第一篇：論合同違約責任與侵權責任競合及其處理

論合同違約責任與侵權責任競合及其處理

三、對違約責任與侵權責任競合的處理

（一）各國立法的規定

眾所周知，處理合同責任競合法律后果的原則，是采取擇一方式，只能從兩個請求權中選擇一個行使；一個請求權行使后，另一個請求權即行消滅。當違約責任與侵權責任競合時，我們并不能同時提起違約之訴和侵權之訴，而只能擇其一。我國《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”這個條款規定了侵權責任與違約責任競合的一般規則，是我國立法上第一次對民事責任競合作出的規定。

在實踐中一種違約行為同時發生違約責任和侵權責任競合的情形有如下幾種：

（1）在買賣合同中，標的物有缺陷時，當事人既可以依據《合同法》的規定，主張違約方的違約責任，也可以依據《民法通則》第122條有關產品責任的規定追究違約方的侵權責任。

（2）在建設工程承包合同中，由于承包方工程質量不符合要求，給發包方造成損失，當事人既可以依據《合同法》確定其違約方的違約責任，也可按《民法通則》第123條的規定，追究其侵權責任。

（3）加工承攬合同履行中，由于承攬方的保管不善，致使定作物或定作方提供的材料損壞、滅失的，既可要求承攬方承擔違約責任，也可依據《民法通則》第106條第2款的規定要求其承擔侵權責任。

（4）貨物運輸合同的履行中，由于承攬方的過錯造成貨物滅失、短少，同樣存在違約責任與侵權責任的競合。

{5）租賃合同中，因承租方的過錯，造成租賃物毀損的行為，既是違約行為，構成違約責任，又侵犯了出租人的財產權益，是侵權行為，構成侵權責任。

（6）另外在債務合同、贈與合同、技術開發合同、技術服務合同等合同中，許多情形都會出現同一違約事實，具有違約行為、侵權行為的雙重性質的現象，因此而產生責任競合。①在這些情況下，受害人請求違約方承擔違約責任或侵權責任完全由當事人自己決定。

另外，至于受害人在何時選擇，根據1999年12月1日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》第三十條規定：“債權人依照《合同法》第一百二十二條的規定向人民法院起訴時做出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。”這一規定表明，在一審開庭前，受害人都可以進行選擇。

而在外國，處理違約責任與侵權責任競合的方式并不一致，主要分以下三種情況：

（1）以法國為代表的國家禁止當事人自行選擇。合同當事人不得因對方在履行合同過程中有侵權行為而提起侵權訴訟，但合同無效的除外

（2）以英美為代表的國家采取有限選擇原則。受害人可以選擇提出一個請求，如敗訴后不得以另一個請求再訴。在一些特殊情況下，法律規定只能以侵權提出訴訟，如人身侵權等。

（3）以德國為代表的國家規定受害人可以任意選擇。如提出侵權之訴后因時效① 選自張藝書的《買賣合同實務》知識產權出版社

屆滿等原因被駁回后，還能以違約再提出訴訟；而在訴訟中也可以變更訴訟請求。①

由上可見，盡管各國對違約責任與侵權責任競合的規定不同，但權利人只能行使一個請求權，不能重復受償，則各國的立法和司法實踐的立場是一致的。②

（二）實踐中的注意事項

在前述內容中，我們闡述的關于違約責任與侵權責任競合的都是理論的范疇。下面我想探討一些關于實際操作的問題。

對比違約責任和侵權責任，在違約責任中，損害賠償的范圍僅限于財產損害，且賠償額應相當于受害人因違約而受到的損失，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。而在侵權責任中，損害賠償責任的范圍不限于財產損害，還包括人身傷害和精神損害的賠償。鑒于此，很多人都覺得當違約責任和侵權責任競合時，選擇讓加害人承擔侵權責任對受害人來說更為有利。在實際處理糾紛時，受害人提起侵權之訴時一種明智之舉，提起違約之訴則是一種不智之舉。其實，這是一種極大的誤解，我們討論所有事情都不能一概而論，必須做到具體問題具體分析。我們在追究加害人責任時應遵循以下原則：

1、違約方與侵權方誰擁有支付賠償的經濟能力，就追究誰的責任。

2、違約方與侵權方誰的經濟實力更為強大，就追究誰的責任。

3、當違約方與侵權方的經濟實力相當時，追究加害人的侵權責任。

由此可見，讓加害人承擔違約責任與侵權責任本身對受害人來說沒有優劣之分。在實際處理案件時，我們要綜合考慮各種因素，包括被告人的經濟狀況、提起何種訴訟更為方便等，進而在違約責任與侵權責任之中作出選擇。

無過錯責任原則：也叫無過失責任原則。它是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定應由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的原則

過錯責任原則也叫過失責任原則，它是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。按過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。沒有過錯，就不承擔民事責任。我國《民法通則》第106條

第2款規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的，侵犯他人財產、人身的，應當承擔民事責任。可見，在法律沒有特別規定的情況下，都適用過錯責任原則。

