第一篇：論婚內侵權責任

論婚內侵權責任

摘要：追究婚內侵權責任不會加速婚姻破裂，相反，可以保護受害人的合法權益和維系婚姻家庭的穩定。夫妻別體主義的確立為其提供了重要的法理基礎，國外立法和司法實踐我們提供了重要的經驗借鑒。當前，應盡快建立非常財產制和債權憑證制度，為婚內侵權責任提供物質保證。

關鍵詞：婚姻；侵權責任；非常財產制；債權憑證

一、婚內侵權責任制度否定論述評

1.關于婚內侵權責任制度加速婚姻破裂論

婚姻關系是以夫妻之間的感情為基礎的，一方當事人不主張離婚，說明雙方之間的感情尚未破裂。此時，應盡量避免法律的參與，讓夫妻自行解決矛盾。有學者擔心，損害賠償制度在婚姻內適用，不僅無助于感情的維護，更多時候是對感情的進一步傷害，甚至有可能是對夫妻親密關系的徹底破壞。[1](p105)因為夫妻的感情體現在互讓互諒的寬容與體諒上，如果法律準許婚內損害賠償，就會使人們將家庭內部的矛盾訴諸公堂。期間為了證明自己的主張，勢必要將家庭生活中的一些細節，甚至是帶有隱私性的細節披露，這樣會對夫妻間的感情造

[2](p176)成進一步的傷害，也許會促使其破裂。

筆者認為上述觀點無法成立，理由如下：第一，目前尚沒有相關的實證研究支持婚內侵權責任制度會加速婚姻破裂這一結論。畢竟，是否離婚是一個需要權衡多方面厲害關系才能作出決定的人生大事，當事人通常不會僅僅因為配偶追究其侵權責任而輕易選擇離婚。第二，如果沒有婚內侵權責任制度，受到侵害一方的當事人只能利用離婚損害賠償制度來保護自己的合法權益，在一定程度上反而增加了離婚的可能。第三，如果沒有婚內侵權責任制度，加害人不會因為其加害行為受到懲罰，他可能會變本加厲實施數量更多危害更大的加害行為，對婚姻造成更大的破壞。第四，如果沒有婚內侵權責任制度的干預，夫妻矛盾可能不斷升級，不僅危害婚姻家庭的穩定，甚至可能誘發惡性刑事案件。第五，婚內侵權責任制度的確立只是賦予了受害人追究加害人侵權責任的權利，這種法定權利還只是屬于應然的范疇，是一種可能的狀態。[3](p104-106)是否行使該權利，還要由受害人根據自己的實際情況自由選擇。換言之，婚內侵權責任制度與婚內侵權責任之訴的提起之間并不存在一一對應的關系。最后，婚內侵權行為本身就構成了對婚姻的傷害，為什么允許加害人傷害婚姻而不允許受害人利用合法手段來挽救婚姻？

2.關于婚內侵權責任制度沒有法律依據論

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋》

（一）第29條規定:“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。根據該條文，只要不起訴離婚或者判決不準離婚的，法院不支持當事人提出的損害賠償訴求。

不能認為上述解釋從根本上排斥婚內侵權責任。因為，司法解釋是國家最高司法機關在適用法律法規的過程中對如何具體應用法律、法規的問題所做的解釋，應堅持合法性原則、合理性原則和法制統一原則。[5](p329)《中華人民共和國民法通則》第106條規定:“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。”由此可見，侵害他人合法權益而又不存在免責事由的，都應承擔侵權責任，并不會因為存在夫妻關系而得到豁免。將其理解為排除了婚內侵權責任，明顯違背了《民法通則》的相關規定，因而是不合法的。而且，受害人權利受到侵害時，本人有權選擇離婚并請求損害賠償或者只要求損害賠償而不離婚，將其理解為強行剝奪了婚內侵權受害人選擇訴權的權利，明顯是不[4](p105)

合理的。此外，該條解釋原本是針對離婚損害賠償問題所作出的解釋，將其理解為規定了婚內侵權責任問題，必將造成與其他條文不和諧的現象，違背了法制統一原則,容易引發爭議。因此，筆者以為上述司法解釋完整地應該理解為：當事人以《婚姻法》第46條所列情形訴請法院要求損害賠償的而不起訴離婚或被判決不準離婚的，法院一概不予支持；但是，當事人以其他法律規定請求加害人承擔侵權責任的除外。

3.關于婚內侵權責任制度缺乏物質基礎論

雖然我國《婚姻法》規定了約定財產制，但民眾對此制度缺乏了解，也可能擔心約定財產會傷害夫妻感情，或者出于其他的原因，現實生活中約定財產制的適用率非常低，共同財產制仍然處于支配地位。夫妻一方除夫妻共同財產之外別無其它個人財產可用于負擔損害賠償時，在婚姻存續期間難以將共同財產進行分割以用來承擔賠償責任。[6]倘若用夫妻共同財產來賠償受害人的損失，無異于將左邊口袋的錢放到右邊口袋去，夫妻雙方的權利義務未發生任何改變。結果，婚內侵權責任制度只是浪費了司法資源而已，并無太大的現實意義，不如予以限制。

筆者認為，因財產問題而剝奪受害人追究侵權人民事責任的做法是本末倒置的行為。不容忽視的是，在我國刑事附帶民事訴訟中，許多罪犯（尤其是被判死刑或無期徒刑的罪犯）明顯喪失民事賠償能力，但法院通常會根據受害人及其家屬的要求而判決該罪犯承擔民事責任，并沒有因為該罪犯缺乏財產引起判決難以執行就否決受害人追究其民事責任的權利。事實上，民事侵權責任除了經濟補償功能外，還具有對受害人精神慰藉和對侵權人進行懲戒的重要功能。而且，婚內侵權責任的執行問題也不是無法解決的難題。根據我國《婚姻法》第18條的規定，可以將婚內侵權責任產生的賠償看作是應歸受害人一方所有的財產，對方必須以其個人財產進行賠償。在判決生效后，只要侵害方有個人財產或者在離婚時分割獲得個人財產，受害人都可以要求侵害人用這些財產進行賠償。除此之外，在現有制度框架下，也可以通過開設特別賬戶的方式來保障婚內侵權責任的執行。具體操作如下：法院從夫妻共同財產中劃出一筆專項款，并將其存入為婚內侵權受害人在銀行開設的特別賬戶作為受害人的個人財產，而該賬戶只能憑借受害人的簽章才可以提取存款。只是需要注意，由于夫妻雙方對家庭共有財產都有一半的所有權，所以專項款的數量不是婚內侵權損害賠償的數量，而是后者的二倍。其效果相當于夫妻雙方將一部分共同財產進行分割，侵害人將自己分得的財產用于承擔侵權責任，而受害人則選擇了儲蓄。

二、建立婚內侵權責任制度的必要性

1.穩定婚姻家庭

家庭作為社會最基本的構成單元，對于社會生產和人類自身生產而言具有不可替代的作用。當家庭破裂可能性增加時，婦女可能將更多時間精力轉向社會，家庭內部分工可能難以為繼，整個家庭對社會生產的投入將發生根本改變，家庭內部生產更可能遭受重創。因為，孩子這類家庭生產的主要產品在家庭破裂時將面臨大幅度貶值。為了降低這種風險，一旦預期到較高的婚姻破裂率，婦女就會更少地從事人類自身生產。這正是我國憲法明確規定保護婚姻家庭的重要原因。婚內侵權行為容易傷害夫妻情感，引起婚姻家庭的破裂。建立婚內侵權責任制度，是法律對漠視社會利益和他人利益、違背義務和公共行為準則的行為的譴責和懲戒，它意味著法律依據社會公認的價值準則和行為準則對某種侵權行為所作的否定性評價，也是矯正不法行為的重要措施。[8](p442)作為一個理性人，人類在決定是否從事某種行為前總會權衡該行為的利弊得失。當某種行為產生的預期收益小于預期成本，當事人就會因為無利可圖而放棄該行為。通過追究婚內侵權責任可以增加實施侵權行為的成本，從而從根本上改變當事人從事婚內侵權行為的成本收益的對比狀況以預防婚內侵權的發生。雖然利用刑事責任和行政責任也可以對婚內侵權行為實施懲罰，但不同性質的責任其功用存在明顯差別，不能相互替代。[7] [7]

