第一篇：論“侵權”犯罪的預防

“侵權”犯罪，是指國家機關工作人員，利用職務之便，侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪。它是一種國家工作人員的職務犯罪，屬廣義的瀆職行為。“侵權”犯罪侵犯了公民的合法權利，損害了黨和政府的形象，具有較強的社會危害性。預防此類犯罪必須從以下三個方面入手，加強對國家機關及其工作人員的監管力度，不斷提高依法行政水平。

一、法制教育方面法制教育分為兩個方面：一是對國家機關工作人員的教育，二是對公民的法制教育。對國家機關工作人員的教育，主要是進行依法治國理論教育和職務思想教育。黨的十五大確定的依法治國基本方略，是我們黨從社會主義法制建設實踐中得出的結論。法治不同于法制，依法治國，建立社會主義法制國家的含義，也不是社會主義法制所能概括的。歷史上任何性質的國家都有適應其性質的法制，即使是在人治國度也存在法制。依法治國的前提是依法行政，它要求國家機關工作人員依法履行其職權，如果一個國家連國家機關工作人員都不能在依法行政、依法辦事作出表率的話，那么如何讓老百姓執行法律呢？對國家機關工作人員進行依法治國理論的教育，要從講政治的高度出發，讓他們認識到法治的意義，認識到將依法治國思想貫徹到實際工作中的重要意義。其次是職務思想教育，作為一個國家機關工作人員，必須認識到執行公務的宗旨是為人民服務，而不是呆板、機械地執行上級指示，拋開“人治”思想和“特權”觀念，把自己放在為老百姓辦事的立場上，秉公辦事，依法行政，杜絕簡單、粗暴的不文明執法行為，消除枉法、賣法的違法現象，避免報復、泄憤的“侵權”行為。職務思想教育還應包括對履行職務造成“侵權”后果的認識。國家機關工作人員應將自己放到與普通公民同等的地位上，決不能因為履行職務就可以侵犯其他公民的權利，侵犯了其他公民的權利，因為帶上“官帽”就可以逃避法律的追究，有時造成“侵權”行為，主要動機可能是為了工作，但“侵權”的責任是無法推卸的，發生該類行為的部門，要認真對待，嚴肅處理，決不護短，教育才是真正的愛護，護短只能使“侵權”者產生錯誤認識，有恃無恐。教育的另一個方面就是教育公民，要樹立主人翁意識，樹立法律意識。作為一個公民，享有憲法和法律賦予的不可侵犯的權利。他們的權利不因國家機關工作人員履行職務而被肆意剝奪、侵犯。現在個別部門、個別國家工作人員仍存在“門難進、臉難看、事難辦”的現象，更有甚者“官氣十足，動輒訓人，打擊報復，壓制民主”，以至于濫用權力，構成“侵權”犯罪。一些群眾在面對上述情況時，敢怒不敢言，因為不懂法，自己有哪些權利不知道，自己的合法權利被侵犯不知道，忍氣吞聲，任人擺布，結果助長了“特權”思想，造成了更多的權利被侵犯。通過加大法制教育的力度，宣傳法律，讓公民懂法，學會用法律武器維護自身權益，從而遏止“侵權”行為的蔓延，有效預防“侵權”行為的發生。

二、健全制度方面制度是一種行為規范。廣義上的制度包括法律制度、經濟制度、部門規章制度等等不同層面的制度。一個高度發達的國家必然有著健全的法律制度，我國社會主義法制在半個世紀的發展中逐步得到了健全，但是仍存在著許多不盡合理的規定，就拿現行《刑法》來說，其在約束“侵權”犯罪中仍然存在一定缺憾，如“侵權”主體規定為國家機關工作人員，而在法律實踐中，代表國家履行行政職能的許多部門如市容監察、城建監察、價格檢查、動植物檢疫、衛生防疫、環境監管等其內部人員大都不具備國家機關工作人員的主體資格，但是他們卻擔負著國家行政執法的職能，他們執行職務“侵權”或利用職務“侵權”的后果直接損害著政府的形象，屬于職務犯罪的范疇，而現行《刑法》對類似行為只作為一般犯罪處理，顯然不能有效地打擊“侵權”犯罪。同樣，現行的許多行政法規如《公務員暫行條例》等，或多或少存在一定的局限性，因此預防職務“侵權”犯罪首先要健全法律制度。規章制度是次于法律而更普遍地約束“侵權”行為的一種規范。為了盡可能地避免“侵權”行為的出現，在法律所不能有效制約的同時，規章制度的補充是必不可少的。各國家機關部門應注意調查研究現行的規章制度在職務執行過程中的弊端，研究職務權力的制約機制，建章堵漏，制定更加切實可行和嚴密的制度規范，加大職務執行的透明度，增加執行職務中的民主集中制度，有效地預防職務權力的擴張，使“侵權”犯罪者想為而不得為，做到防患于未然。對于國家機關整體來說，則要建立完善的相互制約的職務權力制約制度。沒有監督的權力往往會導致“侵權”。我國目前對于職務權力的監督主要有法律監督、紀律監督、監察監督、群眾監督等多種手段，應該說這些手段很好地制約了權力的擴張。但各種監督在實踐中往往是條塊分割，各行其事，在預防“侵權”行為中，難以形成合力，更有甚者，對于“侵權”者，出于“自家小孩打不得”的陳舊觀念，包庇、袒護犯罪。在提倡政務公開的今天，我們認為可以考慮政務媒體監督制度的建立，因為媒體是最直接、最有影響力的監督工具。同時，應研究現行監督制度中的協調機制、配合原則，制訂一整套可操作的預防“侵權”犯罪的規范，在預防工作中形成合力，做到監督有序，預防有力。

三、技術進步方面科學技術是第一生產力，科學技術的進步推動社會的發展。對于預防“侵權”犯罪來說，技術的進步同樣是不可或缺的。這里我們將技術分為普遍技術和特殊技術。普遍技術是指在執行職務權力的過程中，為了正確有效地履行職務，而需要具備的技能。它主要指執行人如何充分運用個人知識、智慧在法律范圍內有效履行職務的能力，它需要國家機關工作人員具有淵博的知識、豐富的閱歷、果斷的決策能力、優秀的組織能力和敏捷的思維能力、正確的處事能力。只有通過不斷地學習和經驗積累，具備了上述技能，才能稱得上是一個合格的國家機關工作人員，才能提高工作的效率和質量，才能提高國家的整體管理能力，也才能減少“侵權”行為的發生。特殊技術分為立法技

術和科技技術。我國正處于社會主義初級階段，社會主義法制也處在起步階段，社會的發展要求提高立法的技術。提高立法技術首先要研究社會主義初級階段的政治、經濟、文化等各種體制，選擇適合社會主義民主、法制的法律框架，從有利于政府職能的行使、有利于～保護、有利于國家長治久安入手，制訂合理的、現實的和可操作性強的法律制度，并使之漸趨完善，這項工作需要立法工作者的長期研究和法律實踐者的日積月累。科學技術進步是指職務執行環節上的科技進步。當公民的法律意識進一步增強，國家機關工作人員素質進一步提高，法制逐步健全，各項監督機制日漸發揮約束效應時，提高職務執行中的技術成份勢在必然，執行職務的手段要更加現代化和科技化。

第二篇：論“侵權”犯罪的預防

“侵權”犯罪，是指國家機關工作人員，利用職務之便，侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪。它是一種國家工作人員的職務犯罪，屬廣義的瀆職行為。“侵權”犯罪侵犯了公民的合法權利，損害了黨和政府的形象，具有較強的社會危害性。預防此類犯罪必須從以下三個方面入手，加強對國家機關及其工作人員的監管力度，不斷提高依法行政水平。

一、法制教育方面法制教育分為兩個方面：一是對國家機關工作人員的教育，二是對公民的法制教育。對國家機關工作人員的教育，主要是進行依法治國理論教育和職務思想教育。黨的十五大確定的依法治國基本方略，是我們黨從社會主義法制建設實踐中得出的結論。法治不同于法制，依法治國，建立社會主義法制國家的含義，也不是社會主義法制所能概括的。歷史上任何性質的國家都有適應其性質的法制，即使是在人治國度也存在法制。依法治國的前提是依法行政，它要求國家機關工作人員依法履行其職權，如果一個國家連國家機關工作人員都不能在依法行政、依法辦事作出表率的話，那么如何讓老百姓執行法律呢？對國家機關工作人員進行依法治國理論的教育，要從講政治的高度出發，讓他們認識到法治的意義，認識到將依法治國思想貫徹到實際工作中的重要意義。其次是職務思想教育，作為一個國家機關工作人員，必須認識到執行公務的宗旨是為人民服務，而不是呆板、機械地執行上級指示，拋開“人治”思想和“特權”觀念，把自己放在為老百姓辦事的立場上，秉公辦事，依法行政，杜絕簡單、粗暴的不文明執法行為，消除枉法、賣法的違法現象，避免報復、泄憤的“侵權”行為。職務思想教育還應包括對履行職務造成“侵權”后果的認識。國家機關工作人員應將自己放到與普通公民同等的地位上，決不能因為履行職務就可以侵犯其他公民的權利，侵犯了其他公民的權利，因為帶上“官帽”就可以逃避法律的追究，有時造成“侵權”行為，主要動機可能是為了工作，但“侵權”的責任是無法推卸的，發生該類行為的部門，要認真對待，嚴肅處理，決不護短，教育才是真正的愛護，護短只能使“侵權”者產生錯誤認識，有恃無恐。教育的另一個方面就是教育公民，要樹立主人翁意識，樹立法律意識。作為一個公民，享有憲法和法律賦予的不可侵犯的權利。他們的權利不因國家機關工作人員履行職務而被肆意剝奪、侵犯。現在個別部門、個別國家工作人員仍存在“門難進、臉難看、事難辦”的現象，更有甚者“官氣十足，動輒訓人，打擊報復，壓制民主”，以至于濫用權力，構成“侵權”犯罪。一些群眾在面對上述情況時，敢怒不敢言，因為不懂法，自己有哪些權利不知道，自己的合法權利被侵犯不知道，忍氣吞聲，任人擺布，結果助長了“特權”思想，造成了更多的權利被侵犯。通過加大法制教育的力度，宣傳法律，讓公民懂法，學會用法律武器維護自身權益，從而遏止“侵權”行為的蔓延，有效預防“侵權”行為的發生。

