高，因而其他產品的可替代性越大，法院就越難以發現被告擁有壟斷力”。[12]在波斯納看來，判斷商品之間是否具有替代性并劃歸同一市場，應在一般市場的競爭性價格下進行考察，否則就可能不恰當地擴大了相關商品市場的范圍，放縱了那些實際上不當行使著市場支配力的壟斷企業。這是很有道理的。對此，1997年歐共體委員會《關于相關市場界定的通告》第19條也明確指出：一般說來，特別是對合并案的分析來說，所要考慮的價格是指通行的市場價格，但如果價格是在缺乏競爭的情況下確定的，則不在此列。尤其對支配地位濫用進行調查時應考慮到，現在通行的價格是大幅上漲后的價格。

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商品的價格因素又與需求的交叉彈性密切相關?！靶枨蟮慕徊鎻椥浴?Cross-Elasticity of Demand)是用來測度一種商品的數量需求對另一種商品價格變化的敏感性的方法。需求的交叉彈性越高就越難顯示供應者處于支配地位，因為一個商品如果價格上漲太多或供給受到限制，購買者將轉而購買替代品;需求的交叉彈性低，則表示購買者不能夠或不愿意轉而購買替代品，而購買者的這種行為表明供應者比替代品供應者占有更為強大的市場優勢。[13]但是，需求的交叉彈性并不能精確地指出究竟需求的交叉彈性達到哪一點，才能合理地認為兩個商品已經位于同一個市場之內。SSN IP測度標準則是為了回答這個問題的具體方法。

所謂SSN IP(small but significant non-transitory increase in price)標準，就是當一種商品進行了一個數目不大但很重要且非臨時性價格上漲時，客戶是否愿意轉向購買可以得到的其他替代品。如果回答是肯定的，兩者便歸入同一市場。在美國，這個標準一般被稱為5%標準，但現在隨著不同行業的不同性質，這個漲價幅度可以大一點或者小一點。在歐共體，這一漲價幅度為5%-10%。但在運用該理論測度相關商品市場時，還應注意排除諸如突發事件的影響與新商品的上市等特殊的情況。

(三)消費者的偏好

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消費者的偏好在界定相關商品市場時也是一個很重要的因素。在消費者特別喜好某種商品的情況下，即便這種商品漲價，其也不愿意轉向選擇其他價格較為便宜的商品。消費者的偏好是影響消費者需求的主觀因素。

為了測度消費者對某種商品的偏好程度，從而確定這種商品是否存在替代品，歐共體委員會曾在Tet2ra Pak /Alfa-Laval一案中對消費者進行過書面調查，即詢問他們在價格上漲多大幅度的情況下才會轉向購買其他的商品。這種調查結果有助于委員會了解兩種商品之間的需求價格彈性。在1997年《關于相關市場界定的通告》中，歐共體委員會提出要與主要的客戶接觸，搜集他們關于界定商品市場的觀點以及劃分市場范圍所必要的信息。

(四)供給的替代可能性

在分析商品的可替代性時主要考慮需求替代性，即從需求層面看商品的替代性，也就是站在消費者的角度來看，不同的商品之間是否具有相同的或者類似的功能，可以滿足消費者的同樣需要，因而具有可互換性。但是，有時候也應考慮供給替代性，即從供給方面看商品的替代性，也就是站在生產者的角度考察，可以將哪些“潛在競爭”轉化為現實競爭。

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一種商品可能與其他任何商品都不具有直接的可轉換性，但并不意味著只有該商品在相關市場界定的考慮之列。如果制造其他商品的供應商，能夠在無需太大投入的情況下迅速轉入生產可轉換性商品，這些情況也應當歸入該商品市場。例如，為一家肥皂公司生產的折疊紙盒跟為另一家公司生產的折疊紙盒看起來不是可以互換的，因為印在紙盒上的廣告不同;而且，由于紙盒的生產者盡量為每個用戶進行個性化的設計，也產生了設計和生產上的其他細微差別。但是，因為兩種商品使用同樣的成分、設施、器材和工人生產出來的，一種商品的價格上漲超過競爭水平，就會導致生產另一種商品的企業迅速轉到這種商品的生產中來，以利用其超競爭價格產生的利潤空間。[14]在大陸罐頭公司訴委員會一案中，歐洲法院認為，盡管委員會考慮了需求替代，即生產魚肉的企業可以用塑料和玻璃器皿包裝，但沒有考慮供應替代，圓柱型罐頭的制造商轉而生產包裝魚肉的(形狀較復雜)罐頭非常容易。如果大陸公司大幅提價，其他制造商會立即制造包裝魚肉的金屬罐頭進入這個高利潤的市場。委員會在該案中對相關商品市場的界定過窄而夸大了大陸罐頭公司的市場力量。因此，歐洲法院否決了委員會關于大陸罐頭公司在用于包裝魚肉的金屬罐頭市場上具有支配地位。[15]作為正確認定相關商品市場的輔助方法，供給的替代可能性從商品的制造商或者供應商可能面臨的“潛在競爭”壓力方面來考察商品的替代性。其典型例子是任何一種商品的制造商可能利用其現有的技術、設備在很短的時間內，轉產其他相應商品，文章來源：中顧法律網

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從而進入其他相關的商品市場，給該商品市場的原有競爭者帶來更大的競爭壓力。然而，這種場合卻僅僅是個例外，因為企業轉產到另一個相關市場的可能性取決于轉移的成本和收益，有些企業要想轉產則需要大幅度和高成本的變化，甚至需要實現一個行業向另一個行業的巨大跨越。所以，在歐盟委員會看來，因某一商品的提價而引起生產與其相鄰接的商品的企業前來加入，由于通常需要花費大量的資金和時間，因此這種加入所產生的恢復對該“商品市場”內的競爭的效果是相當微弱的。

三、相關地域市場界定的主要問題

相關地域市場是指一個有效競爭存在的地理范圍。根據1997年歐共體委員會《關于相關市場界定的通告》第8條，“相關地域市場是指所涉企業進行商品或服務供求活動的地區，該地區的競爭條件是充分同質的，并與相鄰地區的競爭條件明顯不同，因而能將其與相鄰地區區分開來”。相關地域市場的范圍可能是國內某個或某些地區，也可能遍及全國、若干國家組成的經濟區域(如歐盟或其中幾個國家)乃至全世界。對于中國這樣一個地域遼闊，各地市場情況差異很大，而且又日益融合到世界市場的國家來說，界定相關地域市場在將來實施反壟斷法的過程中有著更為重要的意義。

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從歐美國家的實踐來看，同界定相關商品市場的情況類似，界定相關地域市場也是考慮合理的可替代性以及與此密切相關的需求交叉彈性。如果兩個地區屬于同一個地域市場，一個地區的消費者應當可以非常方便地轉向購買另一個地區的商品。如果企業及其競爭對手只在某個有限的地區銷售其商品，而消費者無法或者很難從其他渠道購買該商品，則該地區可以構成一個獨立的地域市場。但與相關商品市場的界定多以需求替代性為主的情況不同的是，在界定相關地域市場時多從供給替代性的方面加以考慮，即界定相關地域市場主要是關注在該市場中競爭條件的一致性。而所謂市場競爭條件的一致性，包括商品的分銷方法、商品是否在同樣的保護消費者法律條件下銷售、消費者受到的售前或售后服務是否一致等等。[16]如果市場競爭條件大相徑庭，那么即使商品功能相同或相似，也應該按照市場條件的不同將其歸入不同的地域市場。

一般說來，在界定相關地域市場時應當考慮的因素主要涉及以下方面：

(一)運輸成本和商品特性

確定相關地域市場的主要方法是考察企業的銷售范圍，在一定意義上說企業的銷售范圍決定了其可以競爭的地域市場范圍。而影響地域市場范圍的主要因素是運輸成本和商品特性。運費的高低可以決定

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供貨區域的大小，因為隨著商品運輸距離的增加，相應的運費增加，必然將減少商品的利潤額。因此，運輸成本占商品價格總額比率的高低是決定相關地域市場范圍的關鍵。而這又與商品本身的特性有很大的關系。對于那些分量重、體積大的商品，“由于相對于產品價值的運輸成本很高，所以不是所有的產品制造商都可能對同樣的顧客進行競爭”。[17]與商品價值有關的商品運輸成本使得企業將其銷售活動限定在國內某一地區，甚至更小的地方。例如，幾乎所有的水泥都是在其出產地的附近銷售和使用，因為其既笨重體積又大，單位價值又低;而鞋子就可以在全國銷售，因為其價值高，重量輕。

一般說來，易腐爛變質的商品，其市場的地區范圍就受到限制。如普通面包的銷售范圍就很有限。而一些高科技商品，尤其是軟件商品，其市場范圍往往就是世界范圍的。例如，在美國微軟壟斷案中，美國聯邦地區法院法官杰克遜在1999年11月5日的事實認定中，是以全球范圍作為確定微軟的英特爾兼容個人電腦操作系統許可證這種商品的相關地域市場的。

同時，對于運輸成本的高低對供給替代的影響要與商品價格的上漲幅度聯系在一起分析。這正如波斯納所舉例說明的：“如果小商品在堪薩斯城賣25美分，在匹茲堡賣20美分，把小商品從匹茲堡運到堪薩斯城的運輸成本是5美分，那么匹茲堡的銷售商就不會在堪薩斯

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城進行銷售。但是堪薩斯城的價格略微提高一點，就會把匹茲堡的銷售商吸引過來。” [18]

(二)商品價格

在界定相關地域市場時同樣需要考慮商品的價格。如果兩個地區屬于同一個地域市場，一個地區的消費者應當可以非常方便地轉向購買另一個地區的商品。在這種情況下，一個地區的商品價格就會影響另一個地區的商品價格。這并不要求兩個地區的商品價格必然是相同的。由于存在著前述的運輸成本，同一相關地域市場但是來自不同地區的商品往往存在著一定的差異。但是，這個價格差別不能過大，否則消費者不會轉向購買另一地區的商品。商品若屬于同一市場，其價格將會很快趨于一致。一般說來，越是相互競爭的市場，在扣除運輸成本之外，這些市場上的相似商品就越有可能具有相同的價格。例如，在A國銷售的A產品和在B國銷售的B產品作為相似產品有著不同的價格。隨著A國與B國之間貿易障礙的消除，A產品和B產品的價格出現了趨同化。這種價格趨同化的現象就可以說明，A國與B國在A產品與B產品方面屬于同一個地域市場。相反，如果A國與B 國的相似產品雖然有著平行的價格波動，但它們的絕對價格有著很大的差異，這種情況可以作為存在不同地域市場的證據。[19]

(三)消費者偏好

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消費者的偏好不僅對界定相關商品生產有影響，而且對界定相關地域市場有影響。有時候，盡管兩個地區的商品在用途上說是很好的替代品，但是由于消費者的特殊偏好，導致雖然本地區的商品價格上漲，消費者卻沒有將另一地區的價格相對較低的類似商品作為替代品。例如，德國人喜好德國啤酒，即使這種啤酒比其他國家生產的啤酒價格高，德國人仍然喜好純正的德國啤酒。這說明，在界定地理市場方面，消費者的喜好仍然是一個重要因素。在1995年的Mercedes-Benz/Kaessbohrer合并案中，歐共體委員會認為城市公共汽車這種產品的地域市場只是德國。委員會指出，雖然德國市場是開放的，然而由于外國進口車的質量差，且德國政府在采購時傾向于購買本國的產品，這種車的地域市場就只是限于德國。[20]

(四)市場進入的障礙

相關地域市場的范圍還會受到本國和外國的市場進入障礙的影響。這些障礙有的是由法律上的規定造成，有的是由自然的原因造成的。市場進入障礙意味著新進入者比現有的市場主體要付出更大的成本，甚至無法進入。

就一個國家或地區的內部市場來說，市場進入的障礙主要有自然壟斷和規模經濟的要求，資金、設備和技術上的特殊要求，特定自然資源的稀缺性，專利等知識產權的獨占性，政府對特定行業市場的準

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入規定，還有現有企業或者政府采取的人為限制措施，例如現有企業之間為阻礙新企業進入市場的壟斷協議以及政府實行地區封鎖等人為分割市場的措施。

隨著世界經濟一體化的進展及國內、國際市場的日益并軌，地域市場呈超越國界的趨勢。要使不同國家或地區的市場構成一個相關地域市場，就要求這些地區有相同的競爭條件。而這方面往往存在種種限制，使得同一種商品的生產或銷售處于不同的競爭條件，從而使它們處于不同的地域市場。雖然經過GATT和WTO的努力，關稅壁壘和傳統的非關稅壁壘對貿易的限制情況已經大大改善，但同時，為WTO規則所允許或默認的隱蔽性較強的非傳統的非關稅壁壘卻日益增多，如反傾銷手段、貿易技術壁壘、綠色壁壘以及相關的管制制度，這些都可能成為國際貿易中的障礙，使得某種商品的競爭局限在國內市場范圍內。

結語

鑒于相關市場界定在反壟斷法實施中的重要意義，我國《反壟斷法》已經通過、即將實施的情況下，應當盡早重視對相關市場界定的理論研究和相應的制度建設。由于相關市場界定是反壟斷法各主要制度的前提性和事實性的問題，其未必適宜在反壟斷法條文中作出非常

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具體的規定。對此，我國《反壟斷法》第12條第2款的原則規定似乎就已足夠，它大致勾畫出了相關市場的范圍和意義。

至于相關市場界定中涉及的具體問題，可以作為反壟斷法實施中的基本問題之一，由國務院反壟斷委員會或者國務院反壟斷執法機構制定具體的規則。這方面具體規則的確立是很有必要的，一方面可以使得反壟斷執法有比較明確的依據，另一方面有利于增加執法的透明度，使得當事人能夠更方便地預測其行為在反壟斷法上的后果。在具體規則的制定中，可以參考1997年歐共體委員會發布的《關于相關市場界定的通告》以及美國司法部和聯邦貿易委員會在有關企業合并指南中的內容。由于相關市場界定不僅僅涉及到反壟斷法中某一個具體制度方面的問題，而是涉及反壟斷法大部分制度的問題，因此相較于美國僅在有關企業合并的指南中規定相關市場界定的問題，歐共體委員會采取集中全面地規定相關市場界定問題的模式更適合我國未來參考。此外，由于司法審判也是反壟斷法實施的一個很重要的方面，而我國又不是判例法國家，因此最高人民法院宜就反壟斷法實施中的相關市場界定問題制定司法解釋。

注釋:

作者簡介：王先林，法學博士，上海交通大學法學院教授，博士生導師。

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[1]為行文方便起見，下文一般在廣義上使用商品的概念，包括服務在內。

[2][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第172頁。

[3][英]約翰·亞格紐：《競爭法》，徐海等譯，南京大學出版社1992年版，第56頁。

[4][美]馬歇爾·C·霍華德：《美國反托拉斯法與貿易法規》，孫南申譯，中國社會科學出版社1991年版，第25頁。

[5]王為農：《企業集中規制基本法理——美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究》，法律出版社2001年版，第75頁。

[6]曹虹：《從相關市場角度看我國反壟斷法規的缺陷》，載《中國經濟時報》2006-12-22(5)。

[7]趙莉譯，《關于相關市場界定的通告》，載許光耀主編：《歐共體競爭立法》，武漢大學出版社2006年版，第421頁。

[8]Steven D.Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Clarendon Press Oxford 1998，第156–157頁。

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[9]參見美國哥倫比亞聯邦地區法院法官杰克遜在1999 年11月5日就United States v.Microsoft一案作出的Finding of Facts的第18段。

