第一篇：刑事訴訟法論文-中美刑事辯護制度比較研究.doc

中美刑事辯護制度比較研究

摘 要:

辯護制度是法律確定的關于辯護權、辯護種類、辯護方式、辯護人的范圍、辯護人的權利義務等一系列規則的總稱。辯護制度的健全與完善,是刑事訴訟程序民主化與科學化的重要標志。要正確看待我國的辯護制度,除了解我國的制度概況外,還需了解他國的辯護制度,畢竟有比較才能提高。由此,通過與美國辯護制度的比較,我們可清楚地看到我國辯護制度的特點和所存在的缺陷,以便進一步完善。

關鍵詞:辯護制度;辯護人;辯護人權利

引言

辯護，是指被指控人及其辯護人為維護被指控人的合法權益，從事實和法律方面反駁、控訴，提出有利于被指控人的證據和理由，證明被指控人無罪、罪輕

1或者應當減輕、免除其刑事責任的訴訟活動。辯護制度的意義在于制約控訴權，維護被追訴者的實體性、程序性合法權益，體現司法公正。在控辯過程中，辯護制度的合理執行有利于查清案件事實，對被指控人正確定罪處罰，使得司法由專橫、任性、隨意變成民主、成熟和理智。因而 ,辯護制度的健全與完善 ,是刑事訴訟程序民主化與科學化的重要標志。中美兩國憲法都明確規定被告人有權獲得辯護,保障被告人行使辯護權。然而,中美兩國辯護制度的具體情況卻有很大的不同。本文旨在通過對中美兩國刑事訴訟制度進行比較與研究,提出對我國辯護制度的改革和完善的合理性建議。

正文

一、辯護種類的比較

1、我國辯護的種類

我國辯護的種類有自行辯護、委托辯護和指定辯護。自行辯護是指犯罪嫌疑人、被告人針對控訴進行辯解和反駁，自己為自己所作的辯護。自行辯護是辯護權行使的最原始、最基本的形態。根據我國《刑事訴訟法》第 32條的規定 ,犯罪嫌疑人在偵查階段只能自行辯護,犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程的起訴、審判階段也都有權自行辯護。委托辯護是指犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人為其辯護，也可以由其法定代理人、近親屬或者所在單位為其委托辯護人。指定辯護是指當刑事案件進入審判階段，在遇有法定情形時，人民法院為沒有委托辯護人的被告人指定承擔法律援助義務的律師擔任其辯護人，協助其進行辯護。《刑事訴訟法》第34條則對指定辯護作出了規定:被告人是盲、聾、啞或者審判時為未成年人或者可能被判處死刑而沒有委托辯護人時,人民法院應當為他指定辯護人;

對公訴人出庭公訴的案件,因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的,人民法院可以為他指定辯護人。

2、美國辯護的種類

美國律師的種類有兩種，一種是私人執業律師，另一種是政府律師。私人執業律師為能支付律師費用的被告人提供辯護。政府律師受聘于政府，專門為政府提供法律服務，代表政府行使相關法律職能。美國律師制度還有一個較具特色的公共辯護律師制度。通過指定律師、政府資助的公設辯護人服務和簽約辯護服務為貧困被告人提供辯護服務。該制度的產生基于美國憲法修正案規定刑事案件的被告人都享有獲得辯護律師幫助的權利。在美國 ,最高法院認為由經過法律訓練的律師代理是公正審判的基礎，保障被追訴人尤其是貧困的人獲得辯護律師 ,成為了現代美國刑事辯護制度的方向和主題。不論被告人被指控的犯罪是重罪還

2是輕罪,只要其被定罪后會被判處監禁,就有權要求法院為其指定免費律師。

3、中美辯護種類的差異

通過比較,我們發現,中美兩國的辯護種類存在以下幾個方面不同:(1)在自行辯護中,我國犯罪嫌疑人在行使自我辯護權利時,在偵查人員進行訊問中,仍負有“如實陳述 ”的義務,不享有保持沉默或者拒絕供述的自由。而美國憲法第五修正案規定:在任何刑事案件中沒有人能被強迫成為反對自己的證人。(2)在委托辯護中,我國刑事訴訟法規定可以擔任辯護人的人為律師、人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人、犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。而美國則強調法律的專門化、職業化 ,刑事辯護的任務只能由律師承擔。(3)關于指定辯護制度，在我國是指人民法院為經濟困難或者其他原因而無力聘請辯護人的被告人指定承擔法律援助義務律師進行辯護的機制。”3比較起來 ,我國指定辯護只適用于審判階段,而美國適用于刑事訴訟各階段;指定辯護適用的對象不同,我國適用的對象窄,而美國幾乎適用于所有的被追訴者;指定辯護的義務承擔者不同,我國規定了律師在刑事法律援助中的義務性,而美國是通過指定律師、政府資助的公設辯護人服務和簽約辯護服務為貧困被告人提供辯護服務。因而,如何進一步擴大法律援助的案件范圍和免費律師在刑事訴訟中的活動范圍是我國刑事法律援助制度發展的方向。

二、辯護人范圍的比較

在刑事訴訟中,辯護權除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外,還可以由其他人協助行使,即辯護人行使。辯護人范圍是指法律規定哪些人可以擔任辯護人,哪些人不能擔任辯護人。我國《刑事訴訟法 》第 32條規定:辯護人主要由律師擔任,但也允許其他人擔任辯護人,主要是人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人和犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。但是正在執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人,不能擔任辯護人。

在我國，有一般辯護人和特殊辯護人之分，由律師擔任的辯護人是一般辯護人，其他非律師辯護人為特殊辯護人。而美國人認為法律活動是相當復雜的，法律的專門化、職業化特點突出，因而刑事辯護的任務只能由受過專業訓練的律師承擔,沒有一般辯護人與特殊辯護人之分。由此可見 ,我國辯護人的范圍比美國辯護人的范圍更為廣泛,可以是律師,也可以是律師以外的人。應當說,辯護人的

范圍廣泛,可以使犯罪嫌疑人委托更為信賴的人,也有利于解決貧困的犯罪嫌疑人委托辯護人的問題。畢竟,當下的中國,聘請律師的高昂費用和律師隊伍素質的良莠不齊是不端的事實,但是我們不應忽略一個事實:我國的特殊辯護人的權利受到限制,比如調查取證權和申請取保候審權就不能由非律師辯護人享有。比較而言,律師擔任辯護人比非律師的特殊人員擔任辯護人在諸多方面顯示出明顯的優勢:律師具有其他辯護人不可比擬的專業素質,而且隨著程序法的發展,訴訟程序也日益顯露出越來越明顯的技術化、專業化傾向;律師比其他辯護人享有更充分的訴訟權利,尤其在調查取證方面;辯護律師比其他辯護人受到更多的制度約束,律師作為“專門職業”的人員,有著這種職業團體特殊的倫理規范制約4。由此,我國辯護人的范圍在強調廣泛的同時,更應突出律師的作用。

三、辯護人介入刑事訴訟時間的比較

辯護人介入刑事訴訟的時間是指辯護人何時可以參與刑事訴訟。我國《刑事訴訟法 》第 96條規定:“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。”這時候的律師還不是辯護人,其很多權利受到限制。其作用限于為犯罪嫌疑人提供法律咨詢,代理申訴、控告,為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審。可見,在偵查階段,我國沒有辯護人為犯罪嫌疑人提供辯護服務。而美國允許辯護律師在警察對犯罪嫌疑人進行第一次訊問前參加刑事訴訟,美國辯護律師在偵查階段的開始之時就介入了刑事訴訟。我們知道,在美國,聯邦最高法院通過米蘭達訴亞利桑那州一案設定了著名的米蘭達規則。它是警察訊問嫌疑人時的一項重要程序規則，也是美國憲法第五修正案“反對強迫自我歸罪特權”的延伸適用。5該規則要求警察在訊問犯罪嫌疑人之前必須告知:(1)你有權保持沉默;(2)你所說的任何事情都將并且能夠被用作在法庭上反對你的證據;(3)訊問時，你有權請一名律師在場;(4)如果你沒錢請律師,將免費為你指定一名律師，在訊問時為你提供幫助6。由此 ,在偵查階段,美國允許犯罪嫌疑人隨時委托或被指定辯護律師,對此沒有任何限制。7而且,我國犯罪嫌疑人可以聘請律師的時間是在被偵查機關第一次訊問后或采取強制措施之日起,與美國的犯罪嫌疑人有權在受到訊問之前得到律師建議不同。

我國法律明確規定可以聘請辯護人的時間是從審查起訴之日起。《刑事訴訟法 》第 33條規定:“公訴案件自案件移送審查起訴之日起,犯罪嫌疑人有權委托辯護人。”這時,辯護人才可以行使自己享有的權利,查閱有關卷宗材料,調查相關證據等等。事實上,辯護人參與刑事訴訟的目的就是為了維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，而偵查階段是侵犯犯罪嫌疑人權益最嚴重的時期,也是犯罪嫌疑人最需要辯護人幫助的時期,此時辯護人的缺失,無疑給犯罪嫌疑人帶來極大的損害。在偵查階段,犯罪嫌疑人畢竟屬于被調查對象,而通過辯護人的辯護活動,則增強了犯罪嫌疑人在偵查程序中的防御權,促進了犯罪嫌疑人權利與偵查機關

8權利的相對平衡,使偵查程序的公正性得以保障。所以,我國應明確偵查階段律師的辯護人地位,賦予其與其履行職責相應的訴訟權利。

四、辯護人權利的比較

1、辯護權廣度和深度比較

眾所周知,對辯護功能的發揮產生實質性影響的是辯護人權利的強弱。即使

法律允許辯護人在偵查階段參加刑事訴訟,但如果對其權限作出嚴格限制,仍然會對辯護機能的發揮造成極大的障礙。就辯護人權利而言,歸根到底是犯罪嫌疑人、被告人辯護權的延伸。但是相關法律對律師權利規定得太少，實踐中隊律師權利的限制太多在我國已是不爭的事實。盡管修改后的律師法對律師權利予以了極大地關注，但會見難、申請變更強制措施難、調查取證難、閱卷難等問題依然突出。而在美國的刑事訴訟中,辯護權和辯護活動無處不在。美國辯護人的辯護活動從訴訟的開始直到終止都始終存在,貫穿刑事訴訟的全過程,辯護人的訴訟權利幾乎不受什么限制,辯護人只要遵守職業行為準則,就可以在法律允許的范圍內從事任何辯護活動。就辯護權的廣度和深度來說,它具有全面性。例如辯護人與犯罪嫌疑人的會見、通信權在美國是普遍存在的,犯罪嫌疑人與律師可以隨時聯絡、交談,并且他們之間的談話是保密的;關于在場權,“米蘭達規則 ”就對律師的在場權提供了具體的保障,而且剝奪律師在場權得到的嫌疑人口供及其他證據不具有可采性。

在當下中國,律師的地位還不高,并非如大陸法系國家一樣把律師視為國家的司法公職人員, 9實行統一的司法準入制度,形成了職業共同體。我國法律規定律師是為當事人提供法律服務的執業人員,是一種民間的力量,相對于公安司法人員的國家公務員身份,優劣高低可謂一目了然,何況我國歷來有“重權力輕權利 ”的傳統,有些司法人員存在瞧不起、刁難律師的心理,甚至有實施職業報復的行為。10有些法官就認為,當事人并不一定非要請律師不可,請不請律師無所11謂。通過中美兩國律師調查取證權的比較分析就可以說明這個問題。

2、律師調查取證權比較

我國《刑事訴訟法 》第 37條規定:“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。”至于其實施效果如何,得出的結論是:在當時的立法情況下,律師幾乎無證據可以調查,即使調查到證據也是非常有限的證人證言。12正是因為辯護律師調查取證實施情況非常難以令人滿意,所以新《律師法》力圖在此方面有所突破,但律師在調查取證過程中還是要優先考慮申請檢察機關或法院調查取證。我國的刑事訴訟在整體上屬于一種能動型的政府和一套科層式的權力組織機制,13 強調證據調查是國家公權力機關的事情,自然排斥律師參與調查取證,甚至視律師調查取證是對國家公權力機關實施偵查行為的一種妨礙,律師有可能受到法律的追究。由此可見，在我國，弱勢的律師作為調查主體去實施調查取證行為,能力還是相當有限的。

在美國,律師調查取證權是被告人訴訟權利的重要組成部分。辯護律師可以

14調查案件事實,尋找可能對委托人有利的證據和法律的薄弱點。辯護律師與檢察官可運用的偵查技巧基本相似。在美國的辛普森案件中,辯護方就要求警方把在現場收集的血樣分取一部分給他們。15另外 ,大多數州辯護方可以獲得任何將被

16傳喚作證反對本方證人的陳述。畢竟辯護律師調查取證能力不可與控方同日而語,美國的被指控者可以要求法院以傳票傳喚證人，保證了證人必須出庭并針對

17起訴方和被告人的提問作出回答,以檢驗其證言的真實性。另外辯護律師可以配備獨立調查員和私家偵探。這些調查員的工作是發現和證實與案件有關的事實,與任何調查員從事的工作一樣。辯護調查員以被告人的利益找出證人會見他們。

18可見辯護律師的取證權與偵查機關的偵查權相互抗衡,也有利于督促偵查權合法行使。

3、辯訴交易制度分析

此外,我們不能不提及美國的辯訴交易制度。它是指檢察官和辯護律師在法院開庭審判之前，對被告人的定罪和量刑問題進行協商和討價還價，檢察官通過降低指控或者向法官提出減輕量刑的建議來換取被告人作有罪答辯的一種活動19。被告人不允許參加辯訴交易的過程,他必須通過他的律師進行交易20。如果我們考慮到美國平均大約有 90%的案件是通過辯訴交易解決的,就可以想象出美國辯護律師在刑事訴訟中的作用有多大。

五、辯護人刑事責任豁免權比較

近年來，律師在刑事辯護中淪為被告，而鋃鐺入獄的情況時有發生。這種狀況導致我國很多律師都不愿做刑事案子，認為刑事案子風險太大。由此導致目前我國律師刑事案件參與率急劇下降，“據北大法學院陳興良教授提供的數字，目

21前中國有70%以上事關被告人生死攸關的刑事案件，沒有律師介入。”這種情況當然不利于犯罪嫌疑人、被告人合法權利的維護，也不利于刑事訴訟目的的實現，更談不上實踐憲法的有關規定，保護人權了。

在美國，作為當事人的辯護人和訴訟代理人，律師在訴訟過程中的任何言論都將不受法律追究，即使他的言論帶有明顯惡意，并且與他承辦的案件沒有關系，也同樣享受這種特權的保護，這種特權是絕對的，無條件的，它不僅適用于各種性質和形式的法庭所進行的訴訟程序，而且對于任何訴訟程序都具有同樣的作用。

