第一篇：公共秩序保留制度研究論文

國際私法賴以存在的基礎是在涉外民商事關系中承認外國法的域外效力，并根據沖突規范的指引而適用外國法。但是國際私法中有一項重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護本國的社會公共利益。顯然這是一對矛盾，然而縱觀國際私法發展史，我們不難看出，國際私法的發展正是在適用外國法與限制或排除外國法適用的矛盾中前行的。有學者說：“國際私法隨著‘法律準入’和‘法律準入壁壘’這一矛盾的彼長此消而不斷向前邁進。”⑴

隨著社會的發展，這一矛盾的發展總趨勢將是“國際公共秩序”的導入，即當代國際私法所追求的“平位協調”的一種表現形式，而這一趨勢必會給傳統的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發展以及我國有關立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（the reservation of public order），英美法國家稱之為“公共政策”（public policy），大陸法國家稱之為“排除條款”或“保留條款”或逕稱“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指國際私法中，法院在依內國沖突規范的指引本應適用外國法時，如其適用將與本國或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用。“簡單地說就是運用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。”⑵

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經理免去了賀爾澤的職務，理由是：根據德國當局關于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認，根據賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。柯林斯法官說：“如果德國法表現為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現在要解決的不是關于德國人的良知的問題，而是關于我們的良知問題。既然已經確認德國法律如此強烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統的理由解除一個人的職務，并且要我們認可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認為是法律的表現，但如果我們承認這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統，譏笑我國的歷史，把我們整個世界貶得一文不值。”

我國學者在討論公共秩序保留制度時，一般認為它包括以下四種情況：（1）按內國沖突規范本應適用的外國法如與內國有關道德觀念、基本政策、重大利益或法律的基本原則相抵觸，則排除外國法的適用。（2）內國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法的適用。（3）按內國沖突規范適用的外國法，如其適用違反國際法的強行規則、內國所負擔的條約義務或國際社會所一般承認的正義要求時，排除外國法的適用⑶。（4）法院被申請或請求承認或執行外國法院所作出的發生法律效力的判決或外國仲裁機構作出的裁決，若其承認或執行將違反法院地國的公共秩序，則可不予承認或執行。從廣義上來講，公共秩序保留制度可以包括上述四項內容，但第四種情況大多只在討論判決的承認與執行中附帶涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重點，將其放在國際司法協助的內容中加以討論更為妥當。

公共秩序的概念早在13、14世紀意大利學者巴托魯斯的“法則區別說”中已有萌芽，他將法則區分為“令人喜歡的”與“令人厭惡的”。他主張在意大利各城市間，一個城市在適用另一個城市的法則時，前者對后者的“令人厭惡的”法則（statuta odiosa）應不予適用。17世紀，荷蘭法學家胡伯提出了“國際禮讓說”，他主張根據禮讓的原則，國家主權者可以承認有效的外國法的域外效力，但以該外國法不損害自己國家及人民的權力或權利為限。到1804年《法國民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來，但從條文來看，公共秩序保留只針對個人的約定，并未明確規定指向外國法。到了1856年，《意大利民法典》明確規定了對外國法可援用公共秩序而排除其適用。自此以后，許多國家都在立法時把公共秩序保留作為一項重要的國際私法制度規定了下來。

盡管在理論上與實踐上公共秩序保留制度都得到了普遍的承認，但仍不能否認它是一個極具彈性且內涵難以確定的概念。我們不可能也沒有必要要求政治、經濟、宗教、文化背景不同的國家對公共秩序有一個統一的理解，但比較各國觀點我們至少可以發現，各國所規定的公共秩序保留制度其實質是相同的，即在運用沖突規范這種間接手段來調整涉外民事關系而指定或可能要適用外國法時起一種控制手段的作用，以維護本國國家及人民的利益。因此人們又稱公共秩序是國際私法中的“安全閥”。

二、公共秩序保留制度的限制適用

公共秩序保留制度其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規范中的危險性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權而易導致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細規定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權力充分給予法官來行使，那么，很多時候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導致“濫用”的后果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國際私法在解決法律沖突中的價值，如果嚴重濫用此制度，從某種程度上講，甚至會導致對國際私法的否定。然而令人欣慰的是，國際社會已注意到這個問題，并開始對公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨著國際經濟、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發展的一種必然趨勢。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢主要表現在以下幾個方面：

1.嚴格區分國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內涵以限制其適用。

國際私法上的公共秩序和國內民法上的公共秩序在法律效力上是有區別的。瑞士法學家布魯歇曾經從薩維尼把強行法分為兩部分的觀點出發，提出了“國內公共秩序”和“國際公共秩序”的概念。認為屬于國內公共秩序的法律絕對適用于純國內民事關系，在涉外民事關系中則不一定適用，而國際公共秩序既使在沖突規范已指定了外國法時亦應適用于涉外民事關系。

由此可見，國際公共秩序較國內公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴格。如將二者等同起來，將會妨礙許多合理的國

際民法關系的成立，否定許多依外國法已經成立的涉外民事關系，從而妨礙國際民事交往的發展。因此嚴格區別國內、國際公共秩序有利于國際民事交往。

2.區分公共秩序運用標準上的“主觀說”與“客觀說”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實踐中，對于運用公共秩序排除外國法適用的標準，強調外國法內容本身與內國的公共秩序相抵觸，從而構成公共秩序運用標準上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國際私法》第6條規定：“外國法的規定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時不予適用。”而“客觀說”也叫“結果說”，是指在決定是否援用公共秩序保留時，不但重視外國法的內容是否不妥，而且注重外國法的適用結果在客觀上是否違反法院國的公共秩序。比利時、荷蘭、盧森堡有關國際私法的統一法第22條規定：“例外不依本法規定適用應適用之法律，如適用外國法抵觸公共秩序時，或因公共秩序反對外國法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應予適用。”⑸又如1984年《秘魯民法典》第2049條規定：“秘魯國際私法沖突規范所援引的外國法有關規定，只有在其適用將產生與國內公共秩序或善良風俗相抵觸的后果時，才可拒絕適用。”法國學者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當被法院地沖突規范所制定的外國法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時，才會產生排除該外國法的結果。”⑹盡管“主觀說”運用起來較為方便，但僅從法律內容本身斷定其違反了本國的公共秩序，而并不考慮其適用會不會實際產生違反的結果，就輕易排除外國法的適用，將極易導致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，采用“客觀說”對公共秩序保留進行限制是較為合理的。大多數國家目前也趨向于采用“客觀說”。例如，日本舊《法例》第30條采用“主觀說”，規定：“應依外國法時，如其規定違反公共秩序和善良風俗的，不予適用。”而日本新《法例》則改用“客觀說”，在第33條中規定：“外國法不予適用，如其規定的適用違反公共秩序和善良風俗。”

目前，國際社會有一種將“主觀說”與“客觀說”結合起來運用的趨勢。假設，合同締結地法規定可以使用“口頭合同”，而我國在《聯合國國際貨物銷售合同公約》中已對此項作了保留，那么，如果使用“口頭合同”從內容上則明顯違背了我國的公共秩序。但是，如果依據合同締結地法使用了“口頭合同”，其后果并沒有違反我國的公共秩序，甚至可能對我國當事人有利，顯然，在這種情況下，我國就沒有必要再對其進行公共秩序保留了。因此，將“主觀說”與“客觀說”結合起來運用，可以使公共秩序保留制度的運用更加靈活、有效。

3.排除本應適用的外國法后，不能一律代之以法院地國的內國法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5 條規定：“應適用外國法時，如果外國法的規定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規定，必要時可適用土耳其法律。”這里沒有規定必然由內國法取代該外國法，而只規定在必要時可以這樣做。

傳統理論一般認為以公共秩序保留為根據而排除外國法的適用，應由內國法取而代之，但既然內國法規定有關的涉外民商事關系應以它指定的外國法為準據法，也就是沖突規范已指向了某一外國法，這就證明該法律關系有其適用外國法的必要性與合理性，那么如果此時一律取而代之以內國法，則有違沖突規范之本意。而且，如果適用公共秩序的結果不一定導致內國法的適用，法官也就會缺乏適用公共秩序的利益驅動，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對用內國法取代外國法的慣常做法加以限制是有必要的。