公平責任原則作為一種責任分配原則，其責任分配的依據既不是行為，也不是特定事故原因，而是一種抽象的價值理念—公平。一般說來，在法律規范的結構中，價值理念不具有直接的可操作性，把一種價值理念作為調整具體社會關系的操作工具，是一種特殊的法律現象。

特殊侵權責任的構成要件：損害后果、加害行為的違法性、加害行為與加害結果的因果關系

債的混同是指債權債務同歸一人，使債的關系消滅的事實。混同是債消滅的原因之一。債的混同有廣義與狹義之分。廣義的混同包括三種情形：所有權與他物權①

② 選自楊立新教授主編的《合同法專論》 高等教育出版社出版參見浦增平、翟崇林的《民事法律關系中的侵權與違約責任競合》，載《法學》1989年第11期

歸屬于同一人；債權與債務歸屬于同一人；主債務與保證債務歸屬于同一人。狹義的混同僅指債權與債務歸屬于同一人。通常所說的混同僅指狹義的混同而言。物權混同

物權混同，是指兩個無并存必要的物權同歸于一人的事實。重要包括：

1．所有權與他物權發生混同。同一物上的所有權與他物權同歸于一人時，他物權因混同而消滅，但當他物權的存續于所有人或第三人有法律上的利益時，該他物權也可不因混同而消滅。

2．他物權與以該他物權為標的的權利發生混同。他物權與以該他物權為標的的權利歸屬于一人時，該權利因混同而消滅，但當該權利的存續于所有人或第三人有法律上的利益時，該權利也可不因混同而消滅。

抵押與質押的區別：

（1）抵押標的為動產與不動產；質押標的為動產與權利。

（2）抵押物不移轉占有；質物移轉占有。

（3）當事人可以自愿辦理抵押登記的，抵押合同自簽定之日起生效；當事人不必辦理質押登記的，質押合同自質物或權利憑證交付之日起生效。

（4）當事人辦理抵押登記的，登記部門為抵押物的相應管理部門；以股票、知識產權出質的，當事人應向其相應的管理機構辦理出質登記。

（5）債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可與抵押人協商以抵押物折價或以拍賣、變賣該抵押物的所得價款受償，協議不成的，可向人民法院提起訴訟；債務履行期屆滿，質權人未受清償的，可與出質人協議以質物折價或依法拍賣、變賣質物清償債權。

抵押與質押的共同點：

（1）抵押權與質權同為擔保物權，（2）抵押與質押都應以書面形式簽訂抵押合同或質押合同，（3）合同中都不得約定，當債務履行期屆滿，抵押權或質權未受清償的，抵押物或質物的所有權轉移為抵押權人或質權人所有，（4）抵押合同與質押合同都有向有關部門辦理登記的規定，（5）抵押物與質押物都必須辦理登記的，抵押合同與質押合同自登記之日起生效，（6）抵押權與質權與其各自擔保的債權同時存在，同時消滅。

（7）抵押權因抵押物滅失而消滅，因滅失所得賠償金，應作為抵押財產；質權因質物滅失而消滅，因滅失所得賠償金，應作為出質財產。

（8）抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用；質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物的保管費用和實現質權的費用。

（9）抵押物折價或拍賣、變賣的價款超過債權的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人補足；質物折價或拍賣、變賣的價款超過債權的部分歸出質人所有，不足部分由債務人補足。

（10）無論抵押或質押，當債務人不履行債務時，債權人都享有對該抵押物或質物折價或拍賣、變賣價款的優先受償權。

（11）抵押人轉讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權人，并告知受讓人轉讓物已抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人的，轉讓行為無

效；股票出質后不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。商標權、專利權、著作權中的財產權出質后，出質人不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外，轉讓所得價款應提前清償債權。

（12）抵押物不移轉占有；以股票出質設定質押，由于股票市場電子化，股票無須移轉占有。

（13）抵押人可用依法有權處分的國有土地使用權、房屋使用權等權利設定抵押；質押人以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單，依法可以轉讓的股份、股票，依法可以轉讓的商標權、專利權、著作權中的財產權等其他權利設定質押。

定金”指為保證合同的履行，消費者預先向家具銷售者（賣方）交納一定數額的錢款。合同上是 “ 定金 ” 的，依據《合同法》相關規定，一方違約時，雙方有約定的按照約定執行；如果無約定，家具銷售者違約時，“定金”雙倍返還；消費者違約時，“定金”不返還。“定金”的總額不得超過合同標的的 20%。而對“訂金”，目前法律上沒有明確規定，一般可視為“預付款”。“訂金”的效力取決于雙方當事人的約定。雙方當事人如果沒有約定，“訂金”的性質主要是預付款，家具銷售者違約時，應無條件退款；消費者違約時，可以與家具銷售者協商解決并要求經營者退款。如果雙方當事人另有約定，則按照約定執行。

定金與訂金的區別，主要表現在：

一、交付定金的協議是從合同，依約定應交付定金而未交付的，不構成對主合同的違反；而交付訂金的協議是主合同的一部分，依約定應交付訂金而未交付的，即構成對主合同的違反。