我國《律師法》第3條規定：“律師依法執業受法律保護。”第30條規定：“律師擔任訴訟代理人辯護人的，其辯論或者辯護的權利應當依法保障。”第32條規定：“律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。”由此可見，我國法律雖然有關于律師權利的規定，但大多都不太具體，而是泛泛而談，缺乏可操作性。長期以來，中國律師在從事刑事訴訟業務時就一直面臨著諸多的困難，在立法的依據上受到不公正的對待，訴訟和實踐中又屢遭刁難和打擊報復。律師今日還在法庭上慷慨陳詞，明天可能就會因為今天辯護中的幾句言詞而被檢察機關拘留、逮捕，這不僅損害了刑事訴訟的民主性，也動搖了整個刑事訴訟法治的根基。針對這種情況，筆者認為，我國法律應當明確規定律師在刑事訴訟中享有刑事責任豁免權。

結語

綜上，通過比較 ,可以發現 ,中美兩國辯護人權利具有以下方面不同:首先，辯護人的范圍不同。在我國，犯罪嫌疑人、被告人可以委托非律師人員進行辯護；而在美國，普遍認為刑事訴訟是一種技巧性和戲劇性都很強的訴訟方式 ,沒有專業知識和經驗 ,就很難適應，因此只能由律師擔任辯護。其次,就辯護活動的廣度和深度來說,我國辯護活動具有不全面性,即辯護人并非在訴訟的任何階段都可以參加訴訟。而在美國，律師在警察對犯罪嫌疑人進行訊問之前就已經參與到

訴訟中來。再次,就辯護方的訴訟地位和訴訟權利來說,我國辯護人與控訴方之間不具有平等對抗性;而在美國,辯護方的地位與控辯方平等,雙方擁有同等的訴訟權利和機會、手段,在訴訟過程中,雙方可以展開對抗。我國辯護人的權利受到多方面的限制，例如律師會見犯罪嫌疑人必須向偵查機關申請,必須經其審批,而且是多重審批;許多偵查活動律師不能在場。我國法律對律師調查取證權也作出了限制性的規定。最后,就辯護人的作用來看 ,我國辯護人的作用有限。在我國刑事訴訟中,對被追訴人獲得律師幫助權利的保障和律師本身訴訟權利的保障 ,都不太完善,因此我國刑事辯護人在訴訟中并沒有舉足輕重的作用;而美國的辯護人在美國刑事訴訟中則扮演著重要的角色,很多訴訟活動就是由辯護人直接完成。在美國的刑事訴訟中,離開辯護人是不可想象的。

總之，在我國法制建設和司法制度尚不完善的情況下，目前的刑事辯護制度有其存在的合理性，但從現代社會的發展趨勢來看，我國應力圖在現有立法的基礎上,盡可能擴展辯護人的權利,使辯護人在刑事訴訟中擁有較大的活動空間,使其介入刑事訴訟真正具有時效性，才符合未來刑事訴訟制度和辯護制度的發展方向22。

參考文獻: 12張仲麟主編：《刑事訴訟法新論》，中國人民大學出版社1993年版，第196頁。參見馬躍著:《美國刑事司法制度》,中國政法大學出版社 2004年版,第 266頁。3陳衛東 刑事審前程序與人權保障【M】中國法出版社2008年3月第一版。4田文昌主編:《刑事辯護學 》,北京:群眾出版社 , 2001年版 ,第 144頁。5李學軍主編：《美國刑事訴訟規則》，中國檢察出版社，2003年2月第一版，第180頁。6此四句話的原文為：“You have the right to remain silent.” “Anything you say can and will be used against you in a court of law.” “You have the right to have an attorney present during question.” “If you cannot afford an attorney, one will be appointed at no charge to assist you during questioning.” 7宋英輝 ,吳宏耀著:《刑事審判前程序研究 》,北京:中國政法大學出版社 ,2001年版 ,第 392頁。8岳禮玲 ,陳瑞華:“刑事程序公正的國際標準與修正后的刑事訴訟法(下)”,載《政法論壇 》, 1997年第 4期。9參見 [德 ]克勞思﹒羅科信著:《刑事訴訟法》,吳麗琪譯,法律出版社 2003年版,第 149頁。10參見陳瑞華著:《刑事訴訟的中國模式》,法律出版社 2008年版,第 2693頁。14參見 [美 ]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克著:《美國刑事法院訴訟程序》,陳衛東、徐美君譯,中國人民大學出版社 2002年版,第 265頁。15參見龍宗智著:《上帝怎樣審判》,中國法制出版社 2000年版,第 163-166頁。16同上,第 245頁。17同上，第74頁。18同上，第260頁。19李學軍主編：《美國刑事訴訟規則》，中國檢察出版社，2003年2月第一版，第385頁。20熊秋紅著:《刑事辯護論 》,北京:法律出版社 , 1998年版 ,第 327頁。21韓福東，《“律師偽證罪”有望取消》，中國律師網新聞欄目。22陳光中著:《刑事訴訟法實施問題研究 》,北京:中國法制出版社 ,2000年版 ,第 25頁。

第二篇：刑事辯護制度

2009.9（中）論我國刑事辯護制度中的問題與對策薛 力 李秀麗摘 要 刑事辯護制度因以對人的尊嚴給予平等的尊重和保護為主題，其完善與否已成為衡量一國刑事訴訟制度民主性、科學性和人權保障狀況的重要標志。新刑事訴訟法的實施推動了我國刑事辯護制度的發展，但也突顯出不少問題。本文指出刑事辯護制度存在的這些缺陷，不利于犯罪嫌疑人、被告人權利的保護，阻礙了司法改革的進程，完善我國的刑事辯護制度勢在必行。關鍵詞 刑事辯護制度 刑事訴訟 刑事辯護模式 審判方式中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2009)09-042-02像其他任何制度一樣，刑事辯護制度在司法實踐中也不斷遇到新情況、新問題。新刑事訴訟法在給我國律師充分發揮訴訟職能帶來新機遇的同時，也對我國現有的律師辯護體系、辯護方式以及辯護觀念帶來了沖擊。新刑事訴訟法實施以來，刑事辯護遇到的障礙越來越多。刑事辯護的低收費和高風險使許多律師望而卻步，刑事案件律師的參與率下降，律師乃至犯罪嫌疑人、被告人的無法得到有效保障。這些制度缺陷已阻礙了司法改革的進程，甚至影響了司法機關公正司法的形象。

一、我國刑事辯護制度的不足總體上而言，我國的律師辯護制度借鑒了國外的經驗，遵循了馬克思主義哲學的“對立統一”規律，適應了市場經濟的需要，體現了懲罰犯罪與保障人權的有機統一。然而，也應清醒地看到，我國現行刑事訴訟法關于辯護制度的規定，其中還存在著一定的缺陷，限制了犯罪嫌疑人、被告人辯護權的行使，使得我國刑事辯護制度與有關國際法律文件的要求仍存在一些差距。主要表現在以下幾個方面：

（一）律師介入刑事訴訟的時間提前，但律師在偵查階段的訴訟地位立法未予以明確新刑事訴訟法雖然規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況，也就是確認了犯罪嫌疑人有權在偵查階段聘請律師為其提供法律幫助。但是，刑事訴訟法并未明確律師在偵查階段的訴訟地位及身份。在該階段，受聘請的律師既不是訴訟參與人中的訴訟代理人，也不是訴訟參與人中的辯護人。這給律師提前介入刑事訴訟帶來很大困難，并直接影響到律師職能的發揮。

（二）律師進行刑事辯護需要承擔較大的風險眾所周知，律師出庭辯護，其依據當然主要是事實和證據，但由于辯護律師會見當事人與調查取證的艱難，再因為法律上有關律師“偽證罪”的規定，不適當地增加了律師在法庭上進行辯護的風險。如果你在律師取證所說的是真實的，那么你對司法機關是作了偽證，要追究你責任，如果你原來對司法機關說的情況屬實，給律師作證時說了假話，那么是誰讓你說假話。這就將律師限于很不利的訴訟地位，增大了律師的執業風險。

（三）律師履行辯護職責被人為的設置了許多障礙我國刑事訴訟法規定了辯護人相應的訴訟權利：與在押的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信權；閱卷權；收集證據權；稱述意見和辯論權；對當事人的發問權；申請取保候審和解除強制措施權等。但是，依據刑訴法的有關規定，律師在行使上述權利時，受到許多人為的限制。表現在：1．會見難。本來刑訴法第 96 條第 1 款規定“：律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。”但在實踐中，公安司法機關有的規定律師會見犯罪嫌疑人必須得到批準，并均有辦案人員在場律師與犯罪嫌疑人根本沒有交流看法、了解案情的機會；2．申請變更強制措施難。《刑事訴訟法》第 96 條規定：辯護律師在“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起”“，可以為其申請取保候審”。然而上述規定，在實踐中難以得到貫徹落實。這是因為通常情況下偵查機關對犯罪嫌疑人一旦采取了逮捕措施，律師提出變更為取保候審，盡管有法定的理由，也很難得到準許；3．閱卷難。根據刑訴法第 36 條的規定，在審查起訴階段，律師只能到檢察機關“查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”。律師無法對全部案卷材料進行全面的查閱、分析，也就不可能發現案卷中的矛盾和疑點，這就直接影響了律師辯護準備活動的充分性，進而影響到辯護的效果；4．調查取證難。調查取證權是辯護權的重要體現，它是實現辯護權的重要手段。但是，我國辯護律師的調查取證工作面對著難以想象的障礙。在實踐中，律師就算知道有被告人無罪或者罪輕證據的線索，而公訴人不予提供的，律師也無法申請調取和查閱，有時候，即使提出申請也不一定能獲準，甚至即便法院同意調取，也照樣拒不提交。在中國目前的法律環境下，公民的法律意識還不夠強，這也給律師調查取證權的實現增加了困難。

（四）控辯雙方失衡，辯護人的辯護意見得不到重視訴訟中的控、辯雙方的訴訟地位本應平等，所享有的訴訟權利也應該對等，甚至在某些情況下，公訴方還要在權利上，對作為弱者的被告一方多提供些方便。但是，在司法實踐中，辯護方根本得不到平等的待遇，更遑論優待了。另外，律師的辯護意見也不能得到應有的重視。律師辯護的目的，是為了從不同角度，幫助法院進一步查明案情，準確認定證據，對正確的辯護意見，應充分予以考慮。然而，“你辯你的，我辯我的”，“先判后審，先定后審”的現象仍比較普遍，在刑事案件中，律師的辯護意見往往得不到重視，難以對判決形成實質影響。對辯護意見置若罔聞，其實質是架空了刑事辯護制度，使其名存實亡。

二、我國刑事辯護制度缺陷的成因分析筆者認為，刑事辯護制度中存在的問題的產生，主要有以下作者簡介：薛力，山東科技大學；李秀麗，山東科技大學研究生教育學院。?法制園地?

2009.9（中）幾個方面的原因：

（一）訴訟模式和庭審方式的影響盡管在我國的訴訟模式已開始以英美法系的當事人主義轉型，因其實質的訴訟構造和職能設置沒有大的改變，但多數學者仍傾向于將我國的訴訟模式視為超職權主義。在我國的刑事審判中，法官的地位和作用被極端強調，法官控制、指揮整個審判過程，限制了控辯雙方參加訴訟的積極性和主動性，又因當庭認證制度尚未建立，法院特別注重庭前調查，法官先入為主、先定后審的現象難以避免。

（二）立法方面的不足從目前法律的規定情況看，盡管刑事訴訟法上明確規定了“被告人有權獲得辯護”，而且幾個訴訟法、《律師暫行條例》對律師職務權益都有一些規定，這些規定確定了辯護制度本身以及辯護制度在刑事訴訟法中的不可替代的地位。但總的講，因為它們制定時間較早，尚有不少缺漏。

（三）執法方面的欠缺如上所述，雖然法律規定了辯護律師應該享有的一系列盡管一些法律規定保障律師執行職務的權利，但在實施過程中常常受阻。有些公安司法機關對于律師履行職務懷有戒備心理，總是對律師的正當權利施加不合理的限制，或者對律師執行職務的權利蔑視不予理睬。因此，雖然立法上規定了律師在偵查階段的提前介入，但實踐中卻經常發生偵查機關濫用職權非法阻止或妨礙律師提前介入刑事訴訟的情況。于是就發生了一些人民檢察院、人民法院不當限制辯護律師調查取證權的情況，不利于律師正確地履行職能。

（四）傳統法律文化的影響我國傳統社會是宗法社會，它特別強調“整體主義”，個體只能消極地適應群體而不是積極地發展自己。我國長期的封建社會實行糾問式的訴訟模式，在該模式下，集行政與司法、控訴與審判職能于一身的審判者主導和控制整個訴訟過程，被告人只是訴訟的客體，只是被審問的對象，地位被極端邊緣化，沒有站在自己立場說話和為自己辯護的機會。在我國的訴訟制度中，沒有確立犯罪嫌疑人和被告人的沉默權；雖然確立法院同意定罪原則卻并未規定實質意義上的無罪推定；控辯雙方不平等，公、檢、法三機關分工負責、相互配合、相互制約原則被不適當地強調；在訴訟中為維護被告合法權益的律師，如果自己的辯護意見得不到采納，沒有相應的制約措施。這些不足，都使被告人在行使訴訟權利、保護自己的合法權益方面處于非常不利的地位。因此，在提高公民法律意識的同時，應該改革我國刑事司法的價值取向，使其符合社會發展趨勢，使我國的辯護制度乃至刑事司法制度更加科學、更加民主、更加完善。

三、完善我國刑事辯護制度的基本思路刑事辯護制度是刑事訴訟制度的重要組成部分，關系到犯罪嫌疑人、被告人權利的保障和程序的有效與公正，然而，要使刑事辯護真正落到實處，發揮其應有的作用，應不斷地努力轉變傳統觀念，并完善立法，使刑事辯護制度甄于完善。其具體的法律途徑包括：

（一）進一步改革我國的審判方式實踐證明，改革我國現行的刑事審判模式是使我國的刑事辯護制度真正發揮作用的重要條件。當今世界，職權主義與當事人主義兩大訴訟模式的相互影響與融合，已經成為一種趨勢。我國的刑事審判的改革應進一步吸收當事人主義的合理成分。首先，弱化法官在刑事審判中的職權，法官在訴訟中的主要職責是評判、取舍證據以及決定一些程序事項，不能進行收集證據的活動，庭審應以控辯雙方的積極對抗為核心，收集證據由控辯雙方負責。控辯雙方可以用交叉詢問的方式進行質證。其次，為保障法官的中立和防止法官先入為主，應嚴格禁止法官在庭前的任何實質性審查，庭審法官在審理前一般不接觸卷宗材料，只在庭審時根據雙方的舉證、發言、辯論作出最后的裁判，真正發揮辯護人的作用，增強辯護對審判的引導力。