二、健全制度方面制度是一種行為規范。廣義上的制度包括法律制度、經濟制度、部門規章制度等等不同層面的制度。一個高度發達的國家必然有著健全的法律制度，我國社會主義法制在半個世紀的發展中逐步得到了健全，但是仍存在著許多不盡合理的規定，就拿現行《刑法》來說，其在約束“侵權”犯罪中仍然存在一定缺憾，如“侵權”主體規定為國家機關工作人員，而在法律實踐中，代表國家履行行政職能的許多部門如市容監察、城建監察、價格檢查、動植物檢疫、衛生防疫、環境監管等其內部人員大都不具備國家機關工作人員的主體資格，但是他們卻擔負著國家行政執法的職能，他們執行職務“侵權”或利用職務“侵權”的后果直接損害著政府的形象，屬于職務犯罪的范疇，而現行《刑法》對類似行為只作為一般犯罪處理，顯然不能有效地打擊“侵權”犯罪。同樣，現行的許多行政法規如《公務員暫行條例》等，或多或少存在一定的局限性，因此預防職務“侵權”犯罪首先要健全法律制度。規章制度是次于法律而更普遍地約束“侵權”行為的一種規范。為了盡可能地避免“侵權”行為的出現，在法律所不能有效制約的同時，規章制度的補充是必不可少的。各國家機關部門應注意調查研究現行的規章制度在職務執行過程中的弊端，研究職務權力的制約機制，建章堵漏，制定更加切實可行和嚴密的制度規范，加大職務執行的透明度，增加執行職務中的民主集中制度，有效地預防職務權力的擴張，使“侵權”犯罪者想為而不得為，做到防患于未然。對于國家機關整體來說，則要建立完善的相互制約的職務權力制約制度。沒有監督的權力往往會導致“侵權”。我國目前對于職務權力的監督主要有法律監督、紀律監督、監察監督、群眾監督等多種手段，應該說這些手段很好地制約了權力的擴張。但各種監督在實踐中往往是條塊分割，各行其事，在預防“侵權”行為中，難以形成合力，更有甚者，對于“侵權”者，出于“自家小孩打不得”的陳舊觀念，包庇、袒護犯罪。在提倡政務公開的今天，我們認為可以考慮政務媒體監督制度的建立，因為媒體是最直接、最有影響

第三篇：淺析犯罪預防

【內容提要】法律的 經濟分析在西方近年來取得的迅速的發展，成為法律哲學和新制 度經濟學 的重要分支，經濟學分析方法已經被應 用于分析各個 部門法以及 重大的社會問題。犯罪問題是經濟分析的重要內容，對于如何預 防犯罪，經濟學的貢獻在于將犯罪理解為理性的活動進行成本收益的分析，注重防范犯 罪的 司法活動的效率，提供了新的約束犯罪的思路。從而開辟了 不同于社會學和 犯罪學研究的新的預防 犯罪研究的范式。

【關鍵詞】犯罪 預防犯罪 經濟分析

一、引言

20世紀后25年，法 學理論的最重大發展也許是經濟學被不斷廣泛的應用于法學研究的各個領域[1：第三版序言]，以前，法律經濟學只是局限用于對市場交易行為的分析，應用經濟學對法律進行的分析，也限于經濟法領 域，如反壟斷法和金融市場管制，現在，隨著經濟學開始對非市場行為的分析，經濟學分析方法已經逐漸滲透于法律的各個領域，其中，對犯罪行為的經濟分析發展極 為迅速，犯罪的經濟分析可以溯源至邊沁，在相隔二百多年后，美國的著名經濟學家加里·貝克第一次系統的、規范的對犯罪作了經濟分析，將犯罪行為與經濟行為如消費、生產等等同起 來，認為“犯罪”也可以看作是一種重要活動或產業，也存在成本與收益等典型的經濟學問題，因此犯罪可以從財富最大化的角度出發，綜合運用經濟學的概念、判斷和結論對犯罪的產生原因、運行過程、社會危害進行分析，并進而尋求實現有效率的犯罪預防和犯罪控制策略。在貝克之后越來越多的經濟學家 和法學家開始對犯罪學和經濟學進行交叉研究，犯罪經濟分析的方法和理論成果逐漸成熟.。犯罪經濟學的理論側重于解釋特定的刑法規則或政策存在的經濟意義，預測特定的刑事政策將會產生何種后果，以及運用經濟學分析工具提出相應的刑事政策意見，其中，犯罪經濟學對于如何預防犯罪貢獻了一些不同于其它學科的分析方法以及提出了基于效率的預防犯罪的政策意見。

二、犯罪經濟學對預防犯罪的分析

1、司法成本的運用

如同任何稀缺性資源，旨在預防犯罪的司法活動（在此采用廣義的司法概念，包括警察、法院、監獄、檢察機關的相關活動）是需要成本的，政府對于針對犯罪行為的司法活動的投入是有限度的，每一年，政府根據財政預算撥款用于預防犯罪，因此產生兩個需要運用經濟分析分析的問題，下文將分別論述。其一，投入越多的成本是否越能夠制止犯罪行為。并且投入多少政府預算到預防犯罪中才能產生最大化的收益。對于前一個問題，需要經濟學的定量分析方法，并依賴于統計學和社會學抽樣調查方法，在此，引用美國學者的研究結論，[2：150]芝加哥大學的學者斯蒂芬·萊維特在其一系列論文中探討了一個社區中警察數量和監禁人數對于犯罪率的影響，結果發現警察對暴力犯罪，比如謀殺、搶劫等有最強的威懾效果，實際上，他估計暴力犯罪對警察的彈性大約是1.0，即一個城市的警力增加10%，有望使該城市的暴力犯罪下降10%，至于財產犯罪，比如入室盜竊、偷車，擁有更多的警察影響要小一些，彈性估計是0.3，意味警力增加10％，將促使財產犯罪降低3％。這樣的研究結論

無疑表明政府對于司法活動的資源投入越多就越能使犯罪數量降低。但是，政府投入成本是有限度的，投入多少成本用于預防犯罪才是最有效率的？根據經濟學的一般均衡理論，當投入的邊際成本等于獲得的邊際收益時財富最大化，也就是說，政府最后投入的一單位預防犯罪成本應該等于收益。舉例來說，當投入10000元預防犯罪能產生因為犯罪未發生而獲得的收益15000元，當繼續投入下一個10000元時，產生的收益為12000元，繼續投入下一個10000元，收益為10000元，此時如果再投入10000元成本的話，產生的收益將少于10000元。雖然繼續投入成本仍舊將減少犯罪，但是由于收益少于成本，財富使用最大化的標準將要求政府不再繼續投入，與其將這些成本用于司法活動，不如將其用于其它方面更能阻止犯罪，能產生超過成本的收益，效率更高。（請記住，經濟分析的目標就是財富使用的最大化）畢竟司法活動遠不是預防犯罪的唯一方法。教育、反貧困措施都能夠起到預防犯罪的作用，這將在下文有所涉及。其二，投入的成本如何在不同的防范犯罪的司法機關進行分配。起到預防犯罪作用的機關很多，警察、法院、檢察、監獄等機關都有預防犯罪的職能，那么，應該給每個機關分配多少司法成本才能達到最優配置呢？微觀經濟學中的等邊際效應可以解決這個問題。[3：69]簡單的表述就是效用的最大化的基本條件是每一單位成本在每一方面的支出產生的收益相同。具體而言，某一給定規模的法律實施預算范圍之內，政府必須決定生產要素的最優組合。理想的組合是勞動力或資本投入的任一方面每增加一元，將會提供增加相同數量的法律實施效應。如果在警察部門每增加一元，就產生出比用于法院同樣一元更大的阻止犯罪效應，那么警察就會贏得投資。顯然投入不能以如此少的數額進行衡量，但不可分割性問題或生產中的起伏，并不改變這一基本論點。

2、犯罪成本的制約

一定懲罰的方式和嚴重程度可以起到防止犯罪的效果，早在功利主義創始人邊沁的《立法理論》中就闡述了這一原理，邊沁認為刑罰產生的痛苦要大于犯罪人犯罪所獲得的快樂。否則對理性的犯罪人而言，將會產生犯罪的激勵。現代經濟學對于如何懲罰犯罪從而達到預防犯罪的效果的分析在邊沁分析的基礎上進一步深化和具體化。（由于犯罪罪名方式繁多，犯罪經濟學的分析只是針對一般類型的犯罪進行）應用的分析工具是經濟學中成本－收益的分析模型。理性的犯罪人會考慮犯罪的成本和收益，當收益小于成本是，他將放棄犯罪，當收益大于成本時，他將選擇犯罪，犯罪產生兩種收益，財產收益和精神收益，[4：128]犯罪的成本來自于兩個方面包括懲罰產生的成本和犯罪活動的機會成本。為預防犯罪，懲罰產生的成本必須大于犯罪收益，對于犯罪產生的財產收益，必須給予剝奪且可以附加相應的罰金。針對精神收益，刑罰將會產生一種精神成本，主要是恥辱成本。從這一點來看，刑罰具有不可或缺性。同時懲罰的嚴厲程度要考慮兩方面的情況，首先，懲罰幾率越低的犯罪，懲罰應當越嚴重，因為犯罪人考慮的預期懲罰的成本是懲罰嚴厲程度乘以風險機率即懲罰機率。其次，不同程度的犯罪行為必須處以不同的懲罰，舉例來說，如果普通搶劫也將面臨死刑的話，這無異于鼓勵犯罪人殺害被搶劫者，因為犯罪人此時從事其它的犯罪活動將不負擔任何成本，[5：10]并且殺害被害人可以有效降低被懲罰的機率。

犯罪的機會成本主要用于分析財產犯罪，是指從事犯罪活動而必然損失的收益，犯罪人從事犯罪活動的時間和投入和其它資本可以用于正當的職業來獲得收入，這就是機會成本。為了預防犯罪，必須增大犯罪人的機會成本，很明顯，令人絕望的貧困增多了盜竊、搶劫等的犯罪。對他們而言機會成本幾乎可以忽略，反貧困的措施比如增加義務教育的投入使人們更容易的獲得正當職業的收入，實行再分配的政策都可以有效降低犯罪。（我國一直提倡的社會治安綜合治理政策在此方面深具經濟理性）