那么，當一國以公共秩序為由，拒絕適用本國沖突規范制定的外國法后，應該怎么辦呢？較常見的做法，一是運用“分割”的方法，僅排除外國法適用中與內國公共秩序相抵觸的部分，而仍適用外國法中的其他有關規定。如1868年英國法院審理的彼克林訴伊爾夫拉科姆鐵路公司案（pickering V.Ilfracomble Co.）。一個應適用德國法并且依德國法全部有效的合同，含有一個與英國公共政策相矛盾的條款，英國法院認定該條款無效，排除其適用，但英國法院對整個合同是否因而無效的問題，不是依英國法院地法來處理的，而是仍依作為合同準據法的德國法解決的。這是采用“分割”法的一個例子。二是在本應適用的外國法被排除后，拒絕該案的審理。其理由是，在此種情況下，可以視同外國法的內容不能被證明。⑺此外，當一個案件與多個國家有關時，是否還可以考慮重新選擇一個與案件有關且關系較為密切的連結點，從而導致適用一個與本國公共秩序不相違背的第三國的法律。

4.在有關國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國際私法》第5 條明確規定：“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定：“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背”一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管“明顯違背”仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。

三、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響

國際私法是應國際社會關系的需要而產生的，也在隨著國際社會關系的變遷而發展。國際私法為適應現代國際社會關系新走向而在基本精神上呈現了轉換的態勢，國際私法在發展、在改革。作為限制和排除外國法律適用的公共秩序保留制度，在國際私法基本精神的變革中，其作用并未見絲毫減弱，而是正受到整個國際私法發展趨勢的影響，處于自我完善與發展的過程之中。

前面已經提到國際私法產生于13、14世紀巴托魯斯提出的“法則區別說”，把“法則”區分為實體法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法則必須適用法院地的程序法。這種區分幾百年來一直把國際民商事訴訟完全限制在國內法的范圍內，由此可以看出，國際私法產生從開始就已受到了“主權優位”思想的束縛。所謂“主權優位”是指主權者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇本國的實體法以減少或排斥外國實體法的適用機會。到17世紀，胡伯的“禮讓說”誕生了，國際私法中出現了“主權”的概念，把解決法律的問題完全置于不同主權者的利益沖突之下，從而構筑了以“禮讓說”為外殼所掩蓋的國內法優先的“主權優位”理論。在“主權優位”思想的影響下，西方的許多學者只承認外國法是一種事實而不是一種法律。直到本世紀40至70年代發生的美國沖突法革命中，庫克、柯里、艾倫茨維格等學者仍在其學說中繼續夸大法律的屬地性，從而形成了一股在法律適用上的“回家去”（go home）的反改革潮流。⑻就在這樣一種以“主權優位”思想為主導的國際私法發展過程中，公共秩序保留制度作為一種輔助性的國際私法制度發展了起來，與反致、轉致、法律規避等制度一起用作了從不同側面保證國內法優先適用的有力工具。這些工具雖然有效的擴大了國內法的適用范圍，但它們卻使當事人的利益目標受到了冷

落，挫傷了當事人參與國際民商事交流的積極性。

盡管歷史表明過去的國際私法從理論到實踐都是國內法，并且在法律選擇上必須保證國內法的優先適用，但由于其局限性與不合理因素的存在，法學界中主張內外國法律平等的仍不乏其人。19世紀上半葉，薩維尼在他的“法律關系本座說”中就將“存在一個相互交往的國家的國際社會，因而同時有諸多平等的國家的法律”奉為國際私法的出發點，法國的畢耶也提出“如果國際私法在國際范圍內得不到統一，就等于法律不存在。”⑼這些思想都表明國際私法學界在那時已開始強烈要求站到國際社會法律平位協調的高度，從根本上解決各國民商法的沖突問題，但是由于不具備相應的社會生活條件，理論準備也不充分，因此直到二戰結束以前，國際私法統一化運動一直未取得實質性的進展。

然而，由于“主權優位”原則的局限性，國際社會民商事交流的日益頻繁以及科學技術的日益發達，主權者的國際社會觀念發生了相應的變化，國際私法由立足“主權優位”轉向追求“平位協調”也就成為了一種必然趨勢。“平位協調”是指各主權者對國際民商事法律沖突的解決立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸，或減少、避免法律沖突來實現國際社會民商事法律的協調⑽。

國際私法從“主權優位”轉向“平位協調”的發展，主要給公共秩序保留制度帶來以下兩方面的影響：

1.國際私法強調“平位協調”，必然推動各國民商事法律的趨同化，而法律趨同化的發展也是公共秩序保留制度發展完善的過程。

法律趨同化是指不同國家的法律隨著社會發展的需要，在國際交往日益發達的基礎上相互吸引、相互滲透，從而趨于接近或一致的現象。它表現為制定統一私法公約和適用國際慣例，使之直接適用于國際民商事法律關系；另一方面表現為在頻繁的經濟文化交往中，法律概念、內容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響，各國民商法中無法互容的東西將會逐漸減少，公共秩序保留的適用范圍也就越來越小。因為公共秩序保留制度本來就是法律沖突解決的一種“干擾素”，所以其適用范圍越小、機會越少，反而標志著這一制度越來越完善。

2.國際私法追求“平位協調”，必然強化各主權者及各國人民的國際本位觀念，而國際本位觀念的導入是國際公共秩序建立的基礎。

目前國際社會已變得越來越復雜，人類所面臨的共同問題也越來越多，有關整個國際社會、人類生存的共同利益對各國日益重要起來。現代國際社會中，個人在考慮自身利益的同時，不僅要考慮國家利益還要兼顧國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。在某些問題上“個人本位固然要服從國家本位，但國家本位更要讓與國際社會本位。”⑾就在這一觀念的基礎上，一種新型的“國際公共秩序”應運而生了，它也是傳統公共秩序保留制度在未來的發展趨勢。我們將在下面一個標題里對“國際公共秩序”做一詳細討論。

四、“國際公共秩序”的建立與發展

如上文所述，國際社會本位觀念的導入是“國際公共秩序”建立的基礎。如果說對公共秩序適用的限制反映了各國在公共秩序保留問題上的積極變化，那么“國際公共秩序 ”的誕生則標志著國際私法上公共秩序保留制度發展到了一個新的階段。

前文已提到過布魯歇在分析公共秩序時，將公共秩序分為“國內公共秩序”與“國際公共秩序”，但他所提到的“國際公共秩序”仍然是在一主權國家內國際私法意義上的公共秩序。而我們現在所說的，已越來越多被國際社會所認可的“國際公共秩序”則關乎到整個人類社會的共同利益與根本利益。比如，一國關于結婚年齡的規定具有強行性，本國公民應無條件遵守，但在涉外婚姻中就不一定適用了。所以，這一規定只是具有國內民法上公共秩序的意義。而關于禁止重婚、禁止直系親屬間結婚等規定，在許多國家都具有絕對的強行性，它們則具有國際公共秩序的意義。從理論上講，“國際公共秩序”與傳統國際私法上的公共秩序存在著很大的差異：

1.二者產生的基礎不同。傳統公共秩序是基于各國自身的利益和目的產生的，而國際公共秩序則著眼于國際社會本位，國際社會整體是其產生的基礎。隨著當今世界各國的交流與合作，出現了一些亟待人們去解決的問題，但如果各自為政的主權國家不采取協調統一的行動，這些問題將是永遠也無法解決的。這種各國間行為的協調只能靠主權國家主動自我限制主權，而各國互不相同的公共秩序制度就成了各國統一行動進程的嚴重阻礙，在此基礎上，國際公共秩序為適應形勢的需要應運而生了。

2.二者維護的公共利益不同。傳統公共秩序以內國為主，以本國的利益為核心。由于“主權優位”觀念的影響，各國的文化、歷史、政治背景各不相同，勢必導致各國在公共秩序問題上有一套自己的適用標準，且任何主權國家也必然只會采用自己的標準，而國際公共秩序則是為維護國際社會的共同利益。隨著一些國際統一標準與國際強行規范的產生，一主權國在確定是否可以借助公共秩序排外國法適用時，它所考慮的既不應是本國的標準，也不應是第三國的標準，而應該是在國際條約中，各國協商制定的統一的國際標準，它所維護的也就是國際社會的共同利益而非單獨的國家利益了。

3.二者的淵源不同。傳統公共秩序只可能建立在國內法中，而國際公共秩序的內容與標準更普遍的是見諸于國際條約之中。當然，它可能是從各國的公共秩序中提煉出來的，也可能來自國際法或國際經濟法等其他領域，然后再以國際條約的形式固定下來。