（二）明確律師在偵查階段的辯護人的法律地位修改后的刑事訴訟法將律師參與刑事訴訟提前到刑事偵查階段，這就是所謂的律師提前介入。在表面看來，比先前的刑事訴訟法有所進步，但實質看來，律師提前介入的規定只是一種表面現象。因為從表面看來，律師的權利擴大，當事人在偵查階段就可以聘請律師，同發達國家的法律規定更加接近；但在實質上律師提前介入，既無法操作又沒有相關的措施予以保障。比如，律師會見在押犯罪嫌疑人時偵查機關可以派員在場，為會見設置了障礙；法律規定律師可以代為申訴，但是律師既看不到案件材料又不能調查取證，不掌握具體案情就不能代為申訴。法律沒有賦予律師辯護人的身份和地位，也沒有法律明確規定偵查機關要聽取律師的意見，所以律師提前介入并沒有給犯罪嫌疑人提供多少幫助。究其原因還是因為律師提前介入時身份不確定。從法律規定來看此時的律師既不是訴訟代理人也不是辯護人，而是“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”。所以，必須明確賦予律師在偵查階段辯護人的法律地位，才能使律師更好履行自己的職責，更好的為犯罪嫌疑人服務。

（三）完善辯護律師的各項訴訟權利并加強法律保障首先，規定律師的會見權以及訊問時的到場權。聯合國《關于律師作用的基本原則》第 8 條規定：“遭逮捕、拘留或者監禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”包括我國在內的許多國家和地區已經加入該公約。所以，我國應該確立律師的單獨會見權，并確立律師的訊問到場權，人犯罪嫌疑人將有關案情具體如實地向律師陳述，使律師了解案件真相，更好地為犯罪嫌疑人辯護。其次，充分保障律師的閱卷權。從某種意義上而言，閱卷宗材料，是律師提出有力辯護意見的關鍵。再次，明確辯護律師與控方有相對平等的調查取證權。法律應賦予律師在偵查階段調查取證的權利。

（四）確立和完善證據開示制度證據開示制度，是控辯雙方在開庭審理前，相互向對方展示證據的制度。通過這項制度，被告人的辯護律師可以了解控方已掌握的不利于被告人的證據，使律師做好反駁的準備。這在我國辯護律師搜集證據能力不及控方的情況下，作用是非常明顯的。同樣，對于控方而言，同樣可以了解到辯護律師所掌握的有利于被告人的證據，如有關被告人不在現場的證據、被告人未達法定刑事責任年齡的證據等，減少起訴失誤。此外，證據開示制度有助于節省司法資源，提高訴訟效益。參考文獻：[1]謝佑平．獨立性——律師職業的本質屬性．中國律師．2002(7)．[2]田文昌，周漢基．刑事訴訟中律師面臨的困惑．中國司法．2000(2)．[3]甄貞．刑事訴訟法研究綜述．法律出版社．2002．[4]陳光中．刑事訴訟法實施問題研究．中國法制出版社．2000．[5［]美］約翰?亨利?梅利曼．顧培東，祿政平譯．大陸法系．法律出版社．2004．[6]田文昌．刑事辯護學．群眾出版社．2001．?法制園地? 第9卷第2期 2(X)7年4月

貴州工業大學學報(社會科學版)10UI州ALOFGU業婦OULINW習路IWJn刃附們以I扮(S石目豁~蹦靦)(3~時y)Vb!.9No.2 柳云1.2儀)7 試論我國刑事辯護制度及完善 房波

(貴州大學法學院，貴州貴陽550叨3)摘要:改革后的我國刑事辮護制度逐步走向成熟與完善，但與國際標準存在一定的差距。針對我國現行刑事拼

護制度存在的缺陷及原因進行分析，并提出完善我國刑事辮護制度對策。關健詞:刑事辮護;拼護權;律師辮護

中圈分類號:D門15;D即3文獻標識碼:A文章編號:1叨9一0500(2007)02一以為4一03 刑事辯護是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴

一方的指控而進行的論證犯罪賺疑人、被告人無罪、罪輕、減 輕或免除罪貴的反駁和辯解，以保護其合法權益的訴訟行 為。通過刑事辯護，行使辯護權對法官的最后裁判的形成發 揮有利于自己的影響和作用。刑事辯護制度是法律確定的 關于辯護權、辯護種類、辯護方式、辯護人的范圍、辯護人的 貴任、辯護人的權利與義務等一系列規則的總稱。

一、我國刑事排護側度中的不良現狀

我國1卿6年新修訂的刑事訴訟法在1979年刑事訴訟

法的荃礎上進一步擴大了犯罪嫌疑人、被告人的辮護權，提 前了辮護人和辮護律師介人刑事訴訟的時間，明確了辯護人 的數t、資格，擴大了指定辯護的范圍，建立了刑事法律握助 制度，擴大了律師和其他辯護人的訴訟權利。相對而言，修 訂后的刑事訴訟法在一定程度上強化了辮護人的訴訟權利，使辯護人無論在訴訟權利的行使范圍上還是在訴訟的介人 時間上都有所改進，但這只是一種立法上的努力，靜態的立 法成果并不一定和動態的司法實踐一一對應。目前我國的 刑事辯護人的訴訟權利行使狀況并不樂觀:一方面，辯護人 的權利大t得不到落實;另一方面，辯護人本人的人身權利 也經常面臨威脅。我國的律師辯護現在正陷入幾難境地: 1.刑事訴訟法對刑事辯護律師權利的規定未能落到實 處。

刑事訴訟中，控、辯雙方就像天平的兩端，其在訴訟中的 地位應該是平等的，在訴訟中的權利也應該是對等的。但 是，在現實司法實務中，律師閱卷、會見犯罪嫌疑人、調查取 證等權利在實踐中并未能落到實處: 其一，會見難。刑訴法第%條規定“受委托的律師有權

向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯 罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”。但是，廣大律 師普道感到會見難:偵查機關往往以種種理由、借口拖延不 予同愈或拒不安排律師會見犯罪嫌疑人;即使對于非涉密案 件仍以案件孺要保密為由拒不要同意或拒不安排律師會見 犯罪嫌疑人;限定律師會見犯罪嫌疑人的時間、次數;控制問 話內容、禁止記錄等，使得律師會見犯罪嫌疑人成為沒有實 質內容的形式。

其二，申請變更強制措施難。刑訴法第%條規定，律師 在“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措 施之日起”，“可以為其申請取保候審”，刑訴法第75條還規 定，“犯罪橄疑人、被告人委托的律師及其辯護人對于人民法 院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限 的，有權要求解除強制措施。”然而，據相當多的律師介紹，上 述法律規定在司法實務中基本沒有得到遵行。雖然全國人 大、最高檢察院、公安部為解決司法實務中存在的大t超期 羈押問題作出了相應的規定，但是，這個問題仍然未有改善。司法機關對于律師提出的取保候審申請，或以案件證據尚未 收集為由搪塞，或以需要領導批準為由推脫，更有甚者，干脆 不予回復。律師要求變更強制措施或解除強制措施的請求，少有成功。

其三，調查取證難。刑訴法沒有明確規定律師在偵查階 段的調查取證權，只是規定辯護律師可以“收集與本案有關 的材料”，而且必須征得被收集人的同意甚至司法機關的批 準。實踐中不但律師的調查取證總是受到辦案機關的限制 或制止，而且律師向法院、檢察院要求復核或調取證據的申 請更是常常不被采納。無法調查取證，便難以獲取對犯罪嫌 疑人有利的證據，使得律師在刑事辯護中難有作為。其四，閱卷難。在辯護活動中，律師查閱案卷材料，了解 案情，是行使辯護權的關鍵和核心，只有全面了解案中的證 據材料，才能有針對性地提出辯護或代理憊見。而且，我國 刑事訴訟法明確規定，至案件移送審查起訴時起，犯罪賺疑 人即有權請律師進行辯護，但是，該法第36條規定同時又規 定律師“可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定 材料”，顯然，這一規定，使得律師在審判前的辯護成為了無 本之木。律師在不能了解案件情況，不知道偵查機關移送審 查起訴機關的相關證據的情況下，又如何能夠有效的進行辯 護和行使辯護權利?世界各國的立法和司法工作，都十分重 視這一環節，為實現律師的知情權建立了證據開示制度，為 收稿日期:2(X)7一01一08 作者簡介:房波(1964一)，女，貴州大學法學院教師.第2期房波:試論我國刑事辯護制度及完善95 查閱案卷材料提供充分的機會和條件，但我國的刑事訴訟從 立法到實務，辯護律師的該項權利并沒有得到切實的落實，即使是刑事訴訟法第36條規定的律師“可以查閱、摘抄、復 制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”，在司法實踐中也是限 制有加。

其五，律師的辯護意見采納難。法院對控辯雙方采取歧 視性待遇，法官言行不中立。每當律師提出牽涉證據效力及 司法公正的問題時，往往被予以制止;律師要求法庭傳喚證 人出庭接受質詢，基本得不到法庭支持;限制辯護律師發言 的情況在法庭上更是屢見不鮮，司法天平明顯的向控方傾 斜。2.辯護律師的人身權利受到侵害現象嚴重。

我國刑法和刑事訴訟法對控辯雙方采用不對等的立法

使得執業律師的人身權利、民主權利常常受到侵犯。修正后 的《刑法》、《刑事訴訟法》實施以來，律師刑事辯護的風險明 顯增大，因辦理刑事案件而遭公安、檢察機關追究的案件數 量直線上升。造成了律師從事刑事辯護普遍的恐慌心理，全 國范圍內刑事案件的律師參與率急劇下降，一些律師直接宜 稱不辦理刑事辯護業務，有的律師事務所甚至將不辦理刑事 案件作為一項內部紀律予以規定，這在一定程度上使得原本 就較為幼稚的刑事辯護制度遭遇了發展的障礙。

3.犯罪嫌疑人、被告人的自我辯護權利，被粗攀干預。我國刑事訴訟法雖然規定了犯罪嫌疑人、被告人有自我

辯護權利，但是，在司法實務中，每當犯罪嫌疑人、被告人對 相關指控進行辯解時，不是被控方指責為翻供，就是被控方 指貴為拒不認罪、認罪態度不好沒有悔罪表現。

二、我國現行刑事辯護制度缺陷的產生原因(一)觀念原因

制度的引進與我國傳統思想文化的沖突，是阻礙刑事辯

護制度發展的一大原因。時至今日，國家本位、權力本位、義 務本位的觀念仍在相當多的公檢法官員乃至普通民眾的思 想中起著支配作用。不少人錯誤地認為律師“是站在被告人 立場上”、“為壞人說話”，“收人錢財，為人免災”。這種觀念 痛疾阻礙了正當的律師刑事執業。司法人員一旦發現律師 提出了不同的對案件認定有利于被告人的意見，就認為律師 是在為被告人開脫罪責，是對他們作為司法官員尊嚴的挑 戰，最終的后果是當事人的合法權益得不到法律的保護。而 且目前“重實體，輕程序”的訴訟觀念也很嚴重。(二)制度原因

在立法方面，首先是憲法和刑事訴訟法規定的公、檢、法 三機關分工負責，互相配合、互相制約的原則忽視了辯護律 師的作用;其次我國憲法、檢察院組織法和刑事訴訟法規定 檢察院是國家法律監督機關，當檢察院以法律監督機關的身 份作為控訴方出席法庭時，其訴訟地位明顯高于辯護律師，這造成檢察院的控訴觀點更易于被法官接受;最后是刑事訴 訟法許多條款對刑辯律師的正當權利作了種種限制，使得律 師手腳遭到束縛。在體制方面，我國的司法體制是公、檢、法 占據絕對主要地位，律師的地位很低，過于弱小，成了體制外 的異己力t。偵控機關權力過大，且缺少監督制約，加之司 法權地方化、行政化傾向嚴重，使得律師在這種體制面前束 手無策、無能為力。

三、未來我國刑事辯護制度建設的構想

因為刑事辯護制度存在的缺陷，已嚴重阻礙了我國司法

改革的進程，影響司法機關公正司法的形象，因此，剖析我國 刑事辯護制度的缺陷以期予以完善已是大勢所趨。筆者認 為，應重點在以下幾個方面對我國現行的與刑事辯護有關的 法律法規進行完善。

(一)明確律師在偵查階段辮護人的訴訟地位，擴大其訴 訟權利的范圍

根據聯合國(并于律師作用的基本原則》第l條規定，所 有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保證和確立其 權利，并在刑事訴訟的各個階段為其辯護。聯合國《保護所 有遭受任何形式的拘留或監禁人的原則》第11條第l款亦 有類似的規定，“被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師 協助辯護”。對此，不論是英美法系還是大陸法系國家，均已 在法律中肯定了律師在偵查階段中辯護人的地位。中國作 為聯合國常任理事國及WTO的正式成員國，而且也是許多 國際公約的締約國，無論從中國的國際地位還是從現階段國 際及中國國內的政治、經濟形勢來看，應當明確賦予律師在 偵查階段辯護人的地位及相應的權利。

(二)取消會見審批制度，斌予律師單獨會見權

聯合國(關于律師作用的基本原則》第8條規定，遭逮

捕、拘留或監禁的所有人應有充分機會、時間和便利條件，毫 不遲延地在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師 來訪和與律師聯系協商。聯合國《關于囚犯待遇最低限度標 準規則》規定，未經審訊的囚犯可以會見津師，警察或監所官 員對于囚犯與律師間的會談，可用目光監視，但不得在可以 聽見談話的距離以內。我國作為聯合國常任理事國，為維護 我國在國際上的良好形象，更好地保護犯罪嫌疑人、被告人 的人權，理應對此嚴格遵守。況且，當今現代世界法治化國 家和地區都承認律師的單獨會見權，我國對此亦應予以借 鑒。

(三)建立證據展示制度，保障律師的閱卷權

因為控辯雙方職貴的不同，對案件事實及證據的取舍也

必然不同，律師能否查閱全部案卷，全面掌握案情，是律師能 否提出有力度的辯護意見的關鍵。目前無論大陸法系還是 英美法系國家均采取了不同方式，對律師閱卷權予以充分的 保障。鑒于控方在收集證據的能力上絕對優于辯方，故證據 開示制度向來被認為是辯方有效行使防御權的一種保障。在我國現階段，應借鑒英美法系國家的做法，確立證據開示 制度，有利于發現案件的客觀真實;有利于實現刑事訴訟所 追求的公正價值。

(四)完善申請調查制度，膚予律師偵查階段調查取證權 調查取證權是律師的一項基本訴訟權利，辯護律師的調 查取證權是律師進行刑事辯護的基礎和前提，也是辯護方增 加抗辯能力的有效途徑。辯護律師通過調查取證，可以提出 證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責 任的材料和意見，便于法院“兼聽則明”，做出正確的判決。96貴州工業大學學報(社會科學版)2加7年

因此，為取得控辯式庭審方式的預期效果，使控辯雙方力t 荃本平衡，建議立法取消現行法對辯護律師調查取證的種種 限制性規定，制定科學的、包括辮護律師調查取證的規則、方 式、不當取證的貴任等內容在內的完整的規范，從立法上斌 予辯護律師與司法機關平等的調查取證權。