3、內生制度的重視

前述兩點的經濟分析都是基于新古典微觀經濟學的理論，主要是一種邊際分析方法，而關于內生制度的分析來源于新制度經濟學的研究，主要是經驗研究方法。制度分為外在制度和內生制度，外在制度是國家法律，內生制度包括慣例、倫理、習俗和私人規則。[6：126－127]制度可以有效約束犯罪，通常人們習慣于依賴國家法律預防犯罪，確實，刑法以及與此相關的法律有效減少了犯罪，但是，絕不能忽視內生制度的作用，慣例、倫理、習俗、私人規則對于維護社會穩定控制犯罪作用甚至超過國家法律，回想一下，古代中國鄉土社會中僅依賴慣例、倫理、習俗、私人規則就形成了超穩定的社會結構。基于此點，一方面要重視和挖掘慣例、倫理、習俗、私人規則的作用來解決糾紛，防止犯罪。另一方面，外在制度對于穩定的內生制度應該具有兼容性，即國家法律應該不違背穩定的慣例、倫理、習俗和私人規則。否則，外在制度不僅不能有效預防犯罪，反而對于犯罪有生成作用，內生制度的穩定性甚至可以迫使國家制度最終做出退讓。歷史上有一個著名的例子，美國政府1920年－1933年發布的禁酒令由于違背了習俗，造成了犯罪劇增，以至聯邦政府不堪重負，結果不得不在憲法中以第十三修正案取代第八修正案，取消了禁酒。

三、結語

犯罪經濟學基于經濟學理性人假設和對資源稀缺性的認識，應用微觀經濟學的分析工具和理論模型，對如何預防犯罪做了定性和定量分析，對傳統上屬于社會學和犯罪學研究的領域以經濟學獨特的研究方法為我們樹立了交叉學科研究的典范。雖然經濟學分析有其一定的局限性，如基于功利主義立場，但源于西方的犯罪經濟學仍舊有其巨大價值值得我們在理論研究和司法實踐中借鑒和利用。

【作者介紹】華東政法學院碩士研究生

注釋與參考文獻

[1]波斯納.《法律的經濟分析》[M].蔣兆康譯.北京：大百科全書出版社，1997年.[2]米勒等著公共問題經濟學》[M].樓尊譯.上海：上海財經大學出版社，2002年.[3]薩謬爾森《微觀經濟學》[M].蕭琛主譯.北京：人民郵電出版社，2004年.[4]夏普等著.《社會問題經濟學》[M].郭慶旺譯.北京：中國人民大學出版社，2003年.[5]弗里德曼.《經濟學語境下的法律規則》[M].楊欣欣譯.北京：法律出版社，2004年.[6]齊默爾曼.《經濟學前沿問題》[M].孫靜等譯.北京：中國發展出版社，2004年.《沉默的證人》是我國第一部也是目前唯一的一部介紹犯罪心理學的電視劇。

犯罪心理學電影有

<七宗罪>

<開膛手杰克>犯罪心理學,too.還有希區柯克的電影,像<愛德華大夫>

<雨人>達斯廷霍夫曼主演的.<拿著剪刀奔跑>

<飛越瘋人院>

預防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優秀立法的重要目的。然而，引導人們去享受最大限度的幸福，或者說最大限度地減少人們可能遭遇的不幸，該采取何種較為恰當的措施來預防犯罪呢？

荀子的性惡論闡述，人有著“目好色，耳好聲，口好味，心好利”和“不知足”的惡欲，人性總是傾向于趨利避害，故其主張利用后天的人為作用，例如用教育、道德和禮法（即法律）等來抑制人性的放縱。而以下大致也是不分先后次序的從這幾方面展開淺顯論述。

想要預防犯罪，應該把法律制定得明確和通俗，這樣普遍的民眾都能輕易看懂和理解；應該集中全力去保衛這些法律，而不能用絲毫的力量去破壞這些法律，讓民眾們從感官上認識到法律的權威；應該使法律少為人的某些階層服務，而讓它為人服務，這樣才不會讓民眾懷疑法律的公正性；應該讓人畏懼這些法律，而且讓他們僅僅畏懼法律，而不是人與人之間的畏懼，否則會更容易滋生犯罪。這是從立法層面上所采取的必要措施。

想要預防犯罪，應該讓光明伴隨自由。知識傳播地越廣泛，它就越少滋生弊端，就越加創造福利。一個膽大妄為的騙子往往是一個平凡的人，愚昧的人民對他頂禮膜拜，明達的智者則對他嗤之以鼻。知識有助于鑒別事物，并促進各抒己見，使很多情感互相對照，相互改造。當光明普照國家的時候，愚昧無知的誹謗將停息，喪失理性的權威將發抖，法律蓬勃的力量將不可動搖。就如，當你看到自己交出去并喪失的那份自由將只是那種使他人受損害的有害自由時，你就會情不自禁地贊美立法者的仁慈與偉大。

想要預防犯罪，應該使法律的執行機構注意遵守法律而不腐化。而這往往是難以做到的，因為在中國，法律的執行機構的資金來源受到了行政者的束縛，這使得他們難以更為客觀地辦事。貝卡里亞的觀點：“組成執行機構的人越多，踐踏法律的危險就越小，因為在相互監督的成員中，是很難徇私舞弊的。每個人所享有的權威越小（尤其同冒險相比較），他們對于提高自己的權威就越不感興趣”。這無疑有一定的合理性，權力的分散易于遏制權力的濫用，否則就易于使某些司法官員有空可鉆，從而導致人民習慣于畏懼司法官員，而非畏懼法律。但是執行機構的人越多，就意味著支出的成本越高，也就容易造成人力資源的極大浪費，同時可能間接造成程序上復雜，在一定程度上也增加了運用法律手段維護自身利益者的訴訟

成本。所以，這是個體制上的弊端問題，需要從體制上去改善。

想要預防犯罪，應該獎勵美德，這樣才能促進道德行為的昌明。然而社會上存在著這樣一種現象，即過于崇尚圣人道德，類似于“感動中國十大人物”，貌似只有做出了一些驚天動地的壯舉才能獲美德殊榮。而往往獲得者不是傾盡自己的一生去完成某個有利于人類社會發展的發明或創造，就是為了拯救和自己無血緣關系的生靈而獻出生命、英勇就義，諸如此類，才會光榮地見諸媒體報端。人已不在，但精神長存，換來了屏幕前暫時的淚水、同情、欽佩、和震撼等，但過后誰又能保證這種情緒會持久地影響著旁觀者，引導他們從此就與美德結緣?偉人頭頂上的耀眼光環的確是一種誘惑，但是當你發覺自己還需要為柴米油鹽發愁，還在為子女成長的投資深思，還在為父母的贍養費而擔憂等等生活瑣碎而分身乏術時，你還會做著那個為更廣泛的群體奉獻一些在大多數人看來是驚天動地的壯舉的夢嗎？恐怕你也會是心有余而力不足吧，當然這并非在倡導人人為己的錯誤思想，只是有些好事并不是每個人都是力所能及的。從另一方面來看，就某種程度而言，普遍性的道德觀念正逐漸淪喪。反觀現實，不免存在著這樣一種怪現象“做善事的人往往容易被人貼上一個懷疑的標簽?這么好心幫我，是不是圖謀不軌呢?，又或是被認為是傻子，傻呆呆地舍己利人”。本應屬于主流思想的美德就這樣子逐漸被異化為“非主流思想”，不亞于遠古時代的“異端邪說”，真是人類社會的一大悲劇！

想要預防犯罪，最可靠也是最艱難的措施就是完善教育。這個論題太廣泛了，很難較好地控制。縱觀中國歷來的教育史，一個人，從進入小學時就開始進行著根深蒂固的政治觀念的灌輸，初中、高中無一例外，更甚的是連大學都還要繼續著政治條框的侵蝕。對眾多學子而言，這無疑是不得不痛苦的累贅，酷似烏龜的殼，怎么也甩不掉，當真正甩掉之時亦是死亡之期。而有關道德知識、法律知識方面的教育卻是少之又少，有種“門前冷落的凄涼”。也難怪在地大物博的中國法律文盲會過半。法律意識的淡薄是最容易引發犯罪的，更讓人瞠目結舌的是某些犯罪者竟以不懂法來乞求執法者對其從寬處罰。“不知者無罪”這種僥幸心理促使一些法律意識淡薄者走向了犯罪的深淵。故此，結尾借用貝卡里亞的觀點：教育不在于課目的繁多而無果，而在于選擇上的準確，當偶然性和隨意性向青年稚嫩的心靈提供道德現象和物理現象的摹本時，教育正起著正本清源的作用；教育通過感情的捷徑，把年輕的心靈引向道德；為了防止它們誤入歧途，教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性，而不是捉摸不定的命令，命令得來的只是虛假的和暫時的服從。

第四篇：論醫療侵權損害賠償幾個問題

文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費論文資料下載

目錄

論醫療侵權損害賠償幾個問題 探析不當醫療損害賠償糾紛中的問題 確定醫療單位賠償責任比例問題研究

論醫療侵權損害賠償幾個問題

本文的通過分析醫患雙方在診療過程中形成的法律關系性質及醫療侵權損害賠償的責任構成，明確受害人在違約責任與侵權責任競合時有選擇權。《民法通則》及相關的司法解釋與《醫療事故處理條例》中有關損害賠償的法律適用比較分析，明確醫療侵權民事賠償原則。介紹醫療侵權損害賠償司法鑒定體制，強調醫療事故構成與否不是醫療機構承擔醫療侵權責任的先決條件，鑒定委員會作出的醫療事故的鑒定結論屬“鑒定結論”這種證據。

引言

醫療糾紛引發的人身損害賠償被公認為侵權損害賠償中的難點。妥善解決醫療糾紛，有利于切實保護醫患雙方的合法權益，促進醫療科學技術發展。本文擬以侵權行為法為理論基礎，嘗試解答審判實務中所遇到的幾個問題。

一、醫患雙方在診療過程中形成的法律關系性質及其責任構成的要件

患者到醫療機構求醫，以解決健康上的煩惱和痛苦，屬于要約方;醫療機構運用醫學原理和技術方法，按照醫療常規向患者提供具體醫療處置方式和服務，幫助患者實現目的，屬于承諾方。通過醫患雙方默示的行為形式，雙方形成了醫療服務合同法律關系，它符合訂立合同要約與承諾的過程。