2.保障無過錯方合法權益

損害他人合法權益就應該賠償既是民法的基本要求，也是法律正義性的表現。我國《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償制度在一定程度上有利于解決了婚姻存續期間的侵權問題，但留下了許多空白。畢竟，該制度的適用是以夫妻雙方離婚為前提的，如果不離婚則無法適用。例如，對于一方利用家庭暴力侵害配偶人身權利的現象，根據其后果的嚴重性，法律分別規定了不同的法律責任：對實施家庭暴力構成犯罪的，依法追究刑事責任；實施家庭暴力尚未構成犯罪的，根據受害人請求公安機關可依據治安管理處罰的法定程序予以行政處罰；因家庭暴力導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。如果受害人不希望離婚，那么出于對整個家庭利益的考慮，受害人不會輕易請求有權機關追究侵權人的刑事責任或行政責任，因為這樣做并不會給自己帶來多少利益。而且，即使是在離婚情形，由于該制度只限于有過錯一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員這幾種特殊的過錯類型，對于侵犯配偶的財產權益、姓名權、肖像權、名譽權等合法權益則無能為力。如此，我國《民法通則》第5條的規定“公民法人的合法民事權益受到保護，任何組織和個人不得侵犯”也將變成一紙空文。構建婚內侵權責任制度，允許受害人追究侵權人的責任，則受害人可以通過要求對方停止侵害、消除影響、恢復名譽以及賠償損失等方式充分保護自己的合法權益。

三、建立婚內侵權責任制度的可行性

1.法理依據

在早期，夫妻侵權豁免原則被普遍承認。夫妻關系的特殊性使得夫妻間有著共同的目標和利益，夫妻一體主義認為夫妻間的加害行為不具有反社會性，從而，夫妻間侵權行為也具有天生的阻卻違法性，不被納入法律調整的范圍。但近代以來，隨著社會發展和人類文明程度的不斷提高，婦女在社會上的獨立地位逐漸增強。尤其是在日益高漲的婦女解放運動的強大壓力下，夫妻一體主義理論也逐漸被夫妻別體主義理論所替代。所謂夫妻別體，又稱夫妻異體，即男女結婚后各自仍然有獨立的人格，各自有財產權利，承擔各自的義務，夫妻地位平等。我國《婚姻法》第13條明確規定，“夫妻在家庭中地位平等”。該條文承認夫妻之間具有平等關系，夫妻間人格獨立，這是夫妻間侵權責任的法律基礎。此外，根據我國《民法通則》和《中華人民共和國侵權責任法》等法律的規定，侵權責任的一般要件是：行為人有過錯；行為人的行為造成損害后果；行為人的行為與損害后果之間具有因果關系；行為人的行為違法。只要滿足上述構成要件，侵權人就應當承擔侵權責任，除非存在免責事由。很明顯，婚姻關系的存在并不是法定的免責事由。

2.國外立法例的經驗借鑒

從國外立法例看，配偶在婚姻關系存續期間提起侵權訴訟的禁區已逐漸被打破。在英美法系，在英國，根據1962年的《法律改革（丈夫和妻子）條例》第一節之規定，配偶的任何一方可以對另一方侵權行為提起訴訟，如同他們沒有結婚那樣。[10]（p273）在美國，自1884年起，《已婚婦女保護法》賦予了婦女獨立的人格和對個人財產獨立的所有權以后，許多州已準許夫妻間提起侵權賠償的訴訟了。例如，在Prosser對Prosser案件中，南加州最高法院認可夫妻之間的人身侵權行為訴訟；在Self對Self案中，法院許可夫妻間的故意人身侵

［11］（p91）權訴訟；在Klein對Klein案中，法院許可夫妻間的人身過失侵權行為訴訟。此外，[9]

《澳大利亞家庭法》第119條規定:“一方婚姻當事人可以違約或侵權為由起訴另一方當事人”。在大陸法系，尤其是歐洲，那些禁止配偶之間相互起訴的法律規定在今天均已被廢除。例如，《瑞士民法典》則更明確地規定:“配偶一方未履行婚姻共同生活的義務或其行為對他

[12](p39)方有危險、污辱或損害時，他方可據此向法官提出訴請。”我國臺灣地區現行《民法典》

第184條規定：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。違反保護他人之法律，致使損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。前兩項規定，于不法侵害他人基于父母或配偶關

系之身份法益而情節重大者，準用之”。立法理由為：“鑒于配偶與本人關系最為親密，基于此種親密關系所生之身份法益被侵害時，其所受之精神痛苦為最深，故規定不法侵害他人基于父母或配偶關系之身份法益而情節重大者，始受保障。又如配偶之一方被強奸，他方身份

［13］（p355）法益被侵害所受精神上之痛苦等是，增訂第三項準用規定，以期周延。”由此可見，對于婚內侵權這一社會問題，世界各國和地區的立法普遍選擇將婚內侵權責任制度作為規范手段，可供我國借鑒。而且，該制度可以和離婚損害賠償制度相互配合，加強對已婚婦女權益的保護。

四、完善婚內侵權責任的制度保證

1.建立夫妻非常財產制

所謂非常財產制度，是相對于夫妻一般財產制度而言的，是指出現法定事由時，在不解除婚姻關系的前提下，法院根據法律規定或當事人的請求，暫時或永久地對原夫妻財產制類型進行強制性變更，一般是將原來的夫妻共同財產制變更為分別財產制。法院作出非常財產制的宣告，要對夫妻共同財產進行分割，使得夫妻雙方各自對其左右的財產享有占有、使用、收益、處分的權利，并承擔由此產生的財產責任。實行非常財產制的法定情形消除后，經夫

[14](p37)妻雙方的共同申請，經法院查明，可撤銷非常財產制的宣告，恢復實行夫妻共同財產制。

從國外立法例來看，凡是不以分別財產制作為法定普通財產制的國家，大多規定有非常財產制。例如，根據《法國民法典》第1441條的規定，夫妻一方死亡或宣告失蹤；離婚；分居；

［15］(p89)分別財產以及夫妻財產制的改變等情形下，共同財產制得以解除。再如意大利、瑞士

民法典規定了非常法定財產制，在發生法律規定的特定事由時，由法院判決宣告對夫妻共同財產進行分離。實際上，我國《物權法》為非常財產制的建立提供了可能。根據我國《物權法》第99條的規定，“共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割。”婚內侵權無疑屬于這種“重大理由”。通過增設非常財產制，不僅可以完善我國的婚姻財產制度，也為婚內侵權責任制度的適用奠定了堅實的物質基礎。

2.建立債權憑證制度

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第215條的規定，申請人申請執行的權利將會在法律文書規定履行期間的最后一日起兩年后因執行時效經過而喪失；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起兩年后因執行時效經過而喪失。如果申請人民法院執行，則會因為被執行人沒有可供執行的個人財產而導致執行程序終結。在司法實踐中，不可避免地，有些貧困夫妻可能沒有財產，使得非常財產制并無適用的價值。為了避免夫妻一方“破罐子破摔”，侵害配偶的合法權益，筆者認為應建立債權憑證制度。所謂債權憑證，是指執行法院實施強制執行無效果時，依申請發放給申請執行人，用于證明申請執行人對被執行人尚享有債權的權利證書。[17](p250)這種憑證的發放一般要求同時具備以下四個條件：(1)被執行人無財產可供執行，或現有財產經強制執行所得的數額仍不足清償債務;(2)執行法院通知申請執行人于一個月內查報被執行人的財產，申請執行人到期不報或查報無財產的;(3)債權憑證發放范圍限于金錢給付的執行案件;(4)法定執行期限屆滿。[17](p253)債權人得到債權憑證后，一旦發現債務人有可供執行財產時，即可依據債權憑證隨時申請執行法院強制執行。毫無疑問，債權憑證將是一把懸在婚內侵權人頭上的“達摩克利斯之劍”，能夠產生巨大的震懾作用，有效減少婚內侵權的發生。

參考文獻：

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[3]楊春福.權利法哲學研究導論[M].南京:南京大學出版社,2000:104-106.[4]最高人民法院民一庭.婚姻法司法解釋的理解與適用[M].北京:中國法制出版社，2002:105.[5]張文顯.法理學[M].北京:北京大學出版社,1999:329.[6]焦少林.論建立夫妻間侵權責任制度[J].現代法學,2006,(5):103-110.[7]郗偉明.論婚內一般侵權責任制度的建立——兼評離婚損害賠償制度[J].南京大學學報(哲學人文科學社會科學版),2010,(3):146-152.[8]王家福.民法債權[M].北京:法律出版社,1991:442.[9]孫勇.論婚內損害賠償[J].理論界,2004,(2):76-77

[10]徐愛國.英美侵權行為法學[M］.北京:北京大學出版社,2004:273.