(五)充分保障拼護律師的執業權益，斌予拼護律師“別 事拼護裕免權”

律師刑事辯護豁免權，是指律師在法庭上的辯護言論不

受法律追究的權利。聯合國《關于律師作用的基本原則》第2 條明確規定:“律師對于其書面或口頭辯護時發表的有關言 論或作為職貴任務出現于某一法院、法庭或者其他法律或行 政當局之前發表的有關言論，應當享有民事和刑事豁免權”。還規定，“律師如因艘行職貴而其安全受到戚脅時，就得到當 局給予充分的保障”。目前，世界上很多國家都通過立法不 同程度地斌予律師這一權利。斌予律師刑事辯護鈴免權是 由辮護律師所擔負的職貴所決定的，辯護律師作為司法公正 天平上另一端的祛碼，其主要職貴是針對控方獲取的有罪證 據，運用自己的法律知識和所掌握的證據材料，幫助犯罪嫌 疑人、被告人更有效地行使自我辯護權。

綜上，刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人訴訟地位的先天

不足以及偵查機關、控方力t的先天強大，如果任其發展，將 形成巨大的以強凌弱的局面。因此，只有對我國刑事辯護側 度進行深刻的剖析并不斷地進行完善，才能真正地發揮拼護 律師的作用，實現刑事司法公正，切實地保障人權，最終達到 刑事辯護制度科學化、民主化、現代化水平。今考文獄: 〔11那云忠，楊會祈.審前租序中的律師作用〔N」.檢察日報，2以)7一01一02.【幻英余義.刑事拼護的障礙與困感透視〔J].河南歡法干娜甘理學院學報，2(X)1，(3).【3」田丈昌.刑事拼護學【M」.北京:群眾出版社.2的1.〔4〕余正硯.論拼護律師調查取證請求權【J].江西社會科學，2以刃，(7).【5」田文昌，產九紅.中國刑事拼護制度的困境與出路【J].北京市政法于理干鉀學院學報，20()2，(4).〔6〕桂鈞軍.淺析刑字司法拼護制度存在的缺陷與人權保障【日印DL」.中國法院網.~.cha翻”川.噸.2(X巧一09一12.OntheCrinUnalDefe側蛇SystemandItsImprove刃比ent F冷NG腸

(段h。滋ofLaw，Gu議hauU垃說拍ity，Guiyar堪55(兀舊3，china)A加壇即t:趕terthereformofChina’scri而耐defer嶸syst二盯adu目lyma加口婦theexistingsyst助of Crin云耐def~~studiedandthe~~givenand~~weregivenastothe儀燈甲letionofChina，5幣而耐defen‘esystem.K盯切倪山:幣mi耐def~;therighttodslense;def~la叼er

第三篇：中美法官制度比較研究

中美法官制度比較研究

內容摘要：我國的法官制度改革在立足于法治本土資源的基礎上，可以借鑒美國的做法，因為美國作為當今世界法治文明最發達的國家之一，在法官制度的設計上積累了豐富的實踐經驗。在改革的具體措施上要做好以下幾方面工作：從優秀的律師群體中遴選法官，并設立專門的法官遴選委員會；切實提高法官的保障力度，保證法官能夠依法獨立審判；制定一部專門的法官懲戒法，并設立獨立的法官懲戒委員會。

關鍵詞：中國

美國

法官制度

比較

借鑒

何謂法官制度，學者們目前還沒有達成共識，對法官制度的外延也沒有一個清晰的界定。有學者認為，法官制度是國家對法官的資格條件、任免晉升和法律保障等方面進行全面規定和科學管理的制度。也有學者認為，所謂法官制度是指國家為了保障法官依法行使審判權而設定的有關法官選任、培訓、獎懲、職業道德、工資待遇以及罷免等一系列管理規則的總稱。由此看來，法官制度是一個內涵很豐富的范疇，具體包括法官遴選、法官考核、法官保障、法官職業道德和法官懲戒等內容。鑒于本文篇幅所限，筆者在這里只就法官的遴選、保障和懲戒這三個最重要的方面對中美法官制度做一比較，并闡述其借鑒意義。

一、美國的法官制度

（一）美國法官遴選制度。與美國法官群體的高素質和豐富的職業經驗及其崇高的威望相對應，美國法官遴選制度側重于不斷強化法官的專業性和精英性特征，規定了較為嚴格的法官遴選資格和遴選程序。

首先，在法官遴選資格上，雖然美國的聯邦法律和各州的法律并沒有具體明確的規定，但原則上，擔任聯邦法院的法官必須是：（1）美國公民；（2）在美國大學法學院畢業并獲得JD學位（在美國，任何大學本科畢業生都可以報考法學院，學習三年，修滿學分，即授予JD學位，就是所謂的“法律職業博士”）；（3）經過嚴格的律師資格考試合格，取得律師資格，并從事律師工作若干年。擔任州法院的法官，特別是州最高法院、上訴法院和具有普通管轄權法院的法官，一般也應當具備上述條件。

其次，在法官的遴選程序上，美國的聯邦法院法官與州法院法官是有區別的。聯邦法院的法官遴選程序比較簡單，主要通過行政命令產生。美國憲法規定，聯邦法院系統內的法官，包括聯邦最高法院法官、上訴法院法官以及聯邦地區法院法官都是由總統提名，經參議院半數以上表決通過后，再由總統任命。州法院法官的遴選程序比較復雜，而且不同的州之間存在較大的差異：有的州法官由州長直接任命產生；有的州法官由州長提名，然后由州議會批準通過；還有的州法官是通過選民直接選舉產生。但上述這些遴選方式難免會出現諸如行政干預司法的現象和導致許多優秀的法律專門人才落選的弊端。當前美國大多數州都采用了一種經過修改的新的遴選方案，即“密蘇里方案”，因其首次在密蘇里州實行而得名。這個方案規定，當法官出現空額時由特別提名委員會（由律師界推選三名律師，州長任命的三位公民和首席法官組成）提名三位候選人，州長從中擇定一人為法官，2 其任期不得少于一年，在下屆普選中由選民決定該法官是否留任。如果得到大多數選民的認可，該法官即可以連續任滿一屆；如果未獲大多數選民的認可，則按同一程序選擇另一人為法官。當他或她的任期屆滿時，無需對法官重新提名和任命，只要該法官提出書面申請，表示希望列入候選人名單，即由選民決定他或她是否留任，這些法官可以根據他們的工作成績來接受選舉的考驗，而無需與其他候選人競爭。因此，自從密蘇里州1940年開始實施“密蘇里方案”以來，逐步削弱政黨和政治的影響的趨勢越來越明顯，愈來愈多的州開始采納這一方案。

（二）美國法官保障制度。

為了保障法官獨立和司法公正，美國規定了一系列較為健全的法官保障制度。一般來講，法官的保障制度包括法官的職務保障、法官的物質保障、法官的特權保障和法官的退休保障四個方面。

第一，關于法官的職務保障，美國實行的是任職終身制。美國聯邦憲法第三條第一款規定：“最高法院與下級法院法官在忠于職守期間終身任職，于規定期間享受報酬，其報酬于任職期間不得減少。”美國法官任職終身制主要針對聯邦法院法官而設立，所有的聯邦法院法官一經任命，終身任職，除了死亡、辭職或退休以外的免職，就只能通過有罪判決的彈劾程序才能罷免。美國各州的法官任職期限不一定是終身制，但一般任期都較長，從4年到15年不等，而且只要“品行良好”便可續職，實際上也就是終身制。

第二，關于法官的物質保障，美國實行的是高薪制和薪金不得減少制。美國聯邦最高法院首席大法官的年薪與副總統相同，其他八位大法官的年薪與國會議員、政府內閣成員工資大體相同，2005年聯邦上訴法院法官的年薪是171800美元，聯邦地區法院法官的年薪是162100美元。而聯邦政府普通公務員2006年的平均年薪是6.1萬美元。美國的法官薪金不得減少制有三個方面的含義：一是法官任職期間薪金不得減少；二是不能因為國家經濟狀況而減少薪金；三是保證法官的退休金。

第三，關于法官的特權保障，在美國，法官在執行審判職能的過程中實施的行為和發表的言論享有不受指控和法律追究的權利，同時法官對于其在執行審判職能方面的有關事務，享有免負出庭作證義務的特權，當然法官的司法豁免權是相對的，它應保持合理的限度。如果法官在審判過程中有行為不檢或其他觸犯法律的行為，他們仍應承擔相應的民事、行政或刑事責任。美國關于法官特權的保障，除了司法豁免權規則外，還有兩項規則：一是禁止對正在進行的審判加以評議的規則；二是禁止將正在被審理的案件或爭端列入國會議程的規則。前一規則主要在于防止新聞媒介濫用新聞自由，對法官的審判活動任意評論或妄下結論，避免法官因受公眾的影響和左右而無法保持其實質獨立。后一規則在于防止法官的審判活動被立法機關隨意干預。

第四，關于法官的退休保障，由于美國聯邦法官實行終身制，因此法律沒有明確規定法官的崔錫猛中美法官制度比較研究38退休年齡，但規定在自愿的前提下，法官年滿65歲，任法官15年，或者年滿70歲，任法官10年，可以帶全薪退休。法官退休以后，處于“資深法官”的地位，如果他本人愿意，經批準，可以在除聯邦最高法院以外的其他聯邦法院繼續擔任法官職務，享有法官的一切權利和福利待遇。

（三）美國法官懲戒制度。

為規范法官的行為，美國制定了單行的《法官行為規范》，對法官的庭外活動和庭上行為責任進行了詳細規定。為了從組織上保證對法官的紀律的執行，聯邦和各州都設有調查委員會或類似專門負責調查處理法官行為不端和違法違紀的組織。對聯邦法院法官的制裁由國會的一個委員會受理，委員會可以對被指控的法官給予警告或者停止其工作，但不能剝奪其法官資格，聯邦法院法官只能根據彈劾程序，經議會通過，才能剝奪其法官資格。而且在美國彈劾案是很少的，只有在涉及嚴重的刑事犯罪時才使用彈劾程序，被指控的法官對委員會作出的決定不服的，可以上訴到聯邦司法會議。“在各州，委員會一般由5到13人組成，成員有法官、律師和一般公民。委員會可以從各個方面聽取對法官的指控，有權在調查核實后，給予各種制裁，制裁的方法包括：警告、公開警告、短期停止工作、撤銷法官資格。被裁判的法官如不服，可以向州最高法院上訴或者由特殊法院受理這類案件。”各州也規定了可以通過彈劾程序罷免法官。

二、中國的法官制度

（一）中國法官遴選制度。

中國法官遴選制度包括遴選資格和遴選程序兩部分。首先，在我國，對法官遴選資格的法律依據是《法官法》的第九條和第十一條，規定擔任初任法官必須具有下列條件：（1）年滿23周歲；（2）具有法律專業大學本科以上學歷或非法律專業本科畢業具有法律專業知識，并具有一到三年的法律工作經歷；（3）德才兼備，通過國家統一司法考試等。我國自從2001年實行國家統一司法考試以來，從法官隊伍“入口”處杜絕了不符 合要求的人員進入司法領域，保證了司法隊伍無論在法律專業素質上，還是在學歷要求上大體有一個共同的基點。這對于提高法官的遴選資格具有重要的意義。

其次，關于法官遴選程序，我國現行法律規定有兩種：一是選任制；二是任命制。根據我國現行法律規定，各級法院的院長由相應級別的人大選舉產生；副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由本院院長提請本級人大常委會任命產生，但人民法院助理審判員的選任權限在本院院長。就我國法官產生方式的實踐來看，無論是經權力機關選舉產生還是任命產生，法院在法官產生的過程中起不到主要作用，起實質性作用的是人事部門和黨政部門。

（二）中國法官保障制度。

目前我國還未形成真正意義上的法官保障制度，法律上的相關規定也很不完善，主要表現在以下幾個方面：

第一，關于法官的職務保障，我國法官法并未對法官任期作出明確的規定，對免職的理由也未作出明示，開除公職的理由也較為寬泛。實踐中罷免法官的現象多由地方一把手啟動，帶有強烈的行政色彩，實際上強化了司法對行政的依附。特別是在事關本地方的局部利益問題上，往往以黨委“指示”、“決定”來干預法院行使職權，有的地方甚至規定，凡法院受理外地當事人告本地企業的案件，要經本地黨政領導人批準，或責令其按黨委意圖判決。如果敢有依法違抗者，就說：“你有你的獨立審判權，我有我的人事調動權！”對本該由人大任免的法官，由黨委擅自加以調職或免職。而一些法院的法官懾于外來權威的壓力，不是認真地“只服從法律”，而是違心、違法地執行地方保護主義的“指示”，以致對6 本地企業的違法行為作枉法裁判。

第二，關于法官的物質保障，我國沒有實行高薪制，法官的物質待遇與普通行政部門的人員適用同一標準，而且法官實際享受的待遇甚至普遍低于行政部門的工作人員。

第三，關于法官的特權保障和退休保障，我國法律均沒有做出明確的規定。目前我國關于法官退休年齡實際的做法是仿照國家機關公務員的退休年齡，即男年滿60周歲，女年滿55周歲。法官退休后享受國家規定的養老保險金和其他待遇。

（三）中國法官懲戒制度。

我國對法官懲戒制度的規定，被分別規定在《刑法》、《法官法》和最高人民法院制定實施的《人民法院審判紀律處分辦法》（試行）、《人民法院審判人員違法裁判責任法》（試行）、《法官職業道德基本準則》中。對法官違反法律規定的行為；應當給予處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。對法官的處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。受撤職處分的，同時降低工資和等級。目前我國法律規定，對法官的懲戒的職能部門是各級人民法院的監察部門，由其負責對違法審判線索的收集、調查和對責任人依照法律規定進行懲戒。

三、中美法官制度之比較

通過對上述中美法官制度中的遴選、保障和懲戒三個方面內容的介紹，我們不難看出中美兩國的法官制度存在較大的差距。下面我們對中美法官制度作進一步的比較分析，找出兩國法官制度的異同并揭示其差距。

（一）關于法官遴選制度。

在法官遴選制度方面，中美兩國雖然有不少相同之處，但在 法官遴選資格和遴選程序上依然存在著較大差異。

首先，在法官遴選資格上，中美兩國都要求初任法官必須具有豐富的法律專業知識，但兩國在初任法官的法律實踐經驗的要求上卻存在明顯的差異。美國在法官遴選資格上強調必須具有豐富的法律實踐經驗才能擔任法官職務，“如美國律師協會通常會堅持法官候選人必須具有12年到15年以上扎實的法律實踐經驗。”所以美國的大多數法官都從優秀的律師中選拔。在美國，從一個法學院的學生到律師再成為一個法官是一個漫長而又充滿艱辛的過程。而我國只要求通過司法考試并具有一到三年的法律工作經歷即可。與美國的法官遴選資格相比，我國對法官的實踐經驗要求不高，相應的初任法官的年齡偏低。

