第一篇：我國違憲審查制度研究論文

憲法是國家的根本大法，但在我國憲法實踐中，卻存在著兩種悖論：一方面違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章的確存在，另一方面全國人大及其常委會迄今尚未撤銷一例違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章等；一方面違憲是最嚴(yán)重的違法行為，另一方面恰恰是最嚴(yán)重的違法行為卻無相應(yīng)的司法追究機(jī)制和司法救濟(jì)機(jī)制。如何完善我國的違憲審查制度，是一個需要認(rèn)真研究的重要問題。

違憲審查制度是指根據(jù)憲法規(guī)定，擁有憲法解釋權(quán)和憲法監(jiān)督權(quán)的特定國家機(jī)關(guān)，依照一定的程序，審查和裁決一切法律、法令、命令和處分是否符合憲法；審查和裁決一切行為，包括立法行為、司法行為、行政行為及其他社會組織和個人的行為是否合乎憲法規(guī)定，以維護(hù)憲法權(quán)威，保證憲法全面實施的制度。

我國憲法雖規(guī)定了憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，但為何違憲審查機(jī)制至今尚未啟動呢？

按我國憲法監(jiān)督制度規(guī)定，啟動違憲審查，其程序十分復(fù)雜。按憲法規(guī)定，在全國人大會議期間，有權(quán)向全國人大提出議案的主體是全國人大主席團(tuán)、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大的一個代表團(tuán)或者30人以上代表聯(lián)名。在全國人大閉會期間，有權(quán)向全國人大常委會提出議案的主體是委員長會議、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會、常委會組成人員10人以上聯(lián)名，這些主體有權(quán)分別向全國人大和全國人大常委會提出有關(guān)監(jiān)督憲法實施的議案，當(dāng)然也包括違憲審查方面的議案。而普通百姓不享有提起議案的資格，而只有向上述主體提出違憲審查建議的權(quán)利，建議不是議案，不能直接啟動任何違憲審查程序；收到建議，享有提起議案資格的主體是否認(rèn)可你的建議，是否把你的建議轉(zhuǎn)變?yōu)樽h案，是否把這一議案提交全國人大或人大常委會，提出建議的主體是無法掌握也無法控制的。

此外，從憲法監(jiān)督的實踐來看，也的確存在客觀困難。全國人大現(xiàn)有代表2900余人，每年開會一次，每次會期15天左右，會議期間，議程繁多，代表們很難在半月時間中就專業(yè)性強、技術(shù)性高的憲法監(jiān)督問題作出判斷。而人大代表會后又分散在全國各地，不便集體討論議事，也很難監(jiān)督憲法實施。全國人大常委會監(jiān)督憲法，雖一定程度上彌補了以上不足，但人大常委會每兩個月開一次會，立法任務(wù)繁重且專業(yè)性極強，耗時費神，對于憲法監(jiān)督也難于兼顧。同時，也有不少人大代表，履行人大代表職權(quán)的責(zé)任不強熱情不高。事實上有不少人大代表在一屆任期內(nèi)從未領(lǐng)銜或單獨提過議案或建議。

我國目前的憲法監(jiān)督主要側(cè)重于立法監(jiān)督，對于如何監(jiān)督司法行為、行政行為及其他違犯憲法規(guī)定的行為或沒有規(guī)定或規(guī)定得十分模糊，而實際中確有一些違憲行為造成對他人憲法權(quán)利的侵害卻無法通過刑事訴訟、民事訴訟獲得救濟(jì)，也無法通過行政訴訟獲得有效保護(hù)，如何對這些受損的憲法權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)成為一個迫切需要制度規(guī)范的問題。這涉及到憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)的設(shè)定和違憲訴訟的處理。

關(guān)于我國憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)，多數(shù)學(xué)者建議應(yīng)以我國現(xiàn)有憲法監(jiān)督制度為基礎(chǔ)，借鑒憲法法院審查監(jiān)督模式，在全國人大設(shè)立憲法監(jiān)督委員會，作為憲法專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)。也有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)借鑒歐洲大陸的普遍做法，建立憲法法院，或在最高人民法院建立憲法監(jiān)督庭，通過司法程序來監(jiān)督憲法的實施。還有學(xué)者建議，鑒于現(xiàn)實生活中存在的踐踏憲法、侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，為了使憲法處處得到尊重、全面得到實施，人權(quán)得到有效保護(hù)，有必要建立一個獨立于立法、行政、司法之外的第四權(quán)力機(jī)構(gòu)，采取專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督憲法的實施，使憲法監(jiān)督制度化、專業(yè)化。此外，有學(xué)者認(rèn)為，在我國，除可以由國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)專設(shè)憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)外，還應(yīng)允許和應(yīng)當(dāng)確認(rèn)對違憲的司法審查，因為，憲法第四十一條規(guī)定，對于任何國家機(jī)關(guān)（包括權(quán)力機(jī)關(guān)）和國家機(jī)關(guān)工作人員的違法（當(dāng)然包括違反憲法）失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)（當(dāng)然包括司法機(jī)關(guān)）提出審訴、控告或者檢舉的權(quán)利。根據(jù)憲法規(guī)定，設(shè)置雙軌制的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，既合乎憲法精神，也和我國地域遼闊、人口眾多的國情相適應(yīng)，且具有我國特色。

筆者認(rèn)為，全國人民代表大會是我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但它行使權(quán)力的主要方式是立法、決定國家重大問題、監(jiān)督憲法的實施、監(jiān)督最高行政機(jī)關(guān)、最高審判機(jī)關(guān)和最高檢察機(jī)關(guān)的工作。“八二憲法”雖增加了人大常委會有“監(jiān)督憲法的實施”的職權(quán)，彌補了全國人大人數(shù)多，會議次數(shù)少，會期短，無法經(jīng)常行使憲法監(jiān)督權(quán)的缺陷，但因憲法賦予人大常委會職權(quán)廣泛（共21項），人大常委會本身要解決的大事太多，其開會的次數(shù)和時間亦有限，同樣也難以有充分的時間監(jiān)督憲法實施。因此，可考慮設(shè)立專門的憲法監(jiān)督委員會，或考慮加強現(xiàn)有的全國人大法律委員會的職權(quán)，授予它們違憲審查權(quán)，即可以受理憲法訴訟，有權(quán)對案件作出是否違憲的裁定。關(guān)于審查的職權(quán)范圍，是否考慮對違憲行為或事項進(jìn)行具體劃分，確定對國家機(jī)關(guān)制定法律、行政法規(guī)、決議、命令、地方性法規(guī)和決議，以及采取的重大措施和重要的國家領(lǐng)導(dǎo)人行使職權(quán)等與憲法原則和內(nèi)容是否抵觸、是否違反憲法進(jìn)行審查，由全國人大及其常委會或者專門的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)具體行使監(jiān)督審查權(quán)。因為這類違憲審查具有一定的抽象性和概括性，非最高權(quán)力機(jī)關(guān)無法作出認(rèn)定或無權(quán)作出認(rèn)定。

對我國公民廣泛的憲法權(quán)利的保障，最主要的是依靠各部門法律的保障。公民到法院起訴，適用具體部門法律規(guī)定予以保護(hù)和救濟(jì)。但是，當(dāng)部門法沒有規(guī)范而又屬于憲法上所列舉的基本權(quán)利，被非法侵害需要救濟(jì)時，公民到哪里尋求法律保護(hù)呢？如我國憲法規(guī)定了男女平等權(quán)，而實際生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一視同仁的社會現(xiàn)象；又如憲法中規(guī)定了公民的教育權(quán)，但現(xiàn)實生活中存在的侵犯公民教育權(quán)和公民教育權(quán)不平等的現(xiàn)象卻無法追究。這樣我國公民的憲法權(quán)利和自由的法律保護(hù)就受到很大限制，有損憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)。是否考慮由國家權(quán)力機(jī)關(guān)將一定范圍或限度的，尤其是與我國公民生存和發(fā)展密切相關(guān)的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、文化教育權(quán)利、勞動保護(hù)、保障權(quán)等以授予行使的方式或委托行使的方式，付與法院，使法院對一定的違憲訴訟案件享有司法審判權(quán)，從而發(fā)揮司法機(jī)關(guān)維護(hù)憲法尊嚴(yán)和權(quán)威的功能，更好地保護(hù)我國公民廣泛的憲法權(quán)利。這也與我國地域遼闊、各地政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不一的國情相符，也無損憲法監(jiān)督權(quán)統(tǒng)一歸屬權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法原則。簡單說，憲法監(jiān)督權(quán)、審查權(quán)歸權(quán)力機(jī)構(gòu)，司法機(jī)構(gòu)可根據(jù)權(quán)力機(jī)構(gòu)的委托或授權(quán)對一定行為或事項行使憲法監(jiān)督權(quán)和審查權(quán)。