醫療侵權損害賠償是指醫療機構及其工作人員在履行合同過程中，未盡到一個勤勉謹慎的同業者應盡的注意義務，以致發生了患者非醫療必需的損害后果，未能達到合同約定(明示或習慣性的)目標，它在違約的同時也侵犯了患者的生命健康權，歸結為一種侵權行為。根據我國《合同法》第122條的規定，因一方當事人的違約行為，侵害了對方的人身、財產權益的，受損害的一方有權選文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費論文資料下載

擇，要求對方承擔違約責任或侵權責任。醫療侵權的受害人考慮到自己訴訟的實際情況，大半請求依據侵權行為責任處理。

醫療侵權損害賠償之訴，與一般的民事侵權責任相類似，又有自身的特點。

1、醫療侵權行為主體是醫療機構與醫務人員。非法行醫給患者造成人身損害，觸犯刑律，依法追究刑事責任，同時也應承擔民事責任。因非法行醫的行為人不具備訂立醫療合同的民事主體資格，這種民事責任性質，不應理解為違約責任，而應理解為侵權責任，可依照侵權行為法的有關規定承擔相應的民事賠償責任。

2、醫療侵權行為的歸責原則是過錯原則。考慮到舉證的難易，同時也考慮因過錯的醫療行為而遭受侵害的患者能獲得更多的賠償機會，提供醫療服務的醫療機構的醫務人員的行為是否存在過失、醫療行為是否符合醫療常規、是否符合專業的標準，應由醫療機構負舉證責任。

3、有損害事實的發生。過錯的醫療行為已造成患者人身損害，如致死、致殘或給患者造成不必要機體組織損傷等。

4、醫療過失行為與患者所受的損傷后果有因果關系。因醫療行為本身具有損害性特點，病員本身既存的病理性改變對損害后果的發生可能也有一定的作用，患者現存的損害后果往往是多種原因共同作用的結果，即所謂的多因一果。在分析過錯的醫療行為與既存疾病在損害后果的作用力時，不能忽視患者原有疾病對損害后果作用力。多因一果的損害賠償之訴，在判斷原因事實與損害事實之間的關系時，日本法醫學家渡邊富雄與其他學者所采用損傷參與度，值得我們借鑒。所謂的損傷參與度是指損傷、既存疾病與現存后果之間的因果關系，采用定量比例制的方法來判斷、確定責任的劃分與承擔。

下面簡單介紹我國和歐美等國的學者都采用的五等級分類標準。第一等級，損傷(醫療過失行為)參與度為100%，即損傷行為直接導致損害后果的發生，患者原有的自身疾病與損害后果無任何因果關系。第二等級，損害后果是患者原有的疾病與損傷行為共同作用的結果，而且損傷是后果發生的主要原因，損傷參與度為75%.損傷行為使損害后果易于發生或加重損害后果。原有疾病不易自發急性惡化或隨時發作，但因損傷行為的介入，致使損害后果易于或提前發生。第三等級，損害后果是損傷行為與原有疾病共同作用的結果，二者的作用程度相同，損傷參與度為50%.損傷行為與原有疾病共同協作致使損害后果的發生，單獨的原因事實均不能使損害后果發生。第四等級，損害后果是損傷行為與原有疾病共同作用的結果，但患者自身的疾病是主要原因事實，損傷行為次要的原因事實。損傷參與度為25%.患者自身疾病的程度嚴重，具有高度或隨時潛在性疾病的發作的可能性，損傷行為相對一般健康人而言，不會造成明顯的損害后果，而對患者而言，卻加速損害后果的發生，或使損害后果明顯化、公開化。第五等級，損害后果完全是患難者自身疾病所致，與損傷行為無任何因果關系。患者自身疾病是損害的后果發生的直接原因、根本原因，損害與損傷行為無直接的因果關系。損傷參與度，為確定多因一果或混合過錯的民事責任分擔提供了理論依據。

二、醫療侵權損害賠償法律適用

依據我國《立法法》的規定，《醫療事故處理條例》作為行政法規，它無權規定人民法院對醫療事故賠償責任的審判工作。同時《醫療事故處理條例》有關醫療事故損害賠償規定注重醫療事故的行政處理與監督，屬醫療行政部門處理醫療事故的行政程序規范。雖然也規定醫療機構因醫療事故而應承擔的相應的民事損害賠償責任，但這種規范不屬于民事實體法規范，而屬行政法律規范。根據《醫療事故處理條例》相關規定，構成醫療事故的，醫療機構承擔賠償責任;不屬于醫療事故文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費論文資料下載 的，醫療機構不承擔賠償責任。它將醫療糾紛簡單地框定為醫療事故，對未構成醫療事故的醫療差錯、非醫療過失的醫療意外排除在醫療賠償范圍之外，這顯然有悖于民法的公平、公正基本原則。基于上述原因，最高人民法院在《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》的司法解釋中對醫療侵權引起的損害賠償的法律適用作出了具體的規定，明確《醫療事故處理條例》施行后發生的因醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，“參照”《醫療事故處理條例》所規定的賠償原則、賠償范圍、計算方式，確定賠償責任。醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定。

三、醫療侵權民事賠償的基本原則

1、保護患者的合法權益同時注重保護醫療科技的發展。確定醫療損害賠償，其出發點是要充分保護患者的合法權益，經濟賠償一方面彌補患者所受的損害，另一方面也促進醫療機構提高醫療技術水平。

2、科學分析患者原有疾病、過失醫療行為在損害后果中發揮的作用。充分考慮患者原有疾病狀況在發展中的必然趨勢與損害后果的關系;醫療過失行為與損害后果的關系;患者原有疾病狀況發展與醫療過失行為對現存損害后果作用的比較。患者身體已有一定損害或病理改變，醫療過失行為主要加重了原有損害或病理改變，其賠償責任應低于對健康人的損害。醫療行為本身具有損害性、高風險性的行為，醫療科技的發展是在不間斷的臨床實驗中取得的，其發展的最終目的是有利于人類的健康，因此在確定醫療損害賠償責任時，不能片面強調患者的權益，應基于公平原則和有利于醫療科學技術的發展的理念，公平地確定醫療機構的賠償責任。

3、損害賠償適用過失相抵原則。醫療侵權損害賠償的受害人對損害的發生也有過錯時，受害人應對損害結果發生或損害結果的擴大承擔相應的責任，有助于促使受害人謹慎行為，避免損失的發生與擴大。

4、實行實際損失賠償與限額賠償相結合的賠償原則。醫療損害賠償中的醫療費用、誤工費、交通費，均按實際損失進行賠償。殘疾者生活補助費、被扶養人生活費、精神撫慰金，均以傷殘等級、賠償年限、侵權行為發生地居民平均生活費為參考依據，作了限額賠償規定;另外賠償費用一次性結算原則，也體現了限額賠償的原則。

四、醫療侵權損害賠償中的司法鑒定

民事訴訟中的司法鑒定是指在訴訟中人民法院依其職權或任何一方當事人的請求，委派具有專門知識、技能或特別經驗的人，對案件中涉及的某些專門性的問題進行檢驗、鑒別和判斷。醫療侵權損害賠償案件所涉及的是否構成醫療事故、醫療機構醫療行為是否有過錯，醫療行為與損害后果因果關系的鑒定屬司法鑒定范疇，應符合司法鑒定的特性，它的啟動、進行應堅持公開、公正、公平的原則。鑒定依據的材料必須經過法庭雙方和認證程序;鑒定活動的取證是一個公開的過程，必要時舉行訴訟雙方參加的鑒定聽證制;鑒定結論的證據效力必須經過法庭質證程序，鑒定人應依法出庭回答訴訟雙方提出的相關問題。

最高人民法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》規定：人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。醫療事故的鑒定結論與其他司法鑒定一樣，均屬“鑒定結論”這種證據。這種證據經過庭審的質證、認證，才能作為定案的依據。是否構成醫療事故不文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費論文資料下載

是醫療侵權損害賠償的先決條件。即使不構成醫療事故，但因其行為確有過錯，且與損害后果存在因果關系，醫療機構仍應承擔相應的民事賠償責任。

以上僅為筆者在審理醫療糾紛案件中一些粗淺的認識，司法實踐中出現的問題也不是幾點認識可以涵蓋，期望與大家共同探討。

探析不當醫療損害賠償糾紛中的問題

在醫療糾紛的審判實踐中，醫患關系的法律定位與法律適用，決定著對不當醫療損害的界定和對其行為種類的劃分。醫療糾紛的案由應定為“不當醫療損害賠償”。不當醫療損害賠償可因違約或侵權引起，因而這類案件應據此不同訴因分別適用一般或特殊訴訟時效期間。確定不當醫療損害賠償案件訴訟時效的起算點時應考慮醫療糾紛的特殊性。醫生的告知義務和患者的知情同意權是醫患關系中的一對法定權利義務。

醫療糾紛是近年來的社會熱點問題之一，這類糾紛大多是因為患者一方(包括家屬)認為醫療機構及其工作人員的不當醫療行為，造成了自己身體和精神的傷害，要求賠償而與醫療機構發生的糾紛。為了公正合理地解決爭議，醫患雙方越來越多地尋求司法救濟。然而，由于醫療活動的特殊性，以及立法的局限性和滯后性，人民法院在審理此類案件中遇到了若干問題，本文擬對其中一些易被忽視然而又特別重要的問題作些粗淺的探析，借以求教于各界同仁，進而對這類案件的審理有所裨益。

一、不當醫療損害的含義及其行為種類

醫療損害是指在醫療活動中發生的患者生命、身體健康等權益的損害。不當醫療損害是醫療損害的一部分，是與合理醫療損害相對應的。我們知道，在醫療活動中，有很多醫療行為都具有創傷性或致損性，例如手術切口、各種藥物的副作用、X射線對人體的照射等都構成對人體健康的侵害;而在通常情況下，患者并不認為這些醫療行為構成對其身體健康權益的侵害，這部分損害被認為是合法的，或者說是不違法的，所以不會被追究法律責任。但是，另一部分醫療損害卻不能或不易為患者所接受，并且可能會被追究法律責任。因此，在司法實踐中，可以將那些由正常的醫療行為造成的患者身體健康權益的損害稱為合理的醫療損害，而將那些不能或不易被患者所接受的醫療損害后果稱為不良醫療后果或不當醫療損害。