其次，在法官遴選程序上，美國無論采用選舉制還是任命制都要經過一套較為復雜、嚴格有時近于苛刻的程序，并且對于候選人的司法業務能力和職業道德頗為重視。我國則對法官的遴選程序重視不夠。在實際運作中，法官的選任遴選程序大致是：由黨組織的組織部門或法院黨組織提出法官候選人名單，經同級黨組織審查同意后，由擁有法定提名權的機構或人員，正式提交給同級權力機關，再由它按照法定程序選舉和任命，權力機關在選舉和任命法官時，往往僅憑候選法官的個人簡歷來投票表決，而對法官候選人的業務素質和道德修養等方面根本沒有或基本沒有詳細了解的渠道和途徑，起不到真正的審查作用。“例如，原山西省絳縣法院副院長姚曉紅就是一個文盲、法盲加流氓。”法盲執法不可能不無法無天，不可能不導致司法腐敗。這種狀況如果不及時糾正，將會極大的破壞我國法官制度的科學化、法制化。

（二）關于法官保障制度。與美國相比，我國的法官保障制度存在明顯的缺陷和不足，這主要表現在: 首先，在法官的職務保障方面，美國實行的是任職終身制，這一制度可以徹底消除法官對總統的后顧之憂，保障法官獨立審判案件。雖然他們的法官職位可能是基于總統的提名，但是他們上任之后，總統在理論上就喪失了對他們的控制權，他們就可以依靠自己的法律素養在法院系統發揮自己的才能。而在我國，司法獨立指的是法院獨立而不是法官獨立，法官作為法律的實施者和最終裁判者，由于他的人事任免權完全由地方黨政領導掌握，隨時都可能有被調職或免職的風險，所以不可能實現真正的法官獨立審判案件。

其次，在法官的物質保障方面，美國實行的是高薪制。實行高薪制的必要性在于：一是法官收入構成的單一性；二是法官職業的辛苦以及風險性；三是法官在社會生活中的重大作用以及職業上的年長、經驗等。此外，高薪制也有利于強化法官對自己職業的自珍、自愛，從經濟上強化法官的社會地位和經濟地位，賦予法官應有的社會尊嚴。在我國，法官的物質保障與普通公務員適用同一標準，實際上甚至遠遠低于普通公務員的工資待遇，這不僅不利于法院吸引優秀人才，也不利于在職法官隊伍的穩定和廉政建設。在2009年的最高人民法院的工作報告中，王勝俊院長就指出“一些法院特別是中西部地區的基層法院辦案經費短缺，人才流失、法官斷層等現象依然存在。”可見我國法官工資待遇較低的現狀已經成為制約我國法官制度進一步發展的瓶頸，如何切實提高我國法官的物質保障已經成為當前法官制度建設的重要任務。最后，在法官的特權保障與退休保障方面，與美國相比，我國在這方面法律缺少明確的規定。近幾年來由于媒體監督的迅速發展，媒體對正在審理的案件進行報道、評論的情況大量存在，而且經常使用一些帶有誘導和傾向性的話語，這在一定程度上影響了法官的獨立審判。此外，由于司法腐敗的嚴重存在，社會要求人大對司法進行監督的呼聲很高，但具體進行監督的法律規定又不健全，因此，人大對個案進行監督時，有時會對正在審理的案件加以過問，甚至提出具體辦案意見。這種做法違背了直接言辭原則，且嚴重損害了司法獨立。對于法官的退休保障，美國規定法官達到一定年齡并具備一定工作年限的，可以帶全薪退休，而且退休年齡比普通公務員高，并盡量推遲法官的退休年齡。但與美國相比，我國的法官退休年齡與普通公務員適用同一標準，所以我國法官的退休年齡比美國法官的退休年齡要年輕得多，這就難免會造成法官資源的嚴重浪費。

（三）關于法官懲戒制度。

與美國相比，我國的法官懲戒制度在法律依據方面和具體的實施過程中都存在明顯的不足。首先，在法官懲戒制度的法律依據方面，美國有一部系統的專門約束法官行為的《法官行為規范》。我國約束法官行為的法律依據被分別規定在眾多相關的法律規范中，雖然這些法律規范比較全面地規定了關于法官懲戒的事由以及應當懲戒的方法，但是這些規定是凌亂而不系統的。我國關于法官懲戒制度的規定如此凌亂而不系統的一個致命缺陷就是不能對法官起到警示作用。

其次，在法官的懲戒機構的設置方面，美國的做法是設立獨立于法院之外的調查委員會或類似的專門負責調查處理法官行10 為不端和違法違紀的組織。這些懲戒機構完全可以從各個方面聽取對法官的指控，有權在調查核實后，給予各種制裁措施。與美國相比，我國沒有建立獨立的法官懲戒機構。目前我國法律規定對法官的懲戒的職能部門是各級人民法院的監察部門，由其負責對違法審判線索的收集、調查和對責任人依照有關規定進行懲戒。但是由于監察部門是設置在各級人民法院內部的職能部門，由它們負責對發生在本院的違法審判的法官進行調查處理，極容易對本法院的某些法官的違法犯罪行為睜一只眼閉一只眼，使這些違法法官得不到應有的懲戒。

通過以上比較，我們發現雖然中美兩國的法官制度在法官的遴選、保障和懲戒方面有不少共同點，但也存在著很大差異，這主要表現在：我國的法官制度在法官遴選方面，表現為對初任法官的法律實踐經驗和法官的遴選程序重視不夠；在法官保障方面，表現為相關立法不健全，法官保障力度明顯不足；在法官懲戒方面，表現為缺乏系統明確的法律依據，實施過程中的配套機制不健全。這些缺陷與不足的存在表明我國的法官制度亟需改革與完善。

四、美國法官制度的借鑒

（一）從優秀的律師群體中遴選法官，并設立專門的法官遴選委員會。

從優秀律師群體中遴選法官在美國已經是被實踐證明了的行之有效的法官遴選制度。律師不僅具有與法官相同的接受法學教育的背景，而且精通法律并積累了豐富的法律實踐經驗。“在美國，一個人做律師成功的標志是什么？其中之一就是被選任為法官”。近年來，在我國不僅有很多學者呼吁拓寬法官遴選渠道，建 議從優秀律師群體中遴選法官，而且原最高人民法院院長肖揚在2008年最高人民法院的工作報告中也指出“建立條件嚴格和程序規范的法官選拔制度，拓寬法官選任渠道，逐步探索上級法院從下級法院選拔法官，重視從律師、專家、學者中選拔法官”。就在2009年的全國“兩會”期間，安徽省司法廳副廳長王翠鳳代表向大會提交了“從優秀律師中遴選法官檢察官”的提案。可見從優秀律師群體中遴選法官越來越受到人們的重視，而且實踐中也已經開始探索，從2000年最高人民法院首次面向社會公開招考法官算起到2007年2月28日，已有22名律師、學者當上最高人民法院法官。以我國目前的條件，要實現這一步，也有充分的可能性，大批的法學專業畢業生進入律師行業，可以為法官的遴選提供充足的人力資源，并為從事法官工作奠定堅實的經驗基礎，避免了直接從司法考試合格者中遴選的法官存在實踐經驗不足的弊端。因此，從優秀的律師中遴選法官對于提高我國法官的素質，加快法官職業化建設具有重要意義。

同時，為了保證權力機關真正了解法官候選人的專業素質和道德修養，保證其行使法官任命權不流于形式，我們可以借鑒美國在法官遴選中由特別遴選委員會提出法官候選人的做法，在各級人大常委會設立專門的法官遴選委員會。委員會的成員由法學教授、律師、公眾代表和資深法官（法院院長或庭長）組成，由他們分別從法官候選人的法學理論水平、法律業務素質、道德修養和綜合素質等各個方面，根據嚴格的挑選程序和標準，進行公開遴選，并將結果予以公示，然后將最終選定的候選人名單交由權力機關批準，從而克服現行法官遴選程序流于形式的弊端，選出真正符合法官條件的人員。

（二）切實提高法官保障力度，保證法官依法獨立審判。

從依法治國，保障司法獨立和實現司法公正的角度而言，我國有必要借鑒美國的法官終身制。但鑒于我國目前法官的素質普遍不高，有些法官不能勝任現職工作的現實，如果斷然實行法官終身制，必然弊大于利，所以目前在我國實行法官終身制的時機還不成熟，但在對法官進行優勝劣汰的選擇和嚴把法官準入關后，逐步實現法官終身制是完全有可能的。關于法官的物質保障，以我國目前的經濟條件還不足以承擔高薪制的運作，但是提高法官的經濟地位，以彰顯其職業尊嚴的做法卻是值得充分肯定的。具體改革思路是：一方面可以通過法官的職業化改造，大幅度削減法官的數量，實現法官的精英化；另一方面對于非法官的司法工作人員，則應降低其工資水平，擴大與專業法官的收入差距，最終建立一套不同于一般公務員、符合法官職業特征的工資制度。另外，為了保證法官獨立審判，完全擺脫地方政府的干預，避免地方保護主義的出現，有必要從源頭上將法官的工資來源從地方財政收歸中央財政統一劃撥。有關法官的特權保障，我國法律沒有具體的規定，建議法律明確規定，法官在依法審判過程中實施的行為和發表的言論享有不受指控或法律追究的權利，對于與執行審判職能有關的事務，免負出庭作證的義務。同時，我國還應制定相關的規定明確禁止對正在審理的案件進行評論，人大對案件的監督應當是事后監督。關于法官的退休保障，我國法官的退休年齡在目前我國法官素質普遍偏低的情況下是合適的。但是，隨著我國法官隊伍的整體素質不斷提高，如果我國法官的退休年齡仍然與國家公務員的退休年齡一樣，無疑是對我國法官資源的極大浪費，所以在我國法官素質普遍提高以后，有必要借 鑒美國的做法，適當提高法官的退休年齡。

（三）制定一部專門的《法官懲戒法》，并設立獨立法官懲戒委員會。

針對我國目前法官懲戒制度凌亂而不系統的規定難以對法官起到警示作用的弊端，我國有必要對這些規定予以系統整理，制定一部專門的《法官懲戒法》，將懲戒主體、懲戒事由、懲戒措施、懲戒程序等問題予以系統化、明確化。這樣法官就可以比較方便地對照自己的言行是否符合《法官懲戒法》的規定，是否應當受到懲戒并應受到何種懲戒以及受到懲戒如何行使申訴抗辯的權利等有了清楚的認識，從而能夠自覺地規范自己的言行。另外，我國有必要借鑒美國的做法，設立獨立的專門“法官懲戒委員會”。筆者認為，可以在各級人大常委會設立專門的“法官懲戒委員會”，負責對法官違反職務方面的不當言行予以處理，對于構成犯罪的移交司法機關處理，對于沒有構成犯罪的，由其負責處理。這樣做的原因，一方面是因為我國各級人大常委會是我國的權力機構，人民法院的工作對其負責，作為設置在人大常委會的“法官懲戒委員會”就有權力對法官的違法違紀行為進行處理，這既是人民賦予他們的權力和職責，同時也是它們行使法定監督權的一種方式；另一方面原因是在各級人大常委會設立“法官懲戒委員會”，可以有效避免懲戒委員會的人員與法官可能會存在工作上或職務上等各種各樣的利害關系而不能夠嚴格按照法官懲戒的相關法律規定進行懲戒的情況。【參考文獻】：

[1]熊先覺, 劉運宏.中國司法制度學[M].北京:法律出版社, 2007.[2]陳海光.中國法官制度研究[D].中國政法大學, 2002-04-30.[3]周道鸞.外國法院組織與法官制度[M].北京: 人民法院出版社, 2000.[4]陳文新.法官職業與司法改革[M].北京: 中國人民大學出版社, 2004.[5]宋 冰.讀本: 美國與德國的司法制度及司法程序[M].北京: 中國政法大學出版社, 1998.[6]趙興洪.法官的“錢包”[EB/OL].http://www.studa.net/ 2008-10-04 [7]陳 勇.美國公務員收入真相[J].環球, 2006，（14）.[8]袁成本.喝人奶的法院副院長[J].報刊文摘, 1999，（3）.[9]秦志凱.試論我國法官制度的現狀及改革[J].陜西行政學院學報, 2007，(1).[10]陳文新，詹素娟.論我國法官遴選制度之再優化[J].法學評論, 2007，(3).[11]李光明.王翠鳳代表建議：從優秀律師中遴選法官檢察官[N].法制日報,2009-03-14.[12]吳 兢.22名律師學者當上最高人民法院法官[N].人民日報,2007-02-28.15

第四篇：中美兩國法官制度比較研究

封面頁 I

中美兩國法官制度比較研究

摘要

美國作為世界唯一一個超級大國，不僅在經濟、軍事、科技等各個方面值得我們學習，在司法制度上更值得我們學習與借鑒。在美國司法制度中最重要的是他的法官制度，所以就以其法官制度作為本文的論點。而法官制度是一個內容很豐富的范疇，具體包括法官的遴選、培訓、考核、保障、職業道德、獎懲等內容。所以在本文中只對法官遴選、法官保障和法官懲戒這三個最重要的方面對中美法官有關制度做一比較，并闡述其借鑒意義。

關鍵詞：中國；美國；法官制度；比較；

I

The judge system comparison research in China

and the United States

ABSTRACT The United States as the only superpower in the world, not only in economy, military, science and technology and other aspects worthy of our study, in the judicial system is more worthy of our learning and using for reference.In the American judicial system is the most important thing in his judge system, so the judge system as the argument of this article.The judge system is a category of the content is very rich, including the selection, training, assessment, security, professional ethics, rewards and punishments, etc.So in this article only for selection, security and punish the three most important aspects to judge rules and do a comparison of China and the United States, and expounds its significance.Keywords:China;The United States;The judge system;Comparison

II

目錄

摘要....................................................................Ⅰ ABSTRACT..............................................................II

一、美國的法官制度.......................................................1

（一）美國法官遴選制度...............................................1

（二）美國法官保障制度...............................................2

（三）美國法官懲戒制度...............................................3

二、中國的法官制度.......................................................4

（一）中國法官遴選制度...............................................4

（二）中國法官保障制度...............................................4

（三）中國法官懲戒制度...............................................5

三、中美法官制度之比較...................................................5

（一）關于法官遴選制度...............................................5

（二）關于法官保障制度...............................................6

（三）關于法官懲戒制度...............................................7

四、美國法官制度的借鑒...................................................7

（一）從優秀的法律工作者群體中遴選法官，并設立專門的法官遴選委員會...7

（二）切實提高法官保障力度，保證法官依法獨立審判.....................8

（三）制定一部專門的《法官懲戒法》，并設立獨立的法官懲戒機構..........9 結論.....................................................................9 參考文獻................................................................10

