第一篇：我國公司資本制度的特點和存在的問題

我國公司資本制度的特點

(一)我國《公司法》采用的是大陸法系普遍適用的法定資本制度，其目的是為了確保公司

資本的足額到位，公司資本的充實和維持，抑制公司股東虛假出資、騙取公司登記，減少公司在經營中出現債權糾紛后公司無力承擔責任現象的出現。

其主要內容包括：

1、嚴格的注冊資本最低限額制度。《公司法》分別在第二十三條第二款、第七十八條第二款規定，有限責任公司視其公司主營業務的不同，注冊資本的最低限額分別為人民幣50萬元、30萬元或10萬元；股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣1000萬元，公司注冊資本最低限額需高于上述規定時，由法律、行政法規另行規定。

2、嚴格的法定資本制。第一，《公司法》規定，公司設立時必須在章程中規定注冊資本，公司注冊資本必須由全體股東在公司設立時全部繳足，并在公司登記機關登記。第二，注重公司資本的充實，公司累計轉投資額不得超過公司凈資產額的50%；有限責任公司的初始股東對現金以外的出資負保證責任；股份有限公司不得以低于股票面額的價格發行股份；除《公司法》規定的特殊情形外，公司不得收購其發行在外的股票；公司在彌補虧損，提取公積金、公益金之前，不得向股東分配利潤。此外，《公司法》對股東實物、工業產權、非專利技術、土地使用權出資進行嚴格監督和控制，規定上述出資必須依法評估作價后折合股份。以工業產權，非專利技術作價出資時其作價金額一般不得超過公司注冊資本的20%。第三，規定公司不得任意增、減資本；公司增、減資本必須經股東大會決議通過。在減資時，公司還應編制資產負債表、財產清單，向債權人發出通知、公告，債權人有權要求公司提供擔保或要求公司清償債務，公司增、減資本時必須依法申請辦理變更登記。

3、驗資制度。《公司法》第二十六條規定，股東全部繳納了出資后，必須經法定的驗資機構以驗資，并出具驗資證明。

(二)我國外商投資企業法對外商投資有限公司資本的規定類似于目前在大多數歐洲國家通行的折中授權資本制，外商投資有限公司實行注冊資本制度。中華人民共和國國家工商管理局的規定，這類公司注冊資本的法定最低限額，在確定投資總額的前提下，根據其投資總額的規定比例計算。關于各股東的出資方式、出資轉讓，公司經營期間注冊資本的增減等，外商投資有限公司同一般有限責任公司基本相同。但在注冊資本繳納問題上有較大的差異。

1、中華人民共和國對外經濟貿易合作部及工商行政管理局規定，中外合資或合作的有限責任公司，其合營或合作各方在合同中可以采用兩種方式約定繳納出資的期限：一次繳清或分期繳清。合同約定一次繳清出資的，合營或合作各方應從企業營業執照簽發之日起6個月繳清各自的出資。合同約定分期繳付出資的，合營或合作各方第一期出資不得低于各自的繳出資額的15%，并且應當在合營企業執照簽發之日起3個月內繳清。

2、根據《中華人民共和國外資企業法實施細則》的有關規定，采用有限責任公司形式的外資企業，其外國投資者可以于公司設立時一次繳清出資，也可以分期繳付出資，但繳付期限應在《設立外資企業申請書》和外資企業章程中載明，第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15%，并應在外資企業營業執照簽發之日起90日內繳清。

鑒于在實踐中一些公司注冊資本不多，但分期繳納出資的期限過長，影響經營并損害債權人的利益，國家工商行政管理局，對外經濟貿易合作部，1994年發布《關于進一步加強外商投資企業審批和登記管理的有關問題的通知》，對外商投資有限責任公司注冊資本的最后繳納期按注冊資本數額不同作出了限制：注冊資本在50萬美元(含50萬美元)以下的公司，其注冊資本自營業執照核發之日起一年內全部繳齊；注冊資本在50萬美元以上、100萬美元以下(含100萬美元)的公司，其注冊資本自營業執照核發之日起一年半內全部繳齊；注冊資本在100萬美元以上、300萬美元以下(含300萬美元)的公司，其注冊資本自營業執照核

發之日起兩年內全部繳齊；注冊資本在300萬美元以上、1000萬美元以下(含1000萬美元)的公司，其注冊資金自營業執照核發之日起三年內繳齊；注冊資本在1000萬美元以上的公司，出資期限由審批機關根據實際情況審定。

我國公司資本制度存在的問題

我國公司法立法時，對公司資本制度也作出了上述比較明確的規定，但是《公司法》出臺后，仍不斷有股東虛假出資、虛假注冊資本、抽逃資金、逃避債務。甚至利用公司登記詐騙等行為出現。筆者認為，其中固然存在多種因素，但從立法的角度看，《公司法》本身存在的缺陷也是一個不容忽視的原因。我國現行《公司法》缺乏一套嚴實的防范和處罰措施來保證其立法意圖的實現。具體表現在：

(一)僅在《公司法》第二十八條規定在有限公司成立后，發現非現金出資的實際價額顯著低于章程所定價額時，應當由交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任。但對以現金出資的實際價格顯著低于章程所定價格時，沒有規定相應的處罰。實際上，此類情況較為普遍。造成這種情況的主要原因是在辦理設立登記虛報注冊資本，公司股東虛假出資或在公司成立后抽出資金。如某報所載，某人原有一家資產不小的公司，為達到擴張地盤，擴張資本的目的，以自己原有的公司的名義向某銀行抵押貸款1000萬元，轉入另一個銀行，該銀行為其出具了1000萬元的資金證明，此人拿到這1000萬元又向工商部門申請注冊一家新的公司。不久1000萬元還了銀行，這家新成立的公司卻仍在運行，后因涉嫌其他犯罪被查處，其虛假注冊及抽逃資金的行為才一并被查處，被判以虛報注冊資本罪。這只是企業或個人虛報注冊資本。抽逃資金受刑事處罰的極少數之一。如果不是此人因其他犯罪被查處，他虛假注冊的問題可能仍不會發現，而現實中此類現象卻不為少數。

(二)《公司法》規定，辦理設立登記時，虛報注冊資本騙取公司登記的，公司發起人或股東虛假出資或在公司成立后抽逃其出資的，發起人或股東承擔補交注冊資本的責任。但此種責任是否是連帶責任，《公司法》規定的不明確。

(三)在公司不能清償債務時，同時又存在股東虛假出資或抽逃出資的，債權人能否直接向該股東請求清償，清償的范圍有多大，《公司法》均沒有規定。

(四)對股東抽逃出資的預防措施不夠。《公司法》對股東與公司之間的交易限制性規定過于簡單，存在疏漏。

完善我國公司資本制度的立法思考

由于上述規定的不明確，導致了實踐中人們認識上的偏差，相關部門在處理此類糾紛時標準不一，處理結果也就大相徑庭。因此有必要對現行的《公司法》作必要的修改，以完善我國的公司資本制度。

(一)關于發起人和股東對公司資本不足的補繳責任

1、有限責任公司股東和董事對公司資本不足額補繳的連帶責任。有限責任公司的股東對公司資本不足額承擔補繳責任的立法依據是股東不履行出資義務。出資種類的不同以及是否設立時的出資不影響對這種責任的追究。股東間對公司資本不足額承擔連帶責任是由于有限責任公司設立時股東之間的特殊關系，同時也為了加強股東之間的相互監督。公司董事承擔連帶責任是由于公司董事在公司經營管理中的地位和作用。公司成立后，因公司的虛假出資或抽逃出資造成股東出資顯著低于章程所定數額的，負有責任的公司董事應承擔連帶責任。因此，建議我國《公司法》關于有限責任公司設立時的股東以非貨幣出資的造成公司資本不足時的連帶補繳責任應擴展適用于股東以貨幣出資的情形。同時此種連帶責任應實用于公司減資時的資本繳納，此時連帶責任的主體應當包括負有責任的董事。

2、股份有限公司的發起人對公司資本不足額補繳的連帶責任。由于發起人在股份有限公司中的特殊地位，通過加重發起人的責任，使其在公司設立過程中依法履行義務，防止公司資產不足。另外，即便發生公司資本不足的情況，公司也能通過法定程序及時填補資本空額。