[10]王曉曄：《歐共體競爭法研究》，中國法制出版社2001年版，第78頁。

[11][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第184頁。

[12][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第176頁。

[13][英]約翰·亞格紐：《競爭法》，徐海等譯，南京大學出版社1992年版，第56頁。

[14][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第176頁。

[15]邵景春：《歐洲聯盟的法律與制度》，人民法院出版社1999年版，第429頁。

[16]阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學出版社1998年版，第119頁。

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[17][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第395頁。

[18][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第182頁。

[19]王曉曄：《歐共體競爭法研究》，中國法制出版社2001年版，第81頁。

[20][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第81頁。

第二篇：淺談反壟斷法中的相關市場界定

淺談反壟斷法中的相關市場界定

工商閘北分局 趙衛龍

一、相關市場界定概述

在反壟斷法中，相關市場也稱特定市場，是指在具體案件中有關競爭關系或者限制競爭行為所處市場的范圍。它是反壟斷法中的一個基礎性法律概念，對所有的限制競爭行為的討論都必須以相關市場的界定為基礎才有意義。對我國反壟斷法規定的三種壟斷行為的認定無不需要以相關市場的界定為前提或與之密切相關。僅從“相關市場”一詞在我國《反壟斷法》正文中的高頻出現（共有十三次之多）這一現象，也足知其界定對于反壟斷法的意義非同尋常。對于“相關市場”這樣一對反壟斷法至關重要的概念目前人們尚存不同認識，美國《1992年橫向兼并指南》認為市場是指某一種產品或者某一組產品以及生產和銷售該產品的地理區域，從產品市場和地理市場兩個方面對相關市場進行定義。也有觀點認為，從反壟斷法的角度看，市場應是三維的，相關市場應包括物的市場、空間的市場和時間的市場等三個層面。不過從目前各國的反壟斷實踐來看，通常都認為相關市場包括相關產品（含服務，下同）市場以及相關地理市場兩部分，而對于相關時間市場關注相對較少。例如《布萊克法律詞典》將相關市場表述為：“在特定的地域內，由那些從用途上看可合理地相互替代的商品所構成的市場。”歐盟委員會也僅對相關產品市場和相關地理市場分別進行了表述：“相關產品市場由消費者根據產品的特征、價格以及預定的用途而認為可以互換或者替代的所有產品或者服務構成”，“相關地理市場由在產品或服務的供應及需求中有關企業所在的、競爭條件極其相似的地區構成，這一地區由于跟其他地區的競爭條件略有不同而和相臨地區區別開來”。而從我國《反壟斷法》第十二條第二款：“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍”來看，我國反壟斷法對相關市場的界定中包含了相關時間市場這一因素。

二、相關市場界定的通常方法

根據對相關市場概念的不同理解，在國外反壟斷法實踐中，界定相關市場通常需要考慮相關產品市場和相關地域市場兩個因素，即具有替代關系的產品的范圍和一個產品存在有效競爭的地理范圍。相關時間市場在有些個案中也會成為需要考慮的因素之一。

（一）相關產品市場界定。市場原本就是源于經濟學的概念，相關市場的界定需要以經濟學理論作為技術支撐。從經濟學的角度而言，市場是由供求兩方面組成的，所以對于相關產品市場的界定應從需求替代性和供給替代性兩個方面加以分析考察。從產品的功能、用途等物理特性出發，從商業習慣或者生產商以及消費者的角度，綜合考察產品之間是否可以相互替代，或者說是否可以同樣滿足消費者的需求著眼的近似功能分析方法和以一種產品的需求量變動對于它的相關產品價格變動的反應程度的交叉價格彈性的分析方法都是基于需求替代性而產生的。在某些特殊情況下，特定消費需求群體或消費者偏好也應成為界定相關產品市場時加以考慮的因素。而從供給替代性方面來看，其分析多以潛在的競爭者為對象，以供給彈性為主要標準。供給彈性較大，即當相關產品的價格上升一定的比率時，市場上相同產品的供給量隨之增加，表明潛在的競爭者較易進入該市場，相關市場的范圍也就比較大，反之范圍就比較小。供給彈性的大小往往與絕對費用、規模經濟、產品差異和資本差異等各種市場進入壁壘及潛在的競爭者轉換生產所需要的時間的長短以及生產產品品種的多寡等因素關系密切。

（二）相關地域市場確定。相關地域市場是指一個產品存在有效競爭的地理范圍。相關地域市場的界定，著眼于不同地區的同類產品之間是否存在競爭關系。界定地域市場同樣需要考慮合理的可替代性和需求的交叉彈性。同時，國家的外貿政策、進口關稅、標準、商業習慣、語言習慣等地區間的差異常常使同一種產品的生產或銷售處于不同的競爭環境，從而使它們處于不同的地域市場。因此，地區間的差異往往構成界定相關地域市場的基礎，而價格、消費者的喜好、運輸成本等也是界定地域市場的重要因素。

（三）相關時間市場界定。相關時間市場是指某一產品與其同類產品或者替代品在一定的相關地域市場中進行競爭的時間。事實上，相關產品市場和相關地域市場總是隨著時間而變化發展的，時間無疑對界定相關市場具有重要意義。產品的使用期限、產品的季節性以及產品隨技術的發展而更替頻度等是相關時間市場界定時經常需要考慮的因素。

在各國的反壟斷執法和司法實踐中，界定相關市場的方法和標準并非是單一的和一成不變的，并且對原有的界定方法和標準也并非照搬套用，而是根據個案的不同特點，綜合使用各種標準來界定相關市場，并在實踐中不斷將其發展和完善。美國法院對“附屬市場”概念的引入和“商品群”理論的提出就是很好例證。

三、關于我國反壟斷法中相關市場界定相關工作的一些建議

首先，加強人才儲備和智囊建設。相關市場界定是反壟斷執法的難點和重點所在，具有很強的專業性、復雜性和政策性以及導向性，該項工作需要將相關經濟學、法學知識以及一定時期內國家的經濟政策進行融合交叉加以綜合應用。因此，國務院反壟斷委員會、國務院反壟斷執法機構以及可能被授權的省、自治區、直轄市人民政府相應機構均應未雨綢繆，充分利用《反壟斷法》發布至施行的有限期間，強化對相關人才的儲備、培訓工作，努力建設一支適應反壟斷執法高要求的執法隊伍，同時積極加強與有關專業部門和權威人士的溝通聯系，突出智囊建設，從而為有效實現反壟斷法的立法目的和國家的經濟政策提供基礎性保障。

其次，對于相關市場界定的原則和方法等問題的規定。我國《反壟斷法》并沒有對相關市場界定的原則和方法等問題作出規定。為了提高執法的透明度，對反壟斷執法行為進行一定的規范和約束，增強企業對其競爭行為可能遭受的法律評價的預見性，應盡早出臺《反壟斷法》的實施細則或者由反壟斷委員會履行《反壟斷法》第九條第（三）項所賦予的職權，以“制定、發布反壟斷指南”的形式對界定相關市場的原則、方法、程序以及標準和證據等問題作出相應規定，以配合《反壟斷法》的有效實施。

再次，在對相關市場界定的原則和方法等問題進行規定的內容上的要求。我國在對相關問題進行規定時，在充分借鑒西方反壟斷執法比較先進國家的執法實踐證明了的行之有效的界定方法和路徑的同時，應結合我國地域遼闊、交通運輸條件不佳、民族風俗習慣差異較大等顯著特點，對相關地理市場和相關時間市場因素進行必要的強化。同時，鑒于反壟斷執法在我國屬全新的執法領域，而執法無可回避的要考慮到證據和證明問題。因此，根據我國反壟斷執法經驗較少和相關市場界定的復雜性、專業性等實際情況，建議對在對相關市場進行界定時需要收集證據的范圍有哪些、證據的類型如何、怎樣收集證據以及需要達到的證明程度等問題在規定中給予適當體現。

最后，應在反壟斷執法實踐中處理好相關市場界定的原則性和靈活性。一方面，在執法實踐中對相關市場界定應嚴格遵循有利于實現反壟斷法的立法目的這一基本原則。另一方面，要根據個案的具體案情，結合一定時期內國家經濟政策實現，增強國家的國際競爭力，協調發展國內市場與國際市場，保護民族產業與加強國際經濟技術的交流與合作的現實需要以及作為市場界定標準技術支撐的主流經濟學理論的發展變化而在相關市場的界定過程中保有一定的靈活性。

第三篇：反壟斷法實施中的問題

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反壟斷法實施中的問題

王學政

國家工商行政管理總局法規司司長

一、當前社會上對《反壟斷法》實施存在的若干模糊認識

（一）《反壟斷法》中沒有經營者利益的原因

首先，我們針對當前社會對《反壟斷法》頒布以后實施中可能存在的一些問題，因此還有一些模糊的認識談一點意見和看法。

我們知道近年來全國人大制定的一系列法律中，凡涉及到市場經濟秩序規范的，都在保護消費者利益之前同樣有保護經營者利益的內容。在人大審議和通過《反壟斷法》這個法律之前，審議稿中曾經也有過關于保護經營者利益的字樣。最后出臺以后，總則第一條，只是規定了為了預防和防止壟斷行為，保護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者的利益和社會公共利益、促進社會主義市場經濟發展制定本法，沒有經營者的利益。因此在有些學員中間產生了疑問，雖然這不是很大的疑問，但是在學習過程中，我們有必要加以澄清。

在《反壟斷法》中規定，“保護市場公平競爭提高經濟運行效率維護消費者的利益和社會公共利益”把他作為本法的宗旨，而沒有專門提出經營者的利益，并非是一個疏忽而是跟《反壟斷法》本身的性質和反壟斷他的特點直接相關。

我們說壟斷行為由企業在市場競爭過程中，形成的可實施的壟斷行為。他的目的是在于限制競爭，他直接的結果是侵害了市場的競爭機制，因此也直接損害了消費者的權益，這些行為基本上是由企業實施的。在大多數情況下，例如企業進行的集中，他和其他非經營集中的經營者，他們之間的利益不發生關系，而特別在當企業通過價格聯盟或者其他的壟斷協議的方式，無論是自襲還是通過行業協會的方式，全行業進行的限制競爭行為的時候，這個時候實施者是同業的競爭者。這里很難說損害到其他的競爭者的這種企業的利益。而所有的這些行為突出的矛盾都在于企業通過實施這種行為損害了市場的公平競爭，損害了競爭這個過程，法律這里的要點是保護競爭、保護競爭機制。促進市場機制更好的發揮作用，同時維護消費者的利益和社會公共利益，因此作為《反壟斷法》的一個特點，在這里，沒有必要把經營

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者的利益作為一個單獨的問題拿出來。

其次其他的相關的一些國家關于類似制定這樣的法律中，也是把保護消費者的利益和保護社會的公共利益、維護公平競爭、保護競爭作為他的宗旨，因此在本法的宗旨中沒有經營者利益這樣專項的提法。但是不等于本法不保護在市場競爭過程中，由于某些企業的壟斷行為，而遭受利益損失的企業或者說經營者，他們利益的保護。

（二）市場經濟要反壟斷，但對惡性競爭怎么辦

我們知道市場經濟從某種意義上來說，他也是一種競爭經濟，只有通過競爭才能使市場機制更好的發揮作用，達到資源比較好的按照市場的供求需求關系進行配置流動這樣一個目的。但是有競爭，就會有惡性競爭，也就是說有不正當的競爭，有競爭也就必然會產生壟斷行為就是限制競爭。那么前者是通過不正當的方式獲得企業的這樣的市場利益，后者通過限制競爭使企業獲得一種壟斷利益。

我們的《反壟斷法》他的主要目的或者說他主要的功能在于解決后者的問題，解決在市場經濟發展過程中，某些企業基于他們謀取經濟利益或者自身發展的一些本能，他們要通過一系列的行為，來限制競爭，謀取某種壟斷利益，《反壟斷法》主要是解決這個的問題。

對于惡性競爭的問題我們的法律中，已經有《反不正當競爭法》，對于正當的競爭加以規范已經有所規定。此外在《反壟斷法》中對惡性競爭的問題也有一些原則規定，例如在第四條中規定：“國家制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則，完善宏觀調控，健全、統一、開放、競爭、有序的市場體系”。同時在第十一條里面也有規定：“要求行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭的秩序，這是從兩個方面規定企業在進行競爭的過程中要遵守競爭規則，要維護競爭秩序。同時也要求，行業協會通過發揮行業自律、行業組織這種作用，更好的引導本行業的經營者從事競爭，避免惡性競爭?！?/p>

（三）如何認識市場支配地位的取得與濫用之間的關系

我們在上一講的學習中已經了解到，各國的《反壟斷法》對市場支配地位的取得，本身都是采取一種容忍和承認的態度，這是因為市場經濟或者說在市場競爭過程中這是一種自然現象，每一個企業盡量發揮自己的市場競爭的優勢，通過自己的創新、通過自己的努力，做大做強。最后通過市場的占有率，通過在消費者中間所取得的地位，在客觀上取得了在市場的影響力，甚至于市場的支配地位。這體現的是一個企業他的經濟實力，同時也體現了一個社會的規模經濟的這樣一個效應，因此企業市場支配地位

云南省干部在線學習系列課程 http://www.tmdps.cn 的取得是不可避免的。而且他本身也是一個客觀規律，他本身并不意味著他就一定是一件壞事，問題在于市場支配地位的取得如果導致了企業濫用這種市場支配地位，進而損害到競爭機制，形成了各種各樣的壟斷行為甚至于壟斷效果，這樣的話就會損害了公平競爭。因此，我國的《反壟斷法》對市場支配地位的濫用，做了明確的規定。這里有一個明顯的法律界限，市場支配地位的取得是合法的，但是如果企業實施了本法所規定的濫用市場支配地位的各種行為，那么他就構成了一種違法，這是《反壟斷法》所不允許的，要予以制裁的。

（四）對經營者集中進行規制，是否會妨礙我國的企業做大做強

這也是某些企業或者說地方的同志們在學習《反壟斷法》的過程中所存在的一個疑惑。我們知道，我國現階段經濟發展中的一個突出問題，是產業的集中度不夠高，許多企業達不到規模經濟的要求，因此在市場的競爭力不強。黨的十六大和十六大三中全會都明確提出來，要發展具有國際競爭力的大公司、大企業集團。因此我們國家制定《反壟斷法》，既要防止經營者過度集中形成壟斷，又要有利于國內的企業通過合并、兼并、重組等方式做大做強，在控制經營者集中方面，做出適度的規定。

按照這個精神我國的《反壟斷法》的準則中明確規定，經營者可以通過公平競爭、資源聯合、依法實施集中、擴大經營規模，提高市場的競爭能力。同時在經營者集中一章中，《反壟斷法》規定，審查經營者集中的時候除了要考慮經營者集中對競爭產生的影響以外，還要考慮對國民經濟發展和技術進步的影響和因素，對于應該予以禁止的經營者集中，如果經營者能夠證明這種集中對競爭能夠產生有利影響要大于不利影響的話，或者說這種合并是符合這種社會利益的，那么國務院的反壟斷執法機構可以做出不予禁止的決定。因此我們有理由認為《反壟斷法》對經營者集中進行規制不會妨礙我們的企業做大做強。

（五）如何正確區分國家宏觀調控與行政壟斷

我們需要在這里說明一下，行政壟斷我們使用了一個通俗的大家都口語化的一個說話，在法律中是濫用行政權力。

我們知道所謂的行政壟斷，是跟政府也就是行政機關和依法擁有公共管理權的一些事業單位，他們濫用行政權力相直接聯系的。而國家的宏觀調控也就是用政府這只看的見的手，也是用行政權力來實施進行操作的。但是這兩者之間有著根本的不同。國家的宏觀調控是在市場經濟的條件下，國家調控市場的一個非常重要的法律政策手段，國家通過制定法律和制定宏觀的調控政策來達到宏觀調控的目的。而