0

一、美國的法官制度

（一）、美國法官遴選制度

與美國法官群體的高素質和豐富的職業經驗及其崇高的威望相對應，美國法官遴選制度側重于不斷強化法官的專業性和精英性特征，規定了較為嚴格的法官遴選資格和遴選程序。與我國法院體系不同，美國司法系統分為聯邦和州兩套系統，法官的遴選的條件和程序也有所不同。

首先，在法官遴選資格上，雖然美國的聯邦法律和各州的法律并沒有具體明確的規定，但原則上，擔任聯邦法院的法官必須是：（1）美國公民；（2）在美國大學法學院畢業并獲得JD學位（在美國，任何大學本科畢業生都可以報考法學院，學習三年，修滿學分，即授予JD學位，就是所謂的“法律職業博士”）；（3）通過嚴格的律師資格考試，獲得律師資格，并具備擔任過律師、檢察官、國會議員或在內閣供職經歷。而對于前期職業經歷的期限，美國律師協會一般認為法官候選人應當有12到15年扎實的法律實踐經驗。對于擔任州法院的法官，特別是州最高法院、上訴法院和具有普通管轄權法院的法官，一般也應當具備上述條件。

其次，在法官的遴選程序上，美國的聯邦法院和州法院是不同的。聯邦法院法官的遴選程序比較簡單，主要通過行政命令產生。美國憲法規定，聯邦法院系統內的法官，包括聯邦最高法院法官、上訴法院法官以及聯邦地區法院法官都是由總統提名，經參議院半數以上表決通過后，再由總統任命。如果參議院不確認，總統就要另外提名，再交參議院審議確認。在聯邦法院法官人選的提名過程中，政黨的影響是不可避免的，被提名的法官往往是符合總統政治觀點的本黨黨員。另外，總統會通過司法部了解情況，物色人選，提出建議。在提出建議前，總統要征求美國律師協會（ABA）的意見，ABA是一個擁有40萬律師和法官的自愿參加的群眾性組織，它在美國司法界和政界具有很高聲望，擁有很大的發言權，它對被提名的每一個法官逐個排隊，認真審查，并提出自己的意見[1]。州法院法官的遴選程序比較復雜，而且由于美國是聯邦體制國家，各個州的法律不同，從而導致不同的州之間存在較大的差異：有的州法官是由州長直接任命產生；有的州法官由州長提名，然后由州議會批準通過；還有的州法官是通過選民直接選舉產生。但上述這些遴選方式難免會出現諸如行政干預司法的現象和導致許多優秀的法律專門人才落選的弊端。為了改變這一現狀，當前美國大多數州都采用了一種進過修改的新的遴選方案，因其首次在密蘇里州實行，所以稱之為“密

蘇里方案”。這個方案規定，當法官出現空額時由特別提名委員會（由律師界推選三名律師，州長任命的三位公民和首席法官組成）提名三位候選人，州長從中挑選一人為法官，其任期不得少于一年，在下屆普選中由選民決定該法官是否留任[2]。如果得到大多數選民的認可，該法官即可以連續任滿一屆；如果未獲得大多數選民的認可，則按同一程序選擇另一人為法官。當他的任期屆滿時，無需對法官重新提名和任命，只要該法官提出書面申請，表示希望列入候選人名單，既由選民決定他是否留任，這些法官可以根據他們的工作成績來接受選舉的考驗，而無需與其他候選人競爭。因此，自從密蘇里州1940年開始實施這一方案以來，逐步削弱政黨和政治的影響的趨勢越來越明顯，越來越多的的州開始采納這一方案。

（二）、美國法官保障制度

為了保障法官獨立和司法公正，美國規定了一系列較為健全的法官保障制度。一般來講，法官保障制度包括法官的職務保障、法官的物質保障、法官的特權保障和法官的退休保障四個方面：

1、關于法官的職務保障，美國實行的是任職終身制。美國聯邦憲法第三條第一款規定：“最高法院與下級法院在忠于職守期間終身任職，于規定期間享受報酬，其報酬于任職期間不得減少。”美國法官任職終身制主要針對聯邦法院法官而設立，所有的聯邦法院法官一經任命，終身任職，除了死亡、辭職、或退休以外的免職，就只能通過有罪判決的彈劾程序才能罷免。美國各州的法官任職期限不一定是終身制，但一般任期都較長，從4年到15年不等，而且只要“品行良好”便可以繼續擔任職務，實際上也就是終身制。

2、關于法官的物質保障，美國實行的是高薪制和薪金不得減少制。美國聯邦最高法院首席大法官的年薪與副總統相同，其他八位大法官的年薪與國會議員、政府內閣成員工資大體相同[2]。在2008年，聯邦地區法院法官、聯邦上訴法院法官和美國最高法院大法官的年薪分別為17.95萬美元和20.81萬美元。美國最高法院首席大法官的年薪為21.74萬美元[3]，而同一年美國聯邦政府普通公務員的平均年薪是6.1萬美元。美國的法官薪金不得減少制有三個方面的含義：（1）、法官任職期間薪金不得減少；（2）、不能因為國家經濟狀況而減少薪金；（3）、保證法官的退休金。

3、關于法官的特權保障，在美國，法官在執行審判職能的過程中實施的行為和發表的言論享有不受指控和法律追究的權利，同時法官對于其在執行審判職能方面的有

關事務，享有免負出庭作證義務的特權，當然法官的司法豁免權是相對的，它應保持合理的限度。如果法官1在審判過程中有行為不檢或其他觸犯法律的行為，他們仍應承擔相應的民事、行政或刑事責任。美國關于法官特權的保障，除了司法豁免權規則外，還有兩項規則：(1)、是禁止對正在進行的審判加以評議的規則；（2）、是禁止將正在被審理的案件或爭端列入國會議程的規則。前一規則主要在于防止新聞媒介濫用新聞自由，對法官的審判活動任意評論或妄下結論，避免法官因受公眾的影響和左右而無法保持其實質獨立。后一規則在于防止法官的審判活動被立法機關隨意干預。

4、關于法官的退休保障，由于美國聯邦法官實行終身制，因此法律沒有明確規定法官的退休年齡，但規定在自愿的前提下，法官年滿65歲，任法官15年，或者年滿70歲，任法官10年，可以帶全薪退休。法官退休以后，處于“資深法官”的地位，如果他本人愿意，經批準，可以在除聯邦最高法院以外的其他聯邦法院繼續擔任法官職務，享有法官的一切權利和福利待遇。

（三）、美國法官懲戒制度

為規范法官的行為，美國制定了單行的《法官行為規范》，對法官的庭外活動和庭上行為責任進行了詳細規定。為了從組織上保證對法官的紀律的執行，聯邦和各州都設有調查委員會或類似專門負責調查處理法官行為不端和違法違紀的組織。對聯邦法院法官的制裁由國會的一個委員會受理，委員會可以對被指控的法官給予警告或者停止其工作，但不能剝奪其法官資格，聯邦法院法官只能根據彈劾程序，經議會通過，才能剝奪其法官資格。而且在美國彈劾案是很少的，只有在涉及嚴重的刑事犯罪時才使用彈劾程序，被指控的法官對委員會作出的決定不服的，可以上訴到聯邦司法會議。“在各州，委員會一般由5到13人組成，成員有法官、律師和一般公民。委員會可以從各個方面聽取對法官的指控，有權在調查核實后，給予各種制裁，制裁的方法包括：警告、公開警告、短期停止工作、撤銷法官資格。被裁判的法官如不服，可以向州最高法院上訴或者由特殊法院受理這類案件。” 各州也規定了可以通過彈劾程序罷免法官。事實上，由于彈劾制度程序復雜，費用昂貴，在美國要引起對法官彈劾程序是很難的。據統計，自美國建國起的200多年里，眾議院僅對13位法官啟動過彈劾程序，而在這13個案件中，只有7件最后被參議院確認法官有罪，將法官免職。

[2]黃河，何春華.簡介美國的法官遴選制度[OL].中國法院網，2009-03 [3]朱偉一.美國法官的待遇[J]民主與法制，2012

二、中國的法官制度

（一）、中國法官遴選制度

中國法官遴選制度包括遴選資格和遴選程序兩部分。

1、在我國，對法官遴選資格的法律依據是《法官法》的第九條和第十一條，規定初任法官必須具有下列條件：（1）年滿23周歲；（2）具有法律專業大學本科以上學歷或非法律專業本科畢業具有法律專業知識，并具有一到三年的法律工作經歷；（3）德才兼備，通過國家統一司法考試等。我國自從2001年實行國家統一司法考試以來，從法官隊伍“入口”處杜絕了不符合要求的人員進入司法領域，保證了司法隊伍無論在法律專業素質上，還是在學歷要求上大體有一個共同的基點。這對于提高法官的遴選資格具有重要的意義。

2、關于法官遴選程序，我國現行法律規定有兩種：一是選任制；二是任命制。根據我國現行法律規定，各級法院的院長由相應級別的人大選舉產生；副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由本院院長提請本級人大常委會任命產生，但人民法院助理審判員的選任權限在本院院長。就我國法官產生方式的實踐來看，無論是經權力機關選舉產生還是任命產生，法院在法官產生的過程中起不到主要作用，起實質性作用的是人事部門和黨政部門。

（二）、中國法官保障制度

1、關于法官的職務保障，我國法官法并未對法官任期作出明確的規定，對免職的理由也作出明示，開除公職的理由也較為寬泛。實踐中罷免法官的現象多由地方一把手啟動，帶有強烈的行政色彩，實際上強化了司法對行政的依附。特別是在事關本地方的局部利益問題上，往往以黨委“指示”、“決定”來干預法院行使職權，有的地方甚至規定，凡法院受理外地當事人告本地企業的案件，要經本地黨政領導人批準，或責令其按黨委意圖判決。如果敢有依法違抗者，就說：“你有你的獨立審判權，我有我的人事調動權！”對本該由人大任免的法官，由黨委擅自加以調職或免職。而一些法院的法官懾于外來權威的壓力，不是認真地“只服從法律”，而是違心、違法地執行地方保護主義的“指示”，以致對本地企業的違法行為作枉法裁判。

2、關于法官的物質保障，我國沒有實行高薪制，法官的物質待遇與普通公務員適用同一標準，而且法官實際享受的待遇甚至普遍低于行政部門的工作人員。

3、關于法官的特權保障和退休保

障，我國法律均沒有做出明確的規定。目前我國關于法官退休年齡實際的做法是仿照國家機關公務員的退休年齡，即男年滿60周歲，女年滿55周歲。法官退休后享受國家規定的養老保險金和其他待遇。

（三）、中國法官懲戒制度

我國對法官懲戒制度的規定，被分別規定在《刑法》、《法官法》和最高人民法院制定實施的《人民法院審判紀律處分辦法》（試行）、《人民法院審判人員違法裁判責任法》（試行）、《法官職業道德基本準則》中。對法官違反法律規定的行為；應當給予處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。對法官的處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。受撤職處分的，同時降低工資和等級。目前我國法律規定，對法官的懲戒的職能部門是各級人民法院的監察部門，由其負責對違法審判線索的收集、調查和對責任人依照法律規定進行懲戒。

三、中美法官制度之比較

（一）、關于法官遴選制度

在法官遴選制度方面，中美兩國雖然有不少相同之處，但在法官遴選資格和遴選程序上依然存在著較大差異。

首先，在法官遴選資格上，中美兩國都要求初任法官必須具有豐富的法律專業知識，但兩國在初任法官的法律實踐經驗的要求上卻存在明顯的差異。美國在法官遴選資格上強調必須具有豐富的法律實踐經驗才能擔任法官職務，“如美國律師協會通常會堅持法官候選人必須具有12年到15年以上扎實的法律實踐經驗。”所以美國的大多數法官都從優秀的律師中選拔。在美國，從一個法學院的學生到律師再成為一個法官是一個漫長而又充滿艱辛的過程。而我國只求通過司法考試并具有一到三年的法律工作經歷即可。與美國的法官遴選資格相比，我國對法官的實踐經驗要求不高，相應的初任法官的年齡偏低[4]。其次，在法官遴選程序上，美國無論采用選舉制還是任命制都要經過一套較為復雜、嚴格有時近于苛刻的程序，并且對于候選人的司法業務能力和職業道德頗為重視。我國則對法官的遴選程序重視不夠。在實際運作中，法官的選任遴選程序大致是：由黨組織的組織部門或法院黨組織提出法官候選人名單，經同級黨組織審查同意后，由擁有法定提名權的機構或人員，正式提交給同級權力機關，再由

它按照法定程序選舉和任命，權力機關在選舉和任命法官時，往往僅憑候選法官的個人簡歷來投票表決，而對法官候選人的業務素質和道德修養等方面根本沒有或基本沒有詳細了解的渠道和途徑，起不到真正的審查作用。而且在實際操作中，由于我國人大制度實施的不完善性，法官的選舉制可謂是名存實亡。與此同時，對于一般審判人員的任命實際依靠法院內部的提請，無疑加劇了法院的行政化運作模式。

（二）、關于法官保障制度

與美國相比，我國的法官保障制度存在明顯的缺陷和不足，這主要表現在:

1、在法官的職務保障方面，美國實行的是任職終身制，這一制度可以徹底消除法官對總統的后顧之憂，保障法官獨立審判案件。雖然他們的法官職位可能是基于總統的提名，但是他們上任之后，總統在理論上就喪失了對他們的控制權，他們就可以依靠自己的法律素養在法院系統發揮自己的才能。而在我國，司法獨立指的是法院獨立而不是法官獨立，法官作為法律的實施者和最終裁判者，由于他的人事任免權完全由地方黨政領導掌握，隨時都可能有被調職或免職的風險，所以不可能實現真正的法官獨立審判案件。

2、在法官的物質保障方面，美國實行的是高薪制。實行高薪制的必要性在于：（1）、是法官收入構成的單一性；（2）、是法官職業的辛苦以及風險性；（3）、是法官在社會生活中的重大作用以及職業上的年長、經驗等。此外，高薪制也有1利于強化法官對自己職業的自珍、自愛，從經濟上強化法官的社會地位和經濟地位，賦予法官應有的社會尊嚴。在我國，法官的物質保障與普通公務員適用同一標準，在經濟欠發達地區甚至低于普通公務員的工資待遇，這不僅不利于法院吸引優秀人才，也不利于在職法官隊伍的穩定和廉政建設。在2009年的最高人民法院的工作報告中，王勝俊院長就指出“一些法院特別是中西部地區的基層法院辦案經費短缺，人才流失、法官斷層等現象依然存在。”可見我國法官工資待遇較低的現狀已經成為制約我國法官制度進一步發展的瓶頸，如何切實提高我國法官的物質保障已經成為當前法官制度建設的重要任務。