任何法律，從法理上講，都是針對社會主體的作為與不作為的行為規(guī)范。法律一旦制定，必然會有違法的行為出現(xiàn)，沒有必要、可行的監(jiān)督和訴訟制度，法律就無法貫徹和落實，其規(guī)范功能就無法發(fā)揮，法律也將成為一紙空文或成為沒有權(quán)威的空洞綱領(lǐng)和道德說教。憲法同民法、刑法等一樣，也是具有法律效力的權(quán)威性規(guī)范，而且處于最高地位，更加需要建立與完善監(jiān)督與訴訟制度。

維護(hù)憲法尊嚴(yán)，保障憲法實施，關(guān)系到國家長治久安，關(guān)系到我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，也關(guān)系到我國公民廣泛憲法政治民主權(quán)利和自由的實現(xiàn)與保障。我們再也不能允許對憲法的任何侵害，而是要想盡一切辦法來保障它、維護(hù)它。盡快完善我國憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，無疑就屬其中最有效的措施之一。

第二篇：淺析我國的違憲審查制度

淺析我國的違憲審查制度

一、背景案例

（一）孫志剛案

孫志剛，男，漢族，27歲，湖北省武漢市人，2001年在武漢科技學(xué)院藝術(shù)設(shè)計專業(yè)結(jié)業(yè)。2003年2月24日受聘于廣州達(dá)奇服裝有限公司。3月17日晚10時許，孫志剛因未攜帶任何證件，在天河區(qū)黃村大街被執(zhí)行統(tǒng)一清查任務(wù)的區(qū)公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被錯誤作為“三無”人員送至天河區(qū)公安分局收容待遣所，轉(zhuǎn)送廣州市收容遣送中轉(zhuǎn)站。18日晚，孫志剛稱有病被送往廣州市衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)的收容人員救治站診治。20日凌晨1時13分至30分期間，孫志剛遭同病房的8名被收治人員兩度輪番毆打，當(dāng)日上午10時20分，因大面積軟組織損傷致創(chuàng)傷性休克死亡。

孫志剛案首報于2003年4月25日的《南方都市報》，事件披露之后迅速引起全國范圍內(nèi)的關(guān)注，網(wǎng)絡(luò)上更是一片渲染大嘩。強大壓力之下，5月12日散布于6個省的18名涉案者被全部抓獲歸案；5月20日，檢察機(jī)關(guān)提起公訴；6月5日，18名被告在廣州市的三個法庭同時受審；6月9日，18名被告中一人被判死刑，一人死緩，一人無期徒刑，其余15人的刑期加起來超過100年。

（二）案例評析

法律有善惡之分。如果公民的權(quán)利被歪曲、剝奪，合法利益得不到充分的保護(hù)，那么這樣不公正、違反社會普遍正義的法律就是“惡法”。孫志剛案件的發(fā)生，公民竟以生命為代價，換取惡法之終結(jié)。這不能不說是法治道路上的一大挫折。因此，面對惡法，我們需要更加強有力的法律“公器”來保護(hù)公民的權(quán)利，否則“惡法”的存在會從根本上摧毀人們對法律的信仰，并最終摧毀法治的大廈。

孫志剛案件最終導(dǎo)致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢除，取而代之的是《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。這一勝利可以被看作是啟動我國違憲審查機(jī)制的先河。

二、我國違憲審查制度的建立

違憲審查制是美國對憲政理論的獨特貢獻(xiàn)。所謂違憲審查制度是指由專門機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，審查并裁決一切規(guī)范性法律文件是否符合憲法，并對違憲行為予以制裁的制度。經(jīng)過長久法律制度的發(fā)展，現(xiàn)今這種機(jī)制還應(yīng)當(dāng)包括對某一具體公權(quán)機(jī)關(guān)行為的合憲性進(jìn)行審查。專門機(jī)關(guān)對違憲事項經(jīng)審查、裁決，并最終做出違憲制裁，享有直接的處分權(quán)。因此可以說違憲審查是保障憲法實施的最有效最具權(quán)威的一種保障措施。

我國2000年制定實施的《立法法》第九十條規(guī)定如下：“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。”這一規(guī)定可以看作是我國違憲審查機(jī)制在理論上的確立。而孫志剛案則可以算是將這一理論應(yīng)用于實踐的導(dǎo)火索。

三、我國違憲審查制度存在的問題及對策

目前，我國違憲審查機(jī)制在理論上還不完善，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，對違憲事項的范圍未做具體界定，使憲法監(jiān)督缺乏最起碼的標(biāo)準(zhǔn)。憲法是國家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，在我國法律體系中處于核心地位。而與這一根本原則相悖的違憲事件屢屢發(fā)生卻沒有有效的程序和途徑糾正，因此憲法的實施需要監(jiān)督，違憲審查制度必須建立。但是如何界定違憲事件，學(xué)者們的意見并不一致。具有代表性的觀點認(rèn)為，違憲審查的范圍包括：法律、法規(guī)及法律文件的合憲性；國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭議；國家機(jī)關(guān)及其工作人員行為的合憲性；其它社會主體行為的合憲性。也有學(xué)者將有關(guān)選舉的訴訟（包括選舉活動的合憲性及代表資格爭議）、公民個人的憲法訴愿和政黨違憲案納入違憲審查的范圍。此外，還有學(xué)者則明確提出公民個人的行為一般不構(gòu)成違憲，因而不屬于違憲審查之列。違憲審查的范圍關(guān)系到憲法的監(jiān)督能否真正發(fā)揮效用，范圍過寬則失去審查的意義，過窄則無法實現(xiàn)保障憲法權(quán)威的目的。但凡違反憲法規(guī)定、違背憲法精神的事件和行為均構(gòu)成違憲，但并非所有的違憲的事件和行為都要通過違憲審查制度來解決。我國違憲審查制度的范圍應(yīng)包括法律、法規(guī)及法律文件的合憲性以及具體公權(quán)機(jī)關(guān)行為的合憲性。公民個人行為是否違憲不應(yīng)納入違憲審查的對象，否則必將損壞違憲審查制度的權(quán)威和效率，最終達(dá)不到保障人權(quán)的目的。

第二，全國人大及其常委會是立法機(jī)關(guān)，如果又擔(dān)任憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)，就是一種立法的自我監(jiān)督，往往會使違憲審查流于形式。目前世界上有一百多個國家建立了違憲審查機(jī)制，就其主體來看，主要有兩類違憲審查制度：一類是以美國、日本為代表的由普通法院負(fù)責(zé)審查違憲問題的司法機(jī)關(guān)監(jiān)督制；另一類是以德國、法國的為代表設(shè)立專門憲法法院來行使司法審查權(quán)的專門機(jī)關(guān)監(jiān)督制。從我國法律的實際發(fā)展來看，在全國人大以外設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)或由普通法院來負(fù)責(zé)違憲審查都是不太可能的。因此選擇一種折中的方法，可以在全國人大下面組建一個憲法委員會，由該憲法委員會來專門負(fù)責(zé)審查違憲事件及行為。該憲法委員會直接隸屬于全國人大，與全國人大常委會之間是一種相互平行的關(guān)系，同時比其他委員會的地位要高，這樣才能真正發(fā)揮監(jiān)督的職能。同時，在省、自治區(qū)、直轄市一級的人大下面也可以設(shè)立相應(yīng)的憲法委員會，作為從屬于省、自治區(qū)、直轄市人大并代表其行使憲法監(jiān)督權(quán)的專門機(jī)構(gòu)。憲法委員會的委員應(yīng)具有較高的專業(yè)素質(zhì)，其行使職權(quán)的范圍是憲法監(jiān)督實施的各項內(nèi)容。

第三，對審查的方式和審查后可能產(chǎn)生的法律責(zé)任沒有做出規(guī)定，使違憲審查制度難以有效運行。違憲審查的方式根據(jù)具體審查對象的不同而不同。對于人大下設(shè)的憲法委員會來說，對各級國家機(jī)關(guān)的規(guī)范性法律文件和“兩高”司法解釋的審查應(yīng)采取事先審查的方式。即在規(guī)范性法律文件頒布實施以前，依照法定程序和法定職權(quán)先由憲法委員會予以審查，以確定其是否違憲，如若違憲，不得頒布實施。而對于具體公權(quán)機(jī)關(guān)行為的合憲性則可主要采取憲法訴訟審查和附帶性審查方式，也就是對通過司法程序提起的憲法侵權(quán)訴訟，經(jīng)過具體的審理活動，對違憲事件做出具體裁決，并附帶性審查該案所涉及的立法是否合憲。