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所謂的行政壟斷是指某些行政機關，主要是指某些地方政府和政府的機關以及依法享有某些公共管理事務的這樣的事業單位，違反國家的法律的規定，違反中央和國務院關于宏觀調控的政策規定，而實施的一系列對市場機制特別是對競爭機制有破壞性的這樣的行為，他們之間的這個界限是非常明確的。

那么我們簡單的歸結來說，我們在學習《反壟斷法》的時候，希望輸入一種法制的理念，一種法律的意識，國家宏觀調控是中央和國務院通過法律和國家的政策依法從事經濟管理和宏觀經濟管理的這樣的手段。而所謂的行政壟斷是指某些地方政府和政府的機關、政府的機構以及依法享有行政管理職能的某些事業單位，違反了法律的規定、違反了政策的規定，所實施的若干損害競爭、限制競爭的行為。那么這些行為在《反壟斷法》的第八條中以及《反壟斷法》的專章中關于濫用行政權力實施的限制競爭行為中專門做了規定，屬于法律規定的這個范疇之內的還有在《反壟斷法》之前，屬于反不正當競爭法和國務院關于禁止地方行使限制商品流通的若干規定，這部分的內容符合這部分的法律和行政法規所規定的內容和行為，那么都屬于行政壟斷。

二、經營者及地方政府在《反壟斷法》實施中應注意的相關問題

下面我們進入到大家學習過程中所應當關心的一個問題，就是經營者及地方政府在《反壟斷法》實施中應注意的相關問題。

（一）加強《反壟斷法》的宣傳與學習，掌握反壟斷法基本知識

我們說在發展社會主義市場經濟條件下反壟斷，具體的說也就是在社會主義初級階段，我們在發展有中國特色的社會主義經濟的條件下要反壟斷，他既非常的重要又很復雜。因此全面準確理解《反壟斷法》的基本精神和主要內容，是正確貫徹這部法律的基礎。1.政府及其部門的宣傳與學習

對此我們需要做大量的工作，這個方面不僅中央的有關部門執法機構要做，作為經營者和地方政府在實施《反壟斷法》過程中也要把這個問題作為一個首要問題來介入和加以重視。由于過去我們國家沒有《反壟斷法》，絕大多數的中國企業包括一些大型的企業，并不清楚市場上的正當競爭行為和排除限制競爭行為之間的界限。例如前一段時間，近幾年來經常有一些企業大張旗鼓的搞一些價格聯盟，甚至于以行業協會的方式來組織價格上漲。比如前一階段方便面這個行業協會（食品協會）統一方便面漲價等等，這些都是公開的大張旗鼓的形成規模的來完成。這些企業他們并不清楚這些行為，它可能構成違

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法。當然在《反壟斷法》頒布實施之前，這個問題不明確。但是相關的一些關于物價管理規定和《反不正當競爭法》中實際已經有一些規定了。盡管如此，一些企業包括一些大型的企業不清楚市場上的正當競爭行為和排除限制競爭行為之間的界限。

《反壟斷法》明確規定禁止經營者達成壟斷協議濫用市場支配地位，實施具有可能排除限制競爭效果的經營者的集中，我們學習好領會好執行好《反壟斷法》，需要政府及其部門加強這方面的宣傳和學習，這是政府的一個非常重要的一項責任。因為本身在《反壟斷法》中就有關于規制政府和政府的部門不要濫用行政權力實施限制競爭的行為。此外，政府部門他的宣傳和學習跟企業掌握這個法律，遵守好這個法律又有著非常密切的直接的聯系。2.反壟斷執法機構的宣傳與培訓

其次反壟斷執法機構他們的宣傳與培訓也是非常重要的，《反壟斷法》執法機構作為反壟斷這個法律的主管機構，他們要進行一些專項的這種宣傳，同時為了更好的執行好這部法律，也要加強自身的這種培訓。

3.對經營者的宣傳及經營者自身的學習

最后各類企業作為《反壟斷法》實施的主題，就要深刻的認識到《反壟斷法》所規定的經營者達成壟斷協議、濫用市場支配地位、實施具有可能排除限制競爭效果的經營者的集中。這三種壟斷行為對社會主義經濟市場的危害，要準確的把握合法經營與違法經營之間的界限，提高競爭的意識，自覺的依法經營。

只有通過這三個方面三個環節共同的努力，我們才能做到政府有關部門、行業協會、企業逐步的樹立起反壟斷的法制觀念，不折不扣的履行《反壟斷法》所賦予的法定職責，自覺地維護國家的統一開放、競爭有序的市場體系，自覺的維護市場競爭，這是第一個問題。

（二）企業可以依法競爭，但不能從事壟斷行為

《反壟斷法》第十六條規定：行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。第四十六條第三款規定：行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。

我們知道行業協會作為企業在市場競爭過程中自律并且自我發展的一種非常重要的中介形式，行業協會很好的發揮這方面的作用，也可以體現政府轉變職能讓企業真正作為市場的主人，實現這樣一個目

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標。因此企業在競爭的過程中我們剛才講到了，他要遵守競爭的規則，一要遵守《反不正當競爭法》的規定，不得進行不正當競爭，不得通過不正當競爭的手段來損害其他競爭者的利益、損害消費者的利益；另外也不得為了獲取壟斷利益采取《反壟斷法》所規定的各種方式來限制競爭、排除競爭，損害消費者的利益和社會公共利益。在這個過程中，行業協會應該很好的發揮一個組織和協調的這種作用，為企業在市場競爭和市場經營中實現自己的目的，獲取合法的利益做好服務。

但是行業協會如果濫用了或者不當的運用了自己的這種組織協調的這種職能，而是順應企業的某些排除或者限制競爭的這種需要，從事壟斷行為。例如就像我們剛才講到的關于價格壟斷的問題，方便面協會關于方便面統一漲價這個問題，行業協會就違反了《反壟斷法》的規定。他盡管不是一個企業，行業協會所組織企業或者是企業通過行業協會實施的違反本法的壟斷行為，法律明確規定，予以禁止并且加以制裁。在這種情況下行業協會本身成為《反壟斷法》的執法的客體或者說變成了接受處罰的主體，反壟斷執法機構依法可以對他處于五十萬元以下的罰款。對于情節嚴重的，那么社會群體的登記機關依照法律的規定，可以撤銷行業協會的登記，也就是撤銷行業協會的主體資格，這是第二個問題。

（三）公用企業和依法實行專營專賣的企業等不得損害消費者利益

我國《反壟斷法》第七條規定：國有經濟占控制地位的、關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護。并對經營者的經營行為及商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者的利益，促進技術進步。

這一條表明，首先保障國有經濟在關系國際經濟命脈和國家安全的重點行業和關鍵的領域取得控制地位，是堅持國家基本經濟制度的必然要求。他對于保障國民經濟的穩定的運行，維護國家的經濟安全，具有著非常重大的意義。因此這是受國家法律保護的，而且也是我們維護國家的經濟制度所需要的。但是，控制并不完全等于壟斷，這不是一個概念。國有經濟在關系到國際經濟命脈和國家安全的行業，以及依法實行專營專賣的行業占控制的地位，并不等于這些行業只能有國有的獨資企業來經營。我們知道我們國家的基本經濟制度是以公有制和各種經濟成分共同存在共同發展的這樣一種經濟制度。因此國有經濟在關系到國際經濟命脈和國家安全的行業，以及依法實行專營專賣的這行業占控制地位，這體現了我們基本經濟制度他的特點，也是我們經濟安全和發展的需要。但并不等于這些行業只能是由國有的獨資企業來進行經營，這已經是為我們改革開發所證實，并且隨著改革的深化，這種格局還要進一步的發展。

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同時，也不能說這些行業因為它占有了控制的地位，這些行業的經營者就可以不遵守市場的規則，愿意怎么做就怎么做。按照中央提出的推進壟斷行業改革，積極引入競爭機制和十一五規劃這個綱要所提出的，要升華石油、電信、民航、郵政、煙草、鹽業和市政公用事業的改革，推進國有資產重組，形成競爭性的市場格局的要求，在國有經濟占控制地位的行業之中，同樣要引導促進不同的經營者進行公平競爭，這是改革開放所需要的。

三是國家對這些行業的，也就是對這些在國有經濟占控制地位的關系國際名聲、國際經濟命脈和國家安全的這些國有獨資的這些行業，和以及依法實行專營專賣的這些行業，這些行業的經營者他的合法經營活動在受到國家法律保護的同時，國家同樣要對于這些企業的經營行為和他所提供的商品和服務的價格依法實行監管和調控，以維護消費者的利益促進技術進步。這是第三點。

（四）經營者與外資實施集中必須注意國家安全

《反壟斷法》第三十一條規定：對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及到國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還要按照國家有關規定進行國家安全審查。

這條規定非常重要，《反壟斷法》公布以后，有一些外國企業擔心，像這樣的一個規定是否意味著中國在引進一些外資政策方面發生了一些重大的改變。我們認為這種擔心是不必要的，對外開放作為我國的一項基本國策，已經載入了憲法是不會改變的。當然我們在堅持對外開發方針的同時，隨著形勢發展又有必要不斷地提高利用外資的質量和水平。此外，對于外資并購本國企業進行國家安全審查，這不是我們國家的一個獨創制度，也不僅僅是我們國家《反壟斷法》中所規定的一項制度。在這方面，國際上美國、加拿大、英國、法國、德國、日本等許多的國家和法律都有這方面的規定。

比如說，美國在1988年就通過了一部法案叫《?？松チ_里奧法》，在這個法案中就規定，說美國總統可以在特定的條件下否決外資的并購，可以授權外國投資委員會對某項外資并購，這個外國投資委員會是他白宮下運用的一個機構，可以授權外國投資委員會對某一項的并購是不是會危及到美國的國家安全進行調查，并且向總統提交否決該項并購的建議。因此這項制度在國外的法律中都是有規定的。

此外對于國家安全是不是是一個抽象的概念，對這方面我們國家注意到有些國家關于國家安全，他都是由政府的有關部門根據不同的情況來做判斷的，比如美國的《埃克森——弗羅里奧法》，就是剛才講的88年美國議會通過的這個法律，雖然沒有具體規定國家安全的內涵，只是原則的規定，當總統有

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可信的證據證明實施控制的外國利益有損害國家安全的威脅，無法根據其他法律的規定來恰當的維護國家安全的時候他就可以用《?？松チ_里奧法》來否決該項并購。具體的來說在美國的法律中對國家安全也是沒有明確的規定他的內涵，而是授權具體的執法部門，根據不同的情況具體來做判斷。我國《反壟斷法》的規定，只是借鑒了國際上通行的做法，根據我國經濟發展的情況作出來的。

近年來外資對我國企業的并購活動日益頻繁，根據聯合國貿發會議的統計，2004年以前外資以并購的形式對我國的投資只占其投資總額的5%，并購的方式只占它投資總額的5%。但是2004年在這個比例上升為11%，到2005年已經接近了20%。那么一些跨國公司和外國的投資基金對于我國的一些行業的重點企業實施并購，已經引起了公眾廣泛的關注。因此在制定《反壟斷法》的時候借鑒國外的經驗，高度重視并且妥善處理積極有效的利用外資，以維護國家經濟安全，保護國內企業自主名牌的關系，這是非常重要的。在這方面既要堅持改革開放引進外資，也要防止外資對我國的企業進行惡意的并購，以保證國家的安全。除了重點行業的并購之外，大家比較熟悉的，企業外資進行并購的時候，使我們一些市場中已經非常有名的品牌淹沒，這種情況已經屢屢發生。這也引起了一些我們市場和相關方面的高度的重視。因此《反壟斷法》做出的規定正是體現了這一精神，外國的不少有識之士也已經看到了中國的《反壟斷法》確定的是什么，國際公認的這種市場競爭的這種規則，這種規則的建立將會對中外投資的企業創造一個更好的投資環境，更有利于吸引外資，更有利于中國和外國共同開展互贏的工作。

（五）關于經營者承諾制度問題

《反壟斷法》第四十五條規定：對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容。反壟斷執法機構決定中止調查的，應當對經營者履行承諾的情況進行監督。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。有下列情形之一的，反壟斷執法機構應當恢復調查：

一、.經營者未履行承諾的；

二、作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的；

三、中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。1.經營者未履行承諾的

這項內容是關于經營者所謂的承諾制度，近年來我們在市場的發展過程中，大家已經熟悉了很多的所謂承諾制度。這里包括政府有關機構，向公眾承諾如何履行職責提高服務，增加透明度方面的承諾。另外還包括經營者如何保護消費者權益，保證自己產品質量，提高自己的服務水平等等方面的承諾。但

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是《反壟斷法》所規定的承諾制度，是一種法律制度而且是一種嶄新的制度。

這項制度的制定，首先向我們表明，在一部法律中規定當行為人可能實施了違法行為，由執法機構開始進行調查取證，進行調查的過程中，企業認識到這個問題的嚴重性，鄭重的以具有法律意義的這種承諾表示自己將消除自己行為的后果，懸崖勒馬。這種情況下，法律規定這個執法的程序可以終止，也就是說這個違法活動的調查和今后可能發生的行政處罰，終止而且可能要到避免。

我們大家熟悉的所有的關于其他方面的行政管理制度或者法律中，盡管有經營者在實施違法行為之后配合執法機關，主動消除違法的后果，積極配合消除違法的影響，因此依法可以得到從輕或者是減輕的處罰，這是我們法律制度中已經有的。在96年的行政處罰法中已經做了這樣的規定。但是涉及到經營者實施了某一類或者是某一種違法行為，這種違法行為在受到執法機關調查的過程中，經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內，他愿意采取具體的措施來消除這項行為的后果，反壟斷執法機構就可以決定終止調查，不做調查了，有條件的不予追究了。這是一項新制度，這也是《反壟斷法》實施中的一個非常鮮明的特點。這是要講的第一點。

第二點關于經營者的承諾制度。是各國《反壟斷法》所規定的一項通行的制度，他的目的在于使反壟斷執法機構可以更好的整合資源，去處理、規制那些更為復雜的，后果更為嚴重的壟斷行為，而是一般的違反了《反壟斷法》所規定的這些經營者所實施的行為。那么通過在法律規定的原則之下，由反壟斷執法機構監控之下當事人自我糾正、自我解決的這樣一種機制，這對于《反壟斷法》的實施具有非常重要的意義。

我們知道國家制定一部法律，確定一個規則，設定某些執法機構，并且通過這些執法機構的運作要達到的目的是維護這種規則，維護經濟正常的發展，并不是以處罰和制裁為目的，那么即便處罰也是以制裁和教育相結合的?？紤]到《反壟斷法》他本身規制的行為，難度比較大比較復雜。因此，在反壟斷執法機構發現了某種壟斷行為，并且對涉嫌這種壟斷行為的調查過程中，被調查的經營者及時的發現自己的問題，通過反壟斷執法機構的調查結果及時了發現自己存在的問題，認識到了嚴重的后果，能夠改過自新、懸崖勒馬這本身也就體現了或是實現了《反壟斷法》要達到的目的，因此，我國《反壟斷法》規定了經營者的承諾制度是《反壟斷法》實施過程中的一個亮點。

我們簡單對這項制度做一個概括，首先關于經營者承諾制度在《反壟斷法》中是指，當反壟斷執法機構調查某項涉嫌壟斷行為時，被調查的經營者如果發現了這個問題的嚴重性，認識到他所實施行為的違法性，有所認識并決心加以改正。那么在向反壟斷執法機構承諾，也就是保證要用自己的實際行動，9 云南省干部在線學習系列課程 http://www.tmdps.cn

糾正自己的涉嫌壟斷的行為、消除這種可能造成的違法后果、愿意在反壟斷執法機構同意的期限之內，完成這一承諾的。這個承諾能夠發生什么效率，就是反壟斷執法機構中止調查，這個案件中止，這是第一點。