二、交付和收受訂金的當事人一方不履行合同債務時，不發生喪失或者雙倍返還預付款的后果，訂金僅可作損害賠償金。

三、定金的數額在法律規定上有一定限制，例如《擔保法》就規定定金數額不超過主合同標的額的20％；而訂金的數額依當事人之間自由約定，法律一般不作限制。

四、定金具有擔保性質，而訂金只是單方行為，不具有擔保性質。

第二篇：違約責任與侵權責任競合的情形及處理

違約責任與侵權責任競合是指行為人實施的某一行為，違反了合同規范和侵權規范，同時具備了違約責任的要件和侵權責任的要件，導致違約責任與侵權責任的同時產生的一種法律現象。它是一種常見的民事責任競合現象。兩者在構成要件等方面有重大差異，直接關系到當事人以何種訴由及可能獲得的結果。但由于現有的法律對此方面規定甚少，并且過于籠統，實際操作中難

度較大。以下筆者就違約責任與侵權責任競合出現的形式、當事人對責任競合的選擇權及其限制和怎樣審理責任競合案件等問題作粗淺探討。

一、產生違約責任與侵權責任競合的情形違約責任與侵權責任競合現象在任何合同關系中都有可能產生，一般發生在有償合同關系中，只要合同當事人一方違約，并且侵害了對方當事人的財產或者損害其人身的，即行為人實施了違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，均構成違約責任與侵權責任的競合。通常發生在下列合同關系中：

（一）買賣合同中的責任競合現象。主要有標的物有瑕疵、不符合質量要求、不符合包裝要求，造成對方財產、人身損害的，產生的民事責任。

（二）運輸合同中的責任競合現象。在運輸旅客、貨物中，因承運人的過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失的出現的責任競合。

（三）租賃合同中的責任競合現象。因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人過失毀損租賃物的，均可以構成違約和侵權競合。

（四）雇用合同中的責任競合現象。受雇人在履行雇用義務時，人身受到損害或者故意、重大過失造成雇用人損失的，也可以構成違約和侵權競合。

（五）保管合同中的責任競合現象。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品未事先告知，造成保管人損害的；或者保管人占有寄存人財產非法使用，造成損毀、滅失的，同樣可以出現責任競合。

（六）供用電、水、氣、熱力合同的責任競合現象。此類合同在履行中，供方因違約中止供電、水、氣、熱力，致對方財產、人身損害的，除構成違約責任外，還構成侵權責任。

（七）承攬合同中的責任競合現象。主要有交付的定作物不符合質量要求、有瑕疵，或者因保管不善、過錯或重大過失造成定作人提供的被加工物毀損、滅失的，既構成違約，也構成損害。

（八）贈與合同中的責任競合現象。贈與合同雖然是無償合同，但贈與人故意或者重大過失贈予受贈人有瑕疵的贈與物，造成受贈人損失的，也要承擔損害賠償責任。

二、對違約責任與侵權責任競合的處理模式世界各國法律基本上都是采取排斥受害人可以實現雙項請求權的制度，均認為受害人只能實現其中一項請求權，加害人不能負雙重民事責任。從立法和判例上看，主要有以下三種處理模式：

1、禁止競合。即合同關系當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系時才產生侵權責任。認為，承擔合同義務的債務人不可能對合同關系以外的侵權責任有所預見，其只能對其債務范圍及不履行債務的后果有所預見。

2、限止競合。即原則上承認責任競合，但對選擇訴訟有一定限制。認為，只有在被告既違反合同法律規范又違反侵權法律規范，并且后違反侵權法律規范即使在無合同關系下也構成侵權時，原告才有雙重訴因的訴權。同時，兩種賠償責任不得互相排斥。

3、允許和選擇競合。即原告基于違法行為而產生的兩個請求權，既可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴。并且一項請求權因時效屆滿被駁回時，還可以行使另一項請求權。認為，合同法律規范和侵權法律規范不僅適用典型的違約行為和侵權行為，也應當共同適用于雙重的違法行為。過去我國采取的是禁止競合的處理原則，對違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，基本上是按照違約責任來處理的，對一些特殊的責任競合案件，如產品質量責任、交通事故、醫療事故等，都是按侵權責任來處理的。八十年代后期，我國在司法實踐上開始承認責任競合，并允許當事人選擇訴訟。最高人民法院在《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中規定：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟。”1999年3月，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”正式從立法上明確允許違約責任和侵害責任競合，并規定當事人有選擇權。

三、對違約責任與侵權責任競合案件的審理雖然我國已從立法上確立了違約責任與侵害責任競合的處理原則，但就目前而言，無論是從立法上，還是從司法實踐上，對此類案件的具體審理還未能形成比較完善的體系和操作規程。根據現行法律、司法解釋以及司法實踐，筆者認為要審理好違約責任與侵權責任競合案

件應當著重注意：

（一）在程序上的問題當事人在違約責任與侵權責任競合案件訴訟過程中，與其他民事案件當事人訴訟權利義務基本相同，但由于責任競合案件的特殊性，當事人享有訴訟權利又區別于普通案件的當事人，主要表現在：