在明確了現代國際社會公共秩序的特征之后，下面，我們將探求它產生的根源。在國際民商事領域，國際公共秩序的產生主要源于以下兩個方面⑿：

首先是國內民商事領域公共秩序的自然延伸。

當國內民商事交流時需要堅持例如保護基本人權、不得違反誠信原則及良好道德風尚等原則，而這些準則是在國際民商事交流時同樣應當遵守的準則。這類“國際公共秩序”的援引，既可以是因為外國法的適用違背了國內公共秩序，也可以是因為其適用違背了國際公共秩序。1957年國際商會有一典型案例。該案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷設有辦事機構的英國公司。被告為獲得阿根廷政府一建造電站的工程，與原告協商通過原告賄賂阿根廷政府官員來達到中標的目的。后原、被告因中介服務酬金發生爭議，雙方協議將爭端遞交國際商會仲裁院在巴黎進行仲裁。獨任仲裁員拉格內格倫認為，通過賄賂政府官員來達到商業目的，既與仲裁地即法國的公共政策相抵觸，也與阿根廷的法律相抵觸。并不止于此，他同時還指出：“這種腐敗行為是國際性的罪孽，它有悖于良好的道德和對于國家共同體具有普遍性的國際公共政策。”“通過查核證據，我可以確信，這種案件蘊涵了對良好道德和國際公共政策的違背，不能在法國和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明國家法院或仲裁機構得到支持。”⒀

其次是直接源于國際社會共同關注的問題和利益。

例如，現代社會，國有化應當給予適當補償，非主權性資源的共同開發和利用等。這類國際社會公共政策，不僅國際民商事當事人必須遵守，各主權

者也應當遵守，這類國際公共秩序將變得越來越重要。因為隨著社會經濟的發展，民商事主體規模化、特殊化的趨勢日益明顯，這些特殊民商事主體很難受到某些國際法律制度的約束，更無法作為國際法的主體受國際法院的管轄，如果沒有“國際公共秩序”這一靈活的“安全閥”，其行為將很難受到約束。

實踐中，國際公共秩序的概念已越來越多的進入了各國的立法。早在1967年，《法國民法典》第四篇第2283條就已規定：“任何與國際關系中公認的公共秩序不相容的外國法都不得在法國適用。”1984年《秘魯民法典》第2050條也規定了類似條款：“依秘魯沖突法指定的外國法取得的合法權力，如不違背國際公共政策或善良風俗，在秘魯同樣有效。”

總之，隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留作為傳統的國際私法上的一項重要制度也必然會走向國際化。各國可以通過明示或暗示的同意在國際范圍內對公共秩序的標準、內容、范圍作出統一的規定，使國際私法上的公共秩序通過升華變為國際公共秩序。當然，各國間文化、歷史、法制的差異并不是短期內可以消除的，要各國形成完全統一的標準也并非易事，這是一個漸近的過程，需要整個國際社會的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世紀發展趨勢的思考

“國際公共秩序”的完善與發展代表著傳統的公共秩序保留制度在21世紀的發展趨勢，但這絕不是在短時間內可以完成的，那么，在未來的21世紀，公共秩序保留制度在實踐中又將如何發展呢？

一方面，各國對本國的公共秩序保留制度適用的自我限制將進一步深化。這也是國際私法從“主權優位”向“平位協調”轉化的一種必然體現。

另一方面，公共秩序統一的進程將進一步加快，在這一階段內，可以先以雙邊或多邊條約以及地區性公約的方式逐漸在小范圍內統一各國的公共秩序保留制度。隨著社會發展也可以由各國協商談判，以列舉的方式將與整個人類社會的利益相違背的事項作出禁止性規定，再以國際公約的形式固定下來，使其變為國際公共秩序的內容。這樣，一個國家在處理涉外民商事關系時是否可以援用公共秩序就可以參照相應的國際公約，并遵守本國已加入的國際條約，而不再僅僅根據一國國內的標準或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀，將是國際統一私法條約蓬勃發展的時期，但是公共秩序國際統一化的進程依然是緩慢的。

六、我國公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就曾規定：“適用當事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度。”1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第4條規定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益。”1986年《中華人民共和國民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或國際慣例東道主，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”1992年《中華人民共和國海商法》第276條也作了同樣的規定。可以看出我國對公共秩序保留制度是一貫持肯定態度的，而且也已有了較為完備的立法。

但縱觀我國的公共秩序立法，也還存在著一些缺陷和問題：（1）我國現有的關于公共秩序的條款沒有限制其適用的措詞，未能體現出當今國際社會限制公共秩序保留的趨勢；（2）對適用公共秩序保留條款排除外國法的適用后，未規定應選擇的條款，這不但使其不利于操作，而且易導致公共秩序保留制度的濫用；（3）從我國在《民法通則》與《海商法》中的規定可以看出，我國不但在外國法的適用方面規定了公共秩序保留制度，而且對國際慣例的適用也采取這一制度，這種規定在各國立法中是少見的，被認作是我國公共秩序保留制度的一個特色。然而有學者認為這種規定“有悖于我國的現行的對外開放政策，也同國際社會的普遍做法不相符。”⒁我國在司法實踐中也曾有過借助公共秩序保留排除國際慣例的例子，但適用結果并不理想。⒂所以這種觀點也有其一定的道理。

綜上所述，在《中華人民共和國國際私法示范法》中公共秩序保留條款被表述為：“依照本法規定應適用外國國家或地區的法律時，如果適用結果違背中華人民共和國的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國相應的法律。”這樣的表述即符合我國的國情，又與國際普遍實踐相一致，因而也更為科學、合理。

在今后的實踐中，我們應順應國際社會關于公共秩序保留制度改革的趨勢，注意限制它的適用，積極參與國際合作，使“國際公共秩序”逐漸完善，同時我國也應加速自身從“主權優位”觀念向追求“平位協調”的轉換。

注釋：

[1]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[2]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[3]參見《中國大百科全書。法學卷》，中國大百科全書出版社1984年版，第11頁。

[4]參見黃進著《區際沖突法研究》，學林出版社，1991年版，第194頁。

[5]參見劉鐵爭著《瑞士新國際私法之研究》，三民書局印行，第293頁。

[6]參見亨利。巴蒂福爾、保羅。拉加德合著《國際私法總論》陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司，第491頁。

[7]參見李雙元主編《國際私法》，北京大學出版社，1991年版，第151頁。

[8]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[9]參見畢耶《國際私法原理》（1903年）

[10]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[11]李雙元等著《21世紀國際社會法律發展基本走勢的展望》，載《湖南師范大學學報 》，1995年第1期。

[12]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[13]參見Julia D.N.Lew，Applicable Law in International Commercial Arbitration，New York，1978，p.p.553-555.[14]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[15]胡振杰、李雙元著《從我國法院的幾個案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運用》，載《政法論壇》1992年第5期。

第二篇：公共秩序保留制度研究論文

文章來

國際私法賴以存在的基礎是在涉外民商事關系中承認外國法的域外效力，并根據沖突規范的指引而適用外國法。但是國際私法中有一項重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護本國的社會公共利益。顯然這是一對矛盾，然而縱觀國際私法發展史，我們不難看出，國際私法的發展正是在適用外國法與限制或排除外國法適用的矛盾中前行的。有學者說：“國際私法隨著‘法律準入’和‘法律準入壁壘’這一矛盾的彼長此消而不斷向前邁進。”⑴

隨著社會的發展，這一矛盾的發展總趨勢將是“國際公共秩序”的導入，即當代國際私法所追求的“平位協調”的一種表現形式，而這一趨勢必會給傳統的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發展以及我國有關立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經理免去了賀爾澤的職務，理由是：根據德國當局關于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認，根據賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。柯林斯法官說：“如果德國法表現為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現在要解決的不是關于德國人的良知的問題，而是關于我們的良知問題。既然已經確認德國法律如此強烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統的理由解除一個人的職務，并且要我們認可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認為是法律的表現，但如果我們承認這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統，譏笑我國的歷史，把我們整個世界貶得一文不值。”

我國學者在討論公共秩序保留制度時，一般認為它包括以下四種情況：（1）按內國沖突規范本應適用的外國法如與內國有關道德觀念、基本政策、重大利益或法律的基本原則相抵觸，則排除外國法的適用。（2）內國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法的適用。（3）按內國沖突規范適用的外國法，如其適用違反國際法的強行規則、內國所負擔的條約義務或國際社會所一般承認的正義要求時，排除外國法的適用⑶。（4）法院被申請或請求承認或執行外國法院所作出的發生法律效力的判決或外國仲裁機構作出的裁決，若其承認或執行將違反法院地國的公共秩序，則可不予承認或執行。從廣義上來講，公共秩序保留制度可以包括上述四項內容，但第四種情況大多只在討論判決的承認與執行中附帶涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重點，將其放在國際司法協助的內容中加以討論更為妥當。