全國人大憲法委員會所做出的違憲審查結(jié)論，應(yīng)具有法律強制性，一經(jīng)做出，立即生效。經(jīng)審查被認(rèn)定為違憲的規(guī)范性法律文件并不馬上失效，而由憲法委員會要求制定該規(guī)范性法律文件的立法機(jī)關(guān)，必須在法定期限內(nèi)進(jìn)行修改，否則失效，在修改期間，該規(guī)范性法律文件停止生效。對省、自治區(qū)、直轄市人大憲法委員會的違憲審查結(jié)論，有關(guān)機(jī)關(guān)不服，可向全國人大憲法委員會申請復(fù)審，復(fù)審期間該規(guī)范性法律文件停止生效。具體公權(quán)機(jī)關(guān)的行為一經(jīng)裁定違憲，其行為立即無效，由憲法委員會向有關(guān)機(jī)關(guān)提出建議，交由有關(guān)主管機(jī)關(guān)具體處理。因公權(quán)力造成對私權(quán)利侵害的，則應(yīng)啟動國家賠償程序。

除此之外，違憲審查制度在實踐中也不能落到實處，本來非常重要的事后審查權(quán)未被真正重視過。這是指全國人大及其常委會的違憲審查權(quán)。自2003年孫志剛案件后這一情況有所好轉(zhuǎn)，但如果建立起全國人大憲法委員會這樣專門的違憲審查機(jī)關(guān)，對于法律、法規(guī)及法律文件的合憲性則更應(yīng)注重事先的違憲審查權(quán)的行使，這樣才能避免悲劇再次發(fā)生。

四、結(jié)論

憲法是具有最高法律效力的國家根本法，是民主事實法律化的基本形式，是公民權(quán)利的保障書。憲法最主要、最核心的價值在于它是公民權(quán)利的保障書，是一國國內(nèi)法對人權(quán)的具體規(guī)定和保護(hù)。而在人權(quán)的保障體系中，憲法保障是首要的、也是富有成效的，沒有憲法保障，任何人權(quán)保障都將成為無源之水、無本之木。但是有了憲法，也并不當(dāng)然意味著人權(quán)就可以得到保障?！胺舱茩?quán)者，往往濫用權(quán)力，這是一條恒古不變的真理?！比祟悶榱丝朔螌駲?quán)利的侵犯，逐漸地確立了限制權(quán)力的理念，這一理念就是立憲主義。立憲主義在現(xiàn)代法治國家的一個重要成果就是確立違憲審查制度，并根據(jù)國民利益和意志來對憲法的實施予以保障。違憲審查制度的構(gòu)建和實行，從制度層面上實現(xiàn)了對人權(quán)的有效保障人權(quán)的保護(hù)。我國已將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，并規(guī)定了公民的基本權(quán)利，人權(quán)狀況得到了前所未有的發(fā)展。但我國的違憲審查制度一直沒有完善，違憲審查亦未能得到有效的實施。

因此，只有健全違憲審查制度的各項內(nèi)容，充分保障違憲審查機(jī)關(guān)的職權(quán)得到行使，并且能夠有效地行使，才能建立起既具有中國特色又充滿活力的違憲審查制度，樹立憲法的權(quán)威，最終達(dá)到保障人權(quán)的目的。

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第三篇：關(guān)于完善我國違憲審查制度的幾點思考

關(guān)于完善我國違憲審查制度的幾點思考

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來源：法律教育網(wǎng)發(fā)布時間：2006-7-1 9:33:

52內(nèi)容提要：確立和完善我國違憲審查制度應(yīng)立足于兩個前提：一是不能突破目前的政治體制的框架，不能對執(zhí)政黨的至高權(quán)威產(chǎn)生威脅，否則只能是空想；二是應(yīng)與目前《憲法》及《立法法》已經(jīng)規(guī)定的違憲審查機(jī)制相結(jié)合。因此，本文提出在全國人大常委會下設(shè)立相對獨立的憲法委員會進(jìn)行違憲審查的制度設(shè)計，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括法律在內(nèi)的法律性文件，政黨的政策方針，及國家機(jī)關(guān)、公職人員的違憲行為。

關(guān)鍵詞：完 善違憲審查制度憲法委員會

有關(guān)如何確立和完善我國的違憲審查制度的問題，近十?dāng)?shù)年來一直是我國法學(xué)界爭論的一個熱點，從概念之爭①，到制度模式的選擇②，無不聚訟紛紛。顯然，健全和完善我國的違憲審查制度的必要性及其在憲政建設(shè)中的重大意義已達(dá)一致，毋需贅言。而設(shè)立專門的違憲審查機(jī)構(gòu)也已成為學(xué)者們的共識。但是，筆者認(rèn)為，論證確立和完善我國違憲審查制度的可行性及其制度方案，必須立足于二個前提，一是不能突破目前的政治體制的總體框架，任何制度設(shè)計都不得對中國共產(chǎn)黨的***的至高權(quán)威構(gòu)成威脅，否則只能是空想；二是應(yīng)與目前我國《憲法》及《立法法》已經(jīng)確立的違憲審查體制相結(jié)合，在如何提高實效上進(jìn)行局部改進(jìn)和完善。因此，筆者擬從上述二個前提出發(fā)，對完善和確立我國違憲審查制度進(jìn)行分析和闡述。

一

中國共產(chǎn)黨作為我國的唯一執(zhí)政黨的地位是我國《憲法》明確規(guī)定的。現(xiàn)行《憲法》第一條對我國的國體是這樣闡述的：“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家。”而中國共產(chǎn)黨是工人階級的先鋒隊，那么依此邏輯，中華人民共和國當(dāng)然就只能由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)，所謂的人民民主專政當(dāng)然就是共產(chǎn)黨專政了，所以，即使《憲法》第二條規(guī)定：“人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代有大會和地方各級人民代表大會?！币仓皇枪伯a(chǎn)黨擺出的一副還權(quán)于民的高姿態(tài)，實際上全國人民代表大會和地方各級人民代表大會也要接受共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。這一點在1975年《憲法》中就有過赤裸裸的表述：全國人民代表大會由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)。既使1978年和1982年憲法將此句刪去，那也只是一種掩人耳目的形式罷了。按《憲法》的規(guī)定，全國人民代表大會是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但是這種所謂“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”卻要在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下，另外包括行政、司法都處于中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下。怎么領(lǐng)導(dǎo)？政治、組織的領(lǐng)導(dǎo)，“黨管干部”。這才是居于所有國家權(quán)力之上的“最高權(quán)力”。大到憲法的制定、修訂，國家領(lǐng)導(dǎo)人的任命、機(jī)構(gòu)的設(shè)置，小到甚至連具體的一些案件的審判、行政事務(wù)的執(zhí)行，都要“堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)”。歷年來大講特講要加強監(jiān)督，講的是對各級行政、司法權(quán)力的監(jiān)督，而對于權(quán)力之權(quán)力的中國共產(chǎn)黨好像被排除在監(jiān)督之外了，確實也沒有什么監(jiān)督主體能夠有足夠的資格去監(jiān)督它了，講到違憲審查，只要一觸及共產(chǎn)黨違憲的問題，一切免談?！稇椃ā泛孟袷菍ｉT用來約束其他國家權(quán)力的，與執(zhí)政黨無關(guān)。

這就是中國目前的政治現(xiàn)狀。一切改革，包括對重大制度的改革，必須要十分清醒地面對這樣的政治現(xiàn)狀，立足于這樣的政權(quán)基礎(chǔ)之上來考慮和設(shè)計改革方案，否則無異于癡人說夢與虎謀皮。因此，對中國違憲審查制度改革持完全悲觀態(tài)度也不是沒有理由的。

違憲審查制度的建立和完善也是如此。照搬國外的那些現(xiàn)成的制度模式顯然是行不通的，因為“國情”完全不同。

違憲審查制度的建立，其最終的價值目標(biāo)是保障人權(quán)，無論是對法律文件的違憲審查，還是對國家機(jī)關(guān)的違憲審查，甚至對政黨行為的合憲性審查，其最終的價值取向都是為了保障公民的人權(quán)。因為憲政的根本要義就是限制公權(quán)，保障私權(quán)。

因此，筆者認(rèn)為，德國憲法法院模式是最理想的一種違憲審查制度模式，它既能保證違憲審查機(jī)構(gòu)的高度獨立性，又能保證違憲審查的實效性和徹底性。但是，這種模式卻最不適合于目前的中國，它與上述中國的政治模式格格不入。這種模式的建立會對中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位構(gòu)成直接威

脅。德國憲法法院有點相當(dāng)于是立法、行政、司法三權(quán)之外并行的第四種權(quán)力。如果一定要在中國引進(jìn)這種模式的話，那么，就只能由中國共產(chǎn)黨直接充任了。