1、起訴時可以選擇請求權。由于被告實施的某一行為，同時違反了合同法律規范和侵權法律規范，具備了承擔違約責任或者侵權責任的要件，因此，原告在起訴時，對被告應承擔何種責任依法有選擇權。原告要求被告承擔何種責任，主要出于這幾種目的：第一，經濟上能得到更多的補償。原告的人身、財產受到被告損害后，向法院訴訟的根本目的是為了得到經濟賠償。因此，哪一種請求權依據相關法律能得到盡可能多的經濟賠償，通常是原告的首要選擇。第二，訴訟上的便利。訴訟上的便利主要表現在兩方面，其一，受訴法院在原告所在地或者經常居住地，原告參加訴訟活動比較經濟、方便，訴訟成本也相對較少。其二，調查收集證據的地點為受訴法院所在地。原告在訴訟過程中取證、舉證比較方便，對法院支持其訴訟請求的把握相對要大。第三，心理上的因素。如，原告擔心地方保護主義通常會選擇自己信任的法院，不喜歡選擇被告所在地的法院等等。鑒于上述原因，在受理原告起訴時，對原告的選擇可以加以必要的訴訟指導，雖然選擇何種請求權是法律賦予當事人的權利，但作為當事人對自己的選擇能否實現其最終目的，以及怎樣達到保護自己合法權益的最佳目的，因對法律在理解程度上的差異而并不全部真正地了解。一當選擇的不適當，就得不到應得的賠償，會給自己造成不必要的損失。同時，這種選擇在一定的階段又是可變的，請求權的變更，會造成訴訟期限的延長、訴訟成本的增加、管轄法院的變化等多種后果，直接影響訴訟的正常進行和訴訟效率的提高。

2、開庭前可以變更請求權。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》第三十條規定，債權人向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。這與《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋中規定的在法庭辯論結束前原告可以變更訴訟請求的規定有所不同，這是因為：普通民案件審理時原告變更訴訟請求，對法院已經進行的案件實質性審理沒有根本上的影響，只是訴的合并；而責任競合案件開庭后如原告變更訴訟請求，則可能因正在受理的法院喪失管轄權而對已經進行的實質審理歸于無效。所以，責任競合案件的原告只能在開庭前有權變更訴訟請求。

3、有權選擇管轄法院。當事人選擇法院管轄與其選擇請求權是相聯的。根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，對侵權行為提起的訴訟，由被告所在地或者侵權行為地人民法院管轄。只有在特殊情況下，即對被勞動教養的人或對被監禁的人等提起的訴訟，才由原告所在地或者原告經常居住地人民法院管轄。而因合同糾紛提起的訴訟，則可以區別不同情況，可以是被告所在地、可以是原告所在地、可以是合同履行地、可以是標的物所在地人民法院管轄。所以，當事人在選擇被告承擔何種責任的同時，也直接決定了受訴人民法院。當事人可以有兩次對受訴法院的選擇機會，一次是在起訴時，一次是在開庭前。起訴時原告選擇被告承擔侵權責任，依法由由被告所在地或者侵權行為地人民法院管轄。開庭前如原告變更訴訟請求改被告承擔違約責任的，則由合同履行地或者協議約定地等人民法院管轄。反之，亦然。要注意的是，原告變更請求權時，法院仍應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的起訴條件進行審查，發現案件不屬本院管轄的，應當區別不同情況進行處理：（1）被告提出管轄權異議成立的，依照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》第三十條的規定，應當駁回原告起訴。這與普通民事案件當事人提出管轄異議成立的，裁定將案件移送給有管轄權的人民法院相區別。（2）法院發現不屬自己管轄的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十六條的規定，將案件移送給有管轄權的人民法院。這與在普通審查起訴時發現不屬本院管轄的，動員當事人向有管轄權的法院起訴或裁定不予受理相區別。

1、舉證責任及范圍隨請求權變化而變更。原告證明被告侵權與證明被告違約的待證事實，即證明對象是不同的。要求被告承擔侵權的民事責任，就必須證明有被損害的事實；有被告實施的違法侵權行為；損害的事實與侵權行為之間有因果關系。而要求被告承擔違約責任，只要證明被告不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定即可。可見，前者以證明有實際損失為前提，后者不一定有實際損失，而要以雙方約定的內容為前提。此外，根據最高人民法院的有關司法解釋，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證：（1）產品制造方法、發明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟等。就個案而言，原告在開庭前已經選擇了何種請求權，舉證責任和范圍也已確定。但就整個糾紛而言，原告的選擇的一項請求權被駁回后，還可以行使另一項請求權。所以，原告的舉證責任及其范圍會因其對請求權的選擇的變化而變化。

2、訴訟時效隨請求權變更而改變。因違約和侵權產生的請求權，根據《中華人民共和國民法通則》的規定，訴訟時效一般為二年。但身體受到傷害要求賠償的侵權訴訟、出售質量不合格商品未聲明的違約訴訟、延付或者拒付租金的違約訴訟、寄存財物被丟失或者被損毀的違約訴訟的訴訟時效為一年。不履行涉外貨物買賣合同及技術進出口合同違約賠償訴訟的訴訟時效為四年。