(二)對股東與公司之間交易的限制問題我國《公司法》僅僅限制公司股份的購回這種特殊情況下的股東與公司的交易，而股東與公司之間的其他不正常交易不作限制，不公不足以有效抑制股東與公司這間的不正常交易，反而為股東通過與公司交易的方式轉移資本提供了方便，這對保護股東和公司利益極為不利。因此，建議《公司法》借鑒國外立法，對股東與公司之間的交易作出進一步的限制。

(三)公司高級管理人員對公司實質性減資的責任由于股份有限公司中實際存在的管理層對公司經營管理的控制，因此，公司高級管理人員的行為往往是造成公司實質性減資的原因。在國際上，各國法律都有對公司董事經理等高級管理人員因自己的故意或重大過失行為造成公司損失承擔賠償責任作出了相應的規定。我國《公司法》對以董事、經理為核心的公司高級管理人員在職權范圍內的行為造成公司減資，導致公司和債權人損失的情形及責任未作規定。因此建議《公司法》應當規定，在因公司違法減資造成公司及債權人損失時，有故意或重大過失的董事和經理應當對此承擔責任。

(四)股東虛假出資或抽逃出資對公司債以人承擔的責任問題當公司不能清償到期債務時，發現股東虛假出資或抽逃出資，債權人能否直接股東追償，追償范圍有多大?這是一個值得研究的問題。一些國有的公司法或審判實踐中，采用了“公司人格否定原則”予以解決。所謂公司人格否認原則是指在處理上述情況時，不考慮公司獨立法人的特性，追究被公司法律特殊性所掩蓋的經濟實情，從而責令特定的公司成員直接承擔公司的義務和責任。這一原則雖然沒有在我國《公司法》中體現，但是在司法實踐上，已有不同程度的適用。例如：1994年最高人民法院在《關于企業開辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》中就適用了該原則。但是，我國是成文法系的國家，公司人格否定這樣的一個原則究竟應當如何體現為具體的法律規定，是一個仍然在探討中的問題。而作為特殊情況下適用的原則，公司人格否定原則實際上是對有限責任公司法人制度的完善，也是對公司資本制度的完善，因此在適當時機，應將公司人格否定原則體現在我國的《公司法》之中。

(五)對注冊資本驗證制度的規定為保證公司資本的真實，在采用法定資本制的國家均規定了嚴格的出資檢查制度。我國《公司法》亦規定，“公司成立或增資時的股東出資必須經法定的驗資機構驗資，并出具驗資證明。”同時公司法對資產評估、驗資機構出具虛假證明文件，因過失提供有重大遺漏的報告等不同情形，分別規定了行政、民事、刑事責任。但在實踐中，由于法律對驗資機構的地位、權利、義務及責任規定不夠細致，同時，處于驗資法律關系中的公司登記機關、驗資機構及公司之間缺乏相應的制約機制。公司登記機關通常對提交的驗資報告不進行實質性的審查，導致資產評估、驗資機構提供虛假證明文件的情況時有發生。因此，驗資制度的完善對公司資本的維護具有非常重要的意義。為防止上述情況發生，國外一些國家建立了專門的審計機構，對驗資報告在內的有關事項進行審查，起到了很好的制約作用。因此建議，《公司法》應進一步完善對公司注冊資本的驗證制度，借鑒外國的資本審查制，建立相應的審計機構，對驗資機構進行制約。

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第二篇：根據我國公司法論述我國的公司資本制度

從公司法的角度，淺議我國公司資本制度 我國公司資本制度概述

公司資本是公司運作的物質基礎，是公司對外承擔法律責任的物質保障。而公司資本制度貫穿于公司法整個體系中，起到了核心的引導性作用，暨支撐著公司法律體系，也決定著資本在公司中的地位和作用。我國在以資本信用為核心的基礎上構建本身的法律體系，在資本形成制度中采用了法定資本制度，確定最低資本額、出資形式和資本變化嚴格限制。這些制度的確立旨在維護社會交易安全和經濟秩序。

我國公司資本制度存在的問題

在《公司法》頒布的這十多年來，不可否認，它對于穩定我國社會經濟秩序，防止投機、欺詐等不法行為的發生及保護債權人的利益等方面發揮了巨大作用。但是隨著我國經濟體制的改革不斷深入，及市場經濟的快速發展，市場機制的不斷完善，傳統的公司資本制度的弊端越來越明顯，我認為只有有以下幾點：

.1 我國《公司法》實行的是最為嚴格的法定資本制，但債權人的利益并未得到有效保護

例如 A、資本確定原則，即公司成立時，公司章程中需記載公司資本總額，且需由發起人認足或募足，否則公司不能成立。B資本維持原則，即在公司存續過程中，應保持與其注冊資本額相當的財產。為保證公司資本充實，C、資本不變原則，即公司資本一經確立，即不得隨意改變，增、減公司資本需要履行嚴格的法定程序。其主要目的是為了防止公司資本的任意減少而損害債權人的利益。其實資本不變原則是資本維持原則的延伸和發展，它是從形式上保證公司資本真實。

由上可見我國公司法試圖建立一種事先防范機制，以確保公司資本真實和充實。但是公司一旦成立，公司資本投入運營后，公司實際資產就處于不斷變化之中，公司資本難以真實反映公司實有財產狀況，故這種事先預防機制在一定程度上難以擔當保護債權人利益的重任。其實，對于公司資本的三原則，立法者確立此種制度初衷是為了平衡因股東的有限責任和公司人格獨立給債權人所帶來的利益失衡。但從《公司法》運行的實際來看，債權人利益并未得到切實有效保護，公司設立過程中，股東虛假出資、抽逃出資現象仍然很普遍，驗資機構提供虛假驗資證明大量存在，公司資本制度陷入一個令人窘迫的境地。

此外，我國公司資本制度過分迷信和依賴資本的擔保功能，公司資本功能定位過高。事實上，以資本為核心所構筑的整個公司信用體系不可能完全勝任對債權人利益和社會交易安全保護的使命。決定公司信用的不只是公司資本，公司資產對此起作更重要的作用。[15]在實際運作過程中，這種嚴格的公司資本制度不利于公司營運，公司開始運作時將隨時根據市場行情調整投資計劃、增加投入，法定資本制所規定的修改章程、召開股東會、變更登記等煩瑣程序無法適應市場的瞬息變化。因此，唾手可得的商機也可能失之東隅。[16]諸多不足導致債權人利益并沒有得到有效的保護，而且該制度也阻礙了公司的發展。

2、我國《公司法》所確立的最低資本限額過高

從世界范圍來看，大陸法系公司法一般都有最低資本限額規定。例如我國《公司法》第23條及第78條第2款等相關規定，都能看出最低資本額過高的現象。與大陸法系國家相比，英美法系國家公司法大多沒有最低限額的規定。美國公司法及部分洲已取消了公司資本最低限額的規定。因為任何關于公司最低資本限額的規定都是武斷的，它并不能為投資者提供任何實質意義的保護

所以我認為限定最低資本限額具有一些弊端，比如（1）公司設立門檻過高，阻礙了競爭，不利于新公司進入市場和落后地區的經濟發展。（2）公司資本最低限額過高不利于吸引外資，與現代國際競爭環境不相適應。（3）造成公司資本閑置和浪費。嚴格的資本制度將迫使公司設立之初籌集超過企業所需之巨額資金，大量的“冷凍”資金閑置，既不利于社會資本的合理配置，又不利于公司自身的財政，公司可能因此背負沉重的財政負擔。[19]（4）過高的最低資本限額可能導致公司設立過程中的虛假出資和抽逃出資；（5）不利于科技人才創立公司。由于我國公司資本最低限額過高，許多科技人才雖身懷絕技，并希望從事實業活動，但卻因缺乏資金而無法創立公司，無疑是人才資源的浪費。

3、《公司法》對股東出資財產類型及出資比例規定過于嚴格

我國《公司法》第24條及《關于以高新技術成果出資入股若干問題的規定》的相關規定，以高新技術成果出資入股，作價金額可以超過公司注冊資本的20%，但不得超過35%，可見，我國《公司法》嚴格限制無形財產出資比例。