公共秩序的概念早在13、14世紀意大利學者巴托魯斯的“法則區別說”中已有萌芽，他將法則區分為“令人喜歡的”與“令人厭惡的”。他主張在意大利各城市間，一個城市在適用另一個城市的法則時，前者對后者的“令人厭惡的”法則（statuta odiosa）應不予適用。17世紀，荷蘭法學家胡伯提出了“國際禮讓說”，他主張根據禮讓的原則，國家主權者可以承認有效的外國法的域外效力，但以該外國法不損害自己國家及人民的權力或權利為限。到1804年《法國民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來，但從條文來看，公共秩序保留只針對個人的約定，并未明確規定指向外國法。到了1856年，《意大利民法典》明確規定了對外國法可援用公共秩序而排除其適用。自此以后，許多國家都在立法時把公共秩序保留作為一項重要的國際私法制度規定了下來。

盡管在理論上與實踐上公共秩序保留制度都得到了普遍的承認，但仍不能否認它是一個極具彈性且內涵難以確定的概念。我們不可能也沒有必要要求政治、經濟、宗教、文化背景不同的國家對公共秩序有一個統一的理解，但比較各國觀點我們至少可以發現，各國所規定的公共秩序保留制度其實質是相同的，即在運用沖突規范這種間接手段來調整涉外民事關系而指定或可能要適用外國法時起一種控制手段的作用，以維護本國國家及人民的利益。因此人們又稱公共秩序是國際私法中的“安全閥”。

二、公共秩序保留制度的限制適用

公共秩序保留制度其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規范中的危險性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權而易導致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細規定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權力充分給予法官來行使，那么，很多時候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導致“濫用”的后果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國際私法在解決法律沖突中的價值，如果嚴重濫用此制度，從某種程度上講，甚至會導致對國際私法的否定。然而令人欣慰的是，國際社會已注意到這個問題，并開始對公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨著國際經濟、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發展的一種必然趨勢。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢主要表現在以下幾個方面：

1.嚴格區分國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內涵以限制其適用。

國際私法上的公共秩序和國內民法上的公共秩序在法律效力上是有區別的。瑞士法學家布魯歇曾經從薩維尼把強行法分為兩部分的觀點出發，提出了“國內公共秩序”和“國際公共秩序”的概念。認為屬于國內公共秩序的法律絕對適用于純國內民事關系，在涉外民事關系中則不一定適用，而國際公共秩序既使在沖突規范已指定了外國法時亦應適用于涉外民事關系。

由此可見，國際公共秩序較國內公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴格。如將二者等同起來，將會妨礙許多合理的國

際民法關系的成立，否定許多依外國法已經成立的涉外民事關系，從而妨礙國際民事交往的發展。因此嚴格區別國內、國際公共秩序有利于國際民事交往。

2.區分公共秩序運用標準上的“主觀說”與“客觀說”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實踐中，對于運用公共秩序排除外國法適用的標準，強調外國法內容本身與內國的公共秩序相抵觸，從而構成公共秩序運用標準上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國際私法》第6條規定：“外國法的規定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時不予適用。”而“客觀說”也叫“結果說”，是指在決定是否援用公共秩序保留時，不但重視外國法的內容是否不妥，而且注重外國法的適用結果在客觀上是否違反法院國的公共秩序。比利時、荷蘭、盧森堡有關國際私法的統一法第22條規定：“例外不依本法規定適用應適用之法律，如適用外國法抵觸公共秩序時，或因公共秩序反對外國法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應予適用。”⑸又如1984年《秘魯民法典》第2049條規定：“秘魯國際私法沖突規范所援引的外國法有關規定，只有在其適用將產生與國內公共秩序或善良風俗相抵觸的后果時，才可拒絕適用。”法國學者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當被法院地沖突規范所制定的外國法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時，才會產生排除該外國法的結果。”⑹盡管“主觀說”運用起來較為方便，但僅從法律內容本身斷定其違反了本國的公共秩序，而并不考慮其適用會不會實際產生違反的結果，就輕易排除外國法的適用，將極易導致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，采用“客觀說”對公共秩序保留進行限制是較為合理的。大多數國家目前也趨向于采用“客觀說”。例如，日本舊《法例》第30條采用“主觀說”，規定：“應依外國法時，如其規定違反公共秩序和善良風俗的，不予適用。”而日本新《法例》則改用“客觀說”，在第33條中規定：“外國法不予適用，如其規定的適用違反公共秩序和善良風俗。”

目前，國際社會有一種將“主觀說”與“客觀說”結合起來運用的趨勢。假設，合同締結地法規定可以使用“口頭合同”，而我國在《聯合國國際貨物銷售合同公約》中已對此項作了保留，那么，如果使用“口頭合同”從內容上則明顯違背了我國的公共秩序。但是，如果依據合同締結地法使用了“口頭合同”，其后果并沒有違反我國的公共秩序，甚至可能對我國當事人有利，顯然，在這種情況下，我國就沒有必要再對其進行公共秩序保留了。因此，將“主觀說”與“客觀說”結合起來運用，可以使公共秩序保留制度的運用更加靈活、有效。

3.排除本應適用的外國法后，不能一律代之以法院地國的內國法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5 條規定：“應適用外國法時，如果外國法的規定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規定，必要時可適用土耳其法律。”這里沒有規定必然由內國法取代該外國法，而只規定在必要時可以這樣做。

傳統理論一般認為以公共秩序保留為根據而排除外國法的適用，應由內國法取而代之，但既然內國法規定有關的涉外民商事關系應以它指定的外國法為準據法，也就是沖突規范已指向了某一外國法，這就證明該法律關系有其適用外國法的必要性與合理性，那么如果此時一律取而代之以內國法，則有違沖突規范之本意。而且，如果適用公共秩序的結果不一定導致內國法的適用，法官也就會缺乏適用公共秩序的利益驅動，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對用內國法取代外國法的慣常做法加以限制是有必要的。

4.在有關國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國際私法》第5 條明確規定：“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定：“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背”一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管“明顯違背”仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。

三、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響

國際私法是應國際社會關系的需要而產生的，也在隨著國際社會關系的變遷而發展。國際私法為適應現代國際社會關系新走向而在基本精神上呈現了轉換的態勢，國際私法在發展、在改革。作為限制和排除外國法律適用的公共秩序保留制度，在國際私法基本精神的變革中，其作用并未見絲毫減弱，而是正受到整個國際私法發展趨勢的影響，處于自我完善與發展的過程之中。

前面已經提到國際私法產生于13、14世紀巴托魯斯提出的“法則區別說”，把“法則”區分為實體法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法則必須適用法院地的程序法。這種區分幾百年來一直把國際民商事訴訟完全限制在國內法的范圍內，由此可以看出，國際私法產生從開始就已受到了“主權優位”思想的束縛。所謂“主權優位”是指主權者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇本國的實體法以減少或排斥外國實體法的適用機會。到17世紀，胡伯的“禮讓說”誕生了，國際私法中出現了“主權”的概念，把解決法律的問題完全置于不同主權者的利益沖突之下，從而構筑了以“禮讓說”為外殼所掩蓋的國內法優先的“主權優位”理論。在“主權優位”思想的影響下，西方的許多學者只承認外國法是一種事實而不是一種法律。直到本世紀40至70年代發生的美國沖突法革命中，庫克、柯里、艾倫茨維格等學者仍在其學說中繼續夸大法律的屬地性，從而形成了一股在法律適用上的“回家去”（go home）的反改革潮流。⑻就在這樣一種以“主權優位”思想為主導的國際私法發展過程中，公共秩序保留制度作為一種輔助性的國際私法制度發展了起來，與反致、轉致、法律規避等制度一起用作了從不同側面保證國內法優先適用的有力工具。這些工具雖然有效的擴大了國內法的適用范圍，但它們卻使當事人的利益目標受到了冷 落，挫傷了當事人參與國際民商事交流的積極性。

盡管歷史表明過去的國際私法從理論到實踐都是國內法，并且在法律選擇上必須保證國內法的優先適用，但由于其局限性與不合理因素的存在，法學界中主張內外國法律平等的仍不乏其人。19世紀上半葉，薩維尼在他的“法律關系本座說”中就將“存在一個相互交往的國家的國際社會，因而同時有諸多平等的國家的法律”奉為國際私法的出發點，法國的畢耶也提出“如果國際私法在國際范圍內得不到統一，就等于法律不存在。”⑼這些思想都表明國際私法學界在那時已開始強烈要求站到國際社會法律平位協調的高度，從根本上解決各國民商法的沖突問題，但是由于不具備相應的社會生活條件，理論準備也不充分，因此直到二戰結束以前，國際私法統一化運動一直未取得實質性的進展。