美國的普通法院模式顯然也與中國的結(jié)構(gòu)相沖突。中國的法院和其他一切國家機(jī)關(guān)一樣也都處于黨的領(lǐng)導(dǎo)之下，在一切權(quán)力都行政化的中國，其地位甚至都低于行政機(jī)關(guān)。普通法院行使違憲審查權(quán)顯然缺乏足夠強大的話語權(quán)。

那么就剩下國家權(quán)力機(jī)關(guān)審查模式。目前我國《憲法》和《立法法》所已經(jīng)建立的違憲審查模式就是屬于這一種。這也是經(jīng)過黨的領(lǐng)導(dǎo)，經(jīng)過黨的同意才確立的一種制度。雖然這么多年來，這種制度都被束之高閣，沒有起過任何實際作用，但是至少，黨看著高興呀！至少表明我們黨也有違憲審查制度嘛，也不比西方國家差嘛！現(xiàn)在呢，法學(xué)界可趁著黨發(fā)出話說要重視憲法，建設(shè)憲政的機(jī)會，將原有被束之高閣的制度拿出來修修改改，動動手術(shù)讓它能有效地發(fā)揮作用，這才是一種真正符合國情，務(wù)實有效的作法。

二

我們有必要對我國目前現(xiàn)行的違憲審查機(jī)制作個分析。

我國目前實行的是全國人民代表大會及其常委會監(jiān)督憲法實施的制度?！稇椃ā返谖鍡l規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！钡诹邨l規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：

（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施；

（七）撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；

（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。”2000年3月15日通過的《立法法》的相關(guān)規(guī)定則對憲法所確立的違憲審查制度作了進(jìn)一步明確的規(guī)定，起到了一定的完善和發(fā)展作用。③《立法法》在其第五章第七十八條重申了憲法的最高法律地位，接著于第八十八條、第九十條、第九十一條較詳細(xì)地設(shè)立了對行政法規(guī)、自治條例、地方性法規(guī)、單行條例作違憲審查的程序，以及全國人民代表大會有權(quán)撤銷全國人大常委會所制定的法律和批準(zhǔn)的自治條例。

顯然，《憲法》和《立法法》所確立的是由全國人民代表大會及其常委會進(jìn)行的權(quán)力機(jī)關(guān)違憲審查模式。這種違憲審查制度自建立以來似乎只是一種擺設(shè)，沒有產(chǎn)生過實際的效用。其原因不外乎以下幾個方面；

一、在思想認(rèn)識上沒有引起足夠的重視，這與我國長期以來實行人治及憲政觀念的缺失有關(guān)；甚至還有學(xué)者提出我國法律“無所謂合不合憲法”的觀點④；

二、缺乏專門的違憲審查機(jī)構(gòu)，使審查主體不明確具體。《憲法》和《立法法》雖然將違憲審查權(quán)力交給了全國人大及其常委會，但這種規(guī)定的目的卻反而落空了。因為它們并非是專門機(jī)構(gòu)而專司其職；

三、缺乏一套完整的、切實可行的、詳細(xì)的程序設(shè)計，現(xiàn)行《憲法》根本就沒有任何關(guān)于違憲審查的程序規(guī)定，《立法法》雖然對此有所規(guī)定，但仍然十分粗略，缺乏實效性和可操作性，形同虛設(shè)，比如對違憲審查在何種情況下啟動，怎么啟動，在多長時效內(nèi)作出決定等等，均缺乏具體規(guī)定。

四、審查范圍狹窄。按《立法法》的規(guī)定，違憲審查范圍只限于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等，但對政黨行為、政策，對法律法規(guī)缺乏具體規(guī)定的公民憲法權(quán)利遭受侵害如何救濟(jì)等均缺乏明確規(guī)定。至于全國人大制定通過的法律更沒有將其納入審查之范圍。這些問題，也早也為眾多學(xué)者所詬病。⑤

三

基于以上的分析，筆者認(rèn)為，在我國目前的政治體制環(huán)境和法律框架內(nèi)，最有可能為執(zhí)政黨接受的，能夠為這種具有中國特色的政權(quán)結(jié)構(gòu)所容忍的、也是最省力簡便的違憲審查制度是，在全國人民代表大會常務(wù)委員會下設(shè)立相對獨立的違憲審查專門機(jī)構(gòu)——憲法委員會，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括全國人民代表大會制定的基本法律及全國人大常委會制定的法律，國務(wù)院行政法規(guī)，部門規(guī)章，地方性法規(guī)，地方政府規(guī)章，以及自治條例，單行條例，同時也包括政黨行為和政策（當(dāng)然對此會采取相對溫和的方式，下文詳述），以及所有公權(quán)力對公民憲法權(quán)利的侵犯。具體闡述如下：

一、關(guān)于憲法委員會的設(shè)立

首先是設(shè)立憲法委員會具有較好的基礎(chǔ)條件。立法部門曾經(jīng)有過設(shè)立憲法委員會的立法設(shè)想。先是在1980年至1982年的憲法起草過程中，曾有過關(guān)于建立憲法委員會或憲法法院的設(shè)想⑥。此后在近幾年來立法部門起草的《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會監(jiān)督法》中設(shè)有

專章規(guī)定“憲法監(jiān)督委員會”的內(nèi)容。⑦因此，在這樣的思想基礎(chǔ)上，只要稍加推動，在全國人大常委會下設(shè)立憲法委員會應(yīng)是不難的，也是最容易為黨中央接受的。

其次，設(shè)立憲法委員會不需要修憲，中共十六屆三中全會已通過關(guān)于修改憲法的建議，可預(yù)見到本次修憲的內(nèi)容，中共作為執(zhí)政黨根本就沒有考慮對目前憲法體制作太多改動。因此，除了憲法委員會之外其他需大動干戈的制度模式均不可能為中共所容忍。

第三、中國人歷來有做任何事均須“師出有名”的傳統(tǒng)。過去違憲審查未受重視的一個方面原因也可以說是缺乏專司違憲審查之職權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，現(xiàn)在如果設(shè)立一個專門的憲法委員會，由專門人員專司其職，則將使違憲審查長期被忽視的局面得以改善。

二、審查方式

首先，全國人民代表大會和全國人大常委會制定的法律采用事前審查方式。即法律草案在正式提交表決前應(yīng)經(jīng)過憲法委員會的合憲性審查，由憲法委員會對法律草案是否存在違憲條款出具審查意見，全國人大及常委會必須按該審查意見進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整或修改之后才能提交表決。這種對法律的事前審查既能保證全國人大及其常委會的權(quán)威，又能解決法律“無所謂合不合憲法”的矛盾和尷尬。

執(zhí)政黨的政策方針在正式對外公布執(zhí)行前，也應(yīng)自覺提交憲法委員會進(jìn)行合憲法性審查，同時憲法委員會也當(dāng)然成為執(zhí)政黨的憲政咨詢機(jī)構(gòu)。這與胡錦濤所提出的要加強我國憲政建設(shè)的號召相契合。

國務(wù)院的行政法規(guī)因為處于我國法律體系中較高位階，對公民權(quán)利和社會生活將產(chǎn)生廣泛影響。因此，行政法規(guī)也宜采取事前審查方式。

其次，除上述事前審查部分，其他的法律文件均采事后審查方式。這種事后審查程序的啟動，可以有多個方式：最主要的方面是來自人民法院。法院因?qū)徖砀黝愒V訟案件，其最有可能發(fā)現(xiàn)法律文件的違憲現(xiàn)象。法院在審理案件中，如一旦發(fā)現(xiàn)所適用的法律文件可能存在違憲時，應(yīng)中止審理，將該法律事件逐級上報至最高人民法院，由最高人民法院向憲法委員會提出違憲審查申請，從而啟動審查程序。憲法委員會在規(guī)定的時效內(nèi)審查作出審查決定書，以作為法院審理案件的依據(jù)。這種方式其實與我國現(xiàn)行《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定是相契合的。⑧另外，其他任何國家機(jī)關(guān)、公民認(rèn)為法律文件違憲的，都可以向憲法委員會提出，委員會應(yīng)在一定的時限內(nèi)予以審查并予以書面答復(fù)。

第三、公民認(rèn)為國家機(jī)關(guān)和公職人員的行為侵犯了其憲法權(quán)利，在窮盡所能采取的一切法律救濟(jì)手段之后仍不能得到救濟(jì)的，則有權(quán)直接向憲法委員會提起憲法訴愿，憲法委員會應(yīng)在一定時限內(nèi)予以受理并作出處理。

以上僅是筆者對設(shè)立憲法委員會進(jìn)行違憲審查的一些簡單設(shè)想，這僅僅是局囿于目前中國特有的政治體制環(huán)境下的一種妥協(xié)方案。只有到了中國政治體制發(fā)生重大改變時，較理想的違憲審查制度模式比如憲法法院模式才有可能實現(xiàn)。