此種立法模式在確立之初，對于確保公司資本真實，降低公司設立難度，起到了積極作用，但在現代社會，科技發展迅速，公司對其他無形財產出資需求強烈，故這種立法規定的弊端逐漸顯現：（1）列舉立法方式不能周延其他出資方式。一方面社會經濟不斷發展對新型財產的出資要求，而法律又具有相對滯后性，導致新型財產閑置浪費，難以滿足市場經濟發展的需要。（2）無形財產出資比例過低，不利于科技創新成果的轉化以及我國市場經濟發展。現代社會以知識經濟為主導，如果無形財產出資比例過低不僅不利于公司自身的發展，同時對我國經濟的發展也會起阻礙作用。

4.4 驗資制度不健全，缺乏嚴密的預防和處罰措施

為保證公司資本真實和充實，我國《公司法》對驗資制度也作了相應規定。但在實際操作過程中，驗資機構提供虛假驗資證明現象時有發生，有些會計事務所等中介組織為了牟取暴利，求得生存與發展，排擠競爭對手，與公司相互串通，出具虛假的驗資證明，從而使公司得以設立，使得法律希望通過驗資制度確保公司資本真實，進而保護債權人利益的目的落空，債權人的利益遭受嚴重損害。此外，我國《公司法》還缺乏嚴密的預防和處罰措施。例如，現金出資低于公司章程規定，公司設立過程中發起人或股東虛假出資或在公司成立后抽逃出資的，對發起人或股東的責任規定還不夠明確。《公司法》對股東與公司之間的交易基本上未作限制性規定等等。諸多缺陷難以保證公司資本充實，從而也就很難保護債權人的利益和社會交易安全，因而應盡快加以完善，為我國經濟發展鋪平道路。

三、公司資本制度的合理選擇

1、在我國采用混合資本制

目前，我國公司法中的注冊資本制度不利于貫徹市場經濟自由、平等、競爭和追求資本利潤最大化的理念。這是一種低效率的制度設計，而且在近10多年的實踐也證明它并未達到它的最初設計目的。因此，我建議采用混合資本制，即普遍的折中資本制和局部的授權資本制，對于小公司，我們用授權資本制，讓其限制少一些，鼓勵人們創業，其指導思想是：減少限制，激發民智；廣開財源，啟動民資。對于中型、大型企業，我們可以嚴格一點，采折中資本制。此外，我們還可以對公司類型做一些細分，對某些類型的公司，要求嚴格一點，對另外一些類型的，就可以緩和點；最后，我們可以根據各省的發展狀況，分階段的實施。我們總體思路就是：按規模、看類型、分階段。

2、加強和完善資本充實

完善我國公司的資本制度，就可以通過充實資本來實現。措施主要有：（1）進一步強化資本信息的公開，特別是資本變動的動態信息公開，在放松設立方面的資本管制后，可以要求非上市公司向管理機關提交必要的財務報告，并且保證第三人、債權人或評估機構可以以低廉的成本獲得這些信息；（2）加強對股東取得公司財產的監控，增加對關聯交易控制的條款，規定大股東對公司資本實質性減少的責任；（3）加強對公司利潤分配和剩余財產分配的監控；（4）從公司治理的角度，規定公司董事、經理對公司實質性資本減少的責任。

3、降低最低資本限額標準

我國公司法所確立的公司資本最低限額過高，不符合我國經濟發展實際，與我國經濟發展水平不相適應，不利于我國市場經濟的發展，應予以適當降低。對此可借鑒大陸法系國家的立法經驗，確定一個科學合理的標準。例如，有限責任公司的此種最低資本限額為5萬元，股份有限公司的此種最低資本限額為50萬元，這里的最低資本并非公司注冊資本，而是指公司股東第一次所繳付的股份資本總額所應達到的要求。[25]此外，我國是發展中國家，我國市場經濟尚處于起步階段，相關市場機制不健全，為防止公司濫設，保護債權人的合法權益，目前還不適宜完全取消最低資本限額規定，規定最低資本限額是非常必要的。設置法定最低資本額規則的目的就是設置一個“門檻”，以防止缺少對自己的風險經營承擔責任的最基本財產的人進入，防止沒有基本擔保財產的公司設立。這個“門檻”是保護債權人利益的底線，是公司設立者以公司方式從事風險經營時所必須支付的代價。[26]因此，在今后一段時期內，仍應保留最低資本限額的規定，在公司資本制度的配套機制尚未健全之前，貿然取消這類規定，勢必會加大債權人的風險，故可在將來時機成熟后，可以取消這類規定。

4、建立健全預防和處罰措施，完善驗資制度。

結束語：

我國現在已經進入了世界某一組織，為了能夠很好的適應，當代國際競爭的環境，不斷完善我國公司資本制度勢在必行。因為先進合理的公司資本制度，有利于營造良好的投資市場環境，有利于投資主體創造更為廣闊的投資空間。特別是在中國成功入世的今天，公司資本制度的改革有利于加快中國市場經濟與世界接軌的進程。

第三篇：我國獨立董事制度存在問題及對策

本科畢業論文關于我國獨立董事制度的研究目錄內容摘要??????????????????????????關鍵詞????????????????????????.一、當前我國獨立董事制度存在的主要問題

（一）獨立董事的獨立問題

（二）獨立董事的法律依據問題

（三）獨立董事制度與監事會制度的職能比較

（四）獨立董事獲得信息局限問題

二、獨立董事制度的內涵與我國獨立董事制度立法的概況

（一）獨立董事制度起源的經濟學分析

（二）獨立董事制度的形成與內涵

（三）關于我國獨立董事制度的立法概況

（四）獨立董事制度的作用

三、構建我國上市公司的獨立董事制度

（一）獨立董事的資格保障機制

（二）獨立董事的責任確保機制

（三）獨立懂事的利益激勵機制

（四）獨立董事的集體規模優勢

四、完善我國上市公司獨立董事制度

（一）進一步建立和完善有關獨立董事制度的法規

（二）成立獨立董事協會，加強獨立董事制度的建設

（三）建立獨立董事與中小股東信息溝通制度

（四）建立獨立董事的薪酬制度

（五）建立獨立董事問責制度

（六）建立獨立董事責任保險制度參考文獻???????????????????????致謝?????????????????????????內容提要：為了完善國有企業的公司治理結構，中國證監會于2001年5月公布了(關于在上市公司建立獨立董事的指導意見)意在所有上市公司全面推廣獨立董事制度。獨立董事制度值入我國以來是對我國現在監督制度的一種發展創新。我國公司監督的基礎模式是基于二元制下的監事會監督，而我國公司監督的發展模式是基于我國現實條件下吸引的獨立董事制度。獨立董事制度是對現在監事會制度缺陷的彌補，是監督機構不斷發展創新的結果。獨立董事制度能否在中國上市公司真正的發展作用,還有賴于其他相關制度的完善程度，經過詳細的分析并找到與之相對立的解決辦法，使獨立董事制度健康有序的發展，但只要科學合理地引入獨立董事制度，無疑對完善公司監督機制，客觀上促進我國公司治理結構，向著良性的軌道發展具有真正的價值。眾所周知，獨立董事制度原則上是公平、公正、嚴格行使自己的權力，對董事會有事中制衡和事后監督的作用，然而時至今日，各種原因都讓獨立董事們舉步維艱，獨立董事會的現實處境告訴我們任何一項制度本身都存在著其固有的內部缺陷或者說是一種內部機制的不協調，獨立董事制度亦是如此，因此完善獨立董事制度迫在眉睫。獨立董事制度初露端倪就已顯示出了他一定的作用，但是在我國公司的具體運行中還存在著一些問題，解決好這些問題，對于完善獨立董事制度建立良好的公司治理結構具有重要的意義。關鍵詞：獨立董事存在問題制度完善獨立董事制度是最近幾年引入我國的制度，但這一制度從開始引入之始對其存在的爭論就一直沒有停止過，經濟學，法學專家對此展開了熱烈的討論。我國引入獨立董事制度，其本身并不是對原有監事會制度的否定，更應該看作是對原有制度的補充，并且使有力的補充。在這種前提下，獨立董事制度和監事會制度必將長期共存，而事實證明，無論是新引進的獨立董事制度還是原有的監事會制度，都在發揮著重要的作用，二者不可替代。從目前的情況看，我們對獨立董事制度的實際運行效果卻未以足夠的關注。為真正發揮獨立董事制度對完善我國公司法人治理結構的作用，首先必須對獨立董事制度的現狀，存在的問題進行全面的了解和分析，對如何完善我國獨立董事制度進行深入的研究