2.作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的

反壟斷執法機構要做一個行政決定，這個行政決定他不是一個處罰決定，他是一個行政的處理決定，這個決定里載明被調查的經營者他承諾的具體的內容，由反壟斷執法機構監督實施。如果反壟斷執法機構在監督實施的時候發現，經營者按照他的承諾加以履行，也就是說反壟斷執法機構正在調查的涉嫌的壟斷行為，經營者按照他的承諾或者保證，在一定的期限之內加以改正和消除的，反壟斷執法機構可以決定進一步終止調查的決定，那就是說這個案件了解了。這個經營者就這個問題不再受追究，就這個案件來說他就已經結案了。

3.中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。

如果在反壟斷執法機構已經決定中止調查以后，反壟斷執法機構發現中止調查實施發生重大變化的。例如發現當事人承諾的那些事實根本跟涉嫌最初設計到事實來講他不符，還要更加嚴重，或者說當事人所做的這個承諾，提供給反壟斷執法機構的，這些信息不完整甚至虛假。因此，才使得反壟斷執法機構做出了一個終止調查的這么一個決定，那么這種終止決定就將被撤銷，反壟斷執法機構恢復進行調查，這就是關于這個《反壟斷法》所規定的經營者的承諾制度。這項制度是適應了《反壟斷法》執法的需要，同時也給適應《反壟斷法》的各種企業或者是經營者，提供了一個及時糾正自己違法行為，避免受到調查和處罰的一個機會，那么這項制度可以有效地減少壟斷行為的發生和壟斷行為造成不良的經濟后果。

（六）關于因壟斷協議成員舉報行為的寬恕制度

第二個大問題里的第六個問題，關于因壟斷協議的成員舉報行為的寬恕制度。《反壟斷法》第四十六條的第二款規定，經營者主動向反壟斷執法機構報告達成有關協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減免或者減輕或者免除對該經營者的處罰，我們把他稱為壟斷協議的成員舉報行為的寬恕制度，也有人把他稱為自首制度。我們剛才講到了，雖然，在96年我國行政處罰法中規定，違法行為人在實施了違法行為之后，主動的配合執法機構消除違法的后果等等，屬于有這種行為的，可以從輕或者減輕處罰，這是作為行政處罰中的一個原則規定。《反壟斷法》針對壟斷協議也就是我們上

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講所講的關于卡特爾的規制問題，做了一個具體的規定，這項規定也是《反壟斷法》實施過程中的一個亮點。

我們知道反壟斷所謂的協議問題也就是卡特爾問題，他的形成是若干同業的競爭者，他們坐在一起，他們以協議的方式或者是以明示的方式或者是以非明示的方式等等，實質性形成了一個什么呢，形成了一個關于價格聯盟的、限制生產的、產量的、分割市場的等等。也就是說，限制競爭和排除競爭的這樣一種共同的故意共同的這種行為。那么這種行為除了我們前面剛講到的，在我國，《反壟斷法》制度還沒有深入人心之前，有一些行業協、有一些企業，竟然把他拿到桌面上來，公然的在一起發布通告，公然的形成一種協議，這是一種在《反壟斷法》出臺之前我國的可以講是一種特有現象，等《反壟斷法》出臺之后這種現象當然就不存在了。那么就這樣，外國的這種市場來看，這種情況是絕對不可能發生的。不是說壟斷協議不可能發生，而是公開自己的壟斷協議或者說公開自己壟斷協議要達到限制競爭的這種目的是絕對不可能公開的，因為這是一種違法行為，是一種秘密的行為。因此，對于這種行為，反壟斷執法機構往往都是通過市場的變化，比如說市場價格毫無理由的，毫無原因的沒有特定的原因政策原因，也并非是因為供求關系的原因突然上漲，或者是產品的流向突然發生了分割和變化。這種情況呢，反壟斷執法機構發現以后，懷疑這里是不是存在有卡特爾有壟斷協議的存在，因此要進行調查。那么如果要調查，涉及到哪些協議的成員，協議的成員是不是形成了一個協議，這個協議在哪里，這個協議里規定了什么東西，規定的東西是不是恰恰是反壟斷執法機構所要證明的東西，這個調查取證求證的過程是很困難的。

我講的只是在《反壟斷法》執法的一般情況下，而不是《反壟斷法》執法，我們的法律頒布之前我國出現的像平板玻璃、農用拖拉機、方便面等等某些生產廠家、某些商廈共同協商一個協議價格，并且還要開一個什么發布會，這種狀態。那么在《反壟斷法》實施情況下的正常狀態是，壟斷協議是秘密的、是秘密進行的，他的效果是一定要發生的，如果不發生那么就不存在要對這種壟斷協議他的危害性進行調查的必要，但是這種調查發現是比較困難的。

因此在各國，特別在美國的《反壟斷法》中有一種非常重要的制度，這就是關于壟斷協議的成員他進行舉報和自首行為，予以寬恕，也就是在這些國家的法律實施過程中，當一些企業他們之間形成了一個反壟斷的一個壟斷協議，形成了一個卡特爾。其中有一家或者一家以上的企業認為他的行為構成了違法，要受到法律的追究。如果他主動的向反壟斷制法機構舉報這個壟斷協議的存在，那么這個行為就構成了，壟斷協議成員他的自首行為。而依照規則，這樣的成員在最后，反壟斷執法機構依法追究這個違

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法卡特爾的相關成員責任的時候，他是受到寬恕的。這是一項《反壟斷法》實施過程中禁止壟斷協議，并且對與壟斷協議成員進行有效行政處罰的一項非常重要的措施。在國際上是通用的，而且是非常有效的。因此我們國家《反壟斷法》第四十六條第二款借鑒和引進了這樣一個規定，設定了關于經營者主動向反壟斷執法機構報告他和其他的人他們達成的壟斷協議的有關情況，并且提供重要證據的，對這樣的壟斷協議的成員，反壟斷執法機構依照法律的規定，可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。這個制度的規定也是使反壟斷執法機構，規制或者是懲處各種各樣的卡特爾，有了一種有效的機制。

（七）地方政府及部門應建設法治政府，不得實施壟斷行為

我們說《反壟斷法》它本質上的壟斷是經營者在市場經營活動中的一種行為，行政機關并不是經營者也不從事經營活動，因此不存在所謂行政壟斷的問題。所以人們一般講的行政壟斷問題是指，現實生活中存在的由于在經濟體制轉軌的過程中，某些行政機關濫用行政權力排除限制競爭，突出的是實行地區封鎖。為了解決這個問題，國務院已經專門的制定了一些行政法規明令禁止。從我國的實際出發，《反壟斷法》對濫用行政權利排除限制競爭，專門設了一章，也就是明確在第八條里規定，行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務功能的這些職能的組織不能濫用權利，限定或者變相限定單位或者個人，經營、購買使用期指定的經營者提供的商品，并且具體規定行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務組織職能的組織，不得濫用行政權力妨礙商品在地區之間的自由流通，已設定趨勢性的資質要求、評審的標準、或者不依法發布信息這些方式，排斥或者限制外地經營者參加本地招標投標活動，采取以本地的經營者不平等的待遇等方式，排斥或者限制外地的經營者在本地投資或者設立分支機構，以及強制經營者從事《反壟斷法》禁止的壟斷行為，以及制定了含有排除限制競爭內容的這些規定，這都是法律所禁止的所謂行政壟斷行為。

我們說2004年國務院專門發布了推進依法行政的綱要，這是一個綱領性的文件，確定我國政府在十年之內要實現建設法制政策這樣一個目標，并且規定依法行政是政府進行運作的最高原則和基本方式。因此地方政府和政府的部門，應該按照推行依法行政綱要這個要求，圍繞著中央和國務院建設法治政府這個共同目標，共同努力。對于《反壟斷法》所規定的這些濫用行政權力所實施的這些排除限制競爭的行為，一方面他在法律上在政治上來講他是和國務院和中央都不能夠保持一致的；在經濟上來說是基于本地區和本部門的一些小小的利益，妨礙統一開放競爭有序的社會主義大市場形成的。盡管這些行為的實施往往跟地方部門的一些利益，包括地方可能GDP的一些發展等等的一些方面是有一定的聯系

云南省干部在線學習系列課程 http://www.tmdps.cn 的，當然也跟財政分道吃飯的有著直接的密切的聯系。但是這些都應該讓位于建立法治政府這樣一個共同目標，都應該讓位于地方政府也要和部門，也要成為增收國家法律、實施國家法律的典范，而不是違法者，這樣一個基本的要求出發，避免實施行政壟斷行為。

對于地方政府和部門，以及法律法規授權的具有管理公共事務的這種職能的組織濫用行政權利，實施了《反壟斷法》所規定的行為的，法律也規定了法律責任，這就是由上級機關責令改正。對于直接負責的主管人員和其他的直接責任人員要依法給予處分。在這個方面法律還設定由反壟斷執法機構可以履行這樣一項職責，就是向實施所謂行政壟斷行為的上級主管機關提出依法處理的建議，于是《反壟斷法》第五十一條所規定的法律責任落到實處，這是符合我們當前的行政管理機制和我們的國情。

（八）對經營者不服反壟斷法執法機構決定的法律救濟制度

《反壟斷法》第五十三條規定對反壟斷執法機構依據本法第二十八條第二十九條做出的決定不服，可以先依法申請行政復議，對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟，對于反壟斷執法機構做出的全款規定以外的不服的可以依法申請行政復議，或者提起行政訴訟。

我們在建設社會主義市場經濟體制過程中，致力于建設一個民主和法制的社會，因此一方面國家要設立法律制度，要通過設立法律制度和設立執法機構，要對社會的行為進行規范，對違法行為進行制裁、處罰以達到教育的目的。

但另外一方面，必須維護公民和法人的合法權益，即便在公民和法人依法受到法律追究的時候，要給予他必要的民主權利，并且將這些民主權利以法法律的形式固定下來，提供切實的、可靠的保證。行政復議和行政訴訟，就是我國公民和法人依法享有的在受到國家行政機關對違法活動依法追究的時候所擁有的、所享有的一項重要的法律救濟制度，它包括行政復議也包括行政訴訟。

所謂形政復議是，當經營者、當公民或者法人，當然在《反壟斷法》里我們這里所指的只是經營者，也就是企業，當企業受到反壟斷執法機構，反壟斷執法機構是執法機關，受到他的調查行政處分的時候，當事人不服，可以向反壟斷執法機構的上級機構討一個說法，由上級機構對下級行政機構所作出的具體性的行為，它的合法性合理性依法進行審查，我們講這是行政復議的救濟制度。當事人在行政復議之后或者是在法律規定的情況下，不限經過行政復議而直接向人民法院起訴，提起行政訴訟，要求人民法院依照行政訴訟法的規定對所做出的具體行政行為的行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，依法作出法律的裁決，我們知道這叫行政訴訟。

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那么，我們講的第八點對經營者不服反壟斷執法機構的法律救濟制度，也正是涉及到在什么樣的情況下，經營者必須先申請復議，不服然后再去法院訴訟，提起行政訴訟。在什么樣的情況下，經營者可以不經行政復議，而根據自己的選擇直接到法院去提起行政訴訟。

根據《反壟斷法》第五十三條的規定，涉及到經營者集中的第二十八條第二十九條規定，也就是說對于不利于禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制條件，這是一種情況。就是說對不利集中的、不利禁止的經營者集中。但是國務院反壟斷執法機構結果他做了一個決定，有個具體行政行為，他附加了要減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件，具體的說就是對這種經營者集中它增加了一些限制性條件，這是一種情況。第二種情況是國務院反壟斷執法機構應當將禁止經營者集中的決定，這是第二十九條。第二十八條是經營者集中具有或者可能具有排除限制競爭效果的國務院反壟斷執法機構應當做出禁止經營者集中的決定，這是第二十八條的主要規定。第二十八條第二十九條他們兩條的內容就是當經營者申請集中的審查，而反壟斷執法機構他做出了一個禁止集中的決定，這是一種情況。第二種情況是盡管反壟斷執法機構沒有禁止經營者集中，但是他對于經營著的集中增加了一些限制性的條件，對你的集中增加了一些限制性的條件，對于這兩種情況下，反壟斷執法機構所做出的行政決定、法律規定要先申請復議，然后當事人不服才可以到法院去起訴，這主要是考慮到這項工作的技術性要求問題。

除此之外，反壟斷執法機構所作出的關于對當事人各種各樣的壟斷協議的處罰，以及對于濫用市場支配地位的處罰，當事人如果不服，當事人可以有一個選擇，這個選擇就是他可以按照行政復議制度的規定，先申請上級行政機關復議，如果復議決定做出之后當事人仍然不滿意，再在行政訴訟的期間向人民法院起訴，他可以做這種選擇。還可以一開始就不在申請行政復議，而直接向人民法院起訴提起行政訴訟，他可以有這樣兩種選擇。那么也就是說，除了《反壟斷法》二十八條二十九條涉及到的關于兼并控制，就是經營者集中這里的兩種情況，一種是禁止集中，一種是附加限制性條件的，必須要有復議為前置，就是說必須先復議后訴訟，那么其他的關于當事人受到行政處罰的這些決定，當事人不服的都可以選擇先復議再訴訟，或者說直接訴訟而拋棄復議。

（九）對受壟斷行為損害的經營者的民事賠償

《反壟斷法》第五十條規定，經營者實施壟斷行為給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這條的規定表明，由于某些企業實施了壟斷行為，如果他同時還造成了其他競爭者他們的損害的，那么依照法

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律的規定，受害人有權向法院起訴，要求做民事賠償，這是一項《反壟斷法》所規定的一項重要制度。

但是這項制度的實施我們看到的還比較原則，因為他涉及到這樣的一個問題，這就是壟斷行為根據本法的規定，是由行政機關主管，并且由行政機關調查并且進行處罰的，那么對于這個壟斷行為的規制，消除后果，首先是通過行政行為來解決的。如果還有民事責任問題，那么這個民事責任法律沒有規定是由行政機關來負責的，按照我們國家現在的法律體制也不應該有行政機關來負責，需要由法院根據民事訴訟法的規定來解決民事賠償問題。這就有一個銜接問題，怎么銜接呢？是當事人不服提起了行政訴訟，在行政訴訟的過程中，合并在審理民事責任問題的，因為當事人是對行政處罰不服，他提起了行政訴訟。但是因為還有民事問題，行政訴訟和民事問題可以合并，如果同時受害人也提出了民事訴訟問題，那么他是合并進行的，還是說單獨進行？

根據現在法律的情況來看，似乎應該單獨來進行，也就是說，當當事人受到行政處罰，他的限制競爭行為的效果消除以后，他的行為本身成立，這已被法院做了判決。受損害的當事人在得知了這個判決之后，依法再向人民法院提起民事訴訟，要求舉證證明自己受到了多大損害，要求予以賠償。如果不是這樣，一開始是受損害的當事人認為當事人實施了一個壟斷行為，他要求進行民事賠償，那么這個民事賠償他直接到法院去起訴，法院能否為這個壟斷行為提前與反壟斷的行政執法機構而介入，就進入審查，這個法律并沒有做答復。我覺得按照我們現在的制度的規定，應該是先解決關于行政責任問題，由行政機關來解決當事人是否存在一個違反《反壟斷法》的壟斷行為，這個問題解決之后、確認之后如果有民事賠償，那么再由當事人另行提起民事訴訟請求予以賠償。此外，關于當事人如何取得賠償的問題，在實施的過程中恐怕還要有待于最高人民法院的進一步做出司法解釋。

三、案例

最后我們向大家簡單介紹一兩個案例，通過國外的一些案例，以他山之石可以攻玉，來看待我們進一步的認識我國的《反壟斷法》的原理和內容以及對《反壟斷法》這項制度他的重要作用和今后的實施有一點展望或者是啟發。