第二篇：婚內侵權責任承擔之我見

婚內侵權責任承擔之我見

2011年3月，山東高密市孫某、逄某夫妻因瑣事爭吵，丈夫孫某在妻子逄某工作車間內對逄某拳打腳踢，致其頭外傷反應，雙眼挫傷、右肩及胸部等處軟組織損傷，經鑒定為輕微傷。逄某出院后訴至高密市法院，該院判令孫某賠償妻子各項損失26142.3元（載法院報2011年9月8日“法官說法”）。這一判例，社會反響強烈，民眾中大多認為判得好，體現對婦女這一家庭弱者的法律保護，但也有人認為夫妻間判賠無實際意義，反正“羊毛出在羊身上”。筆者擬就這一問題談點看法，以期有助于這類問題的研究討論。

一、婚內侵權應否承擔責任

筆者認為高密市法院的判決是正確的。該判例所確立的婚內侵權賠償制度，是對中國盛行的封建夫權思想之否定，是對家庭暴力行為之批判，更是對女性人權之保護。中國的婚姻家庭制度中，就因為缺少婚內侵權責任制度，致使家庭暴力等不法現象屢禁不止。因此，在我國構建婚內侵權責任制度，有其特殊之意義。

（一）有力削弱夫權思想，遏制家庭暴力傾向

我國封建夫權思想自古有之，其以皇權為基礎，父權為特征，在中國歷代婚姻家庭制度中占據主導地位，婦女始終處于被歧視狀態。“五四運動”拉開了女權斗爭的序幕，而真正從法律上確立男女平等原則，則是中國共產黨創建紅色根據地并傳承發展于社會主義時期。即便在當今時代，夫權之痕跡仍隨處可見，突出表現即是家庭暴力傾向。有些丈夫在家庭中無視妻子的正當權利，唯我獨尊，想打就打，想罵就罵，家庭暴力已成為家庭解體的罪魁禍首。在這種情況下，從法律上確立婚內侵權責任制度，必將有力削弱家庭中的夫權思想，遏制家庭暴力現象之發生。

（二）有力提高女性地位，強化婦女人權保護

妻子在家庭中的地位之提升，自己“爭”是一個方面，而社會“護”是另一方面。2010年全國人大修改《婚姻法》時在第四十六條確立了離婚損害賠償制度，規定凡重婚、與他人同居、實施家庭暴力及虐待遺棄家庭成員者，解除婚姻時無過錯方有請求判令賠償損失之權利。該制度之首創，對削弱夫權，遏制家庭暴力和保護婦女權益發揮了很好作用。如果在堅持這一制度的前提下同時構建起婚內侵權責任制度，使這兩種制度互相協調，互為推力，必將對夫權思想形成法律上的強有力規制，使之在敬畏法律、顧及名聲的雙重壓力下，改變作法，改掉大男子主義習氣。

（三）有力促進家庭和諧，充分發揮家庭功能

社會以家庭為細胞，家庭以婚姻為紐帶，婚姻以感情為基礎，感情以互愛為前提。這些，即為社會主義婚姻家庭之正統觀念。據全國婦聯統計（2002年前），在我國兩億六千七百萬個家庭中，約有八千萬個家庭存在著不同程度的家庭暴力

現象。我國家庭的離婚率為1.45%，每年約有40萬個家庭解體。事實上，近10年的情況較之2002年以前更為突出。家庭作為社會生產生活的基本單位，其功能強弱，直接涉及社會主義婚姻家庭制度之鞏固，直接影響社會的穩定。構建婚內侵權責任制度，直接關系到強化家庭功能，鞏固社會主義婚姻家庭制度，國家立法機關應當重視這一制度的構建，以遏制當前高離婚率和家庭高解體率之趨勢。

二、婚內侵權怎樣承擔責任

《侵權責任法》第四條的規定，含兩層意思：第一，行為人因同一行為承擔刑事、民事、行政三種責任中任何一種責任時，并不必然免除其他責任之承擔，第二，行為人因同一行為承擔刑事、民事、行政三種責任，當其財產不足以支付時，先行承擔侵權責任。該條從立法上確立了兩大原則，前者創設了責任競合原則，后者創設了私權優先原則。婚內侵權在尚無新的立法情況下，應當適用《侵權責任法》第四條的規定，即同一婚內侵權行為可能承擔多種責任，但受害人的侵權損害請求權應當優先獲得保障。

（一）惡劣侵權應當承擔刑事責任

在夫妻關系存續期間，丈夫因家庭瑣事毆打妻子，若致妻子死亡，則構成故意殺人罪或者故意傷害（致人死亡）罪；若致妻子重傷、輕傷，則構成故意傷害罪，分別由檢察機關提起公訴和被害人提起自訴。如果丈夫在妻子因感情不和長期分居且起訴離婚期間，或者在妻子身患重病期間強行發生行為，則可構成婚內強奸罪。如果丈夫對妻子一慣打罵，長期虐待，則可構成虐待罪。如果丈夫對妻子患病不給治療，不履行扶養義務，情節惡劣的，則可構成遺棄家庭成員罪。上列各種行為，可以認為構成婚內的惡劣侵權，已經由民事侵權發展為刑事犯罪，應當依法由刑法調整，追究責任人的刑事責任。

（二）故意侵權應當承擔賠償責任

承擔侵權責任，即是指侵權責任人依法應當承擔的侵權損害的民事責任，其責任形式主要為訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉和賠償損失等。此類責任形式，實際上是婚內侵權承擔責任的基本形式或主要方式。這是因為，從我國的婚內侵權狀況分析，除少數惡劣侵權外，多為臨時沖突，后果一般不嚴重，比如高密市處理的丈夫孫某致傷妻子逄某的人身損害糾紛，妻子鑒定為輕微傷，因而判丈夫孫某承擔了侵權損害賠償責任，但如果損害構成輕傷、重傷，情況就不同了。所以，處理婚內侵權責任糾紛，大多追究侵權損害賠償責任，可以使責任人認識到自己的過錯，給他一個悔過自新的機會，從而減少家庭解體的悲劇發生。至于“羊毛出在羊身上”之說，這是對當今夫妻間法定財產制和約定財產制不太了解。法院判歸女方之財產，屬女方法定財產，受法律之保護。

（三）過失侵權應當承擔倫理道德責任

2011年8月25日，在天津召開的由中國審判理論研究會民商審判理論專業

委員會、中國民法學研究會、中國應用法學研究所以及天高市高級法院共同主辦的民商事審判理論專業委員會2011年年會暨“疑難侵權案件理論與實務研討會”上，中國政法大學王衛國教授在對侵權責任法適用中相關疑難問題所作的點評時指出：“夫妻之間在故意侵權的情況下，和一般的侵權行為沒有區別，但夫妻正常的共同生活中過失侵權的解決通常是由論理關系處理的，不存在賠償問題”（法院報2011年9月7日理論版）。筆者贊同王教授的點評觀點。其實，侵權責任人承擔任理道德上的責任，屬于婚內侵權中情節較輕的且屬于過失侵權造成的情況，既輕于故意侵權形態，更輕易惡劣侵權形態。此類情況之處理，多釆用夫妻間的諒解或者社區調停，人民調解解紛方式給予勸導與彌合，大可不必追究損害賠償責任。