一、當前我國董事制度存在的主要問題

（一）獨立性問題確保獨立董事的獨立性，使實施獨立董事制度的關鍵。也是獨立董事制度的生命力所在。否則，獨立董事制度只是流于形式。但從目前上市公司實施的情況來看，其獨立性遠沒有形成。由于我國多數上市公司是由國家或國有企業法人控股，經營者在政府部門授權下享有經營決策權，有的甚至作為國有股東代表，及經營權與所有權與一身。而行使監督權的控股公司經營者或政府官員既不分享經營成果，也不承擔對投票后果的責任，難免與企業經營著合謀。在此情況下，獨立董事的提議和決策難以貫徹下去，當然也就不用發揮其作用。我國上市公司獨立董事目前主要由政府主管部門，董事會或董事長聘任。于是，盡管聘任的獨立董事具備相應的資格和條件，但由于其任免權仍掌握在政府主管部門領導或者公司高層管理人員手中，便失去其獨立性。在獨立董事的聘任中，人情董事，名人董事的現象非常嚴重，使得獨立董事的獨立性，知情權和工作時間都得不到保證。賦予獨立董事獨立的權責有利于提高其獨立性。全國已有1000多家上市公司，而獨立董事僅300多人，這不利于獨立董事發揮應有的作用。同時獨立董事也存在激勵問題。否則，獨立董事可能與經營者或大股東合謀，可能缺乏開展公作的積極性等。目前，我國獨立董事的激勵機制設計不合理，這也是獨立董事未能發揮作用的一個原因。

（二）獨立董事制度的法律依據問題從世界范圍來看，獨立董事制度主要盛行與公司權力屬于一元模式，不設監事會的國家。它們由于受信托法律制度的深遠影響，形成了嚴格的董事責任，加上發達證券市場外部監督，客觀上不需要在股東會下設立與董事會平行的監事會。股東大會選舉董事會，董事會任命主要經營者，公司內部沒有一個常設的監督機構，由此演變出外部董事對內部董事的監督。我國與日本相仿，同屬二元權力模式，講求權力制衡和結構對稱，三權分立，各司其職。公司機構中已經存在專事監督職能的監事會。日本曾在1950年修改商法，監事會只保留會計實務的監督，將業務監督權賦予了董事會。但結果并不成功，1974年日本再修改商法，恢復了監事會的業務監督權。因此，我國必須將獨立董事的監督職能合理配置到現行的治理框架內，既發揮獨立董事的監督效用，又避免與董事會的功能沖突。

（三）我國上市公司獨立董事制度與監事制度的沖突監事會職權和獨立董事特別職權的相互重疊和沖突，監事會與審計委員會財務監督權上的重合與沖突，監事會與董事會下屬委員會的關系紊亂。

（四）獨立董事制度獲得信息局限性問題許多獨立董事在３至４家上市公司兼職，根本沒有充分的時間了解公司的情況。其信息的來源完全依賴于上市公司管理層提供的材料。而許多上市公司往往在開會前一兩天才把材料送到獨立董事的手里，在這么短的時間內獨立董事很難從中發現公司的什么問題。何況很多材料故意隱瞞真相或者進行虛假陳述，這就會使獨立董事依次而做出片面的，甚至是錯誤的判斷。所以，獨立董事更多的情況下只是到時開開會，舉舉手，表表態而已。正如一位擔任過６家上市公司董事的專家公開表示：“不可否認，獨立董事能起一定的作用，給一些公司提些意見，有的還被采用。但更多時候，只是開開會，一般都是在決策層已經把方案定了，然后在開個董事大會，大家舉手表決通過一下。”所以，有的人認為，獨立董事在我國上市公司中只不過是點綴裝飾的花瓶，好看不中用。

二、獨立董事制度的內涵與獨立董事制度的立法概況

（一）獨立董事制度起源的經濟學分析公司是以營利為目的的社團法人，它有法人性，營利性，社團性三大特性。由于法人特性的存在，公司的所有權與控股權，經營權發生了分離，股東成為投資風險的承擔者。為確保公司經營不偏離增進公司股東利益的航線，人們從古老的民主智慧和傳統中發現了股東大會這一民主機制，并將其確定為公司的最高意思決定機構。由于股東大會人數眾多，立法者創造了資本多數原則和一股一票原則，將投資額較多的股東們的意志作為股東們的主導意見擬制為公司的意見。由于受時間，成本等限制，股東大會不可能頻繁舉行，因此，在法國大革命立憲思想的影響下，不少國家的公司法仿照政治上的立法，行政和司法三權分立的模式，設計了股份公司中的最高意思決定機構，業務執行機構和監察機構，也就是股東大會，董事會和監事會，并規定了其詳細的制度。由于有了董事和經理這些經營專才，股東會決策就可以抓大放小，專注于重大基本事項，股東大會依法作決議對董事會和監事會產生約束力。隨著股票市場的發展，公司股東每天都在發生巨大的變化，由于中小股東存在“搭便車”的心理，公司召開的股東大會基本上成為“形式化”。公司的實際控制人可以利用股東大會的決策機制，把股東大會變成實現少數人意志的“形式化機器”，股東大會越來越只有象征意義。從股東大會的召集到會議內容的確定，包括董事候選人的提名和通過，往往都是在經營者的操縱之下，股東大會對經營者的各種動議的審批僅僅只是履行一道手續而已。加之在實踐中由于信息披露不及時及存在信息不對稱現象，甚至存在經營者操縱信息以欺騙投資者的現象，更是讓股東大會不可能發生作用。在實踐中，由于公司的高層管理人員和內部董事能對董事的提名產生重大的影響，這就使的以公司搞成管理人員為核心的利益集團可以長期的占據公司董事會的控制權，從而使董事會在確定公司目標及戰略決策方面無所作為，也喪失了董事會監督經營者的固有職能。理論上，獨立董事可以通過監督和提供專業性的建議及咨詢來改善公司的經營管理，提高股東的權益。實踐中人們也認為獨立董事可以站在客觀公正的立場，保護公司和投資者的利益，發揮對管理層的制衡作用。事實上，獨立董事制度能否發揮作用是與所在國的公司體制，法律基礎，社會文化背景相關的。因此，一些學者研究發現獨立董事與公司業績之間的相關性并不顯著，因為獨立董事發揮使有條件的。

（二）獨立董事制度形成與內涵獨立董事制度發端于英美法系，但英美國家早期的公司法并未設立獨立董事，傳統公司法理論奉行為股東利益最大化的目標而經營公司，董事被看做股東的化身，無須具有獨立性，獨立董事自然無用武之地，在這種理論指導下，形成了由股東選擇董事，董事監督公司的高級職員，再由公司的高級職員代表股東經營公司的體制。這種運行模式在公司股權并不十分分散的情況下，尚能保證股東利益的最大化。然而，美國的公眾公司自20世紀20年代以來，股東結構發生了巨大的變化，股權越來越分散，普遍出現了所有權與經營權分離的現象，董事會逐漸被以總經理為首的經理人員操縱，為此，許多國家紛紛公司治理機制改革，改革的重點就是調整董事會結構，增加外部董事比例，以制約公司高層管理人員對股東正當利益的任意侵害，減少這些內部人對公司剩余索取權的大量賺取，防止“內部人“控制行為的發生，1940年，美國{投資公司法}規定，投資公司的董事會成員中應不少于40%的獨立人士。中國證監會于2001年頒布了{關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見}，根據該規范性文件，上市公司應當建立獨立董事制度。上市公司獨立董事使指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規，本指導意見和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事獨立履行職責，不受上市公司主要股東，實際控制人或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。上市公司董事會成員中應當至少包括1/3的獨立董事，其中至少包括一名會計專業人士{會計專業人是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士}。(三)關于我國獨立董事的立法概況我國最早涉及獨立董事制度的法律規范性文件使1997年12月中國證券管理委員會發布的{上市公司章程指引}。該{指引}第112條規定，“公司根據需要，可以設獨立董事。獨立董事制度不得由下列人員擔任：