然而，由于“主權優位”原則的局限性，國際社會民商事交流的日益頻繁以及科學技術的日益發達，主權者的國際社會觀念發生了相應的變化，國際私法由立足“主權優位”轉向追求“平位協調”也就成為了一種必然趨勢。“平位協調”是指各主權者對國際民商事法律沖突的解決立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸，或減少、避免法律沖突來實現國際社會民商事法律的協調⑽。

國際私法從“主權優位”轉向“平位協調”的發展，主要給公共秩序保留制度帶來以下兩方面的影響：

1.國際私法強調“平位協調”，必然推動各國民商事法律的趨同化，而法律趨同化的發展也是公共秩序保留制度發展完善的過程。

法律趨同化是指不同國家的法律隨著社會發展的需要，在國際交往日益發達的基礎上相互吸引、相互滲透，從而趨于接近或一致的現象。它表現為制定統一私法公約和適用國際慣例，使之直接適用于國際民商事法律關系；另一方面表現為在頻繁的經濟文化交往中，法律概念、內容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響，各國民商法中無法互容的東西將會逐漸減少，公共秩序保留的適用范圍也就越來越小。因為公共秩序保留制度本來就是法律沖突解決的一種“干擾素”，所以其適用范圍越小、機會越少，反而標志著這一制度越來越完善。

2.國際私法追求“平位協調”，必然強化各主權者及各國人民的國際本位觀念，而國際本位觀念的導入是國際公共秩序建立的基礎。

目前國際社會已變得越來越復雜，人類所面臨的共同問題也越來越多，有關整個國際社會、人類生存的共同利益對各國日益重要起來。現代國際社會中，個人在考慮自身利益的同時，不僅要考慮國家利益還要兼顧國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。在某些問題上“個人本位固然要服從國家本位，但國家本位更要讓與國際社會本位。”⑾就在這一觀念的基礎上，一種新型的“國際公共秩序”應運而生了，它也是傳統公共秩序保留制度在未來的發展趨勢。我們將在下面一個標題里對“國際公共秩序”做一詳細討論。

四、“國際公共秩序”的建立與發展

如上文所述，國際社會本位觀念的導入是“國際公共秩序”建立的基礎。如果說對公共秩序適用的限制反映了各國在公共秩序保留問題上的積極變化，那么“國際公共秩序 ”的誕生則標志著國際私法上公共秩序保留制度發展到了一個新的階段。

前文已提到過布魯歇在分析公共秩序時，將公共秩序分為“國內公共秩序”與“國際公共秩序”，但他所提到的“國際公共秩序”仍然是在一主權國家內國際私法意義上的公共秩序。而我們現在所說的，已越來越多被國際社會所認可的“國際公共秩序”則關乎到整個人類社會的共同利益與根本利益。比如，一國關于結婚年齡的規定具有強行性，本國公民應無條件遵守，但在涉外婚姻中就不一定適用了。所以，這一規定只是具有國內民法上公共秩序的意義。而關于禁止重婚、禁止直系親屬間結婚等規定，在許多國家都具有絕對的強行性，它們則具有國際公共秩序的意義。從理論上講，“國際公共秩序”與傳統國際私法上的公共秩序存在著很大的差異：

1.二者產生的基礎不同。傳統公共秩序是基于各國自身的利益和目的產生的，而國際公共秩序則著眼于國際社會本位，國際社會整體是其產生的基礎。隨著當今世界各國的交流與合作，出現了一些亟待人們去解決的問題，但如果各自為政的主權國家不采取協調統一的行動，這些問題將是永遠也無法解決的。這種各國間行為的協調只能靠主權國家主動自我限制主權，而各國互不相同的公共秩序制度就成了各國統一行動進程的嚴重阻礙，在此基礎上，國際公共秩序為適應形勢的需要應運而生了。

2.二者維護的公共利益不同。傳統公共秩序以內國為主，以本國的利益為核心。由于“主權優位”觀念的影響，各國的文化、歷史、政治背景各不相同，勢必導致各國在公共秩序問題上有一套自己的適用標準，且任何主權國家也必然只會采用自己的標準，而國際公共秩序則是為維護國際社會的共同利益。隨著一些國際統一標準與國際強行規范的產生，一主權國在確定是否可以借助公共秩序排外國法適用時，它所考慮的既不應是本國的標準，也不應是第三國的標準，而應該是在國際條約中，各國協商制定的統一的國際標準，它所維護的也就是國際社會的共同利益而非單獨的國家利益了。

首先是國內民商事領域公共秩序的自然延伸。

當國內民商事交流時需要堅持例如保護基本人權、不得違反誠信原則及良好道德風尚等原則，而這些準則是在國際民商事交流時同樣應當遵守的準則。這類“國際公共秩序”的援引，既可以是因為外國法的適用違背了國內公共秩序，也可以是因為其適用違背了國際公共秩序。1957年國際商會有一典型案例。該案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷設有辦事機構的英國公司。被告為獲得阿根廷政府一建造電站的工程，與原告協商通過原告賄賂阿根廷政府官員來達到中標的目的。后原、被告因中介服務酬金發生爭議，雙方協議將爭端遞交國際商會仲裁院在巴黎進行仲裁。獨任仲裁員拉格內格倫認為，通過賄賂政府官員來達到商業目的，既與仲裁地即法國的公共政策相抵觸，也與阿根廷的法律相抵觸。并不止于此，他同時還指出：“這種腐敗行為是國際性的罪孽，它有悖于良好的道德和對于國家共同體具有普遍性的國際公共政策。”“通過查核證據，我可以確信，這種案件蘊涵了對良好道德和國際公共政策的違背，不能在法國和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明國家法院或仲裁機構得到支持。”⒀

者也應當遵守，這類國際公共秩序將變得越來越重要。因為隨著社會經濟的發展，民商事主體規模化、特殊化的趨勢日益明顯，這些特殊民商事主體很難受到某些國際法律制度的約束，更無法作為國際法的主體受國際法院的管轄，如果沒有“國際公共秩序”這一靈活的“安全閥”，其行為將很難受到約束。

實踐中，國際公共秩序的概念已越來越多的進入了各國的立法。早在1967年，《法國民法典》第四篇第2283條就已規定：“任何與國際關系中公認的公共秩序不相容的外國法都不得在法國適用。”1984年《秘魯民法典》第2050條也規定了類似條款：“依秘魯沖突法指定的外國法取得的合法權力，如不違背國際公共政策或善良風俗，在秘魯同樣有效。”

總之，隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留作為傳統的國際私法上的一項重要制度也必然會走向國際化。各國可以通過明示或暗示的同意在國際范圍內對公共秩序的標準、內容、范圍作出統一的規定，使國際私法上的公共秩序通過升華變為國際公共秩序。當然，各國間文化、歷史、法制的差異并不是短期內可以消除的，要各國形成完全統一的標準也并非易事，這是一個漸近的過程，需要整個國際社會的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世紀發展趨勢的思考

“國際公共秩序”的完善與發展代表著傳統的公共秩序保留制度在21世紀的發展趨勢，但這絕不是在短時間內可以完成的，那么，在未來的21世紀，公共秩序保留制度在實踐中又將如何發展呢？

一方面，各國對本國的公共秩序保留制度適用的自我限制將進一步深化。這也是國際私法從“主權優位”向“平位協調”轉化的一種必然體現。

另一方面，公共秩序統一的進程將進一步加快，在這一階段內，可以先以雙邊或多邊條約以及地區性公約的方式逐漸在小范圍內統一各國的公共秩序保留制度。隨著社會發展也可以由各國協商談判，以列舉的方式將與整個人類社會的利益相違背的事項作出禁止性規定，再以國際公約的形式固定下來，使其變為國際公共秩序的內容。這樣，一個國家在處理涉外民商事關系時是否可以援用公共秩序就可以參照相應的國際公約，并遵守本國已加入的國際條約，而不再僅僅根據一國國內的標準或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀，將是國際統一私法條約蓬勃發展的時期，但是公共秩序國際統一化的進程依然是緩慢的。

六、我國公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就曾規定：“適用當事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度。”1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第4條規定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益。”1986年《中華人民共和國民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或國際慣例東道主，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”1992年《中華人民共和國海商法》第276條也作了同樣的規定。可以看出我國對公共秩序保留制度是一貫持肯定態度的，而且也已有了較為完備的立法。