第三篇：論過度醫療行為的侵權責任

目錄 內容摘要 2 關鍵詞 2 論過度醫療行為的侵權責任 3

一、過度醫療行為的侵權責任的概念及其性質 3

（一）過度醫療行為的侵權責任的概念 3

（二）過度醫療行為的侵權責任的性質 3

二、過度醫療行為的侵權責任的構成要件 3

（一）醫療機構或其工作人員在主觀上必須有過失 4

（二）醫療機構或其工作人員必須有違法違規行為 4

（三）必須有人身損害的事實發生，且該人身損害應當達到《醫療事故處理條例》確定的損害程度 4

（四）醫療機構及其醫務人員的過失行為與人身損害后果必須有因果關系 4

三、《侵權責任法》下過度診療行為的界定 5

（一）《侵權責任法》下過度診療僅限過度檢查環節 5

（二）“過度檢查”認定標準是診療規范 5

（三）“合理告知”可排除過度檢查侵權 5

（四）“過度檢查”責任的法律后果 6

四、醫療事故賠償與人身損害賠償的區別 6

（一）在法律適用方面 6

（二）在醫療鑒定方面 6

（三）在損害賠償方面 6

五、醫療事故的舉證責任與賠償責任 7

（一）醫療事故的舉證責任 7

（二）關于醫療事故損害賠償責任問題 8 參考文獻 10

內容摘要：長期以來醫療機構“過度檢查”、“重復檢查”的問題，引起了廣大患者的不滿和社會的詬病。“過度檢查”、“重復檢查”有的醫療機構是出于利益的考慮，有的是出于推卸責任的目的，尤其是《證據規則》出臺后，規定了醫療機構負有很高的舉證義務，因此醫療機構對患者治療時進行“全方位”檢查，造成患者不必要的經濟損失。

關鍵詞：過度醫療行為

過度檢查

重復檢查

舉證責任

賠償責任

論過度醫療行為的侵權責任

一、過度醫療行為的侵權責任的概念及其性質

（一）過度醫療行為的侵權責任的概念

《侵權法》出臺后，醫療機構的舉證責任發生變化，《侵權法》同時也規定了醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。如果醫療機構違反這一規定對于患者進行不必要的“過度檢查”、“重復檢查”，那醫療機構就應承擔侵權責任，造成患者損害的應當承擔賠償責任。

過度診療是指由醫療機構提供的超出個體社會保健實踐需求的醫療服務［1］。即在疾病的診療過程中,所使用的診療方案超越了疾病本身的需要。這種行為的基本特征就是:診療手段使用超出診療的根本需求;采用非“金標準”的診療手段,患者承擔額外的風險,遭受過度損害;超出當時個人、社會經濟承受能力和社會發展水平［2］.其在診斷方面表現為醫療機構違反診療規范采取過度檢查，不需要檢查的，卻要求患者檢查，可以采用簡單診療技術檢查，卻要求用復雜、成本高的診療技術檢查；在治療方面表現為不合理的高價用藥、手術過度耗材、不必要甚至重復檢查。

（二）過度醫療行為的侵權責任的性質

關于過度診療行為的法律性質，理論界有“醫療合同說”、“醫療消費說”、“侵權責任說”幾種觀點。“醫療合同說”認為醫患關系是以合同為基礎的平等民事法律關系。[3]因此，醫療機構或醫務人員以獲取超額經濟利益為目的，利用患者治病心切的心態和對醫療領域專業知識的缺乏以及自己專業優勢的強勢地位，惡意對患者進行過度診療，給患者帶來財產上的損失或身體上的傷害，屬于民法中欺詐的民事行為。“醫療消費說”認為醫療機構或醫務人員對患者過度診療行為是一種消費上的欺詐行為。依據《消費者權益保護法》相關規定，患者可以主張雙倍退還診費。“侵權責任說”認為過度診療是違反法律針對-般人規定的法定義務而實施的行為，而不是違反民事主體雙方自行約定的、針對特定人的合同義務，應按照侵權法追究責任。

二、過度醫療行為的侵權責任的構成要件

根據《醫療事故條例》為醫療事故所下的定義，以及按照中國民法學通常理論，作為一般侵權形式范圍，醫療事故賠償責任成立的構成要件有：

（一）醫療機構或其工作人員在主觀上必須有過失

從民法理論上，過失包括疏忽大意和過于自信。行為人對自己行為的結果，應當預見或者能夠預見而沒有預見，為疏忽大意；行為人對自己行為的結果雖然預見了卻輕信可以避免，為過于自信。疏忽大意和過于自信，都是過失，就是行為人對應負的注意義務的違反。因此民法上的過失，是指行為人對受害人應負注意義務的疏忽大意和過于自信。在這里，過失就是指醫療機構及其醫務人員對患者應負注意義務的疏忽大意或過于自信。

（二）醫療機構或其工作人員必須有違法違規行為

所謂違法違規行為是指違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療規范、常規的行為。在這里，法律泛指憲法、法律、法規和其他規范性的法律文件；診療規范、常規不僅包括法律法規以及規章中規定的規范，也包括醫療單位內部制定的具體操作規程。如果醫療機構及其醫務人員的行為沒有違反法律、規章制度、操作規程、技術要求等，即使造成了事實上的損害結果，也無需承擔醫療事故損害賠償責任。

（三）必須有人身損害的事實發生，且該人身損害應當達到《醫療事故處理條例》確定的損害程度

這里所說的損害事實，是指因醫方違反其注意義務的行為給患者造成人身損害后果。根據《條例》規定，并不是診療過程中造成的所有人身損害后果都屬于損害事實，而是必須符合以下損害后果的才屬于醫療事故的損害后果包括：

1、造成患者死亡、重度殘疾的；

2、造成患者中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；

3、造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；

4、造成患者明顯人身損害的其他后果的這幾種情況。同時第4條將其他損害后果限定在“明顯”的程度上，也就是說，除死亡、殘廢、功能障礙外的其他人身損害，必須達到明顯程度才構成醫療事故，若損害不明顯則不構成醫療事故。

（四）醫療機構及其醫務人員的過失行為與人身損害后果必須有因果關系

因果關系原本是一個哲學概念。引起某一現象的現象，稱之為原因，而被某種現象所引起的現象，稱之為結果。客觀現象之間這種引起和被引起的關系，就是事物的因果關系。侵權法中的因果關系，是指違法行為作為原因，損害事實作為結果，在它們之間存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客觀聯系。在這里所說的因果關系是指法律上的因果關系，是醫療機構及其醫務人員的違規過失行為與患者人身損害結果之間的因果關系。也就是說醫療機構及其醫務人員的違法違規行為是導致患者人身損害后果發生的原因。這種因果關系之所以成為確定法律責任的必要條件之一，是因為過失行為并不一定會引起人身損害后果的發生，同時人身損害在很多時候也不是由醫療機構極其醫務人員的過失行為一種原因引起，既有一因一果，也有多因一果的情況，因此因果關系的正確判斷，對正確確定醫療事故賠償責任是十分重要的。

以上四個構成要件是有機統一的，缺一不可，否則便不可能構成醫療事故。但同時，根據《醫療事故處理條例》關于醫療事故的定義，還界定了醫療事故的行為主體是醫療機構極其工作人員。條例所指的醫療機構，是指按照國務院1994年2月發布的《醫療機構管理條例》取得《醫療機構執業許可證》的機構，即從事疾病診斷、治療活動的醫院、衛生院、療養院、門診部、診所、衛生所（室）以及急救站等醫療機構。所說的醫務人員，是指依法取得執業資格的醫療衛生專業技術人員，如醫生、護士等，他們必須在醫療機構執業。因此根據該規定，必須是前述的行為主體實施的行為具備了醫療事故侵權行為的四個要件，才會構成醫療事故，醫療機構才會依法承擔醫療事故損害賠償責任。[4]