（一）公司股東和股東單位的任職人員：

（二）公司的內部人員（如公司的經理或公司的雇員），（三）與公司的關聯人或公司的管理層有利益關系的人員。”該條特別注明“此條為選擇性條款”，表明上市公司不一定非設立獨立董事不可，而是可以設獨立董事，也可以不設獨立董事，由公司根據需要而定。第二個涉及獨立董事的法律規范性文件是1999年3月29日國家經濟貿易委員會，中國證監會發布的{關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見}。該（意見）要求境外上司公司應逐步建立健全外部董事和獨立董事制度。{意見}第6項規定，“公司應增加外部董事的比重。董事會換屆時，外部董事應占董事會人數的的1|2以上，并應有二名以上的獨立董事{獨立于公司股東且不在公司內部任職的董事}。外部董事應有足夠的時間和必要的知識能力以履行其職責。外部董事履行職責時，公司必須提供必要的信息資料。獨立董事所發表的意見應在董事會決議中列明。公司的關聯交易必須有獨立董事簽字后方能生效。二名以上的獨立董事可以提議召開臨時股東大會。獨立董事可以直接向股東大會，中國證監會和其他有關部門報告情況。”第三個有關獨立董事的是一個地方性的法律規范文件，即上海證券交易所2000年11月三日發布的{上市公司治理指引（草案）}。該{草案}第14條規定，“公司至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應占董事總人數的20%。當公司董事長由控制公司股東的法定代表人兼任時，獨立董事占董事總人數的比重應達到30%。獨立董事應提出客觀，公正的意見。當公司決策面臨內部人控制和同控制股東等之間存在利益沖突時，獨立董事可征求外部獨立顧問的詢意見，公司應為此提供條件。”應注意的是，該（草案）雖多次用了“應”這個字眼，但她關于設立獨立董事的要求不是強制性的。

（四）獨立董事制度的作用獨立董事制度的作用愈來愈多的實證表明，“獨立董事與較高的公司價值相關，具有積極的和獨立董事的公司比那些具有被動的非獨立董事的公司運行的更好，國際機構投資者將日益需要公司的董事會中包含越來越多的獨立非執行董事”，（世界銀行1999）。具體的，獨立董事主要通過下述途徑體現出來其積極的作用：一是有利于公司的專業化運作。獨立董事們能利用其專業知識和經驗為公司發展提供有建設性的建議，為董事會的決策提供參考意見，從而有利于公司提高決策水平，提高經營績效。二是有利于檢查和評判。獨立董事在評價CEO和高級管理人員的績效時發揮非常積極的作用。獨立董事相對于內部董事容易堅持客觀的評價標準，并易于組織實施一個清晰的形式化是評價程序，從而避免內部董事“自己為自己打分”，以最大限度地謀求股東利益。三是有利于監督約束，完善法人治理結構獨立董事在監督CEO和高級管理人員方面也有重要的作用。較之內部董事，這種監督會更加超然和有力。Weisbach的經驗研究表明，“外部董事占主導地位的董事會，比之于內部董事占主導地位的董事會更易在公司業績滑坡時更換經理。”在英美的外部監督模式中，獨立董事的這種監督功能就尤為重要。

三、構建我國上市公司的獨立董事制度

（一）獨立董事的資格保障機制個體獨立董事資格之優劣是關系到整個獨立董事制度能否發揮其應有作用的大問題。大體而言，獨立董事既應當具備普通董事的任職資格，也應當同時具備其他特殊資格。所謂特殊資格，既包括利害關系人上的獨立性和超脫性，也包括過硬的業務能力。與公司和大股東存在千絲萬縷利害關系的獨立董事，不可能堂堂正正的獨立行使董事職權。也許這類人士可以擔任合格的內部董事，但沒有資格擔任獨立董事。立法上應當采取枚舉法與概括法相結合的原則，嚴格界定獨立董事的消極資格。在一定年限內受雇于公司或者其有關聯公司人員，為公司或者其相關聯公司提供財務，法律，咨詢等服務的人員，公司大股東，以及上述人員的近親屬和其他利害關系人，均應被排斥于獨立董事范圍之外。但僅有獨立性還不夠。獨立董事還應當具備至少足以與非獨立董事相匹配，甚至更強的業務能力，包括擔任獨立董事所必須的專業知識和工作經驗。這種專業知識和工作經驗囊括企業管理，法律，財務，工程技術和其他專業技術。在美國，擔任獨立董事的人士囊括其它上市公司的總裁，退休的公司總裁，大學校長，退休的政府公務員，成功的個體商人等。其中前兩列人士最受歡迎。從知識結構上看，獨立董事集體的專業知識應當搭配合理，不宜高度重疊。一家上市公司的獨立董事不宜全部由法學家擔任，也不宜全由經濟學家或任何一類專業人士擔任。鑒于上市公司獨立董事的業務素質關系到成千上萬投資者的切身利益，立法者有必要干預獨立董事的業務知識結構，對于不同的業務知識構成規定一個硬性比例。為培育獨立董事市場，加強獨立董事自律，設立獨立董事協會尤其必要性。協會可以制定獨立董事的任職資格，甚至組織全國性的獨立董事資格考試。以推薦獨立董事為主要業務的獵頭公司，也將在市場中獲得發展壯大。

（二）獨立董事的責任確保機制獨立董事究竟對誰負責，值得探討。傳統公司法認為，包括獨立董事在內的董事應當對上市公司及全體股東負責。{關于在上市公司建立獨立董事制度的指導建議（征求意見稿）}也要求獨立董事維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。現代公司法中的公司社會責任理論認為，公司利益既蘊含著股東利益，也蘊含著股東之外的其他利害關系人的利益等。從這一角度看，把獨立董事界定為僅對中小股東利益，或者僅對股東利益負責使狹隘的觀點。獨立董事既應考慮到股東股東利益，也應考慮到其他利害關系人的利益。這才是獨立董事對公司利益負責的全面涵義。當然，股東利益使公司利益中的核心內容。獨立董事不得剝奪股東的合法權利以增進其他利害關系人的不法，不當利益。明確了對誰負責，還要究明怎樣對公司利益負責。獨立董事試點中的這類問題很多。獨立董事與其他董事一樣，既享有權利也承擔義務與責任。獨立董事對公司和全體股東負有忠實義務和注意義務。違反該義務的，獨立董事也要對公司甚至公司股東承擔民事賠償責任。當然，公司法中的經營判斷規則可以鼓勵獨立董事的進取精神，使得出于公心的謹慎獨立董事免于承擔賠償責任。獨立董事還可以自己購買董事責任保險，以減輕自己的賠償責任，公司也可以提供部分保險費補貼。但如果一個獨立董事投保后，屢屢由于其品德瑕疵或者能力不濟而導致保險公司向公司或股東支付賠償金，那這名獨立董事遲早要被獨立董事市場淘汰。因為，保險公司不斷提高該董事的保險費，獨立董事遲早有一天會望而興嘆。打消作獨立董事的念頭，上市公司也不會聘請這些無德無才的人士擔任獨立董事。因此，法律責任機制與市場機制都應當為建立成熟的獨立董事市場發揮積極的作用。

（三）獨立董事的利益激勵機制除了強化獨立董事的法律責任，建立健全相應的約束機制，還應當善待獨立董事。實踐中，如何確定獨立董事的報酬是個令人棘手的問題。就獨立董事而言，要價過高會嚇跑上市公司，要價國低又擔心降低了自己的身份。就公司而言，目前也無成熟的報酬方案。其結果是，相當一批獨立董事從上市公司取得的報酬大大低于內部董事，甚至僅具有象征意義，有的獨立董事從上市公司分文不取。問題在于，調動獨立董事為公司獻計獻力的動力源僅僅有良心和菩薩心腸提供是不夠的。獨立董事違反對公司所負有的忠實義務和注意義務的，或者由于過錯而對錯誤的董事決議舉手贊同的，也要承擔責任。獨立董事分文不取，既不符合按勞取酬的分配原則，權利與義務相一致的理念，更無法讓其承擔賠錢的民事責任。對于我國獨立董事而言，既可以在立法上規定獨立董事的報酬組成結構，也可以授權各公司自由斟酌確定。但立法中必須確保獨立董事不能成為類似與內部董事甚至雇員的利益中人。至于獨立董事的具體數額究竟為多少，立法者和政府證券監管部門都無權干涉，而應由獨立董事市場予以確定。