但縱觀我國的公共秩序立法，也還存在著一些缺陷和問題：（1）我國現有的關于公共秩序的條款沒有限制其適用的措詞，未能體現出當今國際社會限制公共秩序保留的趨勢；（2）對適用公共秩序保留條款排除外國法的適用后，未規定應選擇的條款，這不但使其不利于操作，而且易導致公共秩序保留制度的濫用；（3）從我國在《民法通則》與《海商法》中的規定可以看出，我國不但在外國法的適用方面規定了公共秩序保留制度，而且對國際慣例的適用也采取這一制度，這種規定在各國立法中是少見的，被認作是我國公共秩序保留制度的一個特色。然而有學者認為這種規定“有悖于我國的現行的對外開放政策，也同國際社會的普遍做法不相符。”⒁我國在司法實踐中也曾有過借助公共秩序保留排除國際慣例的例子，但適用結果并不理想。⒂所以這種觀點也有其一定的道理。

綜上所述，在《中華人民共和國國際私法示范法》中公共秩序保留條款被表述為：“依照本法規定應適用外國國家或地區的法律時，如果適用結果違背中華人民共和國的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國相應的法律。”這樣的表述即符合我國的國情，又與國際普遍實踐相一致，因而也更為科學、合理。

在今后的實踐中，我們應順應國際社會關于公共秩序保留制度改革的趨勢，注意限制它的適用，積極參與國際合作，使“國際公共秩序”逐漸完善，同時我國也應加速自身從“主權優位”觀念向追求“平位協調”的轉換。

注釋：

[1]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[2]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[3]參見《中國大百科全書。法學卷》，中國大百科全書出版社1984年版，第11頁。

[4]參見黃進著《區際沖突法研究》，學林出版社，1991年版，第194頁。

[5]參見劉鐵爭著《瑞士新國際私法之研究》，三民書局印行，第293頁。

[6]參見亨利。巴蒂福爾、保羅。拉加德合著《國際私法總論》陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司，第491頁。

[7]參見李雙元主編《國際私法》，北京大學出版社，1991年版，第151頁。

[8]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[9]參見畢耶《國際私法原理》（1903年）

[10]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[11]李雙元等著《21世紀國際社會法律發展基本走勢的展望》，載《湖南師范大學學報 》，1995年第1期。

[12]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[14]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[15]胡振杰、李雙元著《從我國法院的幾個案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運用》，載《zd論壇》1992年第5期。

第三篇：國際私法中的公共秩序保留

淺談國際私法中的公共秩序保留

論文關鍵詞：公共秩序保留法律沖突 法律控制

論文摘要：公共秩序保留制度是國際私法最古老的原則之一，它是排除和限制外國法律適用的一種制度。但由于該制度缺乏統一規則的控制、引導，直接導致了各內國法官自由裁量權的擴大，損害到司法公正和法律權威，大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值。故再次探討公共秩序保留制度，研究限制其恰當適用的機制，大有必要。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱為“保留條款”。當一國法院根據其內國沖突規范木應該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結果是使以法院地國沖突規范指引而應適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。“公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化，但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。”“公共秩序”這個詞有動態、靜態兩種含義。從靜態考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準則;從動態來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。

二、公共秩序保留的實質與作用

國際私法中的公共秩序，是體現各國政治、經濟和法律制度的基本原則，以及對外基本政策與社會秩序的總概括。因此它不僅是一個法律概念，還是一個政治概念。公共秩序保留的實質就是國家在通過沖突規范調整涉外民商事法律關系的過程中用以維護其本國利益的一種重要工具。

公共秩序保留有兩個方面的作用：一是消極的否定作用，當本國法院依照沖突規范指定應適用外國法，而其適用結果與本國公共秩序相抵觸，便可排除外國法的適用；二是積極的肯定作用，內國法的某些規定，由于涉及國家或社會的重大利益、道德或法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就根本不考慮有關沖突規范是怎么規定的，從而排除了外國法的適用。

三、公共秩序保留的立法模式

由于公共秩序具有肯定和否定兩方面的作用，各國規定公共秩序保留的立法方式可分為三種：

1、間接限制的立法方式。這種規定方式只指出內國某些法律具有絕對強制性，即必須直接適用的，從而排除了外國法適用的可能性。

2、直接限制的立法方式。這種規定方式是在國際私法中明確指出外國法的適用不得違背內國公共秩序，如有違背，即不得適用，3、合并限制立法的方式。就是在同一法典中采取直接限制與間接限制兩種立法方式。

四、適用公共秩序保留的條件

公共秩序保留只是國際私法基本原則的一種例外，它的適用范圍應該是非常有限的，而

它的適用條件，也應該是比較嚴格的。

1．公共秩序的適用范圍，只限于建立在社會道德和公共利益基礎上的規則。

2．在援引公共秩序時，應區別是外國法律規定的“內容”與內國公共秩序的觀念或法律不一致，還是其適用結果會違反內國的公共秩序，只有在后者情況下，才能適用公共秩序排除外國法的適用。

正如我們上面所說的，公共秩序保留的目的，是要保護本國的社會道德和公共利益，所以，只有當外國法的適用結果侵害到本國的社會道德和公共利益時，才能援引公共秩序排除外國法的適用。如果外國法僅為內容上的違反，并不一定妨礙該外國法的適用，因為它的適用結果不一定會侵害本國的公共秩序。

3．在對公約的適用上，如果公約沒有明白的相反的規定，則可適用公共秩序

對于這一問題，過去曾有很大的爭議，且多數人認為，公共秩序不能排除公約的適用，不過這一觀點現在已經漸漸改變了。其實，就像我們上面所說的，國際私法上的公共秩序只是一種例外，只有外國法的適用結果侵害了本國的基本利益時才能援引之。這時，如果該適用的法律不是外國法而是國際公約，也應該允許內國依據公共秩序排除其適用，因為即使在國際公法上，國際法也允許國家在危急和危難情況下采取違反其國際義務的措施，只要該措施并不違反相稱性原則。

五、我國公共秩序保留制度的不足

1、立法用詞簡單、模糊并且內涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規定: “依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益。”與世界其他各國的實踐比較來看，這種規定對于簡單和含糊，并且內國也無統一司法解釋對“公共秩序”的確切內涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。

2、立法規定不協調，未體現當今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領域。同時，當今的一些國際條約和國內的國際私法立法規定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內容都不包括國際慣例。這種立法上的規定不僅與我國建立社會主義市場經濟的目標和國際經濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規定會影響我國的國民經濟發展。

3、立法未對法律適用結果做出規定，在內容上存在“盲點”。我國法律明確規定，外國法的規定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后的法律適用做出規定，亦無相關司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規定，常見的立法有:一是規定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作。

4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關適用的程序法，導致各地、各級法院在適用條件、標準、程序上很不統一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權。由于法官的素質和地方保護主義的影響，適用標準等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。

六、我國公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵 對外經濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經貿活動中，當事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進行涉外交易，進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長遠或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發生。

2.在國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規定:“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定:“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規定上也應符合世界潮流，做到與時俱進。

3．采取一定的程序來對法官實施有效監督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權利主體的法官的作用就顯得尤為重要。”[1]由于我國法官的素質不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當事人可以采取必要的司法程序救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構裁決的承認與執行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規定，而對公共秩序保留未作規定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執行外國法院的判決或與仲裁機構的裁決時，將會使當事人缺少必要的程序救濟。

4.在民法典中設立專門一章來規定有關國際私法的規則。在國際私法規則這一章中，我們可以專門規定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統一協調;其次，避免立法語言的簡單、模糊和內涵不一致:再次，保證立法內容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。

參考文獻：

[1]李雙元,金彭年.中西法律文化比較中國國際私法通論[M].北京:法律出版社.2003

[2]黃進主.中國的區際法律問題研究[M].北京:法律出版社.2001

[3]呂國民.論區際沖突法上的公共秩序保留.[J]江蘇社會科學.1998.[4]劉想樹，《國際私法基本問題研究》，法律出版社2001年

第四篇：20091201034鐘炎 專業論文：關于公共秩序保留制度的思考

關于公共秩序保留制度的思考

提要：從那個特殊時期出發，還是允許我簡單的歸納為這是法官個人良知的體現。以法官個人良知、認識而自由裁量的公共秩序保留制度具有很大的伸縮性和靈活性。其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規范中的危險性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權而易導致公共秩序的濫用。以前的法律沒有詳細規定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權力充分給予法官來行使，那么，很多時候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導致“濫用”的后果。