本文所稱的不當醫療損害行為，從當前的醫療實踐和司法實踐來看，筆者認為大致可以分為以下三類：第一類是因醫療機構的故意或過失給患者造成本來不應該有的醫療損害的行為。這類行為又可分為以下幾種：

1、醫療事故。根據國務院2002年新修訂的《醫療事故處理條例》第二條規定，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。該文件重新界定了“醫療事故”的標準，將造成患者死亡、殘疾或者組織器官損傷導致功能障礙以外的造成患者明顯人身損害的其他后果的醫療“事件”納入到“醫療事故”中來，這較之原來的《醫療事故處理辦法》擴大了屬于醫療事故性質的不當醫療損害行為的范圍，也為這部分受到較為嚴重的不當醫療行為侵害的患者及其家屬尋求行政和司法救濟提供了更為具體明確的法律依據。

2、醫療故意行為主要表現有：A、醫療機構私文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費論文資料下載

自生產、配制未經國家專門檢驗批準的藥物，給患者造成損害的行為;B、故意購買不合格或廢舊的醫療器械給患者造成損害的行為;C、因患者無錢醫院不予收治搶救，造成急癥患者死亡、殘廢等嚴重后果的行為;D、利用醫療技術和自己從事醫療行為的便利對與自己曾有糾紛和意見的患者進行報復，故意侵害患者身體的行為;E、為經濟利益采取本不應進行的醫療行為，而該醫療行為不可避免地會給患者造成人身損害;F、明知不立即采取措施會造成嚴重后果，仍不采取措施放任結果發生的。

3、無明確人身損害后果的醫療侵害行為。這種不當醫療損害行為主要表現為因醫療機構及其工作人員的過失使患者為此多付出醫療費和承受本可避免或更大的醫療痛苦。該種不當醫療損害行為較難認定，有必要結合具體醫療行為、醫患雙方的權利義務并充分考慮醫療行為的特殊性而謹慎做出(認定)，避免過分保護患者的利益而損害醫務人員的積極性從而不利于醫學科學的健康正常發展。第二類是醫療機構無過錯不構成醫療事故，但法律規定醫療機構不能因此免責的行為。主要表現為：因血站原因造成的輸血異常反應與感染;醫用產品質量缺陷造成患者人身損害等。第三類是違反告知義務，侵犯患者知情同意權并造成患者不當醫療損害后果的行為。主要表現為：醫生未盡實施醫療行為前的告知義務、醫療過程中的轉診和轉院的告知義務以及實施主要醫療行為后的注意事項等的告知義務，并因此給患者造成本來可以避免的醫療損害的行為。

二、不當醫療損害賠償糾紛案件案由的確定

從以上關于不當醫療損害的含義及其行為種類的分析來看，目前審理醫療糾紛通常所使用的案由，即《最高人民法院民事案件案由規定》確定的“醫療事故損害賠償糾紛”和各地法院自行較多使用的“人身損害賠償、”“醫療過失行為賠償”、“醫療損害賠償”等，但細細分析之，都不夠準確。

筆者認為，醫療事故是引起醫療糾紛和醫療損害賠償的一種原因，但絕非唯一的原因;許多并不構成醫療事故的醫療故意行為(包括非法行醫行為)、醫療過失行為和醫療機構無過錯但不能免責的行為以及醫生違反告知義務并造成患者不當醫療損害的行為等都給患者造成了不當醫療損害的不良后果，并因此可能要對患者承擔相應的損害賠償責任。可見，“醫療事故損害賠償”只是各種醫療糾紛賠償中的一種或一類，用“醫療事故損害賠償”作為案由并統稱范圍極廣的醫療糾紛損害賠償有失偏頗，且容易引起人們的誤解(使人們誤以為只有構成醫療事故才能請求損害賠償)，從而不利于保護作為弱者的患者合法權益。

同樣，用“醫療過失行為賠償”作為醫療糾紛的統一案由也多有不妥。盡管“醫療過失行為”從廣義上來說可以包括醫療事故和醫療故意行為(故意可以說是過失的高級形態)，但不能涵蓋醫生違反告知義務造成患者不應有的醫療損害和醫療機構無過錯卻不能免除對患者承擔損害賠償責任的情形。并且不是所有的醫療過失行為都要賠償，只有當醫療過失行為造成了患者人身和精神損害時才可能承擔損害賠償責任。如果用“醫療過失行為賠償”作為醫療糾紛的案由還可能極易給濫訴、纏訴的患者和家屬提供便利，他們誤以為盯住醫護人員細枝末節的過失就可以要求其賠償。

與上述兩類案由不能涵蓋因不當醫療損害而發生的全部醫療糾紛正好相反，用“人身損害賠償”作為醫療糾紛的案由，則因過于籠統和寬泛而不能達到案由所應揭示某類特定糾紛和爭議特點的目的。我們知道，“人身損害賠償”作為侵權法上的概念是與精神損害賠償相對應的，“人身損害賠償”的外延非常之大，包括了道路交通事故、鐵路、水上旅客運輸損害賠償、工傷事故損害賠償以及包括醫療事故在內的各類醫療損害賠償等等，因此將“人身損害賠償”作為由醫療行為引起的不合理醫療損害賠償案件的案由，其不合理性是明顯的。這樣做不僅不能準確反映醫療糾紛的特點和實質，而且不利于對案件的準確統計。文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費論文資料下載

當然，用“醫療損害賠償”作為醫療糾紛的案由，好象沒有了前三類案由不準確的問題，但筆者認為其在表述上不夠精確。醫療損害有合理醫療損害和不當(不合理)醫療損害之分，不加以區分而用“醫療損害賠償”作案由，則極易給濫訴、纏訴的患者及其親屬提供便利，他們可能不顧現有醫療技術水平和條件盲目要求醫生為其提供“無痛”治療。其實，這里的“醫療損害賠償”是以患者在通常情況下能夠接受并且不認為是損害的合理醫療損害不賠償為前提和隱含條件的。

綜上所述，為了能更準確地反映審判實踐中醫療糾紛的特點和實質并減少人們對案由的誤解，筆者認為，醫療糾紛的案由定為“不合理(不當)醫療損害賠償”似乎更為準確、貼切。

三、不當醫療損害賠償案件訴訟時效的選擇和起算

我國《民法通則》規定了民事權利的兩類訴訟時效期間，即一般訴訟時效期間為二年和包括“身體受到傷害要求賠償的”幾種特殊情況適用的特殊訴訟時效期間為一年。在通常情況下，醫療機構和患者之間因醫療行為而建立醫療服務合同關系，也就是說，正常情況下醫患之間只存在合同法律關系;然而，當醫療機構在醫療行為中違反合同或法定義務給患者造成不合理醫療損害的同時不可避免地會侵害患者的生命、人身和精神健康等合法權益。可見，在不當醫療損害賠償案件中，存在著違約責任與侵權責任的競合。按照我國合同法第122條關于請求權競合時只能選擇其中一種請求權的規定，法官在醫療糾紛案件的審判實踐中應該允許患者選擇更有利于自己的請求權即提起違約之訴或者侵權之訴。因此，只有當患者選擇侵權作為訴因即僅以“身體受到傷害”要求醫療機構賠償時才適用一年的特殊訴訟時效;如果當患者選擇違約作為訴因，即以醫療機構違約造成患者人身和精神傷害要求醫療機構賠償時，可適用二年的一般訴訟時效。否則，如果不分情況只要是因“身體受到傷害要求賠償的”，就簡單地一律適用一年的特殊訴訟時效，不僅不利于保護作為弱者的患者和家屬的合法權益，而且可能有適用法律錯誤之嫌。

關于不當醫療損害賠償案件訴訟時效的起算點問題。我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)對于人身損害賠償的訴訟時效期間已有明確規定，由醫療行為引起的不當人身損害賠償應該適用之;但由于醫患關系的特殊性，這些規定存在著不能有效保護患者(醫患關系中的弱者)利益和在審判實踐中難以操作和準確把握的問題。《民法通則》第137條規定，訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計算。《意見》第168條規定，人身損害賠償的訴訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算;傷害當時未曾發現，后經檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算。在審判實踐中對于由醫療行為引起的不合理的人身損害賠償案件，如果完全適用上述規定，顯然不利于對作為弱者的患者利益的保護。因此，人民法院在審理醫療糾紛案件中，往往從有利于患者的角度出發，盡量不用“應當知道”的推定性語言來推定訴訟時效的起算點，而以患者實際確定自己受到的人身損害與醫療行為的因果關系時間作為訴訟時效的起算點，并且主張由醫院承擔訴訟時效已經屆滿的舉證責任。這樣，對醫療機構來說似乎不夠公平和合理。筆者認為，審判實踐中這類不當醫療損害賠償糾紛案件訴訟時效的起算點，應根據民事立法“效率優先、兼顧公平”的精神和司法“保護弱勢群體”的理念，結合《民法通則》及其《意見》等的相關規定以及醫療糾紛的特殊性，公平合理地予以確定。

因此，在確定不當醫療損害賠償糾紛訴訟時效的起算點時，一方面應該從損害后果(可表現為后遺癥、感染其它癥狀或疾病等)癥狀固定時開始計算訴訟時效，確定癥狀固定的證據包括成熟的醫學理論、醫學規則、醫生證明、病歷、診療檢驗單等;另一方面，還應當合理考慮訴訟時效的中止和中斷事由。如果有足夠的事實和理由確信患者在某一特定時間“應當知道”其身體所遭受的損害與醫療行為有因果關系時，應當以這一特定時間作為訴訟時效的起算點。

四、關于醫生的告知義務和患者的知情同意權 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費論文資料下載

醫生的告知義務是指醫療機構及其工作人員負有告知患者并使患者及其家屬充分理解將要實施的醫療行為及其風險，并征得患者同意的義務。而所謂患者的知情同意權，是指臨床上具備獨立判斷能力的患者，在非強制狀態下充分接受和理解各種與其所患疾病相關的醫療信息，并在此基礎上對醫療人員制定的診療計劃自行決定取舍的一種權利。在現代醫患關系中，患者所享有的知情同意權，相對于醫療人員而言就是其承擔的告知和說明義務。醫療人員負有告知義務和患者享有知情同意權不僅僅是作為一項有利于達到醫療目的的措施而被國際醫學界所廣泛接受，而且體現了對患者人格尊嚴和個性化權利的尊重，也成為世界各國法律所確認和保護的一對法定權利義務。