（四）獨立董事的集體規模優勢獨立董事的能力和品德不管如何優秀，但孤掌難鳴。單個或者少數獨立董事無法在內部董事占多數席位的董事會產生支配性影響。{上海證券交易所上市公司治理指引（征求意見稿）}規定，公司應至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應占董事總人數的20%。當公司董事長由控制公司的股東的法定代表人兼任時，獨立董事占董事總人數的比重應達到30%。中國證監會{關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見（指導意見稿）}要求，上市公司董事會成員中應當有三分之一以上的為獨立董事，無論是20%30%還是三分之一都大大低于美國的62%的比例。為使得獨立董事的聲音不被非獨立董事吞沒，建議將獨立董事的比例提升為51%。為確保獨立董事不論為稻草人，獨立董事應當擁有自己控制下的專業委員會。具體說來，董事會下設審計委員會，提名委員會，報酬委員會等專業委員會。此類委員會應當由獨立董事擔任，主席也應由獨立董事擔任。當然，這些委員會設在單層制中的董事會下面使妥當的，在雙層制下，應當設在監事會下面。

四、完善我國上市公司獨立董事制度

（一）進一步建立和完善有關獨立董事制度的法規雖然我國有關部門先后實施了《指導意見》、《準則》等，對獨立董事的獨立性、任職資格、權力義務等方面做了一些指導性規定，但迄今為止尚沒有對獨立董事作出強制性規范的法律和法規。因此，有關部門應在總結我國獨立董事運作情況的基礎上，對相關法律、法規（如《公司法》、《證券法》等）作出修訂，對《指導意見》、《準則》及各證券交易所制定的章程、規則（如《上海證券交易所上市公司治理指引》）中涉及到獨立董事的內容，進行協調和修改，做到統一口徑，相互配套等。有關部門還應通過制定《獨立董事法》，明確獨立董事的任職資格、任期、選聘程序、作用、責任、義務等，給予獨立董事制度相應的法律地位，依法保障獨立董事正常履行職能并約束獨立董事的行為，從而維護社會公共利益的投資者的合法權益，促進社會主義市場經濟的健康發展。

（二）成立獨立董事協會，加強獨立董事制度建設建議襯里獨立董事協會，并由中國證監會依法對其進行監督、指導，其主要職能包括：制定獨立董事執業準則和行為規范，明確獨立董事職業責任，促使獨立董事遵守客觀、公正、獨立的執業原則，增強行業自律性和指導性。舉辦獨立董事培訓班，加強獨立董事的培訓、業內交流和后續教育，培養后被人才，建立獨立董事人才庫，提高獨立董事的執業水平。進行獨立董事的資格認證，向上市公司推薦獨立董事候選人，建立獨立董事資格認證制度和獨立董事與上市公司雙向選擇制度，培育有序競爭的獨立董事市場。建立獨立董事檔案、獨立董事公示制度和工作績效評價制度，為社會公眾和中介機構評價獨立董事的業績提高條件，促使職業經理層的建立，促進個人信譽及社會評價體系的形成。這是獨立董事協會的一個非常重要的職能。獨立董事在上市公司中表現出的獨立、客觀和良好業績，能夠極大的保護和提升其聲譽，聲譽將激勵獨立董事去更有效的監督執行董事和精力人員，并為其創造更大的發展空間。

（三）建立獨立董事與中小股東信息溝通制度通過上市公司網站中的獨立董事園地，結合上市公司的信息披露制度，向全體股東及社會公眾公開有關獨立董事的個人信息和工作情況，包括獨立董事參加董事會會議的次數、對重大決策的表態和投票情況、對上市公司董事會機器工作委員會的建議和工作績效、對公司經營行為的意見和評價了、對上市公司披露信息真實性的獨立意見等，將獨立董事的工作真正置于市場環境之中和社會監督之下，并為其收集中小股東意見和接受咨詢提供條件。

（四）完善獨立董事的薪酬制度獨立董事的薪酬與其工作的積極性和獨立性由密切聯系：薪酬過低則激勵不足，難與其所承擔的義務和責任相匹配，不能吸引優秀的專業人才拿出足夠的時間、精力取積極參加董事事務；薪酬過高，則獨立董事又會考慮如何保證其利益的穩定，而在工作中作出妥協，受制于能夠決定其聘用與否者，即上市公司的內部控制人。因此，要確保獨立董事的獨立性，首先要確保獨立董事的薪酬的獨立性，也就是說，獨立董事的薪酬不能由公司的控制人來決定或發放。短期激勵和長期激勵是激勵獨立董事兩大方式，前者要足以補償獨立董事參加董事會的機會成本，后者則主要是激發獨立董事的主人翁意識。目前，我國上市公司獨立董事的薪酬主要使以短期激勵為主，即發放固定津貼和參加會議津貼。從長遠來看，我們還應借鑒西方國家的經驗，如通過給予一定量的股票期權或延期支付等長期激勵，來建立靈活的薪酬制度，使獨立董事更加關注上市公司的經營業績、發展前景和長期利益，發揮其更大的作用。

（五）建立獨立董事問責制度獨立董事擁有一般董事的權力和特別的監督權，他們對于維護中小股東的利益起著至關重要的作用。目前我國的相關法律、法規沒有就獨立董事不履行勤勉盡責的義務或不作為，導致中小股東利益受到損害或信息披露不真實等不良后果，以及獨立董事與上市公司勾結，采取其他方式謀取利益等現象，而規定其應該承擔的相應行政、民事或刑事責任。因此，建議在相關法規中補充進去這些內容，建立完善的獨立董事問責制度。當然，獨立董事不可能是全才，也不可能完全了解企業生產經營的各個方面，在實踐中要求獨立董事在有限的時間內作出正確的判斷，發表正確的獨立意見的確使很困難的。因此，也要容許獨立董事犯錯誤。獨立董事責任的界定，在于區分其是否“主觀故意”。如果獨立董事在董事會決議時發表了獨立意見但沒有被采納而產生的不良后果，不應追究獨立董事的責任；對獨立董事作出的職業判斷失誤的意見，但已經中介機構鑒證，所產生的不良后果，亦應豁免獨立董事的責任。

（六）建立獨立董事責任保險制度獨立董事責任保險是指當獨立董事在行使職權時因工作疏忽或行為不當（惡意、違背忠誠義務，信息披露中故意的虛假或誤導性陳述，違反法律法規的行為等除外），導致第三人（包括股東，債權人等）遭受經濟損失而依法應承擔個人經濟賠償責任時，由保險人按保險合同的約定支付該董事進行抗辯所支出的有關法律費用，并代表償付其應當承擔的民事賠償責任的一種職業責任保險。開辦獨立董事職業責任保險是國外普遍尋求的對獨立董事的一種救濟方式。但時至今日我國獨立董事責任保險制度卻遲遲沒有推出。盡管責任保險為獨立董事提供一個必要的保障，但我們應該看到，保險公司出于對自身風險的考慮，必定會對獨立董事“無意”過失行為引起的賠償責任加以限制，進而影響對獨立董事的保障力度。所以，有必要建立并完善獨立董事責任保險制度，通過規定使上市公司和保險公司執行獨立董事責任保險品種的嚴格責任，使獨立董事的“無意”過失行為所產生的個人賠償風險得到最大程度的降低，以此激勵獨立董事積極參與公司經營活動并真正發揮監督作用。綜上所述，我國獨立董事制度的建立、完善和發展，是對我國上市公司治理結構的進一步改進，對于保險投資者（尤其是中小投資者）、凈化證券市場、促進中國股市走向成熟都具有積極的意義。參考文獻著作類[1]王天習：《公司治理與獨立董事研究》，中國法制出版社2005年版[2]**旭東：《公司法學》，高等教育出版社[3]梁慧星；《民商法社論第38卷》，法律出版社論文[4]江疆；《上市公司獨立董事的獨立性研究》，華中科技大學[5]何家友：《獨立董事制度與監事會制度比較研究》西南科技大學[6]謝平；《我國獨立董事制度實踐及存在的問題探討》，**大學[7]殷少平；《關于獨立董事制度的思考》，載于《中國證券報》2001年4月25日[8]劉紀鵬；《我國獨立董事如何擺脫“花瓶’命運》，華中科技大學[9]官欣秉：《獨立董事制度與公司治理：法理和實踐》，中國檢查出版社，2003年版[10]謝朝斌：《獨立董事法律制度研究》，法律出版社，2004年版[11]黃波：《我國上市公司治理中的獨立董事制度研究》華中科技大學，2009年致謝本文在撰寫過程中得到楊峻老師悉心指導，在此謹以個人名義向老師及幫助過我的老師們表示衷心的感謝。