（一）在實體上的問題違約責任與侵權責任競合案件在實體處理上，應當針對原告選擇的訴訟請求進行舉證質證，確認案件事實，適用相應的法律。不能因為責任競合案件存在著多種訴因，即兩種法律關系和兩個待征事實，而混淆兩類事實和不恰當地適用法律。

1、正確認定案件事實。由于責任競合案件系當事人同一行為造成兩種結果，形成兩個待證事實，因此，哪一個事實是在審理中要認定的事實必須明確。根據當事人有權在法律規定的范圍內處分自己民事權利和訴訟權利的原則，原告在請求權確定以后，證明對象就已經明確。此時，法院只能圍繞當事人的訴訟請求進行認定事實，按照誰主張誰舉證的原則，決定支持或者駁回當事人的訴訟請求。實踐中，會出現四種情況：（1）原告既能證明被告違約，又能證明被告侵權；（2）原告能證明被告違約，但不能證明被告侵權；（3）原告能證明被告侵權，但不能證明被違約；（4）原告既不能證明被告違約，又不能證明被告侵權。如果原告請求判令被告承擔違約責任，符合上述（1）、（2）種情況才能勝訴，其余敗訴；如果原告請求判令被告承擔侵權責任，符合上述（1）、（3）種情況才能勝訴，其余敗訴。由此看出，當事人選擇何種請求權，就確定了哪一種待證事實，決定著能否實現其訴權。法院不能根據被告存在侵權的事實而簡單地判令其承擔違約責任，也不能根據被告存在違約事實而簡單地判令其承擔侵權責任。

2、準確適用相關法律。一方當事人對另一方當事人的違約行為或者侵權行為，按違約責任處理的案件應當適用《中華人民共和國合同法》及其他有關合同法律規范；一方當事人對另一方當事人的侵權行為或者違約行為侵害自己人身、財產權益，按侵權責任處理的案件只能適用《中華人民共和國民法通則》及其他有關侵權法律規范。適用不同的法律將導致不同的處理結果。侵權責任的處理原則依法不僅可以適用過錯原則，還可以適用無過錯原則和公平責任，而違約責任，只能適用過錯原則。另外，承擔侵權責任的范圍不僅限于賠償財產損失，還可以包括對精神損害的相應賠償，而違約責任的承擔范圍則僅限于對財產的賠償。

四、當事人請求權的選擇與限制在違約責任與侵權責任競合糾紛中，法律雖然允許當事人選擇，并且沒有規定任何限制。但這并不意味法律完全放任當事人選擇請求權。筆者認為，當事人選擇請求權時必須遵循下列原則：

（一）在責任競合中選擇一個請求權。當事人只能在違約責任和侵權責任中選擇其中一個請求權提起訴訟，不能同時選擇兩個請求權。根據最高人民法院的司法解釋“當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟”。

（一）在責任競合中實現一個請求權。當事人可以選擇一項請求權提起訴訟，也可以在選擇的請求權被駁回后，行使另一項請求權。但當事人只要有一項請求權得以實現，另一項請求權即歸于消滅。包括當事人對其中一項請求權內容作出實體處分以后，也不能再行使另一項請求權。

（二）選擇之訴當事人必須存在有償合同關系。違約責任是以合同存在為前提的，沒有合同便沒有約定，違約責任也就無從談起。無償合同通常為單務合同，根據法律規定，此類合同的義務人只有存在故意或者重大過失造成財產損害的，才承擔損害賠償責任。

（三）某些特殊侵權行為不能構成責任競合。雖然存在合同關系，但當事人的違約行為造成對方人身傷亡和精神損害的不構成責任競合。因為人身權具有強烈的排他性，是對世范圍的絕對權。公民的人身權非依法律的規定不得剝奪，也不允許他人非法侵害。同時，違約責任的承擔范圍不包括對精神損害的賠償。所以只能通過侵權損害賠對受害人進行補救。

（四）事先約定承擔或免除某種責任的不得競合。當事人通過合同事先特別約定僅承擔違約責任而不承擔侵權責任，或者免除侵權責任的。只要不違反法律規定或者非系當事人故意、重大過失致對方傷亡的，原則上應當從當事人的約定。

（五）法律明確限制選擇權的。如果法律已經對請求權作了限制，當事人則無選擇權。

第三篇：違約責任與侵權責任競合的情形及處理

違約責任與侵權責任競合是指行為人實施的某一行為，違反了合同規范和侵權規范，同時具備了違約責任的要件和侵權責任的要件，導致違約責任與侵權責任的同時產生的一種法律現象。它是一種常見的民事責任競合現象。兩者在構成要件等方面有重大差異，直接關系到當事人以何種訴由及可能獲得的結果。但由于現有的法律對此方面規定甚少，并且過于籠統，實際操作中難度較大。以下筆者就違約責任與侵權責任競合出現的形式、當事人對責任競合的選擇權及其限制和怎樣審理責任競合案件等問題作粗淺探討。