在這里，由于外國的反壟斷執法機構在反壟斷執法方面已經處理了大量的案件，積累了大量的這方面的經驗，我們選擇一個比較復雜的，但是影響力比較大的，在座的很多學員過去都可能聽到的多少知道一些的，美國微軟公司在美國和歐洲受到《反壟斷法》調查處分的這樣一個案件。

我們知道美國的微軟公司可以說也是一個非常神奇的公司，比爾蓋茨一個大學沒有讀完的這樣一個

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年輕后生，跟他的合作伙伴在短短的幾十年時間從一個草根公司生長成全球的巨無霸，他的創新能力受到世界的關注，那么計算機的和信息產業對人類的生活的巨大影響更加凸現了微軟公司的影響和地位，但是微軟公司成為巨無霸的過程中，也伴隨了一系列的重大訴訟，這些重大訴訟有很多是跟反壟斷聯系在一起的，我們今天以這個微軟公司的反壟斷案件做一點點評。

簡單介紹一下案情，1998年的5月18號美國的司法部向哥倫比亞，大家知道美國的反壟斷執法機構是兩家，一家是美國的司法部，一家是美國的聯邦外援會，根據美國三部《反壟斷法》，也就是《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》的規定，美國司法部主要負責什么呢，主要負責關于卡特爾的和部分的協議限制和濫用市場支配地位的，類似于濫用市場支配地位的這個案件，主要是卡特爾的案件。聯邦外援會主要負責兼并的案件，和濫用市場支配地位的案件。98年的5月18日，美國的司法部想哥倫比亞地區的法院對微軟提起了反托拉斯的訴訟，當天美國二十個州的司法部門也針對微軟提起了獨立的訴訟，理由是微軟公司在違反聯邦的《謝爾曼法》，《謝爾曼法》是1890年美國以參議院謝爾曼為名的第一部《反壟斷法》，這個微軟公司在違反聯邦《謝爾曼法》的同時也違反了該州法律中的反托拉斯的規定，反壟斷的規定。起訴以后案件由哥倫比亞地區法院合并審理，在這個案件中美國司法部對聯邦對微軟公司的指控主要包括，微軟公司在windows95和windows98的銷售過程中，捆綁了IE的瀏覽器軟件，限制了電腦制造商修改和自定義電腦的啟動順序和電腦的屏幕，以及以互聯網服務商和內容服務商簽訂排他性的協議等等，因此違反了《謝爾曼法》的第一條和第二條以及相應的州法律。

那么謝爾曼法的第一條第二條是什么，我們在這簡單的念一下他的中文?！吨x爾曼法》的第一條是，任何契約以托拉斯形式或者以其他的形式聯合共謀用來限制洲際間或與外國之間的貿易商業是非法的，任何人簽訂上述的契約或者從事上訴聯合或共謀是嚴重犯罪，如果參與人是公司將處以不超過一百萬美元的罰款。如果參與人是個人將處以十萬美元以下的罰款，或三年以下監禁，或請法院酌情并以兩種處罰?！吨x爾曼法》的第二條規定任何人壟斷或者提出壟斷或以他人聯合共謀壟斷洲際間或者與外國間的商業或者貿易是犯罪，如果參與人是公司將處以不超過一百萬美元以下的罰款，如果參與人是個人將處以十萬美元以下的罰款，或三年以下監禁，也可以請法院酌情并以兩種處罰。

這是《謝爾曼法》第一條第二條的規定，也就是美國的司法部向哥倫比亞地區法院對微軟公司提起的訴訟里面認為他違反了《謝爾曼法》的第一條第二條的規定。主要的這個違法事實就是，既有我們前面所講到的簽訂壟斷協議的問題，另外還有濫用自己市場支配地位的問題。1999年12月5日哥倫比亞

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地區的法院，這是個法官大家知道叫杰克遜，非常有名的一個法官，因為他審理這個案件也變得非常有名，他對司法部提出的對微軟公司提出的412項事實，這412項事實最終歸結起來就是壟斷協議和濫用市場支配地位，做個認定，2000年4月3日杰克遜法官做出了法律的結論，認為微軟公司違反了《謝爾曼法》的第一條第二條以及相應的州法律，因此地區法官地區法院判定首先微軟公司通過迫使原始設備制造商，因為大家知道微軟公司一個什么呢，是一個軟件公司。因為他既有上家，另外他在整個銷售的過程中也有下家，他的原始設備的制造商也就是他的上家了，預裝IE瀏覽器，讓他的上家預裝他自己的IE型號的瀏覽器，從而限制了其他互聯網的瀏覽器廠商的銷售途徑，同時提供優惠的價格誘使網絡接絡服務商也推銷微軟公司自己的瀏覽器，從而排擠了競爭對手的產品，限制其他軟件開發商使用微軟平臺應用軟件，這些行為并非處于合理的商業考慮，他的目的和行為以及效果是限制競爭的，構成了《謝爾曼法》第二條所禁止的壟斷行為。

其次，微軟1995年的6月向一個叫奈斯開普的公司提出讓他放棄因特網瀏覽器的技術市場，為什么呢，要使用他的瀏覽器的技術，明顯的具有壟斷瀏覽器軟件市場的企圖。此外微軟公司以銷售商在出售windows操作系統的時候捆綁銷售IE瀏覽器，因為windows操作系統是他獨創的他獨有的，但是瀏覽器在美國有四家企業有生產瀏覽器，他在銷售他自己的操作系統的時候把微軟的IE的瀏覽器捆綁在一起，這就限制了其他瀏覽器的生產廠家跟他的公平競爭，因此違反了《謝爾曼法》的第一條關于禁止聯合限制貿易行為的規定。

這理由是什么，因為操作系統與瀏覽器屬于兩種分離的產品，在市場上兩個產品存在各自不同的消費需求，然而微軟公司是唯一的一家要求別人在買操作系統的時候同時購買瀏覽器，他在唯一的一家要求分銷商購買他的操作系統的時候同時必須購買他的瀏覽器，如果你不買我的瀏覽器我不賣給你操作系統，那么這就構成了搭售、捆綁行為，法院認為這個捆綁行為，并沒有技術和商業上的必要，他的目的僅僅在于扼殺競爭，結果導致了其他的網景公司他們的瀏覽器的銷售份額下降。

因此在以上這個地區法院的事實和法律認定的基礎上，2000年的6月7日杰克遜法官對案件做了一個最終的判決。這個判決非常有名也引起了很多爭議，也當然也是下級法院的判決了，地區法院的判決，他除了確認了微軟公司違反了《謝爾曼法》第一條第二條的規定，因此他做了一些禁止性的措施之外，他還做了一個判決，這個判決要求將微軟公司進行結構性的拆分，把微軟公司一分為二，怎么分？就是根據微軟公司的產品的類別，分割為兩家獨立的公司，一家經營windows的操作系統，另一家經營Microsoft office這個運用軟件包括IE瀏覽器的軟件和網絡的業務，這就是把操作系統和其他瀏覽器

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和應用軟件全部分開。這個判決引起了微軟公司的極大不滿，在美國的業界引起了很大的轟動。

2000年的6月13日也就是在地區法院作出判決以后，微軟公司向美國的哥倫比亞地區的上訴法院，向二審法院提交了上訴狀。那么2001年6月28日，美國的哥倫比亞地區的巡回上訴法院，七名法官在進行審理以后一致做出了一個判決。這個判決就是對原審的這個法院，就是剛才杰克遜所作出的判決部分維持部分撤銷了。那么其中地區法院關于微軟公司限制競爭手段維持他的操作系統的市場壟斷的判決被肯定維持了，那么關于地區法院認定微軟公司非法的企圖壟斷瀏覽器市場，從而違反了《謝爾曼法》這個認定被撤銷了，這種企圖認為不能夠成立就撤銷了。最后就是關于拆分，把微軟公司一分為二的這個救濟措施被完全撤銷了，被二審法院經過均衡以后撤消了。

哥倫比亞上訴法院在審理由司法部和微軟公司所產生的這個行政爭議，也就是說司法部認為微軟公司嚴重的違反了美國的《反壟斷法》，微軟公司做了很多的辯護，提出用知識產權我是合法的，有些盡管有這種壟斷的這種限制競爭的效果，但是他有利于技術進步，因此他的利是大于弊的等等，這個爭執的時候，那么哥倫比亞上訴法院是怎么認識的，我們在這里給大家介紹一下，對大家認識《反壟斷法》的操作有啟發和幫助的。

首先，法院認為需要明確判斷壟斷行為是否違反《反托拉斯法》他有四個步驟，第一，就是要認定壟斷行為必須具有反競爭的效果，也就是說他必須損害競爭的過程從而傷害到消費者。第二，原告必須證明壟斷者的行為損害了競爭，而不僅僅是競爭者。第三，實施壟斷者可以為他的行為提出有利于競爭的理由。但是如果原告也就是司法部了，如果無法反駁這種理由，那么壟斷者就有可能免除責任。第四，要求原告說明行為對競爭者的損害超出了對競爭者的益處。這就是由誰來做出由司法部來做出，說明微軟公司的行為對競爭的損害超過了對競爭的益處，同時美國的上訴法院還強調在權衡一個行為對競爭到底產生更多的是促進還是限制作用的時候，有關意圖的證據對理解壟斷行為的效果有關，審判的法院應該將重點放在排他行為的效果上，而不是放在他背后的意圖上。不是看他的行為產生的意圖怎么樣，而看他的行為最后產生的效果是不是限制競爭的。

基于這些考慮，最后上訴法院做了部分撤銷、部分維持、部分發揮更審的判決，最后這個案件是這樣結了。根據上訴法院的判令，哥倫比亞法院重新制定了法官對微軟案件進行審理，并且要求當事人雙方進行了和解談判。經過幾番較量，美國司法部和州司法部分別與微軟公司達成了和解協議。哥倫比亞上訴法院經過對協議是否符合公共利益的審查之后，于2002年11月12日在最終判決中同意了和解協議。當然這里和解協議不是指我們一般的你好我好這樣的協議，而是基于這個事實和對法律的認定的一

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些基本的依據之后，微軟公司表示愿意承擔巨額的罰款，并且糾正自己的由司法部提出并且經法院認定的部分的壟斷行為，最后形成了這樣一個和解協議。截至這個時候也就是2002年的12月22號舉世矚目的微軟案件在美國告一段落。但是這個案件在美國告一段落以后，歐盟委員會于2000年也就是在美國終止這個案件之前審結這個案件之前，在2000年也展開了對微軟違反歐共體的競爭法的調查，于2004年3月24日委員會做出了微軟公司違法的裁決，同時處于四點九七億歐元的罰款，這也是歐盟委員會在此類處罰中最高的記錄，這是一個非常有名的案例，時間到了就跟大家介紹到這，謝謝大家。

第四篇：論反壟斷法和反不正當競爭法異同

論反壟斷法和反不正當競爭法的異同

摘要：《反不正當競爭法》與《反壟斷法》均屬調整市場競爭關系的法律，它們之間有著密切的關系，但是在法律性質、立法目的、調整的對象、法律責任和調整角度也存在著差異。本文試圖通過從這些方面的辨析，更好的把握壟斷法和反不正當競爭法，為我國法制的建設貢獻綿薄之力。

關鍵詞：反不正當競爭法,反壟斷法,壟斷,限制競爭行為,競爭機制

一、反壟斷法和反不正當競爭法的異同比較

反壟斷法和反不正當競爭法均屬于調整市場關系的法律，他們之間有密切的關系，但是在立法思想上，以及調整角度上有著差異面。我國的這兩種法律應該采取介于嚴厲和溫和之間的行為主義標準，不反壟斷其本身，而是反對濫用壟斷特權的行為，下面我們對其異同比較進行分析。

（一）兩者的區別

1.法律性質之差別

反壟斷法具有經濟法性格，而反不正當競爭法多被視為民法中的特別侵權法，實施市場經濟的國家，信賴市場機能，但當市場經濟的運作出現危機，國家必須進行干預，包括以強制和引導的方式來改變市場上的行為，乃至產業結構時就需要另外一套法規，學者稱為經濟法。故在資本主義國家，經濟法往往被視為是對民法的批判。反壟斷法專門設置行政機關，負責對限制壟斷行為進行積極主動的干預，因而普遍將反壟斷法歸入公法范疇。反不正當競爭法則屬于侵權范疇，普遍將該法歸屬于私法范疇，從不正當行為源于侵權行為，而其救濟手段多為違法人民事責任的承擔便可以得到驗證。

2.立法目的方面的異同

同其它國家一樣，我國《反不正當競爭法》與《反壟斷法》在立法目的、立法理念，以及兩部法律所調整的對象、法律責任等方面，既有共同之處，同時也存在諸多不同。在立法的出發點方面，我國反不正當競爭法反對的是經營者使用不公平和不正當的手段，因此它首先保護的是受不正當競爭行為損害的經營者的利益，維護公平的競爭秩序。而反壟斷法則主要從競爭性市場結構出發，反對企業以獨占等方式，排斥或限制競爭，妨礙其他企業進入市場，從而保障社會資源的優化配置。反不正當競爭法更加關注競爭參與者之間競爭行為的正當性與合理性，更加注重對競爭參與者利益的保護。而反壟斷法則更加關注競爭的有無以及競爭是否充分，更加強調提高經濟運行效率和維護社會公共利益，其重點在于保障企業獲得公正的競爭能力和競爭機會，保障企業平等地進入市場，打擊和控制自然壟斷及政府支持行政壟斷，消除企業間的差別待遇，實現企業間的公正、自由、平等基礎上的競爭。

3．程序上的差異

反壟斷法之公法屬性,在程序設計上一般均由行政機關負責其實施。如德國的卡特爾局,臺灣地區的公平交易委員會,美國的反托拉斯局和聯邦貿易委員會等等。這些行政機關多具有較強的獨立性和專業性。有些還具有準立法權和準司法權。在企業結合之審查,卡特爾協議之制裁及處置濫用市場優勢地位這些行政機關發揮著巨大的作用。與之同時,司法審查為反壟斷法實施之補充。反不正當競爭法為特別侵權法,即應屬于私法范疇。因而,反不正當競爭法的實施主要靠當事人向法院提起民事訴訟來實施。由法官在斷案時對反不正當競爭法予以把握。司法途徑為不正當競爭案件的主要處理程序。

（二）兩者的相同之處

反壟斷法與反不正當競爭法雖有較多差別,卻也有頗多相近之處。二法一并構成廣義的競爭法,皆因二者之間具有許多相同或相通之處。無怪乎,有學者將二者喻為維護競爭秩序的左右翼。首先,無論反壟斷法或是反不正當競爭法均以市場競爭關系為調整對象,旨在維護或營造自由和公平的競爭秩序,確保競爭機制正常發揮其作用。如此方能實現競爭之功效,最高效率的配置資源,實現公共利益的最大化。其次,二者之間關系密切,旨在維護或營造自由競爭之反壟斷法為反不正當競爭法的前提。概言之,一個社會的經濟生活中只有具備了自由競爭的條件,擁有了競爭的自由空間,法律才可能去保護競爭的正當性,如果經濟生活中根本不存在自由競爭的條件,客觀上無法展開競爭,反不正當競爭法便也缺少了該法規制的對象,即其法律客體,當然也就無存在之必要性。以經濟管制時期的俄羅斯和我國為例。完全由國家對整個經濟的生產、銷售、分配進行計劃,實行國家壟斷,經濟毫無自由可言,于是也就不存在反不正當競爭法。而當兩國進行經濟改制,大力鼓勵競爭時,兩國紛紛頒布了反不正當競爭法即為明證。就此而言,反壟斷法居第一位,反不正當競爭法居第二位。然另一方面,若聽任競爭之自由,不規制其正當性,勢必形成市場之獨占、寡占據面,濫用其經濟優勢,使得市場之競爭空間日益縮減,最終導致競爭自由的消滅。因此,就競爭而言,“競爭播下了毀滅其自身的種子”,在鼓勵競爭的情況下,成功的廠商可能達到一種能夠防止其他人競爭并因而損害整個市場機制的地位。例如,在某個市場上因競爭而只有一廠商得以立足,除非采取措施對該廠商的行為加以正當性管制,否則其行為就會對經濟造成損害。此即為市場勢力。經濟學家已經指出,市場勢力,即市場力量是市場失靈的最重要的原因之一。故誰人濫用自由,則誰人皆無自由。反壟斷法保護的競爭自由,必須在反不正當競爭法所允許的范圍內進行。易言之,只有在經營者不違反反不正當競爭法的條件下,其競爭自由才受到反壟斷法的保護。以上不難發現兩者之間的關系已密不可分,互為補充,缺一不可。