三、《侵權責任法》下過度診療行為的界定

《侵權責任法》第六十三條規定醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。該法首次從侵權責任角度對過度診療行為進行規范，具有進步意思。但在實踐中認定過度診療行為應把握以下幾個方面：

（一）《侵權責任法》下過度診療僅限過度檢查環節

醫療行為包括檢查、診斷、治療方法選擇、治療措施執行、病情發展過程追蹤以及術后護理等諸多環節，而侵權責任法僅僅規定過度檢查環節，即患者從入院到出院診療過程中的檢查環節。

（二）“過度檢查”認定標準是診療規范

對過度檢查行為的認定，應依據醫療衛生管理法律、行政法規、衛生部門規章、檢驗篩查操作規程、常規等確立的診療規范，并通過醫療技術司法鑒定或醫療專家咨詢等方式確定。患者不能以某家醫院的檢查范圍為標準，衡量其他醫院的檢查行為是否屬于過度檢查。

（三）“合理告知”可排除過度檢查侵權

《侵權責任法》第五十五條規定醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意。因此，患者對自己的身體、財產享有決定權，既包括治療的自主權；又包括接受醫療技術服務時對自己財產享有的自主權，如檢查、用藥等開支的知情權。[5]因此，如果醫務人員在診療過程中向患者明確說明擴大檢查范圍，或采取特殊檢查的必要性及所必需花銷費用，并經患者書面同意，可排除過度檢查侵權。相反，如果醫務人員擴大檢查范圍及項目非必要進行，告知具有欺騙性，則無權以盡到告知義務排除過度檢查侵權。

（四）“過度檢查”責任的法律后果

“過度檢查”的法律后果應區分兩種情況:一是過度檢查沒有造成患者新的人身損害，醫療機構應當賠償患者不必要的檢查費用；二是過度檢查貽誤了正常診療機會或造成新的人身傷害，應通過醫療技術司法鑒定，依據侵權責任的構成要素即診療行為的過錯、因果關系等因素合理確定患者的損失范圍，由醫療機構承擔患者人身及精神損害損失。

四、醫療事故賠償與人身損害賠償的區別

人身損害賠償“與”醫療事故損害賠償“，無論是法律適用、醫療鑒定，還是賠償項目、計算方法和賠償數額都具有很大不同。

（一）在法律適用方面

人身損害賠償案件要適用《民法通則》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的有關規定；而醫療事故損害賠償案件則要適用《醫療事故處理條例》及配套的的法規文件。

（二）在醫療鑒定方面

醫療事故損害賠償案件一律需要醫療事故技術鑒定，而人身損害賠償案件則可能需要司法鑒定。

（三）在損害賠償方面

人身損害賠償和醫療事故損害賠償的最顯著區別就表現在賠償項目、賠償系數和賠償數額上的不同。

1，賠償項目。醫療事故損害賠償包括11項，而人身損害賠償包括12項，二者除了在項目計算上存在差異外，后者較前者還增加一項”死亡賠償金“。

2，賠償系數。醫療事故損害賠償要考慮責任程度、原發疾病、事故等級等因素，而人身損害賠償則要考慮過失參與度、責任程度、損害結果、因果關系、收入差異等因素。

3，賠償數額。如前所述的各種區別，直接結果就是造成賠償數額的差異。其中主要差別就在于”死亡賠償金“。

五、醫療事故的舉證責任與賠償責任

（一）醫療事故的舉證責任

舉證責任倒置是為了平衡當事人利益、更好地保護受害人權益而設立的舉證制度。民事訴訟中推行”誰主張、誰主證“的證據制度，但由于醫療過程的高度技術性和信息的不公開性，對諸如病情診斷、手術記錄等證據材料，幾乎完全掌握在醫方手里，患者距離證據來源較遠，取得證據可能性幾乎為零，如按照”誰主張、誰舉證“的原則，作為原告的患者、受害人，必然要承擔敗訴的后果。《若干規定》第四條第（八）款規定：”因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。“該規定從根本上改變了處于舉證劣勢的患者一方的地位，規范了醫療行為，促進了醫療服務水平的改進。但該”舉證責任倒置“的規定是否就意味著原告沒有舉證責任了呢？是否意味著患者只要發生了醫療糾紛打了官司、遞交了訴狀后就包贏不輸呢？[6]筆者認為不然。舉證責任倒置不是舉證責任推卸：（1）作為患者的原告仍有提出證據的責任，即他必須先證明自己確實是在被告醫院接受診療以及受到侵害的事實，再者，如果患者隱瞞對已不利的證據，也將承擔相應的法律責任；（2）醫療機構畢竟是掌握各種醫療專業知識和技能以及各種診療、操作規程的主體，它在訴訟中證明自己沒有過錯時，患者有必要聘請一至二名專業人員就被告作出的醫療行為與損害結果之間是否存在因果關系，以及被告是否存在醫療過錯與被告對質，從而將結果引向于已有利的一方面。通過庭審中醫患雙方舉證、質證和認證的過程，最后，誰贏得了證據，誰就贏得了官司，并不是通常所說的舉證責任倒置就意味著原告沒有舉證責任和原告打官司的包贏不輸。

得注意的是，舉證責任倒置除《若干規定》中提到的以上二大情形外，筆者認為在醫療事故損賠糾紛中訴訟時效的舉證方面和醫療鑒定的提出亦適用舉證責任倒置制度，道理同樣緣于醫患雙方對醫療知識的掌握程度及對患者病情進展的舉證能力上。

1、訴訟時效的舉證方面。一般來說，法官不得自動援用時效的方法，即時效非經當事人援用，法院不得據為裁判。這一原則有利于保護受害人。時效是否屆滿應由當事人舉證。在醫患糾紛中，時效屆滿的舉證責任應由醫療機構承擔。首先，醫療機構是加害人，其次，醫療機構具有專業知識，它對患者病情的發生、發展及損害發生的時間的舉證能力上強于作為原告的患者，而患者一般難以確切得知損害發生的具體時間、原因，故從保護受害人的立場出發，法官應將證明訴訟時效屆滿的舉證責任分配給加害人--醫療機構。

2、申請醫療鑒定應當由醫療機構提出。申請鑒定屬于舉證責任的范疇，是履行證明自己訴訟主張的一項義務，對于醫療行為是否有過錯、醫療行為與損害后果之間是否有因果關系，既然《若干規定》已明確屬于醫療機構的舉證范圍，那么，醫療糾紛的鑒定申請理所當然應由醫療機構提出。如其不申請鑒定，或不交納費用，或不提供材料，則屬于拒絕履行義務，是對自己舉證權利的放棄，則應該承擔舉證不能的法律后果。

（二）關于醫療事故損害賠償責任問題

醫療事故經有關部門（首先是法學會）鑒定確定構成醫療事故后，其損害賠償一般以過錯責任為歸現原則，即毫無疑問由醫療機構承擔對患者的賠償責任，這在這國民法通則和《條例》中都有規定。醫患雙方不管是選擇自行協商解決，還是向衛生行政部門申請調解，亦或直接向法院提起民事訴訟，一般情況下均適用過錯責任原則。但是否所有的醫療糾紛均以過錯責任原則處理？是否所有的醫療事故損賠案件醫療機構均承擔全部賠償責任？[7]筆者認為不盡然：