關鍵詞：公共秩序保留 文明 差異 趨同

開篇我希望引用書本霍爾澤案中柯林斯法官的話：“如果德國法律表現為與美國的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國法律。該案要解決的并不是德國人的良知問題，而是我們自己的良知問題。??就無異于出賣了我們自己的良心，違背了美國的傳統和否定美國憲法及各州的憲法。因此，應當拒絕適用德國法。”1

在我看來這是相當具有正義感的一段話，憑借著“美國良知”而啟動“公共秩序保留制度”，最終適用美國法律，可是細想該案發生在20世紀30年代，那時的美國3K黨盛行，種族歧視還處于高漲階段。美國真正的反種族歧視運動興起于20世紀50年代，1954年前有17個州及哥倫比亞特區在教育方面存在種族隔離的法律。交通方面有13個州規定種族隔離，黑人同白人不能同坐一個車廂，連餐車、臥車、廁所、售票口、候車室、行李室、出入口都實行種族隔離。在許多州，黑人還不能和白人一塊讀書，同桌吃飯。在政治上，黑人被剝奪了選舉權。三K黨及其他種族主義者任意逮捕、拷打和殘害黑人。我不知道這位法官的所做出的“美國良知”定論從何而來，來自國家的法律規定、人們的價值取向、1 蔣新苗

《國際私法學》181 道德、風俗還是基本政策？但從那個特殊時期出發，還是允許我簡單的歸納為這是法官個人良知的體現。以法官個人良知、認識而自由裁量的公共秩序保留制度具有很大的伸縮性和靈活性。其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規范中的危險性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權而易導致公共秩序的濫用。以前的法律沒有詳細規定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權力充分給予法官來行使，那么，很多時候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導致“濫用”的后果。也正如此，作為一個自誕生就飽受爭議的制度，筆者將在下文就公共秩序保留制度的若干問題分享一下個人的認識和理解。

公共秩序保留又稱為“保留條款”。當一國法院根據其內國沖突規范本應該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結果是使以法院地國沖突規范指引而應適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。2而馬丹在《區際沖突法上的公共秩序保留制度》中還提出公共秩序保留作為國際私法中的安全閥，成其為一國在對外民事交往中維護統治階級利益的重要工具。盡管馬丹的論斷馬克思主義色彩濃厚，但筆者認為這是比較有趣的一種定義。法律顧名思義是統治階級的工具，司法過程中無不體現統治者的意識，而值得統治階級堅持使用本國或有利于本國主流思想的法律的必是于統治階級有利無害的，并且要有足夠大的利益，因為一旦啟動該制度不善容易導致國家間的沖突。故而筆者認為：公共秩序保留是本國沖突規范所指向的準據法有害于統治階級的利益而啟動的，不適用準據法，而直接適用本國法律處理涉外民商事法律關系的一種制度。

公共秩序保留在各國的國際私法立法中無一例外的保留，作為適用外國法引起不利影響的應對手段。然為何會產生公共秩序保留這種制度？表面看來不過是國與國之間法律規定的較大差異。筆者認為根本的原因是文明發展程度的不同。2 章尚錦主編：《國際私法》 就近日半島電視臺新聞報道：兩年前，阿富汗女子古爾納茲被強奸，卻被判通奸罪入獄。現在她被告知，如她嫁給強奸她的人，就可以被釋放，古爾納茲選擇接受這樣的命運。古爾納茲的遭遇顯示了阿富汗婦女的權利依然沒有得到足夠的保障，據統計，在2299起針對女性的暴力案件中，僅有155起被立案調查。據筆者所知在中東不貞的女子（包括被強奸）絕多數會被處死。在絕大數國家人們看來這是不可理喻乃至駭人聽聞的。但這就是筆者所說的文明發展程度等級不一的一個表現。文明者，筆者認為涵蓋了經濟、政治、文化三個層面。從世界范圍來看，文明發展程度差異較大的是第三世界和第一世界的國家，而且主要集中在人身權等方面，例如第三世界國家還在重視生存權和發展權的時候，第一世界的國家已經開始普世價值觀的推廣。但也正是各國不同的歷史發展軌跡和程度，導致的結果是啟動公共秩序制度的理由千差萬別。

我們發現任何一個涉外民商事法律關系需要被確定權利和義務時，法院地國的沖突規范指向的準據法如果違背了法院地國的基本制度、政策、道德秩序和法律秩序等，那么無論法院是否啟動公共秩序保留來作為排除準據法的理由，都必然有一個國家的“法律正義”或“道德正義”被傾覆抑或一條國際條約被遺棄，因為當事人之間中的一方受到的判決結果和他所關聯的另一個國家（沖突規范指向的國家）的道德習慣或法律體制等是不吻合乃至相反的，而該當事人可能不過是在遵守這些“規矩”。我們美其名曰“國際禮讓”。但是既然法院受理了案件那么必須做出判決，這也就要求對公共秩序保留的運作投入更多的關注。例如書上所言：把國內民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序加以區別；公共秩序保留不應與他國主權相抵觸、與外國公法的排除相混合；??援用公共秩序保留

3條款排除外國法后，不可一概代之以法院地法。公共秩序保留存在是規避國際法的一種方式，為了最大限度的減小其帶來的國家間等的沖突，我認為立足于現狀其啟動必須有一個大概的規范，有些觀點認為是：法律原則、社會道德等，在筆者看來以是否符合社會文明發展的趨勢作為運作公共秩序保留制度的標準是比較恰當的（當然需要達到一定的程度，例如該準據法的適用確實很不符合法院地國情，而不能稍有一點不合發展趨勢就運作）。

隨著全球化的進一步發展，各種聯系將得到進一步的加強，而民商事關系的 3 蔣新苗

《國際私法學》（188頁）建立也將增加，這是否就預示了公共秩序保留的啟動將日益頻繁。筆者認為還是要回歸到的文明的層面去探討。縱觀世界文明發展的脈絡，我們發現人類的文明，因為環境的變遷，時代的更換，進退不一，但是稍有點研究的人都不難發現，各國歷史都沿著一條類似的軌跡前進，不管現在是社會主義、資本主義、偽民主國家，或快或慢或步前者后塵。也就是說文明趨同，這種情況下，出現啟動公共秩序保留的可能性將大為下降。而且公共秩序保留的啟動的理由也越來越趨同，越來越集中到國家整體的利益之上。

公共秩序保留制度到底何去何從，我們都不能輕下判斷，任何肯定的回答都將是對未來的一種否定。

（由于本人才疏學淺，所論可能存在較大偏差，望見諒。）參考書目：蔣新苗 《國際私法學》 章尚錦主編： 《國際私法》 參考網站：百度百科

維基百科

09級法學院3班 鐘炎

20091201034

第五篇：公共秩序道德論文

公共秩序道德論文

公共秩序道德論文

公共秩序的理論萌芽于13、14世紀時意大利巴托魯斯“法則區別說”已有600多年的歷史。公共秩序作為國際私法中的一項制度，自1804年《法國民法典》率先做出規定起，已被各國立法及司法實踐所肯定。國際私法是法律的一個部門或分支，是調整在國際交往中所發生的民事、商事法律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區之間的民事、商事交往、維護國際間的正常經濟秩序起著十分重要的作用。

有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區說法不一，其立法與司法實踐也不統一。“公共政策”是英美法系國家通用的一個概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。公共秩序本身是一個頗具彈性的概念，是一國用來對在特定時間內，特定條件下、特定問題上的重大利益或根本利益予以維護或保證的工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國際私法中適用外國法的“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項國際私法制度體現在立法上一般為如下三種形式：外國規范的方式、內國規范的方式和國際限制規范的方式。接下本文論述了當今國際社會公共秩序保留制度的發展趨勢以及中國有關公共秩序保留制度的立法與司法實踐。盡管我國已經建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領域，我國的公共秩序保留采用了國際上先進的立法技術，如采用結果說作為公共秩序保留的標準，但是我國有關公共秩序保留的立法和實踐仍然存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對我國的公共秩序保留制度從立法和司法兩個方面進行一步完善。

一、公共秩序制度的概述

（一）公共秩序保留的概念及含義

國際私法是法律的一個部門或分支，它是調整在國際交往中所發生的民事、商事法律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區之間的民事、商事交往、維護國際間的正常經濟秩序起著十分重要的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國際私法中，是一個傳統且廣為接受的概念。它是一項拒絕適用外國法、拒絕承認和執行外國法院判決和仲裁裁決的理由。接下來，就讓我們全面和了解和認識一下公共秩序保留制度的含義和內容。

有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區說法不一，其立法與司法實踐也不統一。“公共政策”是英美法系國家通用的一個概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。體現在法律中的公共秩序條款，一般歸結為：如果外國法的適用或外國訴訟程序的法律效力的承認