第四篇：我國行政申訴制度存在的問題

我國行政申訴制度存在的問題

——以帥某訴區住建局行政登記案為例

案情回顧：

2009年3月4日，一審原告帥斌起訴至青山湖區人民法院稱，2003年，帥斌祖母褚鳳姺在帥斌不知情的情況下與第三人熊全林簽訂了售房協議書，以18000元的價格將帥斌辦理了《土地管理證》，位于南昌市青山湖區湖坊鎮順外村彭子江1-1號磚木結構的一棟房屋出賣給熊全林，之后熊全林辦理了《房屋所有權證》，請求法院判決撤銷被告區建筑局為熊全林辦理的坐落于青山湖區湖坊鎮順外村彭子江1-1號房屋所有權證（產權證號：01.07-0286）。

南昌市青山湖區人民法院一審查明，訴爭房屋共有四間平房，1982年由帥斌祖父、母建造，坐落于青山湖區湖坊鎮順外村彭子江1-1號（現變更為彭子江24號），屬違章建筑，無房屋產權證，1988年？月24日，訴爭房屋以帥斌的名義在南昌市西湖區南站房管所辦理了《土地使用證》。期間，帥斌一直在外地工作，訴爭房屋由帥斌祖母褚鳳姺管理使用及出租。2003年6月2日，褚鳳姺經馬毛仔介紹與熊全林簽訂購房協議，由熊全林出資18000元購得訴爭房屋，馬毛仔以公證人的名義在購房協議上簽了名。同日，馬毛仔出具收據收到褚鳳姺賣房中介費500元。后熊全林在訴爭房屋周圍擴建了兩間房屋。熊全林因非訴爭房屋本地村民，2004年6月至8月，以本地村民馬毛仔名義分別將訴爭房屋辦理了郊城規字（2001）第002352號規劃許可證、湖土集用（2004）號第158號《集體土地使用權證》及《房屋所有權證》。2005年9月23日，馬毛仔以？式將訴爭房屋過戶給熊全林。2009年2月，訴爭房屋因南昌火車站東廣場（洛陽路隧道）工程而拆遷，熊全林分到兩套拆遷安置房抽簽順序卡及過渡安置費。

南昌市青山湖區人民法院審一審認為，帥斌依據農村習俗從其祖父處取得訴爭房屋并繳納了相關費用，應視為系原房屋實際所有人。馬毛仔并非實際購房人卻辦理并取得該房屋所有權證及該房屋的相關權證無事實和法律依據，應屬無效。為此區住建局依據馬毛仔并非合法取得的房屋所有權等證及虛設的交易行為為熊全林辦理房屋所有權證的行為違反了法律規定，應予撤銷。

南昌市中級人民法院二審根據與一審法院同樣的理由，經該院審判委員會討論決定，作出判決，駁回上訴，維持原判。

熊全林不服，向南昌市中級人民法院申請再審。南昌市中級人民法院于2010年8月9日作出（2010）洪立行申字第11號駁回再審申請通知。

熊全林仍不服，向高院申訴。高院于2011年8月10曰作出（2010）贛立行監字第1號行致裁定，指令南昌市中級人民法院再審本案。南昌市中級人民法院再審查明的事實與原一.二審查明的事實基本一致，認為帥斌具有本案的訴訟主體資格，原審認定事實清楚，處理正確，應予維持。

熊全林不服，向檢察機關申訴。高院再審認定，原一、二審及再審判決認定事實不清，證據不足，本案經本院審判委員會討論決定撤銷原來判決，辦案發回南昌市青山湖區人民法院重審。

以上是本案的基本案情，此案跨時長，所經歷的程序十分復雜，有一審、二審、再審、申訴等等，其所涉及的行政訴訟問題繁多，但本文就其中的行政申訴問題進行論述。

一、行政申訴的概念

我國現行《憲法》第 41 條規定：中華人民共和國公民“對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”,“對于公民的申訴、控告或者檢舉,有關國家機關必須查清事實,負責處理”。這是我國憲法對于公民申訴權的最高法律規定。申訴制度是指公民在其合法權益受到損害時,向國家機關申訴理由,請求處理或者重新處理的制度。我國行政申訴有狹義和廣義之分：

狹義的行政申訴即公務員申訴，是指有關行政主體根據公務員的申請，對涉及該公務員本人權益的人事處理決定按照一定的程序予以審核并重新作出處理的活動。”該觀點把行政申訴的范圍縮小為對公務員的救濟。

廣義的行政申訴是指“行政申訴是指行政相對人認為國家行政機關及其工作人員的各種行政行為侵犯其合法權益，而向有關國家機關申明不服，請求救濟。”在這里，只要是行政行為侵犯了行政相對人的合法權益就可以提出申訴，包括違法行政行為、不當行政行為。行政申訴的受理機關是有關國家機關，包括立法機關、行政機關、司法機關等。該案中的帥某不是國家公務人員，因而屬于廣義上的行政申訴。

狹義的行政申訴因其僅限定為對公務員進行救濟，這與主流觀點并不符合，而廣義的行政申訴不僅對違法行政行為，還對不當行政行為進行救濟值得肯定，但按照其他國家的經驗，行政申訴主要對不當行政行為進行救濟。而且廣義的行政申訴的受理機關太過寬泛，并不具有實踐操作的可能性。政申訴制度是指行政申訴活動運行所遵循的一整套的規則。包括國家按照一定的目的和程序有意識創造的一系列的行政申訴法律法規，這些行政申訴法律法規共同構成人們行為的激勵和約束；以及在長期的行政申訴實踐中，人們無意識形成的行政申訴價值信念、行政申訴觀念等行政申訴文化；還包括為了確保行政 申訴規則得以執行的相關制度安排。

二、我國相關法律的規定

我國目前沒有統一的行政申訴立法,而分布于各法律部門中，有關行政申訴制度的相關規定如下: 1.國家公務員申訴。公務員法用三個條款對公務員的申訴制度進行了設計，規定了申訴事項的范圍、申訴的管轄及處理程序等內容。第一、公務員申訴的事項。《公務員法》第九十條規定：公務員對涉及本人的下列人事處理不服的可以提起申訴：

（一）處分；

（二）辭退或者取消錄用；

（三）降職；

（四）定期考核定為不稱職；

（五）免職；

（六）申請辭職、提前退休未予批準；

（七）未按規定確定或者扣減工資、福利、保險待遇；

（八）法律、法規規定可以申訴的其他情形。第二、公務員申訴的程序。公務員法第九十條規定了申訴程序，再申訴程序，監察申訴程序。第三、公務員申訴的處理。公務員法第九十一條規定，第九十二條規定。《行政監察法》第 37-39 條對公務員的申訴制度進行了規定。包括申訴事項，可申訴處理程序，申訴的處理方式，其與《公務員法》相呼應，共同構成了公務員的申訴制度。2.受教育者申訴。根據《中華人民共和國教育法》第42條第4項規定,受教育者享有對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴,對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益,提出申訴或者依法提起訴訟的權利。《教育法》只概括地提及了學生的申訴權,而對學生的申訴制度作出比較詳細規定的是教育部制訂的《普通高等學校學生管理規定》,其具體規定了學生申訴的受理機構、申訴事項、申訴程序等。當然,在實踐中,有不少高校建立了學生申訴委員會,辦理學生的申訴。但總的說來,學生申訴制度由于受到各方面因素影響,其還是處于起步階段。

3.教師申訴。《中華人民共和國教師法》第39條規定,教師對學校或者其他教育機構侵犯其合法權益的,或者對學校或者其他教育機構作出的處理不服的,可以向教育行政部門提出申訴,教育行政部門應當在接到申訴的30日內,作出處理。教師認為當地人民政府有關行政部門侵犯其根據本法規定享有的權利的,可以向同級人民政府或者上一級人民政府有關部門提出申訴,同級人民政府或者上一級人民政府有關部門應當作出處理。

以上對上述三類群體規定的申訴制度是我國正式的行政申訴制度,但是通過對現有行政申訴制度的考察可以得知,我國法律對行政申訴的規定簡略粗疏,可操作性不強。其中公務員申訴制度相對比較健全;教師申訴制度僅就申訴的主體、適用范圍、處理期限有簡單規定;而統一的學生申訴制度基本上沒有建立。