3、在法官的特權保障與退休保障方面，與美國相比，我國在這方面法律缺少明確的規定。近幾年來由于媒體監督的迅速發展，媒體對正在審理的案件進行報道、評論的情況大量存在，而且經常使用一些帶有誘導和傾向性的話語，這在一定程度上影響了法官的獨立審判。此外，由于司法腐敗的嚴重存在，社會要求人大對司法進行監督 [4]江萍.關于美國法院司法公開的考察報告[OL].廣東省高級人民法院內網，2013-10 的呼聲很高，但具體進行監督的法律規定又不健全，因此，人大對個案進行監督時，有時會對正在審理的案件加以過問，甚至提出具體辦案意見。這種做法違背了直接言辭原則，且嚴重損害了司法獨立。對于法官的退休保障，美國規定法官達到一定年齡并具備一定工作年限的，可以帶全薪退休，而且退休年齡比普通公務員高，并盡量推遲法官的退休年齡。但與美國相比，我國的法官退休年齡與普通公務員適用同一標準，所以我國法官的退休年齡比美國法官的退休年齡要年輕得多，這就難免會造成法官資源的嚴重浪費。

（三）關于法官懲戒制度

與美國相比，我國的法官懲戒制度在法律依據方面和具體的實施過程中都存在明顯的不足。

1、在法官懲戒制度的法律依據方面，美國有一部系統的專門約束法官行為的《法官行為規范》。我國約束法官行為的法律依據被分別規定在眾多相關的法律規范中，雖然這些法律規范比較全面地規定了關于法官懲戒的事由以及應當懲戒的方法，但是這些規定是凌亂而不系統的。我國關于法官懲戒制度的規定如此凌亂而不系統的一個致命缺陷就是不能對法官起到警示作用。

2、在法官的懲戒機構的設置方面，美國的做法是設立獨立于法院之外的調查委員會或類似的專門負責調查處理法官行為不端和違法違紀的組織。這些懲戒機構完全可以從各個方面取對法官的指控，有權在調查核實后，給予各種制裁措施。與美國相比，我國沒有建立獨立的法官懲戒機構。目前我國法律規定對法官的懲戒的職能部門是各級人民法院的監察部門，由其負責對違法審判線索的收集、調查和對責任人依照有關規定進行懲戒。但是由于監察部門是設在各級人民法院內部的職能部門，由它們負責對發生在本院的違法審判的法官進行調查處理，極容易對本法院的某些法官的違法犯罪行為睜一只眼閉一只眼，使這些違法法官得不到應有的懲戒[5]。

四、美國法官制度的借鑒

（一）、從優秀的法律工作者群體中遴選法官，并設立專門的法官遴選委員會

從優秀律師群體中遴選法官在美國已經是被實踐證明了的行之有效的法官遴選制度。律師不僅具有與法官相同的接受法學教育的背景，而且精通法律并積累了豐富的法律實踐經驗。以我國目前的條件，要實現這一步，也有充分的可能性，大批的法學專業畢業生進入律師行業，可以為法官的遴選提供充足的人力資源，并為從事法官工作奠定堅實的經驗基礎，避免了直接從司法考試合格者中遴選的法官存在實踐經驗不足的弊端。不止是在律師中挑選法官，在大學教授中挑選法官也是非常可行的。在十二屆全國人大常委會第六次會議經表決，任命陶凱元為最高人民法院副院長[6]。而陶凱元副院長在進入法院系統前，就是暨南大學法學教授。因此，從優秀的律師中遴選法官對于提高我國法官的素質，加快法官職業化建設具有重要意義。

同時，為了保證權力機關真正了解法官候選人的專業素質和道德修養，保證其行使法官任命權不流于形式，我們可以借鑒美國在法官遴選中由特別遴選委員會提出法官候選人的做法，在各級人大常委會設立專門的法官遴選委員會。委員會的成員由法學教授、律師、公眾代表和資深法官（法院院長或庭長）組成，由他們分別從法官候選人的法學理論水平、法律業務素質、道德修養和綜合素質等各個方面，根據嚴格的挑選程序和標準，進行公開遴選，并將結果予以公示，然后將最終選定的候選人名單交由權力機關批準，從而克服現行法官遴選程序流于形式的弊端，選出真正符合法官條件的人員。

（二）、切實提高法官保障力度，保證法官依法獨立審判。

從依法治國，保障司法獨立和實現1司法公正的角度而言，我國有必要借鑒美國的法官終身制。但鑒于我國目前法官的素質普遍不高，有些法官不能勝任現職工作的現實，如果斷然實行法官終身制，必然弊大于利，所以目前在我國實行法官終身制的時機還不成熟，但在對法官進行優勝劣汰的選擇和嚴把法官準入關后，逐步實現法官終身制是完全有可能的。關于法官的物質保障，以我國目前的經濟條件還不足以承擔高薪制的運作，但是提高法官的經濟地位，以彰顯其職業尊嚴的做法卻是值得充分肯定的。另外，為了保證法官獨立審判，完全擺脫地方政府的干預，避免地方保護主義的出現，有必要從源頭上將法官的工資來源從地方財政收歸中央財政統一劃撥。有關法官的特權保障，我國法律沒有具體的規定，建議法律明確規定，法官在依法審判過程 [5]崔錫猛.中美法官制度比較研究[N].四川警察學院學報，2010-2，第22卷第1期 [6]王浩成.陶凱元被任命為最高人民法院副院長[OL].中國新聞網，2013-12-28

中實施的行為和發表的言論享有不受指控或法律追究的權利，對于與執行審判職能有關的事務，免負出庭作證的義務。同時，我國還應制定相關的規定明確禁止對正在審理的案件進行評論，人大對案件的監督應當是事后監督。關于法官的退休保障，我國法官的退休年齡在目前我國法官素質普遍不高的情況下是合適的。但是，隨著我國法官隊伍的整體素質不斷提高，如果我國法官的退休年齡仍然與國家公務員的退休年齡一樣，無疑是對我國法官資源的極大浪費，所以在我國法官素質普遍提高以后，有必要借鑒美國的做法，適當提高法官的退休年齡。

（三）制定一部專門的《法官懲戒法》，并設立獨立的法官懲戒機構。

針對我國目前法官懲戒制度凌亂而不系統的規定難以對法官起到警示作用的弊端，我國有必要對這些規定予以系統整理，制定一部專門的《法官懲戒法》，將懲戒主體、懲戒事由、懲戒措施、懲戒程序等問題予以系統化、明確化。這樣法官就可以比較方便地對照自己的言行是否符合《法官懲戒法》的規定，是否應當受到懲戒并應受到何種懲戒以及受到懲戒如何行使申訴抗辯的權利等有了清楚的認識，從而能夠自覺地規范自己的言行。另外，我國有必要借鑒美國的做法，設立獨立的法官懲戒機構。筆者認為，可以在各級人大常委會設立專門的法官懲戒機構，負責對法官違反職務方面的不當言行予以處理，對于構成犯罪的移交司法機關處理，對于沒有構成犯罪的，由其負責處理。這樣做的原因，一方面是因為我國各級人大常委會是我國的權力機構，人民法院的工作對其負責，作為設置在人大常委會的法官懲戒機構就有權力對法官的違法違紀行為進行處理，這既是人民賦予他們的權力和職責，同時也是它們行使法定監督權的一種方式；另一方面原因是在各級人大常委會設立法官懲戒機構，可以有效避免懲戒委員會的人員與法官可能會存在工作上或職務上等各種各樣的利害關系而不能夠嚴格按照法官懲戒的相關法律規定進行懲戒的情況。

參考文獻：

[1]范冬明.中美法院法官的選任和懲戒制度之比較[OL].廣東法院網，2009-12-21 [2]黃河，何春華.簡介美國的法官遴選制度[OL].中國法院網，2009-03 [3]朱偉一.美國法官的待遇[J]民主與法制，2012 [4]江萍.關于美國法院司法公開的考察報告[OL].廣東省高級人民法院內網，2013-10 [5]崔錫猛.中美法官制度比較研究[N].四川警察學院學報，2010-2 [6]王浩成.陶凱元被任命為最高人民法院副院長[OL].中國新聞網，2013-12-28

第五篇：唐宋刑事控告制度比較研究

唐宋刑事控告制度比較研究

作者：羅暉

[摘 要]唐宋時期不僅是我國古代經濟政治文化發展的鼎盛期，而且也是中國古代立法史上的兩座高峰，均對后世及周邊國家產生過重大影響。但因宋律脫胎于唐律，受唐律影響較深，因而以往學術界對宋律評價不高，甚至采取一味貶斥的態度。其實，只要我們將唐律和宋律稍加對比，就可發現盡管兩者淵源關系極為明顯，但畢竟又有許多不同。本文擬從刑事控告的角度對唐律和宋律進行一些對比研究。其著眼點不在于區分兩者的高下，而是期望通過這種研究，探討一下中國古代刑事控告制度的一些特征及其發展演變規律。并期望對完善當今我國的刑事控告制度有所幫助。

[關鍵詞]唐朝 宋朝 控告制度 比較研究

一、唐宋刑事控告的形式

（一）唐代刑事控告的形式

刑事控告是引發刑事訴訟的重要原因和步驟，也是國家司法機關獲取犯罪事實和證據的重要來源。唐代的刑事控告，從其主體看：主要有被害人及其家屬的告訴、其他人告發和官司糾舉這三種形式。

首先是被害人及其家屬的告訴。這是唐代最常見，最普遍的一種控告形式。由于被告人是犯罪行為的直接侵害者，對犯罪事實也最為了解，因此，賦予被害人控告權，既是維護被害人權益的有效法律手段，也有助于司法機關及時、準確地查明案情。當被害人死亡或不具備控告犯罪的行為能力時，唐律也賦予被害人家屬控告權，以作為被害人告訴的有力補充。

其次，其他人告發也是一種普遍的控告形式。它是指當事人及其家屬以外的人就其所了解的犯罪情形向司法機關檢舉、告發，其主體包括犯罪人的同伍、被害人的同伍、比伍以及其他與案件無關的人員。由于這些人員或者在居所方面有了解犯罪的便利條件，或者因同保內負有相互監督的義務以及維護社會治安的責任，唐律明文規定他們享有刑事控告權，以保證及時地懲治犯罪，維護統治秩序。

再次則是官司糾舉制度。它包括有兩種情形：一是行政官吏的舉劾。《唐律。斗訟》規定，諸監臨、主司得知部屬以內有犯法者，必須舉劾。“監臨謂統攝之官，主司謂掌領之事，及里正、村正、坊正以上。”[1]二是監察官吏的彈劾。擔負監察職能的御史官吏專門糾彈中央及地方百官的違法失職柔件，重大案件則由御史大夫、御史中丞或者侍御史宜接向皇帝進行彈劾。

（二）宋代刑事控告的形式

宋代統治者承襲唐制，不僅借鑒和繼承了唐代刑事控告的方式，而且還對其做出了相當的發展。例如：

1、在被害人自訴方面，宋統治者一直允許和提倡被害人及其親屬控告犯罪，而且還為被害人提供了各種便于控告的條件，除了可向當地行政機關投訴外，在中央設立了鼓院、檢院和理檢院等機構。淳化四年（993）十月，京畿民牟暉擊登聞鼓，訴家奴丟失了一只小豬，太宗下詔賜千錢償其值，并對宰相說：“似此細事悉訴于朕，亦為聽決，大可笑也。然推此心以臨天下，可以無冤民矣。”[2]這一事例雖然比較特殊，但也說明宋統治者對自訴的重視程度。

2、對于其他人告發，宋代的規定較唐代更為詳細。首先，其規定了只要了解犯罪的人都可以告發的制度。真宗乾興元年（1022）十二月詔“應典賣田產、影占徭役者，聽人告”。[3]其次，官府對告發某些犯罪行為者進行錢物獎勵，有時甚至是高官厚祿，以吸引一般人告發，史稱為“募告”。如太宗淳化元年（990）八月下詔“募告者賞之”，以打擊嶺南殺人祀鬼活動。[4]

3、同時，宋統治者針對一些危害性特大，有可能威脅其統治地位的犯罪，強迫人們告發。對隱瞞不告者進行有伍保連坐、同僚連坐和同居緣坐等處罰。如《宋會要輯稿》就規定同保內又犯強竊盜、殺人、放火、強奸、略人、妖教蠱毒等知而不告者連坐，其余事不干已者，除法律許諸色人陳告外，皆不可論告，知情不知情，并不可罪。[5]

4、而官司糾舉制度可謂是宋代統治者對唐代控告制度一個大的發展，其在宋代起著非常重要的作用。宋代不僅改革了監察機構，使其更充分的發揮作用。還設立巡查制度并促使各級行政長官相互察舉，從而構成了一套嚴密的官司糾舉網。其表現為：

第一，宋統治者設立臺諫這樣一個機構，合并了唐代的御史臺和諫院。在組織上臺諫合一，臺諫官由皇帝任命并對皇帝直接負責，以便毫無顧慮的對包括宰相在內的所有官員進行彈劾。

第二，擴大皇城司的權力范圍，以加強對京畿地區犯罪的糾察。高宗紹興三年（1133）事一月二十一日詔“皇城司系專一掌管禁庭出入，祖宗法不隸臺察”[6].其職責范圍是：“自非奸盜及民俗異事、所由司不即擒捕者，勿得以聞”。即監視對象是有關強制機關所遺漏的奸盜及民俗異事。

第三，同時，宋統治者為糾察官員的失職行為，尤其是貪污腐敗等職務犯罪行為，建立了相互察舉制度。使每位按察官員在糾舉別人的同時，也在別人的監督之下。其后在李昭杞等人提出御史與監司“互察”之議后又形成了官司與官司之間的互察之制。按李昭杞所言其有“使郡縣復于監司，監司復于御史，御史致其狀于宰相，則天下郡縣都可指掌而議，可倭指而分”之利。

二、唐宋關于刑事控告的縣體規定

鑒于刑事控告對被告人及其當事人以及整個政權的穩定和社會安定團結關系重大，唐宋統治者對刑事控告的具體制度都特別予以重視，制定了一系列關于控告的具體制度，并在統治者自上而下的強力推動下予以實施。

（一）強制控告制度

為維護封建統治秩序，保證及時地懲罰犯罪，唐律規定了一些重大案件的知情者應承擔控告的義務，知而不告。就要承受法律制裁。具體規定如《唐律。斗訟》：“諸知謀反大逆者，密告隨近官司，不告者，絞。知謀大逆、謀叛不告者，流二千里。知指斥乘輿及妖言不告者，各減本罪五等。”[7]對謀反、謀大逆、謀叛這些危害封建政權及皇權的嚴重犯罪，唐代統治者強制知情者“密告”，有違犯者非“絞”則“流”，任何人不得例外。

再如“諸強盜及殺人賊發，被害之家及同伍即告其主司，著家人同伍單弱，比伍為告。當告而未告，一日杖六十。”[8]對于強盜、殺人這些嚴重危害社會治安的犯罪，唐律不但強制受害人及其家屬告發，而且要求被害人之同伍、比伍承擔告發義務。