從法理上看，在醫療領域確認患者的知情同意權和醫生的告知義務是更有效地保護患者的生命權和身體健康權的有力武器，也是我們建立法治國家的應有之義，因為它通過確立醫生的告知義務來保證公民享有對其個人信息的知情權，即公民有權依法知悉有關自己各方面的情況。盡管醫療行為具有高度專業性、技術性的特點，醫療人員作為專家對醫療措施的提出和實施應該具有一定的裁量權和決定權，在某些緊急和特殊情況下更是如此;但是醫療行為的實施結果必然給患者的生命和身體健康權益帶來影響、危險甚至實際損害。因此，對于這些事關患者生命和身體健康的影響、危險和實際損害，除非在醫療人員對其就診療方案的診療過程、療效、可能的并發癥、成功或失敗的機率等方面作出充分的說明，并且使患者或者其親屬能夠理解的基礎上，患者同意實施醫療行為并接受非醫療機構方過失引起的不良醫療損害后果，否則，醫療機構將因未盡告知義務而對患者及其家屬承擔侵權引起的不當醫療損害的賠償責任。

從具體的成文法來看，確認患者的知情同意權和醫生的告知義務完全具有法律依據。我國《民法通則》第98條明確規定公民享有生命健康權，因此，公民在醫療過程中知悉與其生命健康權相關的信息應該是從該項權利中引申出來的自然權利。根據《中華人民共和國執業醫師法》第26條的規定，醫師應當如實向病人或者其家屬介紹病情。國務院頒布的《醫療機構管理條例》第32條也明確規定：“醫療機構施行手術、特殊檢查或特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或關系人同意簽字。”該條文雖未對“特殊”加以解釋，但我們認為“特殊”的范圍應包括手術之外的對身體具有侵襲性的任何檢查或治療;并且從該條文可合乎邏輯地引申出醫療機構對治療方案等的告知、說明義務。因為要取得患者或家屬的同意，就必然要向他們對治療的必須性、各種方案的療效和可能引起的后果等做出如實告知和詳細說明并由他們自行決定醫療行為和各種方案的取舍。2002年國務院頒行的《醫療事故處理條例》第11條等有關條文更明確規定：在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢;但是應當避免對患者產生不利后果;患者有權復印或者復制各種病歷資料。

從醫生告知義務的具體內容來看，主要包括診療范圍的告知、實施重大醫療行為前后的告知和轉院、轉診的告知及特定情況下醫生享有一定的裁量權(“不告知”)。首先，醫生在診療之前應確定診療范圍，而此項范圍的確定應事先征得病人同意。其次，在實施那些對患者的生命、身體、健康造成重大影響的醫療行為前，醫生應將諸如手術、放射療法、化學療法、激光療法以及某些療效尚未得到驗證的藥物療法所帶來的危險與危害向患者包括其家屬進行全面、真實、有效的說明，并在此基礎上取得患得的承諾。再次，實施醫療行為后的告知義務，如在主要的醫療行為實施后還應告知患者可以或必須采取其它次要和輔助的醫療行為及其它有關注意事項。第四，根據誠實信用原則的要求，醫生在不具備治療條件或者治療效果不理想的情況下，有轉診的告知義務，即有義務勸導患者轉診、轉院，否則，由此導致貽誤治療時機甚至醫療事故都應承擔法定的各種責任。

綜上關于醫生告知義務的論述，筆者認為，醫生的告知義務與醫生在治療過程中的謹慎和注意義務同等重要。在治療過程中醫生存在過錯或其它不能免責的事由造成患者不當醫療損害的，要依法承擔侵權責任;醫生在醫療行為的各個階段違反告知義務并由此造成患者不應有的醫療損害的，文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費論文資料下載

同樣要依法承擔相應的法律責任。正因為如此，本文才將其單獨列為三大類造成不當醫療損害的行為之一。

確定醫療單位賠償責任比例問題研究

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后，基本上確立了醫療事故案件按照國務院頒布的《醫療事故處理條例》處理，不構成醫療事故的其它醫療侵權糾紛按照解釋處理的法律適用原則.根據《醫療事故處理條例》的規定，醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度是確定醫療單位具體賠償數額的主要依據。但我們在實踐中卻發現，醫學會作出的醫療事故鑒定結論當中，即使是比較嚴重的醫療事故，也較少見到醫療單位負主要責任的結論，在有關醫療過錯的司法鑒定結論中有時也不同程度的存在同樣問題，因此感覺這種責任程度認定很難直接地轉化為醫療單位的賠償責任比例。在醫患雙方尖銳對立的訴訟中，法官怎樣解讀醫療事故鑒定書和司法鑒定結論中的醫療單位責任程度，如何綜合衡平醫患雙方的利益，以正確、合理地確定醫療單位的具體賠償責任比例，根據現實情況依法作出公正的判決，確實值得認真思考。

一、要正確理解和應用過失相抵原則，分析主觀過錯、原因力和賠償責任比例之間的關系

過失相抵是民事侵權案件的一般原則。根據過失相抵原則，被害人有過錯，可以減輕加害人的責任。過失相抵原則，是先假設一個損害事故的總過錯為100%，然后對雙方的主觀過錯大小作出比較，以劃分主要責任和次要責任，抑或同等責任，再進一步據此確定賠償責任比例。因此，主要責任抑或次要責任這種說法是雙方過錯程度比較的產物，凡有承擔主要過錯責任者，必有人承擔次要過錯責任相對應，在只有一方過錯的情況下，是無所謂主次之分的。不過，只有一方過錯的情形，如果系多因一果，仍可適用過失相抵原則。因為在適用過失相抵原則時，事故發生的原因力也是一個非常重要的考量因素。

在過失相抵原則中，比較原因力是確定賠償責任的重要因素，但是原因力的影響具有相對性，主觀過錯程度才是主要標準。其具體表現是：雙方過錯程度無法確定時，以原因力的大小確定雙方的賠償責任比例;雙方過錯程度相等時，各自行為原因力的大小對賠償責任起“微調”作用，賠償責任可在原因力相差懸殊的情況下適當調整，成為不同等責任;當賠償義務人承擔主要或次要過錯責任時，原因力仍然起“微調”作用，即原因力相等的情況下，依據過錯程度確定賠償責任，原因力不等的，適當調整賠償比例.需要注意的是，上面所說的“微調”，應該只是表明原因力對于最后確定賠償責任比例的影響相對小于主觀過錯而已，并不是微不足道的意思。

患者到醫療單位治療，處于非常被動的地位，在主觀上一般不會有什么過錯，醫療單位往往是唯一的過錯者。但是，完全因醫療單位方的原因而造成醫療損害的情形也很少見，患者自身的病情和特殊體質與醫療過失共同發生作用導致事故的則多見，多因一果是醫療事故的常態。這樣，根據過失相抵原則，就應當對醫療損害發生的原因力進行分析，確定醫療單位方的過失行為是否屬于導致損害發生的主要原因，然后以主觀過錯為基礎，據情確定賠償責任比例。

醫療單位作為治病救人的地方，其過失行為對患者造成的損害在性質上與故意傷害他人有著根本的不同;同時，醫學發展的過程，從某種意義上說也是不斷產生過錯、發現并糾正過錯的過程，文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費論文資料下載

如果對醫療單位和醫生規定過于苛刻的責任，會妨礙醫學進步。考慮醫療行為治病救人的屬性，一般情況下應當盡可能減輕醫療單位賠償責任的幅度，不使之有過度的負擔。但是，現行的人身損害賠償法律沒有故意傷害與過失損害之區別，況且主觀過錯畢竟起到主要作用，原因力的影響具有相對性，決不能完全根據原因力確定醫療單位的賠償責任，最后確定的醫療單位賠償責任比例至少要略高于其原因力比例。當然，如果醫療單位和醫生在醫療過程中表現出漫不經心，草菅人命的惡劣行徑，違背了治病救人的職業道德，也完全可以不減輕其賠償責任。通過此種調節方式仍不足以體現公正的，可以通過增加或減少精神損害撫慰金的方式再補充。

二、要正確解讀醫療事故鑒定書“責任程度”的屬性，防止將哲學規律混同于法律規則

醫療事故鑒定書中有兩項內容與民事賠償有密切關系。根據《醫療事故處理條例》第31條的規定，這兩項內容是：“醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系”和“醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度”。前者在醫療事故鑒定書往往被表述為“具有因果關系”，后者則多是“負次要責任”(較少見到“主要責任”的認定)。正確解讀鑒定書中的內容，對于公正處理構成醫療事故的醫療侵權糾紛案件也是很重要的。

前面已經提到，“主要責任”和“次要責任”是雙方主觀過錯程度比較后的說法，在醫療單位作為唯一主觀過錯承擔者的醫療侵權糾紛中，是不存在所謂“主要責任”或“次要責任”的，醫療單位的主觀過錯責任無論多么輕描淡寫，都是“全部責任”，是有和無的問題，不是主和次的問題。此時如果醫療事故鑒定書，當然也包括司法鑒定書中的結論是醫療單位負“主要責任”或“次要責任”，這顯然不等同于民法上的主觀過錯責任。

衛生部頒發的《醫療事故鑒定暫行辦法》第36條規定：“專家鑒定組應當綜合分析醫療事故過失行為在導致事故損害后果中的作用、患者原有疾病狀況等因素，判定醫療過失行為的責任程度。醫療事故中醫療過失行為責任程度分為：(一)完全責任，指醫療事故損害后果完全由醫療過失行為造成。(二)主要責任，指醫療事故損害后果主要由醫療過失行為造成，其他因素起次要作用。(三)次要責任，指醫療事故損害后果主要由其他因素造成，醫療過失行為起次要作用。(四)輕微責任，指醫療事故損害后果絕大部分由其他因素造成，醫療過失行為起輕微作用。”從以上規定可以看出，醫療事故鑒定書中的“主要責任”或“次要責任”抑或“輕微責任”，是對事故原因力的認定，其本來意義是“主要原因”或“此要原因”，只不過醫療行政部門對相關責任人的行政處分看來是以原因力作為主要依據，需要如此表述而已。當然，醫學會的鑒定結論，不是具體行政行為，不能提起行政復議和行政訴訟，其結論只是專家證言性質，在人民法院來說僅能起到證據的作用，沒有絕對的約束力，如果當事人對鑒定結論之責任認定有爭議的，如果合議庭認為有必要，可以單獨就責任程度問題(即原因力分析)再提交人民法院法醫室或委托有關專家作出認定。