一、產生違約責任與侵權責任競合的情形違約責任與侵權責任競合現象在任何合同關系中都有可能產生，一般發生在有償合同關系中，只要合同當事人一方違約，并且侵害了對方當事人的財產或者損害其人身的，即行為人實施了違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，均構成違約責任與侵權責任的競合。通常發生在下列合同關系中：

（一）買賣合同中的責任競合現象。主要有標的物有瑕疵、不符合質量要求、不符合包裝要求，造成對方財產、人身損害的，產生的民事責任。

（二）運輸合同中的責任競合現象。在運輸旅客、貨物中，因承運人的過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失的出現的責任競合。

（三）租賃合同中的責任競合現象。因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人過失毀損租賃物的，均可以構成違約和侵權競合。

（四）雇用合同中的責任競合現象。受雇人在履行雇用義務時，人身受到損害或者故意、重大過失造成雇用人損失的，也可以構成違約和侵權競合。

（五）保管合同中的責任競合現象。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品未事先告知，造成保管人損害的；或者保管人占有寄存人財產非法使用，造成損毀、滅失的，同樣可以出現責任競合。

（六）供用電、水、氣、熱力合同的責任競合現象。此類合同在履行中，供方因違約中止供電、水、氣、熱力，致對方財產、人身損害的，除構成違約責任外，還構成侵權責任。

（七）承攬合同中的責任競合現象。主要有交付的定作物不符合質量要求、有瑕疵，或者因保管不善、過錯或重大過失造成定作人提供的被加工物毀損、滅失的，既構成違約，也構成損害。

（八）贈與合同中的責任競合現象。贈與合同雖然是無償合同，但贈與人故意或者重大過失贈予受贈人有瑕疵的贈與物，造成受贈人損失的，也要承擔損害賠償責任。

二、對違約責任與侵權責任競合的處理模式世界各國法律基本上都是采取排斥受害人可以實現雙項請求權的制度，均認為受害人只能實現其中一項請求權，加害人不能負雙重民事責任。從立法和判例上看，主要有以下三種處理模式：

1、禁止競合。即合同關系當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系時才產生侵權責任。認為，承擔合同義務的債務人不可能對合同關系以外的侵權責任有所預見，其只能對其債務范圍及不履行債務的后果有所預見。

2、限止競合。即原則上承認責任競合，但對選擇訴訟有一定限制。認為，只有在被告既違反合同法律規范又違反侵權法律規范，并且后違反侵權法律規范即使在無合同關系下也構成侵權時，原告才有雙重訴因的訴權。同時，兩種賠償責任不得互相排斥。

3、允許和選擇競合。即原告基于違法行為而產生的兩個請求權，既可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴。并且一項請求權因時效屆滿被駁回時，還可以行使另一項請求權。認為，合同法律規范和侵權法律規范不僅適用典型的違約行為和侵權行為，也應當共同適用于雙重的違法行為。過去我國采取的是禁止競合的處理原則，對違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，基本上是按照違約責任來處理的，對一些特殊的責任競合案件，如產品質量責任、交通事故、醫療事故等，都是按侵權責任來處理的。八十年代后期，我國在司法實踐上開始承認責任競合，并允許當事人選擇訴訟。最高人民法院在《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中規定：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟。”1999年3月，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”正式從立法上明確允許違約責任和侵害責任競合，并規定當事人有選擇權。

三、對違約責任與侵權責任競合案件的審理雖然我國已從立法上確立了違約責任與侵害責任競合的處理原則，但就目前而言，無論是從立法上，還是從司法實踐上，對此類案件的具體審理還未能形成比較完善的體系和操作規程。根據現行法律、司法解釋以及司法實踐，筆者認為要審理好違約責任與侵權責任競合案件應當著重注意：

（一）在程序上的問題當事人在違約責任與侵權責任競合案件訴訟過程中，與其他民事案件當事人訴訟權利義務基本相同，但由于責任競合案件的特殊性，當事人享有訴訟權利又區別于普通案件的當事人，主要表現在：

1、起訴時可以選擇請求權。由于被告實施的某一行為，同時違反了合同法律規范和侵權法律規范，具備了承擔違約責任或者侵權責任的要件，因此，原告在起訴時，對被告應承擔何種責任依法有選擇權。原告要求被告承擔何種責任，主要出于這幾種目的：第一

違約，但不能證明被告侵權；（3）原告能證明被告侵權，但不能證明被違約；（4）原告既不能證明被告違約，又不能證明被告侵權。如果原告請求判令被告承擔違約責任，符合上述（1）、（2）種情況才能勝訴，其余敗訴；如果原告請求判令被告承擔侵權責任，符合上述（1）、（3）種情況才能勝訴，其余敗訴。由此看出，當事人選擇何種請求權，就確定了哪一種待證事實，決定著能否實現其訴權。法院不能根據被告存在侵權的事實而簡單地判令其承擔違約責任，也不能根據被告存在違約事實而簡單地判令其承擔侵權責任。