2003．10．28

注釋：

①目前學(xué)界十分流行的類似的概念就有“憲法監(jiān)督”、“司法審查”、“違憲審查”、“憲法司法化”、“憲法 的司法適用”、“憲法訴訟”、“憲法控訴”、“憲法訴愿”等。對這些概念的內(nèi)涵，外延及如何適用，學(xué)界眾說紛紜，各有主張。本文擬避開概念之爭而采用目前比較通行的“違憲審查”的說法。

②各論者均在對國外的幾種違憲審查制度模式進(jìn)行評價后，結(jié)合我國國情提出自己的模式選擇，如設(shè)立憲法委員會和最高違憲審查庭并行的復(fù)合審查制（包萬超《設(shè)立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制一完善我國違憲審查制度的另一種思路》）；如先由行政審判庭審理少數(shù)“準(zhǔn)憲法訴訟案”，到設(shè)立憲法審判庭審理部分憲法訴訟案，再到最終設(shè)立憲法法院審理全部憲法訴訟案的分三步走的方案模式（上官丕亮《再探憲法訴訟的建構(gòu)之路》）；如設(shè)立專門的憲法委員會（高凜《論我國憲法監(jiān)督制度的健全和完善》；胡錦光《從憲法事例看我國憲法救濟(jì)制度的完善》；費善誠《試論我國違憲審查制度的模式選擇》）；如認(rèn)為普通法院都可以受理違憲訴訟，再由法院將之逐級上報至全國人大審議模式（付子堂《美國、法國和中國憲法監(jiān)督模式之比

較》）；更有甚者有人認(rèn)為我國的法律根本就無所謂合不合憲法（洪世宏《無所謂合不合憲法—論

民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》），等等，不一而足。其中目前比較通行的是在全國人大下設(shè)立獨立的憲法委員會。

③胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發(fā)展及不足》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第5期。

④洪世宏；《無所謂合不合憲法—論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》，載《中外法學(xué)》，2000第5期。

⑤包萬超：《設(shè)立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制》，載《法學(xué)》1998年第4期；胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發(fā)展及不足》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第5期；胡錦光：《從憲法事例看我國憲法救濟(jì)制度和完善》，載《法學(xué)家》，2003年第3期。

⑥同⑤包萬超文。

⑦同③。

⑧我國《行政訴訟法》第五十三條第二款：“人民法院認(rèn)為地方人民政府制度、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或裁決?！?/p>

第四篇：關(guān)于美國和德國的違憲審查制度比較研究

論文關(guān)鍵詞：違憲審查 憲法法院 憲法訴訟

論文摘要：德國和美國都建立了較為完備的違憲審查機(jī)制，但兩國的違憲審查在審查模式、違憲審查的程序以及憲法法院裁判的效力等幾方面都具有各自的特點，也表現(xiàn)出很多相通的共性。這正是兩大法系相互學(xué)習(xí)和融合的結(jié)果．我們應(yīng)充分學(xué)習(xí)和借鑒兩國在這方面的優(yōu)點，以便更好地發(fā)展我們的憲法監(jiān)督體制。

人類在創(chuàng)造了豐富的物質(zhì)文明的同時，也創(chuàng)造了先進(jìn)的制度文明，而違憲審查制度無疑是制度文明中的一顆明星．在憲法的實施過程中，會不可避免地出現(xiàn)一系列的糾紛和爭議，當(dāng)這些涉及憲法問題的爭議不能得到有效解決時，必然會危及一國的憲法秩序。這就要求必需有一個機(jī)構(gòu)來確保憲法的實施，解決各種可能發(fā)生的憲法爭議。違憲審查制度正是在這樣的需求下而產(chǎn)生的，作為此項制度的兩大代表，美國和德國有著許多不一樣的地方。

一、違憲審查模式的比較

奉行“議會至上”的國家一般由立法機(jī)關(guān)來審查法律的合憲性。然而，由立法機(jī)關(guān)自己來審查自己所制定的法律的合憲性，雖說在理論上并非不可能，在實踐中卻以難以實行，因而是一種不完全的違憲審查制度。二戰(zhàn)后，西方國家中許多原來實行立法機(jī)關(guān)審查制的國家紛紛改變原體制，轉(zhuǎn)而采取普通法院違憲審查制或憲法法院等專門機(jī)構(gòu)違憲審查制，由此而產(chǎn)生了兩種不同的憲法訴訟模式，一是由普通法院，二為由專門的法院．由普通法院行使違憲審查權(quán)的代表國家是美國。一般認(rèn)為，開創(chuàng)違憲審查制度先河的是l803年的馬伯里訴麥迪遜案。馬伯里案之后，聯(lián)邦最高法院又通過判例發(fā)展出對州議會制定的法律是否違反聯(lián)邦憲法的審查權(quán)。從而最終確立了聯(lián)邦最高法院對一切涉及聯(lián)邦憲法問題的最后審查權(quán)。據(jù)統(tǒng)計，目前世界上大約有64個國家采用這一制度，其中主要有美國、日本、阿根廷、巴西、印度、澳大利亞、加拿大、挪威、丹美、瑞典等。除日本外，其他實行普通法院違憲審查制的國家都屬于英美法系。在美國違憲審查制度的建立是有其理論基礎(chǔ)的，胡錦光教授把它總結(jié)為四點：1．高級法思想的熏陶．2．議會意志不能等同民意的思想浸潤。3．不完全信任立法機(jī)關(guān)的政治情感的縈繞4．多數(shù)決的原則之下保護(hù)少數(shù)的政治理念的確立。除此之外，馬嶺還認(rèn)為：英美法系國家普通法院能夠行使違憲審查權(quán)的另一個重要原因在于，根據(jù)英美法傳統(tǒng)，普通法院有對法律的解釋權(quán)。進(jìn)入資本主義社會以后，普通法的傳統(tǒng)仍然得以保留和延續(xù)。在作為國家根本法的憲法產(chǎn)生以后，法院又獲得了對憲法的解釋權(quán)。由于憲法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一樣具有可適用性，這樣，法院既具有對一般法律的解釋權(quán)，又具有對憲法的解釋權(quán)。

相反，大陸法系國家對分權(quán)原則的理解排除了普通法院行使違憲審查權(quán)的可能性。與美國相比。大陸法系國家對分權(quán)原則的貫徹更為嚴(yán)格。大多數(shù)大陸法系國家均認(rèn)為司法權(quán)是不能夠直接干預(yù)立法和行政權(quán)的．鑒于違憲審查的主要問題是審查議會立法是否違反憲法，而強調(diào)普通法院不享有任何意義上的立法權(quán)(即使是對法律的解釋權(quán))的觀念導(dǎo)致了大陸法系國家不得不在普通法院系統(tǒng)之外另辟蹊徑，建立專門的憲法法院來審理憲法爭議案件。[!--empirenews.page--] 凱爾森率先提出設(shè)立憲法法院作為主管憲法訴訟的專門機(jī)關(guān)。在他的影響下，奧地利最早在1920年設(shè)立了憲法法院。二戰(zhàn)后，德國、意大利等國相繼建立了憲法法院，它們代表了整個大陸法系憲法訴訟活動的發(fā)展方向。據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在全世界共有37個資本主義國家建立了憲法法院。另外，獨聯(lián)體、東歐一些國家在完成體制轉(zhuǎn)變后也先后建立了自己的憲法法院。德國深受凱爾森的影響，在自己本國的憲法訴訟制度的構(gòu)建上采取了由憲法法院的專門機(jī)關(guān)來解決憲事糾紛的模式。從形式上看，普通法院違憲審查模式屬于“分散型”體制。最高法院所擁有的只是對違憲的最終裁決權(quán)，并不排除下級法院或者地方法院的違憲審查權(quán)。大陸法系憲法法院模式屬于“集權(quán)型”體制，審查權(quán)一般都集中在唯一的憲法法院。之所以產(chǎn)生“分散型”與“集權(quán)型”體制的差別，最主要原因在于“遵循先例”原則的有無。英美法系國家因為有“遵循先例”原則，最高法院作出的判決，下級法院必須服從，對同類憲法問題不至于導(dǎo)致不同判決之間的沖突。而大陸法系國家因為沒有“遵循先例”原則，如果由多個主體同時行使違憲審查權(quán)，很可能導(dǎo)致不同法院對同一憲法問題作出不同的判決。因此，把違憲審查權(quán)集中于一個憲法法院，可在一定程度上減少沖突的發(fā)生。