根據哲學之唯物主義辯證法，內因是事物變化的根本原因，外因僅僅是事物變化的條件，外因對于事物的變化永遠不會起到主要作用。在醫療事故案件中，患者自身的病情很容易被根據哲學規律解釋為導致醫療事故的主要因素，這就是我們在鑒定結論中往往極少見到醫療單位負主要責任的根源。如果我們審判當中完全依此結論確定醫療單位的賠償責任，則幾乎任何人——就醫者都是患病的，發生醫療事故都不會得到有效賠償，醫療過失行為將都不會得到有效制裁，法律的公正將不復存在。

哲學的目的是揭示是事物的本質，研究客觀世界發展的規律，而法律著眼于預防損害的發生和制裁違法行為，并警示人們從主觀上加以防范，其著眼點在于人們的主觀世界。所以，哲學規律不能等同于法律規則，侵權行為法不依原因力作為確定民事侵權賠償的主要依據，自有其道理。文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費論文資料下載

三、要正確理解和應用民事賠償的衡平原則，適當減少小診所、鄉鎮醫院和鄉村醫生的賠償數額

衡平原則是指在確定損害賠償范圍時，必須考慮諸如當事人經濟狀況、社會風俗、習慣、輿論、案件特殊需要等因素，使賠償責任的確定更公正.適用衡平原則的理由在于：損害賠償責任是一種財產責任，如果賠償義務人的經濟狀況很差，沒有財產或者財產很少，無力負擔這種責任，這時對他們施以財產制裁實際上是不可能的，同時還要從人道主義出發，給其家庭預留必要的費用以維持其生存，不應當使他們陷入極端貧困狀態;在一些特殊案件中，如果公眾對賠償義務人有普遍的同情，還可以考慮減少加害人的賠償責任，盡可能使法律正義與和公序良俗相銜接。

根據衡平原則，人民法院在審理涉及小診所、鄉鎮醫院和鄉村醫生醫療侵權的糾紛時，應當與大醫院有所區別，可據情適當減輕醫方的賠償責任。其原因主要有以下三點：

首先，小診所、鄉鎮醫院和鄉村醫生的收費水平普遍低一些，經濟能力和賠償能力也因此較低，同樣是10萬元的賠償，對于大醫院來說不過是九牛一毛，對于小診所和一些鄉鎮醫院來說也許是幾年的收入，而對于鄉村醫生個人來說，則是一生的積蓄或全部的家產。賠償過高的話，可能會迫使其提高收費標準或者關閉，而且這種動輒招致傾家蕩產的賠償，必然影響并阻礙新醫生的加入，在我國鄉村醫療資源尚且不足的現狀下，這樣會損害附近地區居民的普遍利益。

其次，一般來說，小診所、鄉鎮醫院和鄉村醫生的醫療水平普遍較低，這和患者以及社會公眾對其醫療效果和風險控制能力的預期也是一致的。特別對于鄉村醫生而言，他所受到的醫療教育有限，對于醫療過程中可能產生的風險的控制能力也較低，出現同樣的事故，其主觀過錯的程度同高水平的醫療單位比起來相對差一些。此時如果對其施以高額賠償，不但他自己無力負擔，社會公眾也會將同情的目光投向受懲罰的醫生，而不是受到傷害的患者，這同法律的正義觀是背道而馳的。

第三，鄉村醫生所受到的制裁程度與大醫院不同。鄉村醫生多數從醫、耕種相兼，但是往往以從醫為主業，一旦發生醫療事故，首先會被吊銷從醫執照，失去主要謀生手段，本身已經是一種很嚴厲的制裁，還要再以傾家財產進行賠償，這與大醫院僅僅付出金錢損失是大不相同的。

雖然根據衡平原則可以減輕賠償義務人的責任，但是衡平原則不能否定全部賠償原則，它只是在特定條件下對判決結果的一種修正和補充，即適用衡平原則對賠償責任比例的調整度非常有限，只是一種“微調”而已。另外，現實生活中，受害人的利益以及一般醫療單位的心理平衡問題，也是必須考慮的因素。鑒于現實情況和沒有直接的法律條款可資引用，在現階段，衡平原則的運用應當慎重。

第五篇：論婚內侵權責任

論婚內侵權責任

摘要：追究婚內侵權責任不會加速婚姻破裂，相反，可以保護受害人的合法權益和維系婚姻家庭的穩定。夫妻別體主義的確立為其提供了重要的法理基礎，國外立法和司法實踐我們提供了重要的經驗借鑒。當前，應盡快建立非常財產制和債權憑證制度，為婚內侵權責任提供物質保證。

關鍵詞：婚姻；侵權責任；非常財產制；債權憑證

一、婚內侵權責任制度否定論述評

1.關于婚內侵權責任制度加速婚姻破裂論

婚姻關系是以夫妻之間的感情為基礎的，一方當事人不主張離婚，說明雙方之間的感情尚未破裂。此時，應盡量避免法律的參與，讓夫妻自行解決矛盾。有學者擔心，損害賠償制度在婚姻內適用，不僅無助于感情的維護，更多時候是對感情的進一步傷害，甚至有可能是對夫妻親密關系的徹底破壞。[1](p105)因為夫妻的感情體現在互讓互諒的寬容與體諒上，如果法律準許婚內損害賠償，就會使人們將家庭內部的矛盾訴諸公堂。期間為了證明自己的主張，勢必要將家庭生活中的一些細節，甚至是帶有隱私性的細節披露，這樣會對夫妻間的感情造

[2](p176)成進一步的傷害，也許會促使其破裂。

筆者認為上述觀點無法成立，理由如下：第一，目前尚沒有相關的實證研究支持婚內侵權責任制度會加速婚姻破裂這一結論。畢竟，是否離婚是一個需要權衡多方面厲害關系才能作出決定的人生大事，當事人通常不會僅僅因為配偶追究其侵權責任而輕易選擇離婚。第二，如果沒有婚內侵權責任制度，受到侵害一方的當事人只能利用離婚損害賠償制度來保護自己的合法權益，在一定程度上反而增加了離婚的可能。第三，如果沒有婚內侵權責任制度，加害人不會因為其加害行為受到懲罰，他可能會變本加厲實施數量更多危害更大的加害行為，對婚姻造成更大的破壞。第四，如果沒有婚內侵權責任制度的干預，夫妻矛盾可能不斷升級，不僅危害婚姻家庭的穩定，甚至可能誘發惡性刑事案件。第五，婚內侵權責任制度的確立只是賦予了受害人追究加害人侵權責任的權利，這種法定權利還只是屬于應然的范疇，是一種可能的狀態。[3](p104-106)是否行使該權利，還要由受害人根據自己的實際情況自由選擇。換言之，婚內侵權責任制度與婚內侵權責任之訴的提起之間并不存在一一對應的關系。最后，婚內侵權行為本身就構成了對婚姻的傷害，為什么允許加害人傷害婚姻而不允許受害人利用合法手段來挽救婚姻？

2.關于婚內侵權責任制度沒有法律依據論

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋》

（一）第29條規定:“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。根據該條文，只要不起訴離婚或者判決不準離婚的，法院不支持當事人提出的損害賠償訴求。

不能認為上述解釋從根本上排斥婚內侵權責任。因為，司法解釋是國家最高司法機關在適用法律法規的過程中對如何具體應用法律、法規的問題所做的解釋，應堅持合法性原則、合理性原則和法制統一原則。[5](p329)《中華人民共和國民法通則》第106條規定:“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。”由此可見，侵害他人合法權益而又不存在免責事由的，都應承擔侵權責任，并不會因為存在夫妻關系而得到豁免。將其理解為排除了婚內侵權責任，明顯違背了《民法通則》的相關規定，因而是不合法的。而且，受害人權利受到侵害時，本人有權選擇離婚并請求損害賠償或者只要求損害賠償而不離婚，將其理解為強行剝奪了婚內侵權受害人選擇訴權的權利，明顯是不[4](p105)

合理的。此外，該條解釋原本是針對離婚損害賠償問題所作出的解釋，將其理解為規定了婚內侵權責任問題，必將造成與其他條文不和諧的現象，違背了法制統一原則,容易引發爭議。因此，筆者以為上述司法解釋完整地應該理解為：當事人以《婚姻法》第46條所列情形訴請法院要求損害賠償的而不起訴離婚或被判決不準離婚的，法院一概不予支持；但是，當事人以其他法律規定請求加害人承擔侵權責任的除外。

3.關于婚內侵權責任制度缺乏物質基礎論

雖然我國《婚姻法》規定了約定財產制，但民眾對此制度缺乏了解，也可能擔心約定財產會傷害夫妻感情，或者出于其他的原因，現實生活中約定財產制的適用率非常低，共同財產制仍然處于支配地位。夫妻一方除夫妻共同財產之外別無其它個人財產可用于負擔損害賠償時，在婚姻存續期間難以將共同財產進行分割以用來承擔賠償責任。[6]倘若用夫妻共同財產來賠償受害人的損失，無異于將左邊口袋的錢放到右邊口袋去，夫妻雙方的權利義務未發生任何改變。結果，婚內侵權責任制度只是浪費了司法資源而已，并無太大的現實意義，不如予以限制。