2、準確適用相關法律。一方當事人對另一方當事人的違約行為或者侵權行為，按違約責任處理的案件應當適用《中華人民共和國合同法》及其他有關合同法律規范；一方當事人對另一方當事人的侵權行為或者違約行為侵害自己人身、財產權益，按侵權責任處理的案件只能適用《中華人民共和國民法通則》及其他有關侵權法律規范。適用不同的法律將導致不同的處理結果。侵權責任的處理原則依法不僅可以適用過錯原則，還可以適用無過錯原則和公平責任，而違約責任，只能適用過錯原則。另外，承擔侵權責任的范圍不僅限于賠償財產損失，還可以包括對精神損害的相應賠償，而違約責任的承擔范圍則僅限于對財產的賠償。

四、當事人請求權的選擇與限制在違約責任與侵權責任競合糾紛中，法律雖然允許當事人選擇，并且沒有規定任何限制。但這并不意味法律完全放任當事人選擇請求權。筆者認為，當事人選擇請求權時必須遵循下列原則：

（一）在責任競合中選擇一個請求權。當事人只能在違約責任和侵權責任中選擇其中一個請求權提起訴訟，不能同時選擇兩個請求權。根據最高人民法院的司法解釋“當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟”。

（一）在責任競合中實現一個請求權。當事人可以選擇一項請求權提起訴訟，也可以在選擇的請求權被駁回后，行使另一項請求權。但當事人只要有一項請求權得以實現，另一項請求權即歸于消滅。包括當事人對其中一項請求權內容作出實體處分以后，也不能再行使另一項請求權。

（二）選擇之訴當事人必須存在有償合同關系。違約責任是以合同存在為前提的，沒有合同便沒有約定，違約責任也就無從談起。無償合同通常為單務合同，根據法律規定，此類合同的義務人只有存在故意或者重大過失造成財產損害的，才承擔損害賠償責任。

（三）某些特殊侵權行為不能構成責任競合。雖然存在合同關系，但當事人的違約行為造成對方人身傷亡和精神損害的不構成責任競合。因為人身權具有強烈的排他性，是對世范圍的絕對權。公民的人身權非依法律的規定不得剝奪，也不允許他人非法侵害。同時，違約責任的承擔范圍不包括對精神損害的賠償。所以只能通過侵權損害賠對受害人進行補救。

（四）事先約定承擔或免除某種責任的不得競合。當事人通過合同事先特別約定僅承擔違約責任而不承擔侵權責任，或者免除侵權責任的。只要不違反法律規定或者非系當事人故意、重大過失致對方傷亡的，原則上應當從當事人的約定。

（五）法律明確限制選擇權的。如果法律已經對請求權作了限制，當事人則無選擇權。

第四篇：違約責任與侵權責任競合的情形及處理

違約責任與侵權責任競合是指行為人實施的某一行為，違反了合同規范和侵權規范，同時具備了違約責任的要件和侵權責任的要件，導致違約責任與侵權責任的同時產生的一種法律現象。它是一種常見的民事責任競合現象。兩者在構成要件等方面有重大差異，直接關系到當事人以何種訴由及可能獲得的結果。但由于現有的法律對此方面規定甚少，并且過于籠統，實際操作中難度較大。以下筆者就違約責任與侵權責任競合出現的形式、當事人對責任競合的選擇權及其限制和怎樣審理責任競合案件等問題作粗淺探討。

一、產生違約責任與侵權責任競合的情形違約責任與侵權責任競合現象在任何合同關系中都有可能產生，一般發生在有償合同關系中，只要合同當事人一方違約，并且侵害了對方當事人的財產或者損害其人身的，即行為人實施了違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，均構成違約責任與侵權責任的競合。通常發生在下列合同關系中：

（一）買賣合同中的責任競合現象。主要有標的物有瑕疵、不符合質量要求、不符合包裝要求，造成對方財產、人身損害的，產生的民事責任。

（二）運輸合同中的責任競合現象。在運輸旅客、貨物中，因承運人的過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失的出現的責任競合。

（三）租賃合同中的責任競合現象。因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人過失毀損租賃物的，均可以構成違約和侵權競合。

（四）雇用合同中的責任競合現象。受雇人在履行雇用義務時，人身受到損害或者故意、重大過失造成雇用人損失的，也可以構成違約和侵權競合。

（五）保管合同中的責任競合現象。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品未事先告知，造成保管人損害的；或者保管人占有寄存人財產非法使用，造成損毀、滅失的，同樣可以出現責任競合。

（六）供用電、水、氣、熱力合同的責任競合現象。此類合同在履行中，供方因違約中止供電、水、氣、熱力，致對方財產、人身損害的，除構成違約責任外，還構成侵權責任。

（七）承攬合同中的責任競合現象。主要有交付的定作物不符合質量要求、有瑕疵，或者因保管不善、過錯或重大過失造成定作人提供的被加工物毀損、滅失的，既構成違約，也構成損害。