二、違憲審查程序的比較

在美國等由普通法院主管違憲審查的國家，憲法爭議被視為普通法律爭議的一種，憲法爭議和普通法律爭議都由相同的法院以相同程序?qū)徖?。違憲審查程序與普通訴訟程序無實質(zhì)差別。并且，由于美國型違憲審查模式在審查憲法爭議時實行附帶性審查，憲法爭議不與具體的案件相結(jié)合法院就不能對其進(jìn)行審理。這就是說，當(dāng)事人實際提起一個普通訴訟成為法院啟動憲法訴訟程序的前提。一個普通的訴訟提起后，違憲審查在兩種情況下發(fā)生：其一，訴訟當(dāng)事人在自己的案件中認(rèn)為，國會的某項立法或者州的某項法律違反憲法，并且因此而直接侵害了自己的權(quán)利，可要求法院對該法進(jìn)行違憲審查。這是法院應(yīng)當(dāng)事人的請求被動審查違憲問題：其二，當(dāng)事人在訴訟中并未提出適用于他們的法律違憲，但法院在審理過程中認(rèn)為相關(guān)法律可能違憲，因而主動對該法進(jìn)行審查這兩種審查方式雖有被動和主動之分，但總體來說，部屬于被動性審查。因為法院只能在有人提出一個普通訴訟案后，才能對涉及的法律進(jìn)行審查。因此，普通法院的審查方式被稱為附帶審查。[1][2]下一頁 德國模式既有附帶性審查也有抽象性審查。由于普通法院不具有裁決憲法爭議的權(quán)力，如果它們在審理普通案件過程中認(rèn)為可能存在法律違憲，必須先將該案件提交憲法法院。在憲法法院作出裁判之前，普通法院中止對該案的審理，待憲法法院作出裁判后，再恢復(fù)原來的訴訟程序。在這種情況下，對法律是否合憲的附帶審查權(quán)實際上是由普通法院和憲法法院結(jié)合行使的。除了這種對法律的附帶審查外，憲法法院還有對法律的抽象審查權(quán)。根據(jù)德國《聯(lián)邦基本法》第93條第l項第2款的規(guī)定，當(dāng)聯(lián)邦法律或州法律同基本法在形式上和實質(zhì)上是否相一致的問題產(chǎn)生分歧或疑義時，或者當(dāng)州法律同聯(lián)邦其他法律是否相一致的問題產(chǎn)生分歧或疑義時，根據(jù)聯(lián)邦政府、州政府或聯(lián)邦議院三分之一議員的申請，聯(lián)邦憲法法院有對此問題的裁決權(quán)。聯(lián)邦憲法法院在審查該法律時，不必通過具體的訴訟案件而可以直接對之進(jìn)行審查。當(dāng)然，聯(lián)邦憲法法院對法律的抽象審查，必須依申請人(聯(lián)邦政府、州政府或者聯(lián)邦議院三分之一議員)的申請，才能進(jìn)行，聯(lián)邦憲法法院也不能主動對法律是否合憲進(jìn)行審查。[!--empirenews.page--] 需要指出的是，德國聯(lián)邦憲法法院審理憲法案件程序的開始，必須以當(dāng)事人的申請為前提，但一旦程序開始之后，憲法法院便居于主動地位，不完全受當(dāng)事人申請內(nèi)容的限制。這是因為，一般情況下，憲法爭議的意義都會超過對雙方當(dāng)事人自身的意義。審理程序開始之后，當(dāng)事人的申請內(nèi)容便不能完全制約憲法法院的裁判。

三、違憲審查判決效力的比較

在美國，法院只能通過具體的個案附帶審查法律的合憲性，也只能在個案中宣布其違憲。法院判決的效力首先及于該案的訴訟當(dāng)事人。例如，在馬伯里訴麥迪遜案中，馬歇爾法官宣布1789年《司法法》第l3條違憲，它的效力直接落到馬伯里與麥迪遜頭上，即馬伯里無權(quán)通過最高法院強制麥迪遜向他頒發(fā)委任狀。一般而言，法院的判決只適用于具體的個案。但是，由于美國是一個實行判例法的國家，因此，凡是被美國法院宣布為違憲的法律，在事實上已經(jīng)成為“死法”，不再發(fā)生法律效力，盡管它仍然被放在法典之中。這就意味著美國法院在個案審查中做出的裁判事實上具有普遍的拘束效力。

～個長期困擾美國法院的問題是：法院宣布了一部法律違憲，而該法可能已經(jīng)施行多年，那么，法院關(guān)于該法違憲的裁判是否具有溯及既往的效力?這是一個理論和實踐都沒有完全解決的問題。這一問題的不確定性本身是由于美國的違憲審查制度并沒有法律上的明文規(guī)定，無論是憲法還是國會的立法都未對違憲審查制度作出規(guī)定，違憲審查是通過司法判例確立的。而美國的司法判例并非一成不變，法院有時改變自己的立場和觀點屢見不鮮。法院的裁判有無溯及力對民事法律還不十分重要，但對刑事法律卻非同小可。關(guān)于法院違憲審查裁判的溯及力問題，卡多佐大法官在審理Linkletterv．Wacker一案時明確指出，應(yīng)否溯及既往，這是個政策問題，如果問題嚴(yán)重，就要徹底翻案，溯及既往。如果問題不太嚴(yán)重，就不再翻案。刑事立法涉及人民的基本權(quán)利和自由，當(dāng)然是嚴(yán)重問題，對違憲刑事立法，法院裁判應(yīng)具有溯及力。至于對一般民事立法，則不具有溯及力。既判的民事案件通常只能將錯就錯，不再翻案。

而德國《聯(lián)邦憲法法院法》對憲法法院裁判的溯及力問題作出了明確規(guī)定該法第79條規(guī)定：“(1)對于根據(jù)與基本法相抵觸的法律或者根據(jù)按照第78條被宣告為無效的法律法規(guī)所做出的確定刑事判決，或者是依據(jù)與基本法相抵觸的法律法規(guī)之解釋所做的判決，可以依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定提起再審之訴。(2)其他根據(jù)按照第78條規(guī)定被宣告為無效的法律法規(guī)所做出的不得再行撤銷的裁判，除第95條第2項或者其他特別法律規(guī)定外，不受影響，這些裁判不得執(zhí)行。依據(jù)民事訴訟法需要強制執(zhí)行時，則適用民事訴訟法第767條的規(guī)定。不得主張不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)。”由此看出，聯(lián)邦憲法法院對被審查的法律法規(guī)做出的無效宣告原則上具有溯及力，對依據(jù)與基本法不符的或者被宣告為無效的法律做出裁判的刑事案件，要重新進(jìn)行審理：但對于依據(jù)無效法律作出裁判的非刑事案件，出于維護(hù)法律安定性的考慮，如果不再有爭議的，則不因所依據(jù)的法律無效而受影響。

德國《聯(lián)邦憲法法院法》第3l條第l項規(guī)定；“聯(lián)邦憲法法院的裁判對于聯(lián)邦和各州的憲法機(jī)關(guān)，以及所有法院和行政機(jī)關(guān)均具有拘束力。”這表明德國聯(lián)邦憲法法院裁判的效力并不限于憲法爭議的當(dāng)事人，而具有“類推適用”的效力。并不存在“遵循先例”原則的德國，聯(lián)邦憲法法院的裁判卻具有類似英美法系判例法的效力，其原因在于，憲法爭議的意義往往超過對當(dāng)事人自身的意義，而關(guān)系到一國整體的憲法秩序。[!--empirenews.page--] 德國和美國都是通過訴訟來進(jìn)行違憲審查的國家，都強調(diào)自己不能做自己的法官，強調(diào)法律實踐是保障憲法實施的重要途徑，強調(diào)違憲審查應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人的利益相結(jié)合，強調(diào)民眾對憲法實踐的參與并發(fā)揮法官對憲法的解釋和裁判作用。這些相同的理念不應(yīng)當(dāng)只是他們兩國的追求，而應(yīng)當(dāng)是全人類共同的理念和追求，我們應(yīng)當(dāng)充分的學(xué)習(xí)和借鑒。我國在現(xiàn)實生活中也存在大量憲法爭議。然而，由于現(xiàn)階段憲法訴訟制度的欠缺，這些憲法爭議特別是大量侵犯公民基本權(quán)利的爭議不能被納入訴訟軌道解決，公民向法院提起訴訟時常常被人民法院以沒有法律根據(jù)為由而拒絕受理，從而使憲法基本權(quán)利受到侵害的公民無從得到法律上的救濟(jì)。如前所述，當(dāng)涉及憲法問題的爭議不能得到有效解決，并且因之而引起的社會矛盾積累到一定程度時，必然會危及到一國的憲法秩序。而憲法秩序的存在，是國家安寧和社會有序運行的前提。這就要求必須有一個機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)確保憲法的實施，解決可能發(fā)生的各種憲法爭議。設(shè)立什么樣的機(jī)構(gòu)確保憲法的實施。