一、醫療損害責任是違約責任與侵權責任的競合，醫療機構除適用過錯責任原則外，還可適用無過錯責任原則；

二、醫療機構也不是完完全全地在所有事故賠償中都承擔賠償責任。

我們知道，患者到醫院就醫，從合同的角度上說，醫患雙方構成了醫療服務合同關系（理論上多支持該觀點），只是該合同是特殊合同，醫生將做什么并未具體化、特定化，而只是將醫療機構的責任（即醫療機構的合同義務）建立在法律對醫生所要求的技能掌握及注意義務上。若醫療機構違反合同義務，就要承擔違約責任。而根據我國合同法的規定，違約的歸責原則適用無過錯責任原則，只要有違約行為的存在，而不以違約人的過錯為構成要件。由此可見，醫療事故損害責任是違約責任與侵權責任的競合，審理中對醫療機構的損賠責任是適用過錯責任原則還是無過錯責任原則，取決于受害人--患者提起民事訴訟時，是選擇侵權之訴，還是違約之訴。前者適用過錯責任原則，后者則適用無過錯責任原則。在審判實踐中，受害人更傾向于選擇侵權之訴提起訴訟，而選擇違約之訴主張醫療機構承擔違約責任的案例較少，除非是侵權之訴超過了一年的訴訟時效，當事人轉而選擇具有二年時效的違約之訴。

盡管醫療事故損賠案是以醫療機構的過錯或違約進行賠償，但醫療機構的賠償有一定的限度。《條例》四十九條規定：”醫療事故賠償，應當考慮下例因素，確定具體賠償數額：

（一）醫療事故等級；

（二）醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度；

（三）醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系。“這就要求醫療鑒定結論中，必須包括以上三項的內容，特別是醫療過失行為的責任程度及醫療事故損害后果與患者原有疾病的關系二項，法官由此判定醫患兩方的賠償責任分擔。若鑒定結論中無此幾方面的內容，則醫療機構根據舉證責任倒置可申請補充鑒定，否則醫療機構將以舉證不能承擔全部賠償責任。

以上論述的是造成醫療事故時醫療機構承擔賠償責任的情況。有人提出：如患者延誤治療，或患者體質特殊、病情異常，或患者隱瞞病史，或患者治療時無過錯輸血感染等造成患者明顯人身損害的，醫療機構是否承擔賠償責任？該類醫療糾紛訴至法院，法院又將如何處理？[7]筆者認為這里涉及一個醫療事故的界定問題。《條例》第二條規定：”醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。“繼而第四條又規定了醫療事故的四個等級。由此可見，新《條例》比原來擴大了醫療事故的范圍，除包含過失造成患者致死、致殘及功能障礙外，還把造成患者明顯人身損害的情形也歸為醫療事故。以上提及的患者延誤治療或體質特殊等造成明顯人身損害的，不歸類于醫療事故，《條例》第三十三條就規定了不屬于醫療事故的六種情況。對不屬于醫療事故的醫療賠償糾紛，筆者認為可采取公平原則處理。我國《民法通則》第一百三十二條規定 ：”當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。“而《條例》第四十九條第（二）款規定：”不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任"，筆者認為該條文有悖于民法規定，同時不利于解決日益突出的醫患矛盾，建議修改（據調查，醫患雙方由于溝通少，患者家屬毆打醫務人員的事件屢有發生）。筆者認為，對起訴到法院的《條例》中列出的六種不屬于醫療事故的醫療糾紛，可依民法的規定適用公平原則，處理時應著重考慮受害人的損害程度及當事人的經濟狀況，合理分擔。

參考文獻：

［1］ 《女童誤吞針醫院做217項檢查 包括艾滋檢測》，載于新浪網2010年6月9日

［2］ 楊同衛：《過度醫療的對策》，載《中國醫學倫理學》2002年第15期

［3］ 李剛、梁紅娟、郭照江等:《關于腫瘤專科診療最優化與過度醫療》,載《醫學與哲學》2004年25期

［4］ 陳文玲：《醫療體制改革的未來方向》，載《當代醫學》2005年第10期

[5]王利明主編《中國民法案例與學理研究-侵權行為法》法律出版社1998年版，第63頁

[6]王利明主編《民法、侵權行為法》中國人民大學出版社1996年版，第284頁

[7]祝銘山《醫療損害賠償責任糾紛》中國法制出版社，第188頁

第四篇：論侵權責任法之交通事故責任

論侵權責任法之交通事故責任

作者姓名：***

(****大學，****學院，**省，**市，郵編******)

摘要：目的:為了研究由于近年來機動車交通事故頻發，而很多就是屬于交通肇事，為了減少交通肇事的發生以及在發生以后可以保護被害人的合法權益，法律對此作出了規定，盡管如此，每年還會有許多的交通肇事發生，所以，是為了保護被害人的合法權益。方法:看書，看法條，上網。結果:通過上網和對法條的研究。結論:我國法律對交通肇事做出了相應的規定，交通肇事行為有所減少，但依舊有一些人不顧法律的約束，給自己他人和社會帶來危害，危及他人的生命和財產權益。關鍵詞：交通事故責任、歸責、逃逸、危害、優先通行權、交通事故責任強制保險、過失相抵。

今天我們在這里研究交通事故責任，首先我們在這里淺談一下交通事故責任機動車交通事故是指機動車因過錯或者意外造成他人人身傷亡或者財產損失時相關主體承擔的侵權責任對于機動車與非機動車、行人之間的交通事故應當適用無過錯責任原則，對于機動車之間的交通應當適用過錯責任原則。交通事故是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產損失的案件。機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，非機動車駕駛人、新人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任；機動車一方沒有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任，交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車造成的，機動車一方不承擔賠償責任。機動車一方致非機動車、行人損害的責任的構成要件是機動車一方不必有過錯、機動車一方存在肇事行為、非機動車行人一方遭受了損害、肇事與損害之間存在因果關系。機動車一方致非機動車行人損害的責任承擔的基本原則是非機動車駕駛人、行人沒有過錯的由機動車一方承擔全部的賠償責任，非機動車駕駛人、行人有過錯的根據過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任，機動車一方和非機動車、行人都沒有過錯的機動車一方承擔不超過百分之十的賠償責任。機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。機動車租賃一般分為兩種：一種是由出租人將機動車交付承租人使用，出租人收取租金，但出租人不提供駕駛員，另一種是出租人將帶有駕駛員的機動車一并交付承租人使用，承租人不必支付駕駛員的勞務費，僅需按約定支付租金即可。交通事故責任強制保險是指由保險公司對被保險機動車發生交通事故造成本車人員、被保險人以外的被侵權人的人身傷亡、財產損失，在責任限額內予以賠償的強制性責任保險。以上就是我們淺談交通事故責任的部分。

對交通事故責任有了一定了解以后我們發現，我國法律對交通事故責任的規定已趨近完善并且還在隨著社會的發展不斷的完善，但是仍然不能避免交通事故的發生，中國每年交通事故死亡人數超十萬，居世界第一，中國道路交通安全形勢非常嚴峻，每五分鐘后就有一人葬身車輪，每一分鐘就有一人因車禍而傷殘，每年因交通事故造成的損失近百億元，對于交通事故的頻發，我們到底該如何去做的，交通事故責任又應如何去承擔呢?怎樣才能減少事故的發生，減少人員傷亡，減輕經濟損失呢？首先我們說一下交通事故責任的認定，交通事故責任的認定是指公安機關在查明交通事故原因后，根據當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用，對當事人的交通事故責任加以認定的行為。事故認定書內容道路交通事故認定書應當載明以下內容：

（一）道路交通事故當事人、車輛、道路和交通環境等基本情況；

（二）道路交通事故發生經過；

（三）道路交通事故證據及事故形成原因的分析；

（四）當事人導致道路交通事故的過錯及責任或者意外原因;