三、存在的問題

(一)、申訴制度本身極不完善,法律規定粗疏、缺乏可操作性。

至今為止,我國沒有建立統一的行政申訴制度。除了一些法律、法規作出原則性規定外,行政申訴制度大多散見于地方各級行政部門頒布的地方性規章,而各地各級行政部門對行政申訴程序的規定也比較簡單。這樣極容易使行政申訴制度流于形式。

（二）、行政申訴制度的法律定位錯誤。

我國現行的行政申訴制度主要是針對公務員、教師、學生等特殊人群的救濟。從我國現行行政法律、法規的規定可以看出，申訴的受理機關一般是作出原行政處理決定的上一級行政機關或原處理機關內設置的申訴機構，這跟行政復議的規定是一致的。可以說現行行政申訴制度是行政復議制度的補充，定位于行政內的層級救濟制度，且只針對公務員、教師等特殊人群，導致了其他普通公民申訴權保護的缺失。其他國家的行政申訴制度一般是獨立的行政外救濟制度，其主要是對不當行政行為進行救濟，其與行政訴訟、行政復議等其他行政救濟制度一道，構成了完整的行政救濟鏈。

但是由于我國對于行政申訴制度的法律定位錯誤，因而導致現行法律、法規在與其他權利救濟制度,包括信訪、行政復議、行政訴訟等救濟方式如何銜接,特別是在存在多種權利救濟制度的選擇時,應當如何協調等方面沒有作出明確規定。

（三）、行政申訴制度保護主體具有很大的片面性。

現行法律、法規明確規定公務員、教師可以通過行政申訴程序維護其合法權益,同時卻在該立法層面上將普通公民行政申訴權排除在外,以致使行政申訴權幾乎成了公務員的專利。

（四）、行政申訴制度保護范圍有限

行政申訴制度一般不對內部行政行為進行救濟，說明特別權力關系理論依然影響著行政申訴制度。我國行政申訴制度的保護范圍應是對違法或不當的行政行為提起的申訴，主要受理對不當行政行為提起的申訴。同時行政申訴制度受理范圍包括被行政復議、行政訴訟受案范圍所排除的內部行政行為和抽象行政行為。

《公務員法》本就規定了公務員的申訴，把內部行政行為納入行政申訴的受理范圍是其題中之義，只要是公權力機關侵犯了公民的合法權益就應納入行政申訴的救濟范圍，包括學校對教師和學生實施的大部分行為，如學校對教師的獎懲、學校頒發或不頒發畢業證、學位證等。抽象行政行為不應排除在行政申訴的受理范圍之外，其原因為：現行體制本就規定了人大對抽象行政行為的監督，憲法、組織法規定全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；縣以上地方各級人大常委會有權撤銷本級政府的不適當的命令、指示和決定、規章。行政申訴機關是人大下設立的獨立的救濟機關，通過對個案的受理，同時對抽象行政行為進行審查，正彌補了權力機關--人大對行政機關的抽象行政行為的監督由于缺乏啟動機制而始終無法真正發揮作用的缺陷。

（五）、行政申訴與其他保護權利制度的聯系不緊

申訴成為相關人員權利救濟的主要渠道或唯一渠道,這不利于對其權利的充分保障。如《行政訴訟法》第12條規定的人民法院不受理公民、法人或者其他組織提起的訴訟中就包括了行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定。這就基本排除了對公務員權利進行司法救濟的可能性。在現實生活中教師、學生為維護自身合法權益提起行政復議、行政訴訟的權利也一直受到限制。這種不能以提供司法救濟作為最終救濟方式的做法,顯然是有違基本的法治原則的。行政申訴制度是一種主要對不當行政行為進行救濟的法律救濟制度，它的法理基礎是憲法規定的公民的申訴權。其是由專門的行政申訴機關對公民的冤屈進行調查，制止或矯正侵權行為，使公民受到損害的權益得以恢復和補救。行政申訴制度是隨著行政權力的不斷擴張，行政救濟制度呈多元化發展趨勢而來的，行政申訴制度的優勢在于其對不當行政行為救濟的有效、快速和便捷。其在北歐的實踐證明了它的有效性和科學性，使其在許多國家和地區確立起來，成為一種新的行政救濟制度。

我國憲法規定了公民的申訴權，但并沒有一部專門的申訴法，這不能不說是我國立法上的不足。在學術界，行政申訴概念混亂，與行政復議、信訪不分；在實踐中，只有公務員、教師、學生等特殊人群的申訴權得到規定和體現，其他公民的申訴權缺失。而且我國行政救濟制度并不能滿足行政救濟現狀，大量的不當行政侵權行為得不到制止、矯正，公民受損的權益得不到恢復，這與憲政“保權（利）控權（力）”理念不符。為了更好地保護行政相對人的合法權益，制止不當行政行為對行政相對人的侵害，我國應當建立新型的行政申訴制度。

我國必須要走一條適合我國政治體制、實情的道路，這并不是一蹴而就的事，需要大量的理論分析和實踐探索。由于筆者學識尚淺，本文對行政申訴制度的研究還不夠深入，就未對建立新型的行政申訴制度作出很好的解決方案，僅僅只對現行的行政申訴制度的一些不足之處略微的加以闡述。

第五篇：我國取保候審制度存在的問題及其完善

我國取保候審制度存在的問題及其完善

(1)

一、我國取保候審制度存在的問題及缺陷

對于我國的取保候審制度存在的問題和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規定取保候審的審查決定期限及取保候審的申請的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

2、未規定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月。”由于該條對取保候審12個月的規定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規定每個機關可以重新計算取保候審的期限。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候審規定的，懲處制度不嚴格。根據我國有關司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規定的行為，僅規定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責任。

5、雖然刑訴法規定了保證人和被取保候審人的義務，但對執行機關如何監督保證人履行義務卻沒有相關的規定。由于上述原因，司法實踐中取保候審的效果不好，棄保潛逃數量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候審存在的主要問題：

1、對取保候審的對象和方式使用不當。一是對不應取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔保和保證金擔保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規范，收取保證金的程序不當，缺乏有效的監督制約，對保證金管理不嚴。

3、取保候審的審批不嚴，執行較為隨意。

4、對同一對象反復取保候審。

5、律師難以發揮作用。

6、取保候審的保證形式單一。[2]

二、我國取保候審制度與國外保釋制度的異同

取保候審，是指公安機關、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審。對于已經羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權申請取保候審，但是否準許，由司法機關決定。大多數學者認為，我國強制措施中的取保候審與英國保釋制度有類似之處，但更有著本質的區別，具體表現為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權而確立的，其實質是對被追訴人權利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環節，不僅體現著保障人權的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環節都有所為。而在我國，取保候審只是較逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設定取保候審制度的目的，主要是為了保證公安、司法機關有效地行使司法權力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據英國法律規定，對于大多數犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續關押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候審適用條件和方式的限制，取保候審的適用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候審決定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利的實現，造成取保候審的適用對象范圍狹小。

還有的學者提出，二者之間的區別還體現在我國的取保候審可直接適用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候審制度與保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質性的區別，兩者都以設定一定的擔保措施明確擔保法律責任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學者將取保候審和保釋制度相提并論，稱取保候審為中國的保釋制度。

最新的觀點認為：保釋制度與取保候審制度的本質區別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據，體現了當事人注意的訴訟模式；取保候審以保障刑事訴訟的順利進行為價值趨向，理論依據是打擊犯罪和有罪推定，體現了職權注意的訴訟模式。兩者的具體區別體現在：

1、兩者的本質屬性不同：保釋是一種訴訟權利，而取保候審是一項刑事強制措施；

2、關于準予與不準予的主體不同：保釋制度的準予與不準予的主體是分離的，不準予的權力只屬于法院；取保候審的準予和不準予的權力是合一的；

3、關于準予和不準予的條件不同：不準予保釋的條件是法定的，準予保釋是無條件的，而取保候審準予與不準予的條件是相同的；

4、關于不準予的救濟措施不同；

5、關于期限不同；

6、關于律師的作用不同，保釋制度中律師發揮了重要的作用，取保候審制度雖然規定律師可以幫助申請取保候審，但司法實踐中的作用不大；7關于適用的配套措施和保障機制不同。[3]（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動抓取，如有侵犯權益請聯系service@立即刪除）