我們可以借鑒國外的經(jīng)驗，通過對德美兩國憲法訴訟制度的對比，我覺得像美國那樣由普通法院受理憲法訴訟的模式并不適合我國的實際情況和需要。從長遠(yuǎn)來看，學(xué)習(xí)德國，設(shè)立專門的憲法法院才能真正有效地解決我國的憲法訴訟問題。構(gòu)建符合我國國情和實際需要且富有實效的憲法法院制度，不僅是我國司法改革領(lǐng)域的重大舉措，實際上也是對我國現(xiàn)行政治體制的重大改革。所以，我們必須以改革與發(fā)展的觀點來思考建立、健全我國的憲法訴訟制度問題。

第五篇：美國違憲審查制度

從“馬伯里訴麥迪遜案”到

美國違憲審查制度

楊遴

世界上最早的成文憲法是1787年制定的美利堅合眾國憲法。它至今已有二百多年的歷史。自從華盛頓當(dāng)選美國第一任總統(tǒng)到今天的第55屆總統(tǒng)奧巴馬，它一脈相承到今天。所以在歷史上，美國只有一次制憲，那就是制定了1787年憲法。二百多年來，美國雖然先后通過了27條修正案，但都是修憲。但由于美國資產(chǎn)階級政權(quán)的一直持續(xù)，因此美國并沒有再一次制定憲法。

值得一提的是，美國憲法制定出爐僅有七條，兩百多年間僅有27條修正案，這個驚人的憲法，并沒有隨著美國經(jīng)濟(jì)政治的變遷和發(fā)展被歷史淘汰，相反卻讓美國在此規(guī)范的帶領(lǐng)下欲發(fā)法治文明而強大。歷史的變遷和世界法制的發(fā)展，美利堅合眾國憲法在美國乃至世界范圍內(nèi)都可以算是憲法的“圣經(jīng)”了，它無時不為美國貢獻(xiàn)著巨大的力量。

我們知道，憲法是一個國家的根本大法，為國家政治、經(jīng)濟(jì)、思想建設(shè)提供了法律標(biāo)的和向標(biāo)，意旨民主、自由、平等和人權(quán)。它是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，目的是確保革命果實，資本經(jīng)濟(jì)市場的正常運轉(zhuǎn)。當(dāng)然，這里我不再從深思考這一問題。

既然憲法是以一個國家的根本大法來保證革命的果實，標(biāo)的民主、自由、平等和人權(quán)，那么就要保證憲法的正確正常運轉(zhuǎn)。這就必須對憲法進(jìn)行監(jiān)督，由行政、司法、立法的三權(quán)分立制衡來達(dá)到這一目的，才能使憲法達(dá)到確保法律的安定、平等、合目的性，從而使國家穩(wěn)定、法律合目的，最終為民主、自由、平等和人權(quán)服務(wù)。

在這里，我要以美國的“馬伯里訴麥迪遜案”來闡釋這一觀點，證實法律——憲法的監(jiān)督的重要性——違憲審查制度。

一、從“三權(quán)斗爭”到“馬伯里訴麥迪遜案”

在這里，我要把“馬伯里訴麥迪遜案”的案情詳細(xì)的梳理一下。馬伯里訴麥迪遜案發(fā)生在十八、十九世紀(jì)交替時期，也是美國第二任總統(tǒng)約翰??亞當(dāng)斯與第三任總統(tǒng)托馬斯?杰斐遜交接時。時任美國總統(tǒng)的第二任總統(tǒng)約翰??亞當(dāng)斯是聯(lián)邦黨人。在1800年的美國總統(tǒng)大選中，民主共和黨人托馬斯?杰斐遜擊敗約翰??亞當(dāng)斯當(dāng)選美國第三任總統(tǒng)。在這期間兩黨斗爭日趨激烈，最初的爭論是圍繞財經(jīng)政策進(jìn)行的。此時，在第一任總統(tǒng)華盛頓政府擔(dān)任財政部長的漢密爾頓主張建立穩(wěn)定的國家信貸、建立國家銀行、征收進(jìn)口稅、集中權(quán)力于聯(lián)邦政府，并要求從寬解釋憲法賦予聯(lián)邦政府的權(quán)力。而這一主張遭到時任國務(wù)卿杰斐遜的反對，杰斐遜認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)解釋憲法，使各州和地方政府能夠享有較多的權(quán)力。兩派意見在國會形成了兩個投票集團(tuán)，進(jìn)而組成了以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨和杰斐遜為首的共和黨。此時，此案的主角——被告——《聯(lián)邦黨人文集》的作者之一麥迪遜（曾經(jīng)是聯(lián)邦派（還未成為有組織的政黨時）的核心人物）則與杰斐遜聯(lián)盟，所以在杰斐遜上臺后即任麥迪遜為國務(wù)卿。

面臨大選失敗的聯(lián)邦黨當(dāng)然不甘心。他們在失去行政和立法主導(dǎo)權(quán)的情況下，將眼光自然放在了不受大選影響的司法權(quán)的爭奪上。1800年12月，最高法院首席大法官因健康辭職，尚未離任的總統(tǒng)約翰??亞當(dāng)斯任命國務(wù)卿馬歇爾接任首席大法官并于1801年1月27日獲得參議院通過，此時的馬歇爾既是大法官又是國務(wù)卿。與此同時，在聯(lián)邦黨控制下的國會在壓力和慌亂中通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區(qū)組織法》至此，巡回法院數(shù)量從三個增加到六個，新增加16名法官；又在華盛頓特區(qū)增加了五個地區(qū)法院，每個地區(qū)還增加一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官，在人口稀少但臨近首都的各縣設(shè)立42名治安法官，（馬伯里便是其中的一名新任命的法官）。巡回法院設(shè)立的官職都已由忠誠的聯(lián)邦黨人順利赴任；而后設(shè)立的42名法官由于時間緊迫，直到總統(tǒng)亞當(dāng)斯任期的最后一天才予任命。按規(guī)定，這些任命必須在總統(tǒng)離任前一刻經(jīng)參議院同意、總統(tǒng)簽署、國務(wù)卿蓋章后才能生效。馬歇爾竭力的忙碌并沒有達(dá)到他的目的，最后還有17份任命狀沒有送出。

焦點問題在這里產(chǎn)生了。第二天，即1801年3月4日，杰斐遜就任美國第三任總統(tǒng)，權(quán)利到手的杰斐遜立即任命他的國務(wù)卿麥迪遜扣押了未送出的17份委任狀，接著新一屆國會于1802年成功地廢除了《巡回法院法案》，以此削弱聯(lián)邦司法權(quán)。為了防止馬歇爾控制的最高法院的對抗，新國會以法令形式迫使最高法院從1801年12月至1903年2月關(guān)閉了14個月。

整個案件的案情到這里就差不多就是這些了，但這個案件最終在強大的壓力和斗爭中獲得了它應(yīng)有的價值。在這個奇特而似乎合法的政治斗爭中，這個案子卻有著重大的影響，它關(guān)系著美國三權(quán)的權(quán)利分配與制衡。在此，先不從這個案子的結(jié)果來分析，因為它在此還未真正的開始。從“三權(quán)斗爭”到“馬伯里訴麥迪遜案”是一個循環(huán)斗爭的必然。

三權(quán)分立，即行政、立法、司法的統(tǒng)一制衡，是近代憲法的思想理論之一。而美國憲法就采用了這一理論基礎(chǔ)，國家體制也相對應(yīng)的是三權(quán)分立，行政、立法、司法三大部門。從美國國家體制與憲法思想劃分來看，又再一次證實了憲法是國家的根本大法，是國家政治、經(jīng)濟(jì)、立法等諸多部門的標(biāo)的、指向標(biāo)。

用數(shù)學(xué)中的三角形邊角對應(yīng)關(guān)系來喻指三權(quán)分立，更能體現(xiàn)權(quán)利統(tǒng)一制衡的重要性。我們都知道，三角形的邊角對應(yīng)關(guān)系成正比，即簡單的而理解為大角對大邊。當(dāng)三個權(quán)力同等大小的制衡情況下，在三角形上的表示情況是等邊等角的等邊三角形。在這個“魔幻三角三權(quán)分立表示圖”上其他三角形情況便可想而知其權(quán)利之間的制衡關(guān)系。當(dāng)某個權(quán)利或某兩個權(quán)利小到為零的時候，那時候我們就可以抽象的認(rèn)為是一個新的“杠桿原理”或是全國“一條龍說了算”。誰有權(quán)利誰說了算，這還是憲法所規(guī)范的嗎？所以在三權(quán)分立里，勢必會引起新的三權(quán)分配，新的“三權(quán)斗爭”開始了。面對美國司法權(quán)的削減，“馬伯里訴麥迪遜案”在新的“三權(quán)斗爭”中拉開了序幕，它是現(xiàn)實的、必然的。