（五）作出道路交通事故認定的公安機關交通管理部門名稱和日期。道路交通事故認定書應當由辦案民警簽名或者蓋章，加蓋公安機關交通管理部門道路交通事故處理專用章，分別送達當事人，并告知當事人向公安機關交通管理部門申請復核、調解和直接向人民法院提起民事訴訟的權利、期限。逃逸事故的責任認定：逃逸交通事故尚未偵破，受害一方當事人要求出具道路交通事故認定書的，公安機關交通管理部門應當在接到當事人書面申請后十日內制作道路交通事故認定書，并送達受害一方當事人。道路交通事故認定書應當載明事故發生的時間、地點、受害人情況及調查得到的事實，有證據證明受害人有過錯的，確定受害人的責任；無證據證明受害人有過錯的，確定受害人無責任。無法查清責任的認定，道路交通事故成因無法查清的，公安機關交通管理部門應當出具道路交通事故證明，載明道路交通事故發生的時間、地點、當事人情況及調查得到的事實，分別送達當事人。提出復核申請當事人對道路交通事故認定有異議的，可以自道路交通事故認定書送達之日起三日內，向上一級公安機關交通管理部門提出書面復核申請。復核申請應當載明復核請求及其理由和主要證據。不予受理復核申請的情形上一級公安機關交通管理部門收到當事人書面復核申請后五日內，應當作出是否受理決定。有下列情形之一的，復核申請不予受理，并書面通知當事人。

（一）任何一方當事人向人民法院提起訴訟并經法院受理的；

（二）人民檢察院對交通肇事犯罪嫌疑人批準逮捕的；

（三）適用簡易程序處理的道路交通事故；

（四）車輛在道路以外通行時發生的事故。公安機關交通管理部門受理復核申請的，應當書面通知各方當事人。上一級公安機關交通管理部門自受理復核申請之日起三十日內，對下列內容進行審查，并作出復核結論：現在我們說一下案例，并從案例中分析一起經安徽省鳳臺縣檢察院提起公訴的交通肇事逃逸一案，近日，被一審法院判處有期徒刑六年八個月，并附民事賠償958620.27元。36歲的徐基成，安徽省長豐縣羅塘鄉人，于2010年11月4日10時許，無證駕駛制動不良的且嚴重超載的皖SA5669低速自卸貨車，因觀察不夠，采取措施不利，與前方同向行駛的牌號為皖D70613電動自行車發生追尾相撞，造成電動車上的3人當場死亡。看到現場后，徐基成棄車逃逸。后經鳳臺縣交通管理大隊認定，徐基成負此事故的全部責任。逃逸后的徐基成，想起事故現場都十分恐懼，后來良心發現，如果這樣的躲藏又對不起無故被自己車輛撞

車撞飛的死難者，經過一番思想斗爭后，主動到案發地的公安機關投案。法院審理認為，徐基成違反交通運輸管理法規，因而發生致3人死亡的重大交通事故，情節特別惡劣，并負事故的全部責任，且交通肇事后逃逸，其行為構成交通肇事罪。對徐基成能主動投案，如實供述整個事故經過的自首行為予以確認。本案就是一起典型的交通肇事的案件，案件的主人公在事故發生以后首先想到的是駕車逃逸而不是打電話搶救那些在這起由它引發的案件中受傷的人們，也沒有打電話報警，其實就我個人而言，我是極其厭惡這樣的人的，這是一種極其不負責任的表現，而且法網恢恢疏而不漏，難道逃走就不會被抓住了嗎，答案是否定的，在發生事故后就要盡自己最到的努力去補救，而不是什么也不管就駕車逃逸，而且這樣會加重懲罰，我國侵權責任法第五十三條規定了駕駛人逃逸的被侵權人的救濟，機動車駕駛人發生交通事故后逃逸，該機動車參加強制保險的，有保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償，機動車不明或者該機動車未參加強制保險，需要支付被侵權人人身傷亡的搶救、喪葬等費用的，由交通事故社會救助基金墊付。道路交通事故社會救助基金墊付后，其管理機構有權向交通事故責任人追償。所以，對于交通肇事逃逸是不明智的，法律對這個做出了明確的規定，會給與更為嚴厲的處罰。

為了減少交通事故的發生，從法律上來說應該完善侵權責任法上關于交通事故責任的規定，加強對公眾的法律上的宣傳和教育，公民自己要學法懂法守法用法，做一個執法守法的好公民，國家要加強依法治國，提高我國的法治進程，加強普法教育。

參考文獻：

【1】。張新寶。《侵權責任法》。北京，中國人民大學出版社。2010年5月18日。

【2】。法律出版社法規中心。《學生常用法律手冊》。北京。法律出版社。2011年1月第四版。

【3】。《交通事故責任認定》。北京。2012年10月23。

第五篇：論婚內侵權賠償的司法可得性[余文唐]（推薦）

論婚內侵權賠償的司法可得性

——基于現行法律制度的辨思①

余文唐*

[內容摘要]因家庭暴力引起的婚內侵權賠償訴訟請求，是否被我國的現行法律所允許？在此問題上，不論是法學理論界還是司法實踐界，也不論是婚內侵權賠償制度的反對者還是主張者，都普遍存在著一定程度的法律誤讀。這種誤讀主要體現在誤認為婚姻法及其司法解釋否認婚內侵權賠償制度，并且停留在夫妻關系存續期間不得請求分割共有財產的傳統認識上。而實際上，婚姻法并無對家暴的婚內侵權賠償作出規定，不存在排斥民法通則關于侵權賠償規定適用于婚內侵權賠償的問題；相關司法解釋也只是針對婚姻法關于離婚損害賠償的規定作了反面解釋，同樣沒有否認基于民法通則侵權責任而提起的婚內侵權賠償請求；可以根據物權法的新規定以分割夫妻共同財產的方式進行婚內侵權賠償，但婚內侵權賠償訴訟中分割夫妻共同財產應以足夠賠償為限。最后的結論應當是：離婚損害賠償與婚內侵權賠償這兩個制度，在現行法律框架下可以并行不悖；家暴受害人可以基于婚姻法或民法通則規定，在離婚損害賠償與婚內侵權賠償之間作出擇一請求。

[關 鍵 詞]家庭暴力婚內侵權賠償離婚損害賠償請求權競合擇一請求 完整的婚姻侵權賠償制度，應當包括婚內侵權賠償和離婚損害賠償兩大類。②這不僅僅是理論上的理想追求，更是許多國家和地區立法、司法的鮮活實踐。而在我國，民法通則關于侵權責任的規定，本可以涵蓋并適用于該兩種賠償。但在現行婚姻法規定離婚賠償后，是否排斥了侵權責任的一般規定在婚內賠償上的適用？對此持肯定結論的論者相當之多，而* 作者系福建省莆田市中級人民法院審委會委員、研究室主任。聯系電話：***；電子郵箱：ywt0207@163.com；通訊地址：福建省莆田市荔城區東園東路市法院；郵政編碼：351100。

① 學者們關注與論爭的焦點集中于家庭暴力引起的婚內侵權賠償問題，司法實踐遇到的也主要是這方面的訴求。故本文以家庭暴力引起婚內侵權賠償為視域，然其意義并不限于此。

② “婚內侵權賠償”與“婚內賠償”在本文通用，“離婚損害賠償”與“離婚賠償”亦同。

且不論是婚內賠償制度的反對者還是主張者皆然。尤其是婚姻法司法解釋

（一）出臺后，這種認識更是得到普遍強化。于是，因家庭暴力而提起婚內賠償的起訴每每被駁回，完善婚姻法中的婚姻賠償制度和修改相關司法解釋的呼聲迭起。同時，基于婚內不得分割夫妻共同財產的傳統認識，在如何克服這一“阻礙”上，論者們提出婚內判賠離婚執行、通過調解而以協議方式或者借鑒國外非常財產制宣告而改定財產制等諸多設想與建議。那么，在我國現行法律制度或框架下，婚內賠償制度是否真的被否認？婚內是否真的不得分割共有財產？婚內賠償與離婚賠償這兩個制度究竟是不是并行不悖？筆者在法諺“使法律和諧的解釋是最好的解釋”的鼓動下，試著對前述問題進行辨思，以期從司法論或解釋論上尋得合適的答案。