二、反壟斷法和反不正當競爭法的沖突與融合

已如上述，反不正當競爭法與反壟斷法產生的背景極不相同，立法初衷及解決問題的側重點也不相同。反不正當競爭法重在維護商業行會解散后之商業倫理，而反壟斷法重在反對經濟霸權，營造經濟民主和競爭自由。由于二法從不同的角度出發，立法目的的不同，因而并非普通法和特別法之關系。且反不正當競爭法一般均先于反壟斷法較長一段時間產生。因而立法者及其執法機關初始對二法之關系并未給予關注，聽任二法為實現其立法目的，在實際的法律運行中，發揮各自的理論體系和規范體系。久而久之，二法之沖突和融合便凸顯出來，且日益明顯。

（一）兩者的沖突

即便在競爭法理論高度發達的德國，反不正當競爭法和反壟斷法也存在某些規則交叉的情況，如德國反不正當競爭法第1條的總則性規定和德國反對限制競爭法第19條和第20條的規定。根據反不正當競爭法第1條，行為人在商業交易中以競爭為目的而違背善良風俗的行為是不正當競爭行為。根據反對限制競爭法第19條，如果一個占市場支配地位的企業，以對市場競爭產生重大影響的方式且無重大的合理性，損害其他企業參與市場競爭的可能性，或者提出有效競爭條件下不可能有的報酬或者其他交易條件，或者對處于相同地位的交易對手不合理地實施不相同的交易條件，或者拒絕競爭對手以適當的報酬進入自己的網絡或者其他基礎設施，這些就構成濫用市場支配地位的行為。第20條也有類似規定，如該條第1款規定，占市場支配地位的企業或者企業聯合組織，不得在同類企業通常均可參加的商業交易中，直接或者間接地不公平地阻礙另一個企業，或在無重大理由的情況下直接或者間接給與另一個企業不同于同類企業的待遇。上述規定都使用了“不合理”或者“不公平”等字

眼。這些詞語即便在德文上，與和反不正當競爭法通常使用的“不正當”一詞也沒有實質性的差別。這即是說，反對限制競爭法第19條和第20條中的限制競爭行為可以適用反不正當競爭法的第1條，即可以被視為是違背善良風俗的行為，從而是不正當的競爭行為。

（二）兩者的融合

有些國家和地區把反不正當競爭法與反壟斷法合并立法，如匈牙利1996年頒布的《禁止不正當市場行為和限制競爭法》和我國臺灣1991年頒布的《公平交易法》。這些把反不正當競爭法和反壟斷法合并立法的模式，首先是因為這兩個法律制度都是規范市場競爭秩序，都是出于推動和保護競爭之目的，而且有著相同的經濟政策，即禁止企業以不合理的手段謀取經濟利益，損害其他經營者和消費者的合法權益。盡管一個是反對不正當競爭行為，另一個是反對限制競爭行為，但這兩種法律制度是相互需要，有時候是交叉存在。首先，一個國家有條件制定和實施反不正當競爭法，其前提條件是這個國家的經濟生活中存在著自由競爭。如果沒有自由競爭，經營者就不存在自由訂立合同的可能性，也不會出現不正當競爭行為。我國在經濟體制改革前，企業生產什么、生產多少以及向誰銷售，都是由政府的計劃事先規定了的。在這種情況下，企業沒有訂立合同的自由，自然也不會出現虛假廣告或者竊取商業秘密等不正當競爭行為。中國反不正當競爭法出臺的前提條件是中國經濟體制的改革。企業有了經營自主權，它們相互間就可能展開競爭，從而才會有謀求經濟利益甚至實施不正當競爭行為的動機。因此，打破壟斷和引入競爭是國家頒布和實施反不正競爭法的前提。因此，可以說，反壟斷法為反不正當競爭法的執行提供了保障。另一方面，反壟斷法作為也需要反不正當競爭法的配合和補充。如果一個國家只是反對壟斷，而不反對不正當競爭行為，企業就可能會濫用它們的自由競爭權利，隨意侵犯其他企業的正當權益，或者侵犯消費者的利益。因此，在市場經濟條件下，反對限制競爭和反對不正當競爭是同等重要的任務。市場經濟既然會同時出現限制競爭行為和不正當競爭行為，反壟斷法和反不正當競爭法就會成為一對雙胞胎，它們的產生和發展都是市場經濟本能和內在的要求。

三、反壟斷法和反不正當競爭法的協調與完善

在《反壟斷法》出臺實施的背景下,修改《反不正當競爭法》以促進其與《反壟斷法》的協調,成為完善我國競爭法體系的重要環節。本文認為應從修改《反不正當競爭法》的一般條款、調整不正當競爭行為的具體類型、強化不正當競爭行為的民事責任、建立競爭執法協調機制等方面完善《反不正當競爭法》。

（一）《反壟斷法》是我國競爭法體系的龍頭

競爭法作為以規范市場競爭行為、維護市場競爭秩序為基本內容的法律規范的總稱，其在各個國家和地區不僅在名稱的使用上有差異，而且在內容方面也是不盡相同的。在一些國家和國際組織，競爭法就是用來指代反壟斷法的，反不正當競爭的內容一般不包括在內，即使有，也屬于附帶而不占重要的地位。但是，多數國家和地區的競爭法除反壟斷法外，還包括反不正當競爭法的內容，只是在具體的立法模式上，有的采取將反壟斷與反不正當競爭合并立法，有的則是將反壟斷與反不正當競爭法分別立法。基于以上差異，兩者的調整手段與責任形式也不同。反不正當競爭法主要是事后調整，以民事救濟(主要靠私人提起民事訴訟)手段為主，輔以行政和刑事制裁的手段；而反壟斷法則主要是事前管制，如調查市場結構、掌握和公布壟斷情況、核準企業合并甚至核準卡特爾等，偏重行政手段，如罰款、在特定情形下分拆大企業等，主要依靠行政程序和公訴，輔以民事制裁和刑事制裁手段，并且其在實施中需要進行復雜的經濟分析。因此，反壟斷法對經濟的影響更為重大、更為宏觀，并且其具有明顯的國家干預性、社會本位性和經濟政策性等特征，非常典型地體現了經濟法的特點，是經濟法的一個非常重要的組成部分。在一些國家被稱為“經濟憲法”的是反壟斷法，而不是籠統的競爭法，更不是反不正當競爭法。

正是從這個意義上說，《反壟斷法》的出臺是我國經濟生活和法律生活中的一件大事，其有效實施將會對維護自由公平的競爭機制和經濟的活力，實現資源有效配置，增進消費者的福利，維護社會公共利益具有非常重要的意義。

（二）修訂《反不正當競爭法》的必要性和迫切性進一步凸顯

我國的競爭法體系既然由反壟斷法和反不正當競爭法兩部分組成，這個體系的完善就需要這兩部分各自的完善和彼此的協調。由于我國《反壟斷法》剛剛出臺，因此目前競爭法的完善就主要表現為《反不正當競爭法》自身的完善及與《反壟斷法》的協調。

從《反不正當競爭法》實施以來的情況來看，法律本身存在不少的問題，主要表現在以下方面。

第一 《反不正當競爭法》在立法體例上具有過渡性、應急性，既不是采取完全狹義的反不正當競爭法的立法模式，也不是采取完全地包含壟斷和不正當競爭行為在內的廣義上的競爭立法模式，這導致該法自身在體系上不協調。

第二 《反不正當競爭法》在內容上封閉性與原則性并存，一方面缺少必要的兜底條款而使其在適用時沒有靈活性，對經濟生活中層出不窮的不正當競爭行為缺乏調控力度，而另一方面該法不少規定過于原則、抽象，在實踐中難以具體操作。

第三 《反不正當競爭法》執行機構的職權與執法手段不足，行政強制措施及調查取證手段嚴重不適應有效打擊不正當競爭行為的需要。

第四 《反不正當競爭法》在不少方面沒有反映國際競爭法制的發展趨勢，沒有體現反不正當競爭法的應有特點。

目前看來，《反壟斷法》已經對這些行為作了更明確、更完整和更合乎邏輯的規定。例如，《反壟斷法》第17條第2項和第5項分別規定的掠奪性定價和搭售是需要以行為主體具有市場支配地位為前提的，而《反不正當競爭法》第11條和12條分別規定的掠奪性定價和搭售則沒有規定這樣一個前提，因而在實踐中就難以操作或者容易出現不合理的情形。如果不對《反不正當競爭法》及時作出修訂，那么在《反壟斷法》實施后，同樣的行為就存在適用哪個法律的尷尬。即使按照處于同一位階的法律后法優于前法的原則來處理，但由于這時《反不正當競爭法》的實質內容已支離破碎，且其規定本身已經嚴重不能適應實際需要，對其進行全面修改也是勢在必行。

（三）修訂《反不正當競爭法》以促進我過競爭法體系的協調完善

既然《反不正當競爭法》存在明顯的問題，而且其在《反壟斷法》出臺后呈現出明顯的不協調，因此當務之急應是抓住《反壟斷法》頒行的契機，對現行《反不正當競爭法》進行修訂，以促進我國競爭法體系的協調。

1.擴大主題范圍

擴大《反不正當競爭法》調整的主體范圍，將《反不正當競爭法》調整的主體由原來的經營者擴大到一切從事市場交易活動的主體(組織和個人)。根據我國現行《反不正當競爭法》，其主體被界定為“經營者”，即“從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人”。但是，這里存在從不同角度對“經營者”進行理解的問題，即可以分別從主體資

格的角度和從行為的角度進行界定。若依前一種理解，只有具有經營(商品經營和營利性服務)的法定資格(權利能力)的人才可以成為經營者。這樣，企業職工(如在侵犯商業秘密中)、單位的法定代表人或具體經辦人(如在商業賄賂中)、無照經營的人等就不能包括在內。而這些主體恰恰又應該受到反不正當競爭法的規制。

2.克服封閉型缺陷

克服《反不正當競爭法》的現有缺陷，將總則中的有關條款改造成一般條款，克服現有《反不正當競爭法》的封閉性。我國現行《反不正當競爭法》存在著明顯的封閉性的缺陷，而且這種缺陷不純粹是立法技術上的，而是立法指導思想上的，或者說是由立法指導思想引起的立法技術上的缺陷。這樣，執法機關就可以依據《反不正當競爭法》第2條第1款和第2款的公平和誠實信用等原則條款在被具體列舉的不正當競爭行為之外去認定其他不正當競爭行為，將第2條真正改造成我國反不正當競爭法的一般條款，從而大大增強該法的靈活性和適應性，也可在一定程度上維持該法的穩定性?？紤]到我國目前執法人員的素質隨執法機關的級別高低而依次遞減的狀況，立法授予執法機關在現有法律規定之外認定其他不正當競爭行為的權力就不應是普遍的，而應有級別限制，最好限定在中央一級，最多也只能放到省一級。

3.修訂細化種類

增加列舉典型不正當競爭行為的種類，并對各種具體列舉的不正當競爭行為進行細化。修訂《反不正當競爭法》既需要將已由《反壟斷法》規定的那些具體壟斷行為剔除，又需要將現有《反不正當競爭法》中沒有具體規定，但在市場上表現突出、危害嚴重、現實中亟須禁止的那些不正當競爭行為作補充列舉。與此同時，還需要對具體列舉的不正當競爭行為進行細化規定，以增強法律規定的實用性和可操作性。這與前面主張規定不正當競爭行為的一般條款以增加認定的靈活性是并行不悖的。在這方面，注意結合國際上有關立法的最新進展，盡可能借鑒、吸收一些合理的新規范，尤其是《WIPO1996年關于反不正當競爭保護的示范規定》。

4.完善法律制度

強化行政執法手段，完善法律責任制度，修訂《反不正當競爭法》時需要增加必要的執法措施，規定監督檢查部門在對不正當競爭行為進行調查時，可以對涉案場所進行檢查，可以對違法財物實施查封、扣押、凍結等行政強制措施。同時，針對不同的不正當競爭行為重新規定處罰標準和幅度，增加新的處罰種類，加重違法行為人的法律責任。

各國的實踐表明，制止不正當競爭行為需要綜合運用民事的、行政的和刑事的制裁手段，讓從事不正當競爭的行為人根據具體情況分別承擔民事責任、行政責任和刑事責任。隨著不正當競爭行為在越來越多的國家已不單純被視為民事侵權行為，而同時被視為是一種危害市場競爭秩序的違法行為，因而行政責任在反不正當競爭法中越來越受到重視。就是一些原先立法中未規定行政責任的國家，后來也在其他有關立法中增加了行政責任。

我國現行《反不正當競爭法》本來是重視行政責任的規定的，這構成了該法的一個特色。但是，該法并沒有對掠奪性定價行為、搭售行為和詆毀商業信譽行為規定行政責任。而從近年來我國的行政執法實踐來看，對這些行為規定行政責任是有必要的。此外，民事責任中的有關賠償的規定過輕，不能起到對違法行為人應有的約束和制裁作用，對受害人也起不到補償之效果。修訂時應當加大對違法行為人的制裁力度，這有利于充分維護權利人的合法權益，更能有效地制止不正當競爭行為。

參考文獻：

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第五篇：反壟斷法中濫用市場支配地位的違法認定問題研究

反壟斷法中濫用市場支配地位的違法認定問題研究

【內容提要】禁止濫用市場支配地位是反壟斷法三大支柱之一，企業取得市場支配地位并不違法，只有濫用市場支配地位才屬違法。本身違法原則與合理原則是壟斷行為違法認定的基本原則，濫用市場支配地位行為是壟斷行為中的高級形態，其行為的違法性應適用合理原則加以分析認定，并主要從濫用市場支配地位行為對市場競爭的排斥與限制、企圖獨占市場、損害消費者利益、綜合因素分析考查其反競爭性。

【關鍵詞】反壟斷法 市場支配地位 濫用市場支配地位 本身違法原則 合理原則

[Abstract]Prohibition of abuse of dominant position is one of three important pillars of anti-monopoly law.An enterprise' s obtaining a dominant position is not illegal and only abuse of it's dominant position is illegal.Per se violation and rule of reason are the two basic principles to define monopolistic behaviors' illegality.Abuse of dominant position is an advanced condition among monopolistic behaviors, which should be determined to be illegal by rule of reason, by considering their anti-competition such as determination of exclusion and limitation to market competition, determination of attempting to monopolization, determination of damage to consumers' welfare, other factors effecting abuse of dominant position.[Key words]anti-monopoly law;dominant position;abuse of dominant position;per se violation;rule of reason