二、“違憲審查”還原美國“三權(quán)制衡”

在這個憲法基本理論“三權(quán)分立”被美國現(xiàn)行政治的沖擊下，國家體制中的行政、立法、司法幾乎被某以權(quán)力圈攏大權(quán)的情況下，憲法幾乎被某一權(quán)力獲得者所操控，失去了它應(yīng)有的安定、平等和合目的性。

從“馬伯里訴麥迪遜案”看來，政治成為了黨派之間鎮(zhèn)壓憲法的工具，三權(quán)體制被黨派之間各自的利益搞得“誰有權(quán)誰說了算”，憲法著一根本大法形同虛設(shè)。美國在此期間的做法又恰恰證明了“三權(quán)分立”的提出者法國啟蒙家孟德斯鳩的另一理論。他認(rèn)為，歷史經(jīng)驗告訴我們，“一切又權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，??要防止權(quán)力濫用，就必須用權(quán)力約束權(quán)力，就必須實行權(quán)力的分立?！边@里明確了三權(quán)分立和制衡三權(quán)之間的均衡與相互制約，而美國這一時期的政治卻與此相反。

假設(shè)同一個機(jī)關(guān)，既是法律執(zhí)行者，又享有立法者得全部權(quán)力，它就可以用它的一般意志去蹂躪全國；因為還有司法權(quán)，它可以用它的個別意志毀滅每一個公民。如果立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)掌握在同一個人手中或同一個機(jī)關(guān)手中，自由便不復(fù)存在。因為很可能君主或議會制定出暴虐的法律，而又粗暴的強制實施推行。如果司法權(quán)不與立法權(quán)和行政權(quán)分立或被凌駕，自由也是不復(fù)存在的。如果司法權(quán)與立法權(quán)合二為一，法官既是審判者同時也是立法者，那么將會法律不自覺地賦予了執(zhí)法者對人民生命和自由的獨斷專權(quán)。如果司法權(quán)與行政權(quán)合二為一，那么法官將成為魔鬼，握有壓迫者的力量。掌握執(zhí)行者的權(quán)力，就更容易濫用權(quán)力。如果同一個人或由重要人物、貴族或平民組成同一個機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)，執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭訟權(quán)，那么，徹底的“一條龍說了算”徹底形成了，“三權(quán)分立”指導(dǎo)的憲法犧牲了。而在“馬伯里訴麥迪遜”時期的美國，正不自在的處在上述假設(shè)之一中。前面已經(jīng)說過，“馬伯里訴麥迪遜案”在美國的價值，從新分配三權(quán)并使三權(quán)得到了相互制衡，這是美國法治的又一里程碑。

在美國這一時期的黨派政治斗爭中，圍繞“三權(quán)分立”之間的關(guān)系在“馬伯里訴麥迪遜案”中凸顯了出來，憲法的三權(quán)制衡能否立住腳跟，便成了美國法律、政治之間平等、穩(wěn)定和合目的性的關(guān)鍵。而在此案中，卻正是大法官馬歇爾使此政治、法律之間化險為夷——違憲審查制度。

馬歇爾一直認(rèn)為美國三權(quán)中司法權(quán)處于相對弱勢，美國政權(quán)中還是立法、行政有權(quán)，他們說了算。在三權(quán)分立中，司法權(quán)處于被動地位，司法方面“不告不理”，是沒有主動權(quán)的。它即沒有軍權(quán)、財政權(quán)，并無法支配社會力量，它的實施判決必須“借助于行政部門的力量”，其實憲法一直處在立法、行政之中，而司法卻被孤立了。它——美國政治、法律又處在了前面的幾種假設(shè)之中——后果如假設(shè)所述，司法失去了在三權(quán)中相互制衡權(quán)利和本身的權(quán)利。

就在黨派之間極力的權(quán)力斗爭下，“馬伯里訴麥迪遜案”成了馬歇爾的對抗行政、立法的機(jī)會。面對該案中民主共和黨的扣押委任狀和廢除法律關(guān)閉最高法院的做法，是完全沒有司法存在的。當(dāng)時的美國最高法院無所事事，十年只判過一個案子，并且也被否認(rèn)了。

這一切，對于一心想強大司法力量的馬歇爾來說，面臨著極大的挑戰(zhàn)，但“馬伯里訴麥迪遜案”又給了他一個機(jī)會，給了他一個拯救三權(quán)分立下的憲法和政權(quán)，如何讓弱勢的司法權(quán)和行政權(quán)、立法權(quán)制衡？

在強大的行政權(quán)之下，馬歇爾受理該案實在非常棘手。他首先的試探：要求麥迪遜解釋不發(fā)任命狀的理由被置之不理。

所以，馬歇爾在此作出了斬釘截鐵而又不需要執(zhí)行的判決。它的邏輯是：第一，申請人有權(quán)得到委任狀，因為程序合法，拒發(fā)委任狀便是侵權(quán)；第二，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)。“合眾國政府為法制政府，而非人制政府。”第三，由于司法法違憲，最高法院無權(quán)發(fā)出強制執(zhí)行。因為依據(jù)聯(lián)邦憲法規(guī)定，只有外國大使、公使、領(lǐng)事、領(lǐng)事及州政府為訴訟當(dāng)事人時，聯(lián)邦最高院才享有初審管轄權(quán)。而1789年的《司法法》規(guī)定，“聯(lián)邦最高法院在法律原則和習(xí)慣所容許的范圍內(nèi)，得向聯(lián)邦政府現(xiàn)職官員下達(dá)令狀，命其履行法定義務(wù)?！薄爱?dāng)事人之全國性利益受到法院否定時，受害人得向聯(lián)邦最高法院上訴。”因此，聯(lián)邦政府對此案就有了管轄權(quán)，《司法法》與憲法存在矛盾。為此，馬歇爾強調(diào)“法院必須決定這些相互沖突的規(guī)則中哪一個管轄該案，這就是司法職責(zé)的本質(zhì)?！薄`憲審查制度。

這一決定，這一邏輯，讓以三權(quán)分立為理論的憲法獲得了它應(yīng)有的權(quán)利，讓政府、立法、司法三個部門得到了相應(yīng)的平衡——還原了美國的三權(quán)分立體制。

三、憲法的目的：法律的穩(wěn)定、平等、合目的性

在英美法系里，判例是一種法律的裁決標(biāo)準(zhǔn)，“馬伯里訴麥迪遜案”的成功，解決了美國三權(quán)之間的不平衡。司法對憲法的監(jiān)督——違憲審查，讓美國這部僅有七條條文和二十七條修正案的憲法在美國兩百多年的歷史里，一直指引著美國法制建設(shè)。

可以說，美國的民主法治正是在這部憲法的標(biāo)的中，從憲法到普通法規(guī)，都保證了其穩(wěn)定、平等和合目的。

“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變”，龐德的這句話無疑是“一個永恒無可辯駁的真理”。這部憲法——1787年憲法無疑是一個完美的典型。

事實確實如此，每個時代，當(dāng)然也包括我們現(xiàn)在這個具有復(fù)雜性的社會，法律在對穩(wěn)定與變化這一巨大悖論中成長。當(dāng)然1787年憲法也不例外。

從“馬伯里訴麥迪遜案”中讓我思考了這個問題：憲法的目的是法律的穩(wěn)定、平等、合目的性，那么，法律首先必須存在，要正確的發(fā)揮調(diào)控社會關(guān)系和生活的功能。當(dāng)憲法處在馬伯里所在這個“誰有權(quán)誰說了算”的時代里，它能達(dá)到的目的，只有統(tǒng)治者個人的意志，是不會發(fā)揮調(diào)控社會關(guān)系和生活的功能的。當(dāng)然，人民的意志才是憲法、法律所要正確體現(xiàn)的。

“違憲審查”讓美國憲法從此達(dá)到了一個高度。憲法是國家的根本大法，為國家政治、經(jīng)濟(jì)、思想等諸多方面的指向標(biāo)?？梢哉f，以三權(quán)分立為理論基礎(chǔ)的美利堅合眾國憲法從行政、司法、立法三個部門的均衡與制約達(dá)到了憲法在國家中的引導(dǎo)、規(guī)范地位。

在此，再次證明了我的觀點，美國憲法違憲審查依然占重要地位，它既引導(dǎo)了憲法的正確、有效的實施，又使國家政權(quán)——行政、立法、司法得到制衡?！斑`憲審查”還原了美國“三權(quán)制衡”，最終達(dá)到的目的——憲法的目的：法律的穩(wěn)定、平等、合目的性。

值得一提的是，違憲審查制度已經(jīng)被當(dāng)今世界所廣泛認(rèn)可并采用，不斷的發(fā)揮著它重大的社會關(guān)系和生活的調(diào)節(jié)功能。

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2011年11月于科創(chuàng)