一、關于所涉法律規定的相互關系

與家庭暴力引起的損害賠償的法律規定，主要涉及婚姻法第46條、民法通則第106條第2款和婦女權益保障法第58條。①對于三者的關系，許多論者認為它們之間存在著法律沖突，主張按照立法法已作規定的特別規定優于一般規定的規則，適用特別規定。具體地說就是：其一，否定婚內賠償的論者往往基于婚姻法否認婚內賠償的誤識，認為在是否允許婚內賠償上婚姻法與民法通則存在沖突，應當適用婚姻法的特別規定；其二，主張婚內賠償的論者基于與否定論者同樣的誤識，但認為婚姻法規定與婦女權益保障法規定相沖突，應當優先適用婦女權益保障法的特別規定。本文認為，前述觀點起碼存在這樣兩個方面的問題：誤解婚姻法規定和誤用特別優先規則。

婚姻法并無規定家暴的婚內賠償，而無規定不等于否定。這里起碼存在兩種可能：一是以規定離婚賠償來否認婚內賠償；二是因為民法通則已有侵權責任規定而無須另行規定。① 該三法條分別規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的”；“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任”；“違反本法規定，對婦女實施性騷擾或者家庭暴力，構成違反治安管理行為的，受害人可以提請公安機關對違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟”。

究竟立法本意為何，這是很難探究得清的。法律解釋的實踐證明，在這方面往往是見仁見智、各說各理。更何況即使探明了立法本意，按照主客觀相結合解釋論尤其是目的解釋論的主張，也要考慮甚至需要基于現實社會而作出“與時俱進”式的妥當解釋。既然婚姻法對婚內賠償沒有作出規定，也難以或不宜僅僅以探求立法本意來確定婚姻法對婚內賠償的態度，那么就不應該妄言婚姻法與民法通則在婚內賠償上存在法律沖突。至于婚姻法與婦女權益保護法相關規定的關系，不僅存在著和婚姻法與民法通則之間同樣的問題，而且就連兩者中誰為一般規定、誰是特別規定都難以判斷得清，那就更加無從談起兩者之間的一般規定與特別規定沖突和特別規定優先規則的適用。況且即使基于婚姻法否認婚內賠償這一前提，也推不出兩者之間存在沖突及優先適用婦女權益保護法的結論。因為后者只是規定“可以向人民法院提起民事訴訟”，而離婚賠償訴訟不也是民事訴訟嗎？根據什么非得說其中的“民事訴訟”指的是婚內賠償訴訟？①所以，依筆者之見，在婚姻法對婚內賠償并無規定的情形下，與其先推測或假想其否認婚內賠償，再基此而運用法律沖突規則拒絕民法通則相關規定適用于婚內賠償，不如實在一點，就基于其對婚內賠償沒有規定，而適用其他相關法律的規定更為妥當。

其實，一般規定與特別規定的適用關系不僅有兩者沖突時適用特別優先規則，還有特別法無規定時適用普通法的規則。也就是說，一般規定雖然在特別事實中沒有適用的余地，但其在符合其構成要件的普通事實中仍然能夠得到適用，此即所謂一般規定所具有的“備用”功能。正如A·H·特拉伊寧所指出的：“特殊構成，對于類的構成來說，是所謂占優勢的。因

②之所以一般規定具有這此，類的構成似乎是為了在特殊構成沒有概括的場合留作備用的”。

種“備用”功能，這是因為一般規定與特別規定均為有效規范是兩者之間適用效力比較的前提，兩者之間只有適用上的“優先”與“劣后”之分，而無效力上的“有效”與“無效”之別。換句話① 可以考慮這樣一種思路：《婦女權益保護法》規定的“民事訴訟”，應理解為既包括離婚賠償訴訟，也包括婚內侵權訴訟，因為它并無作出只限于那種訴訟的限定。

② [前蘇]A·H·特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，中國人民大學出版社1958年版，第204頁。轉引自陳興良主編：《刑法新罪評析全書》，中國民主法制出版社1995年版，第68頁。

說，特別規定優先規則中的“優先”，只是表明在兩者發生沖突時，特別規定優先適用于一般規定，并不發生處于“劣后”位序的一般規定無效的法律后果。兩者沖突時如此，無特別規定時則更是如此。基此，基于婚姻法沒有婚內賠償的特別規定這一實際情況，適用民法通則關于侵權責任的一般規定于婚內賠償，應該說是順理成章的事了。這樣，還可以進一步得出結論：婚姻法第46條、民法通則第106條第2款和婦女權益保障法第58條這三個規定之間并不存在所謂的沖突。

二、關于相關司法解釋的準確理解

婚姻法司法解釋

（一）第29條第2、3款，是被許多論者視為證明婚姻法否認婚內賠償的一個權威而直接的依據。因為這些論者認為，該司法解釋明確地否認了婚內賠償。例如，有論者寫道：“《婚姻法解釋一》的規定，在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據《婚姻法》第46條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。這一規定直接排除了無過錯方配偶對實施家庭暴力和虐待行為的過錯方配偶提起婚內損害賠償的權利。受害人要請求損害賠償，只能提起離婚訴訟，通過離婚損害賠償請求權的行使方式來實現賠償請求。當同一事實具備離婚損害賠償責任和一般侵權責任的構成要件時，《婚姻法解釋一》采法條競合學說，按照特別規定優先于一般規定的規則，在涉及到夫妻間人身損害賠償關系問題時，優先適用《婚姻法》而排斥了《民法通則》。”①然而，果真如此嗎？筆者對此仍然心存疑慮。

婚姻法司法解釋

（一）第29條規定第2、3款規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”仔細研讀可以發現，該司法解釋用的是“基于婚姻法第四十六條”、“依據該條規定”。也就是說，“不① 范李瑛：“婚內損害賠償與夫妻共同財產制沖突的協調”，http:///xsmsldetail.asp?nid=397&cid=0200000000。

予支持”和“不予受理”的關鍵原因，是當事人提起損害賠償的請求權基礎為婚姻法第46條。法律之所以適用于某個事實，正是因為法律規定的構成要件與案件事實相符合；法院之所以支持某種訴訟請求或受理某個起訴，正是因為該訴訟請求或起訴與其作為請求權基礎的法律規定相吻合。婚姻法第46條規定的是離婚損害賠償，適用它的重要條件是家庭暴力等四種過錯行為“導致離婚”。“導致離婚”是過錯行為的結果，而且必須是現實的結果而非僅僅是“可能”或“危險”。只有這種結果確實發生，才能“基于”或“依據”婚姻法第46條支持離婚損害賠償的請求。而被法院“判決不準離婚”，“導致離婚”的結果沒有真正發生；“不起訴離婚”，更是不符合“導致離婚”的要件。概而言之，司法解釋規定的“不予支持”或“不予受理”，是“基于”或“依據”婚姻法第46條的“不予支持”或“不予受理”，也就是基于當事人請求不符合該法條規定的“導致離婚”這一要件。

依筆者之見，婚姻法司法解釋

（一）第29條第2、3款規定，只是針對婚姻法第46條所進行的反面解釋，并沒有涉及民法通則等其他法律規定。我們可以將其簡化或換一種表述，就是：“只有家暴等造成離婚結果的，離婚賠償請求才可以予以支持；沒有造成離婚損害結果的，離婚賠償請求不予支持”；從受理角度說，就是：“只有提起離婚訴訟，才能受理離婚賠償請求；沒有提起離婚訴訟，不能受理離婚賠償請求。”可見，該司法解釋只涉及離婚賠償，并無涉及婚內賠償。因而也就不存在“采法條競合學說，按照特別規定優先于一般規定的規則，在涉及到夫妻間人身損害賠償關系問題時，優先適用《婚姻法》而排斥了《民法通則》”的問題。當然，勿需諱言，該司法解釋也不是無可挑剔。比如，其第3款規定就很容易使人只關注婚內賠償，疏忽其中的“依據婚姻法第四十六條規定”，進而產生婚內賠償請求被禁止的錯覺。如果將其稍加改動，即“在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而依據民法通則有關規定單獨提起損害賠償請求的，人民法院應予受理”，那么就不會再有前述的法律誤讀了。