一、反壟斷法中市場支配地位概述

（一）市場支配地位的概念

關于市場支配地位（dominant position），不同的學者下的定義并不完全一樣。例如，一種定義將其定義為“單一企業策略可以或者可能對于福利有負面效果的情況”[1]。這個定義是西方學者以社會福利最大化作為預期目標的一種定義，但是并沒有闡明靜態與動態效率的有關影響。另一種定義是指“這類企業能夠逃避市場上看不見的競爭壓力，從而可以為所欲為地實施自己的經營策略，并且能夠完全以符合自己利益的方式影響市場的競爭條件”[2]。這個定義強調的是企業在市場上能夠不受其他企業競爭的影響，并能夠按自己的目標控制市場，影響市場競爭條件并獲取利益，但忽視了企業應具備的條件。還有一種定義認為，“市場支配地位是指企業所獲得的能夠獨立于其他競爭者采取影響價格和產量的行動的一種市場力量”[3]。這個定義強調的是企業在市場競爭中已不受其他競爭者的影響而能夠獨立地采取行動提高產品價格或降低產品產量，這個定義直接強調企業在市場上對產品價格和產量的操縱與影響能力，同樣忽視了企業應具備的條件。歐共體委員會在關于大陸罐頭（Continental Can）一案的裁決中對市場支配地位的定義也作出了經典表述：如果企業有能力獨立行為，即它們在行為時不考慮競爭者、買方和供貨方的情況，它們就是處于市場支配地位的企業。如果企業憑其市場份額，或者憑借其與技術秘密或者與取得原材料和資金的渠道以及與其他重大優勢例如商標權等相關的市場份額，能夠決定相關產品一個重大部分的價格，或者控制其生產或者銷售，這就表明它具有市場支配地位[4]。歐共體委員會關于市場支配地位的經典表述說明，歐共體競爭法中占市場支配地位的企業是指不受競爭制約的企業，即它們不必被迫考慮競爭者或交易對手的反應就可以自由地定價或者自由地作出其他經營決策的能力。這也即是說，不是競爭支配這些企業，而是這些企業支配市場競爭。

筆者認為，歐共體委員會關于市場支配地位定義的表述是比較全面的，其定義中包括的因素有：企業在市場上具有某種優勢（市場份額、技術優勢、資源優勢、資金優勢等），企業在市場上不受其他企業競爭的威脅與影響（獨立于競爭之外）、企業在市場競爭中取得了獨立控制市場產品價格和產量的能力，這些因素是取得市場支配地位企業所必須具備的。因此，綜合上述觀點，市場支配地位是指企業在市場上因取得諸如市場份額、技術、資源、資金等優勢而不受其他企業競爭的影響與威脅并能在競爭中不依賴于任何其他企業操縱市場產品的價格與供應的市場地位。

（二）市場支配地位的濫用

企業取得市場支配地位本身并不違法。經濟學家們證明了規模經濟與自然壟斷之間的關系：規模經濟既不是自然壟斷的充分條件，也不是自然壟斷的必要條件，或者說，多產品的情況下，在任意產出水平，規模經濟既不是成本函數嚴格劣加性的充分條件，也不是成本函數嚴格劣加性的必要條件[5]。這就是說，企業取得市場支配地位當然是規模經濟的結果，是市場經濟條件下競爭的結果，但它并不等同于壟斷行為。美國《謝爾曼法》禁止企業單方企圖壟斷（attempts to monopolize）或者說壟斷化（monopolization）的行為，即使用非法手段獲取壟斷勢力，或使用非法手段維持壟斷勢力[3]。這表明企業只要不是企圖壟斷或使用非法手段維持壟斷勢力就不會觸犯美國的反托拉斯法。而歐盟的規定是企業具有市場支配地位本身并不違法，只有濫用這種市場支配地位才是違法的[3]。因此，只有濫用市場支配地位以限制競爭、排斥競爭、擠走競爭對手時才是非法的。

何為濫用市場支配地位呢？有學者認為，從世界各國的競爭法來看，應當視競爭法的目標而定。如果一國競爭法的最主要目標是追求經濟效益最大化，那么企業對經濟效益、社會福利的減損行為就是濫用；如果一國選擇公平的交易作為競爭法的主要目標，那么對市場公平交易秩序的破壞、利用優勢的談判地位獲取不正當的利益的行為就是濫用行為[6]。這種解釋強調對社會經濟效率、社會福利的破壞。OECD對濫用市場支配地位的解釋是，占據市場支配地位的企業為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業行為[6]。這里強調了企業為維持或增強市場支配地位而實施的反競爭行為。對此，歐共體條約第82條的規定是：一個或者多個在共同市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內容的濫用行為：1．直接或者間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件的；2．限制生產、市場或者技術發展，損害消費者利益的；3．在相同的交易情形下，對交易當事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；4．要求對方當事人接受與合同主題在本質上或者商業慣例上無關聯的附加義務，作為簽訂合同的前提條件的。從中可見，歐共體條約的定義中使用了任何行為的表述，即任何旨在利用自身市場支配地位限制共同體市場競爭的行為都將構成濫用市場支配地位的行為，該條還特別列舉了四類濫用市場支配地位的行為。該條文的規定將濫用市場支配地位的含義表述得很清楚，即濫用市場支配地位是指企業利用已取得的市場支配地位實施的限制成員國之間貿易的行為。因此，濫用市場支配地位可以定義為企業為了維持或增強取得的市場支配地位，利用取得的市場支配地位實施的反競爭行為。

二、濫用市場支配地位的違法認定原則

在長期的反壟斷實踐中，美國反托拉斯法總結出關于壟斷行為違法認定的基本原則，即本身違法原則與合理原則。但從美國司法實踐看，這兩種原則在個案中得到不同的運用。認定濫用市場支配地位行為究竟應當采取本身違法原則還是合理原則是此類案件執法令人關注的問題，有必要對此加以探討。

（一）本身違法原則與合理原則

本身違法原則與合理原則實際上主要是美國法院解釋《謝爾曼法》第1條（即限制競爭協議）禁止貿易限制規定時產生的兩種方法[7]。在反壟斷的長期實踐中，這兩種方法逐步發展成為對壟斷行為進行違法認定的基本原則。

本身違法原則（per se violation）：所謂本身違法原則可以表述為，對某些市場競爭行為，因其本身具有非常明顯的限制或禁止競爭的性質，法律對此明文規定加以禁止，因此不論其動機如何，也不管其后果怎樣，只要被提起指控均被宣布違法。這一原則提供了簡潔明了的標準，即本身違法原則僅僅集中于特定的行為是否發生，只要發生特定的行為就可以構成違法行為。早在1897年和1898年，美國最高法院審理的“密蘇里運輸協會案”和“聯合交通協會案”，美國法院就面臨是否考慮被告辯解其價格協議的目的合理性問題。1898年，法官塔夫脫在審理“美國訴阿迪斯頓管子與鋼鐵公司案”時說道：“??美國法院并不對定價、地區分割或一致拒絕交易的合理性進行考查。限制貿易的所有契約本質上都是非法的，都不能履行，契約的目的并無差別，若一家廠商不是通過成本最小化的方法而獲得壟斷地位，這便被看作是非法行為?！?956年，美國最高法院首席法官沃倫在審理“美國訴麥克卡森與魯賓遜有限公司等案”中表述說：“違反《謝爾曼法》的固定價格是與競爭政策背道而馳的，說它違法的根據并非是它的不合理性，因為在結論上它早已被推定為不合理。這是早已清楚而毋庸諱言的。至于參與者的動機是善意還是惡意，固定價格是通過公開的契約還是比較隱晦的方式達成，參與者是否具有市場控制力，州際商業所受影響的大小，或者協議的結果是提高還是降低了價格，都是無關緊要的?！雹趴梢?，本身違法原則是在美國司法實踐中產生和發展起來的，這個原則判定法律明文禁止的市場行為，并不考慮有何例外的情形。本身違法原則在歐洲也得到了發展和應用。歐美競爭法對本身違法原則的理解并無不同。歐盟《羅馬條約》第81條第1款明確規定了對限制競爭協議的禁止：凡企業間的協議、企業集團的決議以及行為的相互協調是以阻礙、限制或者妨害競爭為目的，或者實際上能夠起到這種作用，從而損害成員國間貿易活動，則得予以禁止。第82條規定：禁止一個或者幾個企業在共同體市場或者其重大領域通過濫用市場支配地位限制或者妨礙成員國之間的貿易活動。這里所指的濫用包括對具有供求關系的企業實施的剝削濫用（垂直濫用），又包括對生產同類產品的企業實施的妨礙的濫用（橫向濫用）。歐盟《羅馬條約》本身所做的這種禁止性規定就是本身違法原則的具體體現。

合理原則（rule of reason）：一種限制競爭行為并不當然被視為違法，是否違法必須根據案件本身進行具體分析，標準是考查其行為的合理性。而是否合理則又以是否實質性地限制競爭或趨于壟斷，或者此種行為只是減少了并不必要的競爭，卻從市場整體出發有益并促進了競爭，特別是對社會整體公共利益有益，因而不應當視為違法。因此，合理原則可以表述為，某種市場行為雖然限制競爭，但因為有其合理性，因而不被視為非法。1911年，美國聯邦最高法院首席法官懷特在審理“標準石油公司案”時，對《謝爾曼法》作出解釋：“法院應分析被告所定的價格和其他條件是否合理，如果價格合理，則不應判被告有罪?！雹?918年，美國最高法院在審理Chicago Board of Trade v．United States的案件中又作了進一步的論述：“合法性的真正標準是，限制是否僅僅管制并因而可能促進競爭，還是抑制或破壞競爭。要確定這一問題，法院通常必須考慮實施限制的企業的具體事實、實施限制前后的條件、限制的性質和實際或可能的效果。限制的歷史、相信存在的罪惡、采取特定救濟的理由、旨在尋求實現的目的，都是相關事實。”⑶在歐盟《羅馬條約》中，合理原則通過對豁免的規定得以體現。如第81條第3款直接規定了禁止性規定的不適用情形，即豁免或者例外。根據第3款，如果企業間的任何協定、企業聯合組織的任何決定以任何聯合行動，有助于改進生產或分銷產品或者促進經濟或技術進步，同時使消費者獲得相當的利益，且（1）有關企業受到的限制對于實現上述目標是不可缺少的，（2）該限制尚未達到嚴重影響競爭的程度，則這些協議、決議或者協調行為不適用于歐共體條約第81條第1款。另外，歐共體理事會1962年頒布的第17號條例在豁免授權上也有明確規定⑷。1991年，在AKZO一案中，被告辯稱，其產品的低價是企業長期良好經營的結果，且這個低價也沒有達到傾銷即低于產品成本的程度，所以不存在條約第82條意義上的濫用行為。委員會認為，從條約第82條的立法宗旨出發，人們不應當僅僅從成本出發機械地考慮問題。因為低于成本的銷售雖然能夠很好地說明占市場支配地位企業排擠競爭者的意圖，但是，為了排擠競爭者，這些企業也不是必然以低于成本的價格銷售產品。這里重要的是這些企業總的經營戰略。歐共體法院的判決認可了委員會的觀點[8]。合理原則的產生將法院從刻板地解釋《謝爾曼法》的桎梏中解放出來，它使法院認識到，反壟斷法的根本目標在于維護與促進公平競爭，如果競爭并未被實質削弱，則行為不應受到懲罰。

（二）限制競爭行為違法認定原則適用分析

在壟斷行為的違法認定方法方面，歐盟競爭法與美國反托拉斯法明顯不同，這種不同應理解為成文法與普通法制度的不同。歐盟并沒有仿效美國提出本身違法原則與合理原則這樣的概念，美國法院在適用時所能做的也只能是在具體案件中交叉使用或合并使用這兩種原則。因此，這也使得美國法院在具體適用時越來越注重經濟效率的分析，而歐盟通過立法規定采用集中打擊與劃界豁免的辦法，來實現對具體案件違法行為的定性分析。

應當肯定的是，無論是美國的本身違法與合理原則還是歐共體的豁免制度，其實質都是一樣的，區別僅在于分析方法的不同；無論是美國反托拉斯法還是歐盟競爭法，二者都貫穿了這樣一種法律思想，即對違法的限制競爭行為，法律明確加以禁止的堅決給予打擊；雖然一定程度上妨礙競爭，但對提高企業與社會經濟效率是有益的，對消費者有益地又網開一面，并不青紅皂白不分一概加以禁止。筆者認為，世界上無論哪個國家的法律必定都會體現這種法律思想，也只有這樣的法律在實踐中才能切實維護企業和消費者的真正利益，才能真正保護市場的競爭秩序?！皻W盟競爭法的規定為有效統一實施競爭法提供了便利，也為企業確信其行為的合法性或違法性提供了指南。歐盟競爭法所采取的方法更適合于成文法系的國家，更適合于執法經驗不足的機構執法”[9]。因此，歐盟的競爭法律制度對中國來說是更為適合的競爭法律制度。

（三）合理原則與濫用市場支配地位的違法認定

濫用市場支配地位行為的違法認定是一個復雜的過程。從美國審判實踐來看，本身違法原則主要適用于限制競爭協議類案件，如美國法官布萊克在“北太平洋鐵路公司案”中認為，本身違法原則的行為分類包括價格固定、市場劃分、聯合抵制和搭售安排⑸。雖然他提到了搭售行為，但筆者認為這里強調的是搭售行為中的限制競爭協議。應當肯定，合理原則不僅適用于限制競爭協議案件，同時也適用于濫用市場支配地位的案件。問題是，對濫用市場支配地位的違法認定是否可以直接采用本身違法原則呢？

1．美國法關于濫用市場支配地位之合理原則的運用

美國反壟斷法是否對濫用市場支配地位直接適用本身違法原則加以禁止呢？對此，美國制定法并沒有作出直接的規定，但美國法院在審理濫用市場支配地位案件中大量使用了合理原則對案件本身進行分析，例如美國標準石油公司案⑹、美國電話電報公司案⑺、美國政府訴微軟案等。例如，價格歧視是一種經常使用的濫用市場支配地位的手段，帕特曼認為：“價格歧視經?；蚨ㄆ诎l生，這是那些在市場中具有壟斷力量、可以操縱價格的銷售商故意采用的手段，后果非常嚴重”，而《克萊頓法》對價格歧視問題并不是非常有效?！霸摲ǖ诙糠值囊粋€限制性條款中規定，若歧視是‘出于促進競爭的良好愿望’則情有可原，這不利于對價格歧視問題的解決”[10]。這表明，《克萊頓法》對價格歧視需要考慮它的合理性，而不是不加分析地加以禁止。為更為有效制裁價格歧視行為，美國國會1936年通過了《羅賓遜-帕特曼法案》。盡管該法案以一種更強、更有效的方式反對價格歧視，但該法通過的20年里，美國司法部只提起了8起價格歧視的訴訟，雖然聯邦貿易委員會提起了311起訴訟，但有119起被駁回，占1/3強⑻。這充分說明，盡管該法案對價格歧視更強硬、更有效，但仍然有大量案件在審理中因具有合理性而被豁免了。這說明，對濫用市場支配地位行為應當適用合理原則進行分析，而不能簡單、直接適用本身違法原則認定其違法加以禁止。

2．歐盟法關于濫用市場支配地位之合理原則的運用

歐盟競爭法在制定法律時直接體現出了與美國的不同。從其第81條的規定來看，其第2款規定限制競爭的協議是違法的，而第3款則考慮到限制競爭協議的合理性而制定了豁免的規定，這就是說凡是不具備豁免條件的就是本身違法原則直接禁止的。而第82條針對濫用市場支配地位行為則不一樣，第82條除規定禁止濫用市場支配地位行為外，同時沒有為濫用市場支配地位行為設立豁免制度。這是否意味著歐盟競爭法對濫用市場支配地位行為可以直接適用本身違法原則加以禁止而不考慮行為的合理性呢？答案是否定的。首先，從歐盟第82條規定來看，它采用了“可能影響成員國之間貿易的”表述，這就表明對濫用行為需要通過合理原則進行分析，通過分析確認行為對成員國之間的貿易構成限制才能確認非法；第二，與第81條不一樣，第82條并沒有為濫用市場支配地位設立豁免制度，因此，不可能不加分析地禁止所有的濫用行為；第三，歐盟競爭法雖然沒有直接為濫用市場支配地位行為規定豁免制度，但其第1962/17號法規為濫用市場支配地位行為設立了違法否定制度，即如果行為人提出申請，經委員會審查后可以確定對其不采取措施，這就表明對濫用市場支配地位行為的合理性仍然在考慮之列。從歐盟的審判實踐來看，對濫用市場支配地位行為的認定都是經過仔細的分析與認定才做出結論。例如，歐共體委員會在AKZO案中就適用了合理原則進行分析，且歐共體法院也支持了其分析的結果，“聯合商標公司案”、“意大利平板玻璃案”等都是如此。