或外國司法判決或外國法院管轄的承認，會違反內國的公共政策，就不適用這種本可適用的外國實體或訴訟法，也不承認該外國民事訴訟程序的法律效力和外國司法判決或外國法院的管轄權。各學者在討論公共秩序保留制度時，一般都認為它涵納了以下三重含義：

（1）在依法院國或國際私法公約中的沖突規范，本應適用某外國實體法作準據法時，同其適用與法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。

（2）法院國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法的適用。

（3）法院被申請或請求承認或執行外國法院所做出的發生法律效力的判決或外國仲裁機構做出的裁決，如其承認或執行將違反法院國的公共秩序，則可不予承認或執行。

（二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發展

公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認為物法有域內效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對外國法中那些認定為“令人厭惡的法則”排除其在域內運用，這是公共秩序保留觀念的最早形態。①對公共秩序理論的系統論述始于十七世紀荷蘭學者胡伯倡導的“國際禮讓說”，該學說把基于“禮讓”尊重他國法律以內國主權及臣民利益不受損害為限，作為運用外國法的一項原則，他承認外國法的效力是有條件的。這個條件就是我們現在所說的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規定在民法中的是1804年的《法國民法典》，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”，這本來是針對在國內締結契約而言的，但在后來的司法實踐中把它發展成為審理涉外民事案件時是否適用外國法的一個保留條件。1896年《德國民法施行法》世界上第一個單行國際私法，其第三十條明文規定：“外國法之適用，如違背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用。”此后，在一些西方資本主義國家的立法中，特別是在二十世紀六十年代以后的資本主義國家及社會主義國家的立法及一些國際條約中，都有關于公共秩序保留的規定。我國《民法通則》第一百五十條也規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的公共利益。”公共秩序保留已成為國際私法中一項公認的和普遍采用的制度。

（三）公共秩序保留制度的適用情況及發展趨勢

究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場合下排除應當適用的外國法是公共秩序保留制度的一個基本理論問題，縱觀

各國學者的論述，主要有以下兩組對立的學說。

（1）例外說和原則說

德國學者薩維尼認為，任何一個國家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強行性效力，建立在社會道德或公共利益基礎之上，跟國家的政治、經濟有關，絕對排除外國法適用；另一部分是非強行性的，盡管這一部分法規也不能因個人的約定而放棄，但在有關情況依內國沖突法應受外國法支配時，就得讓位于外國法。薩維尼還指出：除了國內強行性規范具有排除外國法適用的效力外，凡是屬于內國不承認其存在的外國法制度（如奴隸制度），也是不得在內國適用的。薩維尼根據他自己創立的法律關系本座說，認為應適用的法律，只應是某涉外民事關系依其本身性質所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個“本座”法是內國法還是外國法；而排除適用違背內國公共秩序的外國法，僅僅是上述原則的一種例外情況。②薩維尼之后的另一位國際私法學家，意大利的孟西尼認為，應將所有關于公共秩序的法律的絕對效力，作為國際私法范圍之內的基本原則，而不應作為這一原則的例外。從“孟西尼三原則”之一的“本國法主義”出發，他主張解決選擇法律時，應以國籍原則為根據，即對于為個人制定的法律，應通過國籍原則適用于該國的所有公民，而不管他們處在哪一個國家；對于為保護公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內國的一切人，不管他們是內國人還是外國人。據孟西尼便把這一制度提到國際私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原則說”。（2）主觀說與客觀說

首先，主觀說認為承認與執行地法院本應承認和執行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認及執行地國的公共秩序相抵觸，即可拒絕承認和執行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結果本身如何，不注重承認及執行地國的公共秩序是否因承認和執行判決或裁決受到損害。這是各國適用公共政策的傳統做法。

其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強調承認和執行判決或裁決的結果和影響，而不重視該判決或裁決所依據的法律本身是否和承認及執行地國的公共秩序有悖。根據客觀說，判決或裁決所適用的法律與承認及執行地國的公共秩序不一致，法院不能拒絕承認和執行。只有承認和執行該判決或裁決會導致違背承認及執行地國公共秩序的結果，法院才能以公共秩序為由不予承認和執行。

綜觀當今各國的立法與司法實踐限制適用公共秩序保留制度已成為一種大的趨勢，越來越多的國家在立法和司法實踐中認同運用公共秩序

標準的客觀說或結果說。運用公共秩序排除了本應適用的外國法后，也并不一律代之以法院地國的內國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。有關國內立法及國際公約的措辭都體現了限制公共秩序援用的精神，無一不反映了國際社會限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。

二、公共秩序保留制度的立法試

公共秩序保留政策作為一項國際法制度體現在立法上一般為如下三種形式：

（一）外國規范的方式。

亦即通常所講的“直接限制”的規定方式，通過保留條款的形式，直接控制外國法的適用，它也可說是一種緊急條款。其規定方式為：當外國法律規范的適用或外國民事訴訟程序的法律效力的承認或外國法院管轄權的承認，將違背法院國道德、宗教、社會、經濟基礎和文化觀點；違背該國有關公平與正義的觀點；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會和經濟生活的基本原則；就應當排除這種適用和承認。

（二）內國規范的方式。

亦即通常所講的“間接限制”的規定方式，公共秩序保留制度表現為內國規范的形式，即規定無條件地適用那些依其內容需強制適用的內國法律規范（如外匯法）從而間接制約外國法的適用。

（三）國際限制規范的方式。

即當外國法律規范的適用違反國際法的強制性規范，違反各有關國家的國際義務或違反國際法律共同體所普遍承認的正義要求時，應排除該外國法的適用。例如：1966年《消除一切形式種族歧視的國際公約》的規定種族歧視的法律應視為違反國際強行法的法律，因而一國法院就可據此拒絕適用另一國有關種族歧視的規定，而這一國際共識也早在30年代霍爾澤訴德國帝國鐵路局解雇案中就有所反映。

三、當今國際社會公共秩序保留制度的發展趨勢

瑞士學者布魯歇曾從薩維尼把強行法分為兩部分的觀點出發，提出了國內公共秩序和國際公共秩序的概念。③國內公共秩序適用于純國內民事關系，而國際公共秩序則在國際民事關系中適用。但是，國際私法上的“公共秩序”即國際公共秩序仍然是從國內立場出發的，因為一國借助公共秩序排除外國法的適用就是為了維持內國的法律秩序。因此，國際公共秩序就某一國而言依然是一個國內法上的概念，它同法院國有密切聯系，不可能超越特定社會的法律秩序。各國在適用公共秩序保留制度時都 是在不違背國家主權原則的情況下自由做出裁量的。從這一意義上講，國際公共秩序也屬于國內民法上的概念，這是賦予國際公共秩序的一種新的意義。二戰以后，在國際社會中，各國在行使自己權利時，不但要考慮自己的利益，還必須考

慮到整個國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。由于一些問題需要國際社會采取協調統一的行為，加上在國際私法領域中，出現了越來越多的國際條約、國際習慣，這些條約是各國意志協調的產物，各國在衡量本國利益時，考慮的標準就不僅是本國的，還會考慮國際社會的統一標準，這就為國際公共秩序的存在提供了前提基礎。目前，國際公共秩序大都來源于國際法、國際經濟法領域，其外在表現最明顯的就是任何國家的法律都不得與之相悖的國際強行性規范。各國的立法、習法、法律觀念、法律文化的差異并不是短期內可以消除的，因此形式完全 統一的判斷標準并非易事。

隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留制度作為傳統的國際私法上的一項基本制度也肯定會走向國際化，對公共秩序的限制適用反映了各國在司法主權范圍內公共秩序保留問題上的積極努力和變化，而國際公共秩序這一概念的誕生則標志著國際私法上的公共秩序制度新的發展階段的到來。這種真正意義上的國際公共秩序的出現將在國際范圍內對公共秩序的適用標準及范圍做出界定，從而達到公共秩序適用標準的國際化。它代表著傳統的公共秩序保留制度在21世紀有發展趨勢，我們所說的國際公共秩序是指有關整個國際社會或人類生存、和平與發展的共同利益或根本利益之所在，國際社會國與國之間的合作及協調逐漸增強，國際社會公認的不得違背的法規范也逐漸增多并明確化。現在一系列的國際公約對當今國際社會的公共秩序作了規定，所涉及范圍也越來越廣。諸如，消除種族歧視、外交人員的保護、婦女兒童合法權益、反對走私販毒、難民的合法地位等等。這些都表明國際公共秩序這一普遍廣泛的觀念已開始越來越多的進入各國的立法和司法領域。