還有“諸監臨主司知所部有犯法不舉劾者，減罪人罪三等。糾彈之官，減二等。即同伍保內在家有犯，知而不糾者，死罪徒一年，流罪杖一百，徒罪杖七十。”[9]各級行政官吏對其部屬內的犯罪不得隱瞞、包庇，知情不舉者要承受刑事制裁。至于糾彈之官，其職責正是察舉官吏的違法犯罪行為，更應承擔舉劾犯罪的義務。宋代《刑統》不僅承襲唐律規定，而且還加了一條“如其家唯有婦女及男子年十五以下，皆勿論。”特別是王安石時期的《畿縣保甲條例》更是將其發揮到極致：“及居停強盜三人以上，經三日，同保內鄰人雖不知情，亦科不覺察之罪。若本保內有外來行止不明之人，并須覺察，收捕送官。”[10]

宋統治者不僅對市井之間的犯罪采取強制控告制度，而且對官員職務犯罪也采取了強制控告制度，希望避免唐朝由于對官員職務犯罪的失察而導致“安史治亂”等重大事變，最終導致唐朝解體的悲劇。因此設立“官司失覺察”之罪。在真宗大中享福二年（1009）十一月詔：“諸路官吏有蠱政害民、辨后得失，本路轉運史、提點刑獄官不能察舉者，論其罪。”[11]仁宗也與天圣四年（1026）二月下詔：“官吏犯贓至流而按察官不舉者，并劾之。”[12]令人遺憾的是在封建社會官官相衛的風氣下，宋統治者精心建立的層層監察制度也變成為一紙空文，就像紹興五年（1135）侍御史張至遠總結的那樣：“今監司、郡守，即唐按察使、刺史之職，名存實亡——民事之不理，德澤之不流，無足怪也”。[13]

（二）限制控告制度

唐代統治者一方面確立了強制控告制度，另一方面又設立了限制控告制度。當控告沖擊封建倫理，不利于社會穩定時，控告不僅不被提倡，還受到嚴格的限制。唐律對控告的限制主要體現在當事人的身份上，但對某些性質的案件也作了限制控告的規定。對此宋統治者也隨唐制制定了一系列限制控告的措施，但其中不少是對唐律的補充和細化。如：

因親屬關系“親親相隱”，即親屬間對于犯罪互相吝隱不得告發，是中國封建訴訟的一個重要特征。據此原則，《唐律。斗訟》對親屬之間的控告作了嚴格限制性的規定：“諸告祖父母、父母者，絞”：“諸告期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母，雖得實，徒二年”[14]等。宋《刑統》雖繼承了漢唐的“親親的相首匿”和

“同居相隱不為罪”的基本原則，但在實際實行中宋統治者卻出現了放松這一限制的趨勢。本來按《刑統》的規定：妻告夫罪，雖得實，徒兩年。但仁宗天圣六年（1028）開封府民馮懷信之妻告其放火盜竊，本來“準律告夫，死罪當流”，但仁宗卻反對，詔“懷信杖脊刺配廣南牢城，其妻特赦之。”[15]

在主奴關系中，唐律和《刑統》均規定

“諸部曲、奴婢告主，非謀反、逆、報者，皆絞；告主之期親及外祖父母者，流，大功以下親，徒一年。”[16]所謂“貴賤有等，長幼有差”，“少事長、賤事貴、不肖事賢，是天下通義也”。但宋代在之執行時也有很大的出入。如宋太祖時規定“諸行賂獲存者，許告漢，奴婢鄰親能告者賞。”指明奴婢不但能告主人，而且還能得到賞賜。但是只是在犯罪行為不屬于謀反、逆和叛的范圍內，宋政府才不予以限制。“十惡重罪”并不在此范圍內。

對控告者的年齡、身體條件的限制方面。《唐律斗訟》規定因生理條件“年八十以上，十歲以下及篤疾者，聽告謀反、逆、叛、子孫不孝及同居之內為人侵犯者，余并不得告。”[17]

而宋真宗時期下詔：“民年七十以上及以廢疾者，不得投牒，并令以次家長代之。若已自罪及孤獨者，論如律”。[18]確立了七十以上不準訴訟的制度，以針對故意讓老人出來訴訟以逃避刑責之嫌。

對已被囚禁或已被別人告發之人，限制控告，以防止罪犯誣告他人或陷害原告。唐律和刑統都規定“諸被囚禁。不得告舉他事。其為獄官酷已者。聽之。”即除對獄官非法殘害自己之事可以告發外，囚禁之人對于其他人謀叛以下的犯罪，一概不得告發。但其沒有說明對于違反此條例者如何處罰。宋代在實際執行之中，已經考慮到了這個問題，對違犯此條者均給予一定的處罰。但從總的情況看，宋代對于這條限制是比較寬松的，尤其對于下級對上級的告訴，是允許的。真宗曾于咸平六年（1003）下詔說“軍士因將校科責，攜恨訴訟，推勘虛妄者，并禁錮奏裁。”[19]也就是說：軍士攜恨控告將校是允許的，但不能誣告，否則會挨嚴懲。

與唐代相比，宋統治者不僅重視監察官糾舉犯罪，而且為了防止監察機構濫用職權對檢察官糾舉犯罪也有所限制，以免監司妄興獄訟。首先，規定按發糾舉罪人必須是只是范圍以內之事，非按察官不得舉察。其次也規定按察官吏不得伺察細過。真宗大中享福三年（1010）

詔皇城司：“自非奸盜及民俗軼事，所由司不即擒捕者，勿得以聞。”[20]此外，監司案發違法時不得出榜召人首告，并且監司也不得派其他官員體量州縣官過失，以防止監司聽信告汗或按劾不實之言。而且監司在奏劾時必須明確指出犯罪事實，不能空口無憑。

（三）控告不實的責任

誣告是意圖陷害他人的惡劣行為。如果不加以制止，不僅對被誣者的人身安全造成嚴重威脅或實際損害，而且會嚴重的干擾司法機關的威信，引發社會的不穩定。因此，唐律對誣告的法律后果作了十分詳備的規定，其總的原則是：“諸誣告人者各反坐”，對誣告者以被誣之罪予以追究。《刑統》中有關誣告的條文與唐律基本一致，其他條文都是這一原則的運用，如誣告謀逆者斬、誣告本屬官府者加所誣罪二等、誣告數罪而有虛有實者相抵等等。

但是在誣告反坐的范圍上，《刑統》則擴大了它的范圍。例如《唐律》規定：“被殺、被盜及水火損敗者——雖虛皆不反坐”

[21].而《刑統》則說“若有囚被殺盜漂焚之后，便故意誣告別懷挾恨之人，并非猜疑，情在陷害，致官司傷其人者，減所誣罪兩等。”[22]同時，宋統治者為了加強對誣告者的懲罰，制定了“投匿名書告人罪”，宋太宗太平興國七年（982）曾下令“禁投匿名書告人罪、及作妖言誹謗惑眾者，嚴捕之于法。”[23]但誣告反坐的法律只在宋初執行得比較嚴格。如宋太祖在開寶初年，有富民訴廣陵尉謝圖殺其父，獄久系不決。太祖下詔言“乃富民以私憾告尉，及反坐之。”但到宋后期，誣告之法不舉，使誣告者不能受到應有的處罰，從而大大降低了司法的威信度。

三、唐宋刑事控告的受理機關

建立高度集權的司法體制和相關的司法制度，是中國古代專制主義中央集權的重要組成部分。唐代刑事訴訟采用糾問式訴訟形式，不但行政、司法不分，而且刑事偵查、控訴與審判職能合為一體，因此，唐代刑事控告的受理機關也就是審判機關。宋襲唐制主要體現在：

（一）皇帝為最高司法機關

皇帝享有最高審判權，對重大案件、死刑案件或者疑難案件有權進行最后裁決。皇帝直接受理刑事控告，表現為一是接受監察御史對違法官吏進行的彈劾，二是冤曲不伸者向皇帝進行的直訴，如邀車駕、撾登聞鼓、上表等。

（二）中央三大司法機關為刑部、御史臺和大理寺

刑部屬尚書省六部之一，主管全國司法行政，并負責復核大理寺判決的流刑以下及州縣判決的徒刑以上的案件；御史臺為監察機關，負責糾察百官。并參與重大疑難案件審判；大理寺為中央專門審判機關，負責受理、審判中央百官犯罪及京師徒刑以上案件。重審刑部送來的地方死刑案件。唐宋凡有重大疑難案件，由刑部、御史臺和大理寺組成三司共同審理。

（三）地方審判機關則為路、州（府）、縣三級

不同于唐代只是將州和縣作為地方行政機關以及司法機關，宋代增設了路作為司法機關以方便接受控告。州縣與唐代一樣，實行行政、司法合一，監理司法，審斷獄訟。其中縣作為第一審級，有權接受杖刑以下案件的控告，對徒刑以上案件則只能報送州府。州府作為第二審級，有權接受徒以上案件的控告，但對死刑案件做出的判決，必須上報提點獄刑司復核；重大疑難案件則要上報刑部裁決。同時，宋代增設的路一級的司法機構提點獄刑司，雖不是一級審判機構，但卻是中央派出的、代表中央監督所轄州縣司法審判活動的機構，負責復查審核案件。同時接受徒刑以上的控告。

四、唐宋刑事控告的政策

控告和受理是相輔相成的，在中國古代封建社會，控告除必須滿足一定的實體要件之外，如控告的事由、被告的名稱以及一定的證據等之外，最重要的就是要滿足程序上的要求，在形式上符合法律上的規定，不違背封建統治者的利益，以及封建道德倫理的要求。在唐宋時期也是如此。例如唐律中的規定如下：

首先，禁止匿名告狀；凡隱匿自己姓名或假冒他人姓名暗中投書告發他人犯罪的，不問其所告罪是輕是重，對匿告人都應處流刑二千里。如果是假冒他人姓名向官府告狀，對告狀人依照“違犯法令”條予以科刑。

其次，禁止趨訴：“凡諸辭訴，皆從下始”。即告狀必須向有管轄權的最下級官府進行。如果本應向縣級官府起訴，但被告人越級直接向州、府或尚書省呈訴，對趨訴者應處管刑四十。

再次，禁止告狀稱疑：“諸告人罪，皆須明注年、月，指陳實事，不得稱疑，違者，管五十。”[24]告發他人犯罪，必須注明他人犯罪的年、月，敘明犯罪事實。如有稱疑者，即使訴狀未經受理，也應處以管刑五十。

宋統治者在消化吸收唐律的基礎上，根據宋代的實際情況增加了一些獨具特色的刑事控告政策：

第一，增加了老疾和婦女告訴可以受理的規定。按唐律的有關規定這是不能受理的情況之一，但太宗雍熙四年（987）規定：“七十以上老人詞訴，須令宗族中一人同狀，官司乃得受，但如孤老無宗者不在此限。”雖然這一規定還是有局限的，有著相當苛刻的條件，但對比唐律來說，司法人性化前進了一大步。

第二，增加了訴事而自毀傷者不得受理。《刑統》規定對告事人“自毀傷者杖一百，雖得實而自毀傷者笞五十。”哲宗紹圣二年（1095），以江南轉運副使馬堿所言，下詔：“訴事而自毀者，官不受理。”[25]

第三，訴赦前事不得受理。按照有關赦免的法律規定：每次赦后，未決罪人赦免，而尚未發現的犯罪也可赦免。所以一般禁止人們控告某人于大赦前犯罪。一旦有人控告前事，則官司不得受理。

綜上所述，以上從不同角度舉例證明了不論唐代還是宋代刑事控告制度都是為了維護封建君主專制和至高無上的皇權和封建等級特權和封建倫理道德，對于危及封建政權和皇權的嚴重犯罪，強制知情者告發，以維護封建的統治。而且還設立了重重障礙來阻止尊卑、長幼及男女之間享有平等的控告權，在違法控告所應承擔的法律責任上也實行公開的不平等。這也中國幾千年封建社會的風格。因此我們可以得出這樣的結論：宋代與唐代在刑事控告制度存在著顯著的繼受關系。這種顯著的繼受關系，與世界各國法律史上不同法律之間的繼受關系的發展的客觀規律是吻合的，既有對母法形式、內容、立法技術上的借鑒，亦有針對統治者意愿以及繼受法時代的司法實踐狀況而做出的發展與改變。這種現象形成的原因不是偶然的，而是與社會結構的發展，法律學術的發展，以及法律規范自身的形式、效力與歷史沿革是息息相關的。但是我們也應看到宋代刑事控告制度雖然在很大的程度上承襲唐制，有照搬照抄之嫌，但也不是特色全無，沒有一點自己的東西。反而宋代統治者是創造性的繼承了唐代法制的精華，并結合實際情況對唐律加以運用和發展。毫無疑問，法律制度的發展必須借鑒他國的法律制度的精華。但現在大陸很多學者在談及法律的現代化時，認為只有“全盤西化”才是法治現代化，而忽視了對傳統法律制度的繼承，包括對民國時期法律制度的繼承。宋律對唐律在刑事控告方面成功的繼承和發展，給了我們一個充足的理由去關注和借鑒中國古代法律制度的精妙之處，以完善我們現今的刑事訴訟法，使其更適合中國的國情。這就是本文寫作的目的。

注釋：

[1]《唐律疏議。斗訟》劉后文點校。卷第二十二。法律出版社。1998.455

[2] 李濤 《續資治通鑒長篇》卷三十四 淳化四年十月丁丑

[3] 李濤 《續資治通鑒長篇》卷九十九

[4] 《宋史。太宗二》

[5] 《宋會要。兵》二之五至六

[6] 《宋會要。職官》三十四至三十五

[7] 《唐律疏議。斗訟》劉后文點校。卷第二十三。法律出版社。1998.460 [8] 《唐律疏議。斗訟》劉后文點校。

卷第二十四。法律出版社。1998.483

[9] 《唐律疏議。斗訟》劉后文點校。卷第二十四。法律出版社。1998.484

[10] 《宋會要。兵》二之五至六

[11] 李濤 《續資治通鑒長篇》卷七十二大中祥符二年十一月甲子

[12] 李濤 《續資治通鑒長篇》卷一零四天圣四年二月甲演

[13] 《系年要錄》卷八六 紹興五年二月乙卯[14] 《唐律疏議。斗訟》劉后文點校。卷第二十四。

法律出版社。1998.469 [15] 李濤 《續資治通鑒長篇》卷一零六天圣六年七月辛丑

[16] 《宋史》卷一 《太祖記》

[17] 《唐律疏議。斗訟》劉后文點校。卷第二十四。法律出版社。1998.475

[18] 李濤 《續資治通鑒長篇》卷七十六大中祥符四年九月庚辰

[19]

[20]

[21] 1998.478

[22]

[23]

[24]

[25]

李濤 《續資治通鑒長篇》卷五十五咸平六年七月丙午 《宋會要職官》三十四之一九 《唐律疏議。斗訟》劉后文點校。卷第二十四。法律出版社。《邢統》卷二十四 臣等參詳 李濤 《續資治通鑒長篇》卷一百一十二明道二年七月未 《邢統》卷二十四 犯罪陳首 《宋會要緝稿》三之二十一