3．濫用市場支配地位行為需要用合理原則加以分析

首先，筆者認為，從理論上說，濫用市場支配地位行為本身的特點決定了這類案件要對其進行合理性分析，而不能簡單地適用本身違法原則加以禁止。濫用市場支配地位行為是壟斷行為中的高級形態，其表現形式是復雜的和多種多樣的[11]，企業總會以各種各樣的理由強調其行為的合理性。例如，濫用市場支配地位行為常常通過掠奪性定價、超高定價、拒絕交易、搭售、折扣、歧視價格等手段實施，所有這些行為都需要對其進行充分的經濟分析才能最終認定其違法性。

其次，從是否設立豁免制度進行分析。違法否定制度實際上是歐盟競爭法為濫用市場支配地位行為規定的有條件的豁免制度。為什么歐盟競爭法沒有直接對濫用市場支配地位行為規定責任豁免制度，一般認為，是因為濫用市場支配地位與限制競爭協議不同，前者由于企業占有支配地位，一旦濫用這種地位，有百害而無一利；而后者由于企業并不占有支配地位，其限制競爭的行為往往伴隨著一些有利的方面，甚至在某些時候限制競爭是取得那些益處的必要代價，因而歐盟競爭法對限制競爭協議規定了責任豁免制度，網開一面，而對濫用市場支配地位行為則斬盡殺絕，不留片甲[12]。設立違法否定制度就是給予企業機會對自身行為合理性作出解釋，不直接規定豁免制度就是為了執法時對濫用行為進行合理性分析，而不是用本身違法原則一概全部否定。

第三，從競爭原理出發，在產業經濟中，對潛在的濫用行為確定可能的效率理由是重要的，因為競爭當局既不能打擊企業進攻性競爭的積極性，也不能制裁通過合法手段競爭的成功者。潛在的濫用行為在某些情況下可能帶來效率，即使企業具有很大的市場份額也會如此。因此，競爭執法當局在分析行為的競爭后果時，必須經?？紤]效率因素[7]。如果企業預見到其在增長和具有大的市場份額時其價格就受到管制，那么其革新和進入新市場的積極性就會減少，從長遠來看也會損害消費者權利[7]?？紤]企業運行的競爭環境，潛在的濫用行為也可以幫助企業進行有效競爭，支配企業也可以進行進攻性的競爭，就是說，反擊競爭對手的競爭而不是簡單地將他人排擠出市場。這些行為并不必然認定為濫用行為，因為能夠為消費者帶來很大好處。以上論述表明，在有充分競爭的情況下，有些濫用行為，無論是排斥性行為還是剝削性行為都有可能會提高市場效率使消費者受益，因為此時這些行為起到了推動有效競爭的作用而不只是牟取反競爭的利潤。

基于上述分析，筆者認為，對濫用市場支配地位行為應當采用合理原則進行充分合理性分析，而不宜簡單適用本身違法原則加以禁止。

三、濫用市場支配地位的違法認定

對濫用市場支配地位行為進行法律規制，首要的問題當然是對行為人是否具有市場支配地位進行界定。盡管濫用市場支配地位行為形式多種多樣而又復雜，由于濫用市場支配地位是指企業為了維持或增強取得的市場支配地位，利用取得的市場支配地位實施的反競爭行為，因此，界定企業的行為是否屬于濫用市場支配地位、是否違法，主要在于對行為反競爭性效果的評價。根據歐美審判實踐活動，考察行為的反競爭性主要評估行為對市場競爭的限制與排斥、企圖獨占市場、對消費者利益產生損害等因素，有時還需要綜合考慮更多的因素。

（一）對市場競爭的排斥與限制

濫用市場支配地位的行為是指行為人在相關市場上具有市場支配地位即擁有市場壟斷力（market power）并利用這種市場支配力實施了限制競爭或者排斥競爭對手的行為。然而，實踐中如何區分受保護的競爭行為和排斥競爭的行為并不是一件容易的事，有時甚至使人感到困惑。根據市場競爭的理論，市場競爭即意味著優勝劣汰，一家優秀企業在激烈的市場競爭中取得成功的同時也必然會導致另一些企業被“排擠”出競爭市場；而反壟斷法也同時承認，并不能因為一個企業僅僅擁有壟斷地位就判定其進行的競爭行為都是非法的。這樣，何種行為是限制競爭或排斥競爭對手的行為就成為判斷濫用市場支配地位行為的關鍵要件。

限制競爭的行為主要是指行為人，在沒有任何合法理由的情況下，為了維持或取得壟斷地位，所實施的各種企圖獨占市場、排擠競爭對手并對競爭對手造成不必要損害的行為，而排擠競爭對手的行為則往往是已經取得了市場支配地位的企業為了維持或達到獨占市場的目的而采取將競爭對手從市場競爭中排擠出去的行為。限制或排斥競爭的行為在實踐中的表現多種多樣而又復雜，例如較典型的形式有拒絕交易、掠奪性定價、搭售以及排他性交易，等等。

美國最高法院審理的阿斯攀滑雪公司案是一個典型的限制競爭行為案例，對該案限制競爭行為的認定曾產生較大爭議，通過對ASPEN滑雪公司的上述行為所做的大量經濟學分析，法院最后得出結論認為：ASPEN滑雪公司是蓄意阻礙其客戶與其競爭對手進行交易，它這樣做并不是出于提高效率的目的，而是以犧牲自己短期利益和損害消費者為代價，達到最終削弱市場競爭的目的。為此，法院做出維持聯邦地區法院的判決⑼。該案的判決說明，如何認定限制競爭行為對最終判定濫用市場支配地位行為，大量的經濟學分析是何等的重要。

（二）企圖獨占市場

企圖獨占（attempts to monopolize）或者說獨占（monopoly or monopolization）指的并不是一種狀態，而是那些謀求壟斷的各種反競爭的行為。反壟斷法原理認為，企圖獨占的成立有兩個要件：其一是企業具有市場支配地位，存在壟斷支配力；其二實施了謀求獨占或維持獨占地位或支配力的行為。因此，這兩個構成企圖獨占的要件成為判斷此種濫用市場支配地位行為的標準。單純的壟斷狀態（monopoly）并非反壟斷法規制的對象，只有謀求壟斷的獨占行為（monopolize）才為反壟斷法所規制。因此，某些自然壟斷及法律因素導致經濟社會必然存在的壟斷狀態，例如規模經濟產業（電力、自來水、天然氣等）、自然資源形成的壟斷（如石油、煤炭、鋼鐵等）、因知識產權的存在而形成的壟斷、政府管制形成的壟斷（如麻醉藥品和煙草專賣）、追求經濟效益的正常競爭而形成的壟斷等這些都屬于合法的壟斷狀態，即這些壟斷狀態下的企業都具有法律許可下的市場支配地位，即具有了壟斷支配力。如果要成為反壟斷法之濫用市場支配地位的規制對象，則還需要考查是否有濫用這種壟斷支配力的行為。

法院在判定競爭者是否存在企圖獨占的壟斷時，除了考察市場結構及企業的市場支配地位外，重點即在于分析、確認競爭者是否有謀求壟斷的積極行為，即是否有濫用這種市場支配地位的行為。美國鋁公司案是美國最具代表性的反壟斷法的案例之一，它對反托拉斯法下的濫用市場支配地位（即企圖獨占）作了精辟的法律分析，確立關于濫用市場獨占力的一些基礎性規則，從中我們還可以看到美國法院對壟斷支配力及濫用這種支配力行為的判斷采用了大量的經濟學分析、合理性分析⑽。這些都充分說明了法院是如何論證美國鋁公司的企圖獨占行為的。

（三）損害消費者利益

反壟斷法的目的之一就是要維護產品用戶和消費者的利益，反映在價格上就是要求企業生產的產品或者提供服務的價格應保持與市場競爭條件相適應的水平，即反對高額壟斷利潤。歐盟競爭法第82條（a）款指出，如果一個占市場支配地位的企業“直接或者間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件”，這種行為就構成濫用行為。這就是說，如果一個具有市場支配地位的企業的行為利用了它占有的市場支配地位從消費者手中攫取壟斷高價損害消費者的利益，就可以認定這種行為是濫用市場支配地位的行為。

反壟斷法原理指出，一個取得了市場支配地位的企業可以獨立于其他企業控制市場、操縱價格以獲取高額壟斷利潤。為此它完全有可能憑借其市場地位，向市場提供比其實際可能生產的數量少得多的產品，而且索要與其生產成本相比不合理的高價。因此，可以說，對消費者和用戶索取不合理的壟斷高價是濫用行為的一種典型表現，這種行為通常也被稱為剝削行為。因此，企業的行為是否屬于濫用市場支配地位行為，一個判斷標準就是看企業的定價行為是否是依賴于其所取得的市場支配地位，產品的價格是否在高于生產成本的合理范圍內。正如1975年歐共體法院所指出的，“一個占市場支配地位的企業如果索要的價格與其產品或者服務的經濟價值相比而過高，那就基本可以認定該企業存在著濫用行為”[13]

歐共體法院在1978年審理的“聯合商標公司案”⑾中指出，企業利用市場支配地位索取壟斷高價損害消費者利益就是濫用市場支配地位行為。歐共體委員會最初在審理該案時認為，聯合商標公司的香蕉銷售價格與其所銷售的香蕉的經濟價值相比屬于超高價格，違反了歐共體競爭法第86條（現第82條），是一種濫用市場支配地位的行為，其理由有三：第一，這些價格超過了聯合商標公司在愛爾蘭銷售香蕉的價格，而在愛爾蘭的價格就已經可以獲利。第二，這些價格要比市場上那些沒有商標的香蕉的價格高出20％-40％。而從質量和廣告費用等各個方面考慮，這個價格和沒有商標的香蕉價格的差價應當是10％-20％。第三，聯合商標公司的晶牌香蕉“Chiquita”的價格比其他品牌香蕉的價格還高[4]。歐共體法院受理該案后最終支持了這一觀點。歐共體法院指出：“一個擁有市場支配地位的企業直接或者間接索要不公平的購買或者銷售價格是一種濫用行為，這種行為可以適用條約第82條。所以，應當評估占市場支配地位的企業能否憑借這個地位獲得在市場存在正常和有效競爭的情況下不可能獲得的利潤”，“銷售價格與所供應的產品的經濟價值沒有合理聯系的超高價格是??一種濫用市場支配地位行為”，“是否屬于超高價格應當根據比較該產品的銷售價與其生產成本的差價而客觀地加以認定”⑿。

為此，對于占市場支配地位企業的行為是否屬于濫用市場支配地位的行為的判定，一個標準就是看企業的定價行為是否是屬于超高定價，這個超高價格是否損害了消費者的利益。

（四）認定濫用市場支配地位的綜合因素

要認定占有市場支配地位的企業所采取的行為是否屬于濫用，前面所述企業行為是否對市場競爭產生排斥與限制；是否企圖獨占市場；是否損害消費者利益成為必須考查的一些因素。但有時并不僅限于此，要全面評價企業的行為有時還需要考查其他一些因素對市場競爭的影響，例如企業擁有的融資渠道、銷售渠道等。美國通用電氣與霍尼韋爾合并案就是這方面的一個典型案例[6]。盡管該案是一個企業合并案而不是直接濫用市場支配地位的案件，但該案充分說明了美國與歐盟在認定企業的市場支配地位及是否會濫用其市場支配地位時所考查的因素的范圍，特別是歐盟對一些綜合性影響因素的考查說明了對濫用市場支配地位的認定的重要性。

在該案中，美國認為，二者產品合計占據裝備直升飛機引擎的絕大部分市場份額，合并將削弱美國直升飛機引擎的市場競爭，導致美國軍方面臨更高的引擎價格、較低的產品質量，還將影響下一代直升機引擎結構、開發及生產方面的創新。另外，商用飛機引擎及其售后服務市場也會遭受合并后公司上漲的價格和下降的質量的損害。為此，美國司法部采取的補救措施是要求雙方將公司的直升機引擎業務剝離，并要求雙方授權一個新的MRO服務商負責修理某些型號的霍尼韋爾飛機引擎和APU，以便在市場上引進一個新的競爭者從而保持市場的競爭。這兩項措施實施后，美國經過審查最終批準了這一合并。然而歐盟采用了不同于美國的審查。歐盟委員會特別分析了合并后的企業的市場支配地位及今后可能發生的濫用市場支配地位的綜合因素。在這里，歐盟委員會主要考慮的是通用電氣的財力、融資渠道和銷售渠道。“單單根據市場份額不可能認定通用電氣在大型飛機引擎市場的優勢地位，委員會進而考慮其他能夠強化通用電氣市場地位的因素，于是委員會把焦點集中在通用電氣的全面實力上，特別是它的財力”[6]。結合對其他綜合因素的考查得出合并后的企業將濫用其市場支配地位的結論后，歐盟最終頂住美國的壓力（包括政治壓力）否決了這項合并。

【作者介紹】湖南大學法學院副教授，法學博士，碩士生導師，研究方向：國際經濟法學、經濟法學。

注釋與參考文獻

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⑵《美國最高法院判例匯編》，1991（221）：6．轉引自劉寧元，司平平，林燕萍．《國際反壟斷法》，上海：上海人民出版社，2002年版，第98頁。

⑶See Chicago Board of Trade v．United States，246 U．S．231（1918）

⑷Regulation No．17 First Regulation Implementing Articles 85 and 86 of the Treaty，official Journal P013，2I/02/1962，articles 9（1），8（1），8（2），8（3）．注：該條例已被2003年第1號的競爭規則實施條例代替。轉引自；韓立余：《限制競爭協議的違法認定》，載于：中國國際經濟法年會論文集（2003），第390頁。

⑸Lawrence A．Sullivan & Warren S．Grimes，The Law of Antitrust：An Integrated Handbook．P．202．轉引自：文學國著：《濫用與規制——反壟斷法對企業濫用市場優勢地位行為之規制》，北京：法律出版社，2003年版，第76頁。

⑹See Standard Oil Company of New Jersey v．United States，221 U．S．1（1911）．

⑺See United States v．AT&T，552 F．Supp．131，218n．362（DDC 1982）．

⑻Corwin D．Edwards，The Price Discrimination Law：A Review of Experience（Washington，DC：The Brookings Institution，1959），p.661 ff．轉引自：（美國）查里斯·R·吉斯特，傅浩、錢鋼、郭學堂、楊海燕、安萍萍譯，《美國壟斷史——帝國的締造者和他們的敵人（從杰伊古爾德到比爾蓋茨）》，北京：經濟科學出版社，2004年版，第118頁。

⑼Aspen Skiing Company v．Aspen Highlands Skiing Corporation 472U．S．585（1985）．另參見：黃勇、董靈著：《反壟斷法經典判例解析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第153—176頁。

⑽United States v．Aluminium Co．of America et al．148F．2d 416．另參見黃勇、董靈著：《反壟斷法經典判例解析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第101—149頁。

⑾See United Brands v Commission（case 27/76）[1978]ECR 207；[1978]1 CMLR 429 Court of Justice of the European Communities．

⑿See United Brands Co.and United Brands Continental BV v．Commission（27/76）14 Feb．1978 E．C．R．207，paras．248—249．

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