筆者認為，因財產問題而剝奪受害人追究侵權人民事責任的做法是本末倒置的行為。不容忽視的是，在我國刑事附帶民事訴訟中，許多罪犯（尤其是被判死刑或無期徒刑的罪犯）明顯喪失民事賠償能力，但法院通常會根據受害人及其家屬的要求而判決該罪犯承擔民事責任，并沒有因為該罪犯缺乏財產引起判決難以執行就否決受害人追究其民事責任的權利。事實上，民事侵權責任除了經濟補償功能外，還具有對受害人精神慰藉和對侵權人進行懲戒的重要功能。而且，婚內侵權責任的執行問題也不是無法解決的難題。根據我國《婚姻法》第18條的規定，可以將婚內侵權責任產生的賠償看作是應歸受害人一方所有的財產，對方必須以其個人財產進行賠償。在判決生效后，只要侵害方有個人財產或者在離婚時分割獲得個人財產，受害人都可以要求侵害人用這些財產進行賠償。除此之外，在現有制度框架下，也可以通過開設特別賬戶的方式來保障婚內侵權責任的執行。具體操作如下：法院從夫妻共同財產中劃出一筆專項款，并將其存入為婚內侵權受害人在銀行開設的特別賬戶作為受害人的個人財產，而該賬戶只能憑借受害人的簽章才可以提取存款。只是需要注意，由于夫妻雙方對家庭共有財產都有一半的所有權，所以專項款的數量不是婚內侵權損害賠償的數量，而是后者的二倍。其效果相當于夫妻雙方將一部分共同財產進行分割，侵害人將自己分得的財產用于承擔侵權責任，而受害人則選擇了儲蓄。

二、建立婚內侵權責任制度的必要性

1.穩定婚姻家庭

家庭作為社會最基本的構成單元，對于社會生產和人類自身生產而言具有不可替代的作用。當家庭破裂可能性增加時，婦女可能將更多時間精力轉向社會，家庭內部分工可能難以為繼，整個家庭對社會生產的投入將發生根本改變，家庭內部生產更可能遭受重創。因為，孩子這類家庭生產的主要產品在家庭破裂時將面臨大幅度貶值。為了降低這種風險，一旦預期到較高的婚姻破裂率，婦女就會更少地從事人類自身生產。這正是我國憲法明確規定保護婚姻家庭的重要原因。婚內侵權行為容易傷害夫妻情感，引起婚姻家庭的破裂。建立婚內侵權責任制度，是法律對漠視社會利益和他人利益、違背義務和公共行為準則的行為的譴責和懲戒，它意味著法律依據社會公認的價值準則和行為準則對某種侵權行為所作的否定性評價，也是矯正不法行為的重要措施。[8](p442)作為一個理性人，人類在決定是否從事某種行為前總會權衡該行為的利弊得失。當某種行為產生的預期收益小于預期成本，當事人就會因為無利可圖而放棄該行為。通過追究婚內侵權責任可以增加實施侵權行為的成本，從而從根本上改變當事人從事婚內侵權行為的成本收益的對比狀況以預防婚內侵權的發生。雖然利用刑事責任和行政責任也可以對婚內侵權行為實施懲罰，但不同性質的責任其功用存在明顯差別，不能相互替代。[7] [7]

2.保障無過錯方合法權益

損害他人合法權益就應該賠償既是民法的基本要求，也是法律正義性的表現。我國《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償制度在一定程度上有利于解決了婚姻存續期間的侵權問題，但留下了許多空白。畢竟，該制度的適用是以夫妻雙方離婚為前提的，如果不離婚則無法適用。例如，對于一方利用家庭暴力侵害配偶人身權利的現象，根據其后果的嚴重性，法律分別規定了不同的法律責任：對實施家庭暴力構成犯罪的，依法追究刑事責任；實施家庭暴力尚未構成犯罪的，根據受害人請求公安機關可依據治安管理處罰的法定程序予以行政處罰；因家庭暴力導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。如果受害人不希望離婚，那么出于對整個家庭利益的考慮，受害人不會輕易請求有權機關追究侵權人的刑事責任或行政責任，因為這樣做并不會給自己帶來多少利益。而且，即使是在離婚情形，由于該制度只限于有過錯一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員這幾種特殊的過錯類型，對于侵犯配偶的財產權益、姓名權、肖像權、名譽權等合法權益則無能為力。如此，我國《民法通則》第5條的規定“公民法人的合法民事權益受到保護，任何組織和個人不得侵犯”也將變成一紙空文。構建婚內侵權責任制度，允許受害人追究侵權人的責任，則受害人可以通過要求對方停止侵害、消除影響、恢復名譽以及賠償損失等方式充分保護自己的合法權益。

三、建立婚內侵權責任制度的可行性

1.法理依據

在早期，夫妻侵權豁免原則被普遍承認。夫妻關系的特殊性使得夫妻間有著共同的目標和利益，夫妻一體主義認為夫妻間的加害行為不具有反社會性，從而，夫妻間侵權行為也具有天生的阻卻違法性，不被納入法律調整的范圍。但近代以來，隨著社會發展和人類文明程度的不斷提高，婦女在社會上的獨立地位逐漸增強。尤其是在日益高漲的婦女解放運動的強大壓力下，夫妻一體主義理論也逐漸被夫妻別體主義理論所替代。所謂夫妻別體，又稱夫妻異體，即男女結婚后各自仍然有獨立的人格，各自有財產權利，承擔各自的義務，夫妻地位平等。我國《婚姻法》第13條明確規定，“夫妻在家庭中地位平等”。該條文承認夫妻之間具有平等關系，夫妻間人格獨立，這是夫妻間侵權責任的法律基礎。此外，根據我國《民法通則》和《中華人民共和國侵權責任法》等法律的規定，侵權責任的一般要件是：行為人有過錯；行為人的行為造成損害后果；行為人的行為與損害后果之間具有因果關系；行為人的行為違法。只要滿足上述構成要件，侵權人就應當承擔侵權責任，除非存在免責事由。很明顯，婚姻關系的存在并不是法定的免責事由。

2.國外立法例的經驗借鑒

從國外立法例看，配偶在婚姻關系存續期間提起侵權訴訟的禁區已逐漸被打破。在英美法系，在英國，根據1962年的《法律改革（丈夫和妻子）條例》第一節之規定，配偶的任何一方可以對另一方侵權行為提起訴訟，如同他們沒有結婚那樣。[10]（p273）在美國，自1884年起，《已婚婦女保護法》賦予了婦女獨立的人格和對個人財產獨立的所有權以后，許多州已準許夫妻間提起侵權賠償的訴訟了。例如，在Prosser對Prosser案件中，南加州最高法院認可夫妻之間的人身侵權行為訴訟；在Self對Self案中，法院許可夫妻間的故意人身侵

［11］（p91）權訴訟；在Klein對Klein案中，法院許可夫妻間的人身過失侵權行為訴訟。此外，[9]

《澳大利亞家庭法》第119條規定:“一方婚姻當事人可以違約或侵權為由起訴另一方當事人”。在大陸法系，尤其是歐洲，那些禁止配偶之間相互起訴的法律規定在今天均已被廢除。例如，《瑞士民法典》則更明確地規定:“配偶一方未履行婚姻共同生活的義務或其行為對他

[12](p39)方有危險、污辱或損害時，他方可據此向法官提出訴請。”我國臺灣地區現行《民法典》

第184條規定：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。違反保護他人之法律，致使損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。前兩項規定，于不法侵害他人基于父母或配偶關

系之身份法益而情節重大者，準用之”。立法理由為：“鑒于配偶與本人關系最為親密，基于此種親密關系所生之身份法益被侵害時，其所受之精神痛苦為最深，故規定不法侵害他人基于父母或配偶關系之身份法益而情節重大者，始受保障。又如配偶之一方被強奸，他方身份

［13］（p355）法益被侵害所受精神上之痛苦等是，增訂第三項準用規定，以期周延。”由此可見，對于婚內侵權這一社會問題，世界各國和地區的立法普遍選擇將婚內侵權責任制度作為規范手段，可供我國借鑒。而且，該制度可以和離婚損害賠償制度相互配合，加強對已婚婦女權益的保護。

四、完善婚內侵權責任的制度保證

1.建立夫妻非常財產制

所謂非常財產制度，是相對于夫妻一般財產制度而言的，是指出現法定事由時，在不解除婚姻關系的前提下，法院根據法律規定或當事人的請求，暫時或永久地對原夫妻財產制類型進行強制性變更，一般是將原來的夫妻共同財產制變更為分別財產制。法院作出非常財產制的宣告，要對夫妻共同財產進行分割，使得夫妻雙方各自對其左右的財產享有占有、使用、收益、處分的權利，并承擔由此產生的財產責任。實行非常財產制的法定情形消除后，經夫

[14](p37)妻雙方的共同申請，經法院查明，可撤銷非常財產制的宣告，恢復實行夫妻共同財產制。

從國外立法例來看，凡是不以分別財產制作為法定普通財產制的國家，大多規定有非常財產制。例如，根據《法國民法典》第1441條的規定，夫妻一方死亡或宣告失蹤；離婚；分居；

［15］(p89)分別財產以及夫妻財產制的改變等情形下，共同財產制得以解除。再如意大利、瑞士

民法典規定了非常法定財產制，在發生法律規定的特定事由時，由法院判決宣告對夫妻共同財產進行分離。實際上，我國《物權法》為非常財產制的建立提供了可能。根據我國《物權法》第99條的規定，“共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割。”婚內侵權無疑屬于這種“重大理由”。通過增設非常財產制，不僅可以完善我國的婚姻財產制度，也為婚內侵權責任制度的適用奠定了堅實的物質基礎。

2.建立債權憑證制度

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第215條的規定，申請人申請執行的權利將會在法律文書規定履行期間的最后一日起兩年后因執行時效經過而喪失；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起兩年后因執行時效經過而喪失。如果申請人民法院執行，則會因為被執行人沒有可供執行的個人財產而導致執行程序終結。在司法實踐中，不可避免地，有些貧困夫妻可能沒有財產，使得非常財產制并無適用的價值。為了避免夫妻一方“破罐子破摔”，侵害配偶的合法權益，筆者認為應建立債權憑證制度。所謂債權憑證，是指執行法院實施強制執行無效果時，依申請發放給申請執行人，用于證明申請執行人對被執行人尚享有債權的權利證書。[17](p250)這種憑證的發放一般要求同時具備以下四個條件：(1)被執行人無財產可供執行，或現有財產經強制執行所得的數額仍不足清償債務;(2)執行法院通知申請執行人于一個月內查報被執行人的財產，申請執行人到期不報或查報無財產的;(3)債權憑證發放范圍限于金錢給付的執行案件;(4)法定執行期限屆滿。[17](p253)債權人得到債權憑證后，一旦發現債務人有可供執行財產時，即可依據債權憑證隨時申請執行法院強制執行。毫無疑問，債權憑證將是一把懸在婚內侵權人頭上的“達摩克利斯之劍”，能夠產生巨大的震懾作用，有效減少婚內侵權的發生。

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