（八）贈與合同中的責任競合現象。贈與合同雖然是無償合同，但贈與人故意或者重大過失贈予受贈人有瑕疵的贈與物，造成受贈人損失的，也要承擔損害賠償責任。

二、對違約責任與侵權責任競合的處理模式世界各國法律基本上都是采取排斥受害人可以實現雙項請求權的制度，均認為受害人只能實現其中一項請求權，加害人不能負雙重民事責任。從立法和判例上看，主要有以下三種處理模式：

1、禁止競合。即合同關系當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系時才產生侵權責任。認為，承擔合同義務的債務人不可能對合同關系以外的侵權責任有所預見，其只能對其債務范圍及不履行債務的后果有所預見。

2、限止競合。即原則上承認責任競合，但對選擇訴訟有一定限制。認為，只有在被告既違反合同法律規范又違反侵權法律規范，并且后違反侵權法律規范即使在無合同關系下也構成侵權時，原告才有雙重訴因的訴權。同時，兩種賠償責任不得互相排斥。

3、允許和選擇競合。即原告基于違法行為而產生的兩個請求權，既可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴。并且一項請求權因時效屆滿被駁回時，還可以行使另一項請求權。認為，合同法律規范和侵權法律規范不僅適用典型的違約行為和侵權行為，也應當共同適用于雙重的違法行為。過去我國采取的是禁止競合的處理原則，對違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，基本上是按照違約責任來處理的，對一些特殊的責任競合案件，如產品質量責任、交通事故、醫療事故等，都是按侵權責任來處理的。八十年代后期，我國在司法實踐上開始承認責任競合，并允許當事人選擇訴訟。最高人民法院在《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中規定：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟。”1999年3月，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”正式從立法上明確允許違約責任和侵害責任競合，并規定當事人有選擇權。

三、對違約責任與侵權責任競合案件的審理

法通則》的規定，訴訟時效一般為二年。但身體受到傷害要求賠償的侵權訴訟、出售質量不合格商品未聲明的違約訴訟、延付或者拒付租金的違約訴訟、寄存財物被丟失或者被損毀的違約訴訟的訴訟時效為一年。不履行涉外貨物買賣合同及技術進出口合同違約賠償訴訟的訴訟時效為四年。

（一）在實體上的問題違約責任與侵權責任競合案件在實體處理上，應當針對原告選擇的訴訟請求進行舉證質證，確認案件事實，適用相應的法律。不能因為責任競合案件存在著多種訴因，即兩種法律關系和兩個待征事實，而混淆兩類事實和不恰當地適用法律。

1、正確認定案件事實。由于責任競合案件系當事人同一行為造成兩種結果，形成兩個待證事實，因此，哪一個事實是在審理中要認定的事實必須明確。根據當事人有權在法律規定的范圍內處分自己民事權利和訴訟權利的原則，原告在請求權確定以后，證明對象就已經明確。此時，法院只能圍繞當事人的訴訟請求進行認定事實，按照誰主張誰舉證的原則，決定支持或者駁回當事人的訴訟請求。實踐中，會出現四種情況：（1）原告既能證明被告違約，又能證明被告侵權；（2）原告能證明被告違約，但不能證明被告侵權；（3）原告能證明被告侵權，但不能證明被違約；（4）原告既不能證明被告違約，又不能證明被告侵權。如果原告請求判令被告承擔違約責任，符合上述（1）、（2）種情況才能勝訴，其余敗訴；如果原告請求判令被告承擔侵權責任，符合上述（1）、（3）種情況才能勝訴，其余敗訴。由此看出，當事人選擇何種請求權，就確定了哪一種待證事實，決定著能否實現其訴權。法院不能根據被告存在侵權的事實而簡單地判令其承擔違約責任，也不能根據被告存在違約事實而簡單地判令其承擔侵權責任。

2、準確適用相關法律。一方當事人對另一方當事人的違約行為或者侵權行為，按違約責任處理的案件應當適用《中華人民共和國合同法》及其他有關合同法律規范；一方當事人對另一方當事人的侵權行為或者違約行為侵害自己人身、財產權益，按侵權責任處理的案件只能適用《中華人民共和國民法通則》及其他有關侵權法律規范。適用不同的法律將導致不同的處理結果。侵權責任的處理原則依法不僅可以適用過錯原則，還可以適用無過錯原則和公平責任，而違約責任，只能適用過錯原則。另外，承擔侵權責任的范圍不僅限于賠償財產損失，還可以包括對精神損害的相應賠償，而違約責任的承擔范圍則僅限于對財產的賠償。

四、當事人請求權的選擇與限制在違約責任與侵權責任競合糾紛中，法律雖然允許當事人選擇，并且沒有規定任何限制。但這并不意味法律完全放任當事人選擇請求權。筆者認為，當事人選擇請求權時必須遵循下列原則：

（一）在責任競合中選擇一個請求權。當事人只能在違約責任和侵權責任中選擇其中一個請求權提起訴訟，不能同時選擇兩個請求權。根據最高人民法院的司法解釋“當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟”。

（一）在責任競合中實現一個請求權。當事人可以選擇一項請求權提起訴訟，也可以在選擇的請求權被駁回后，行使另一項請求權。但當事人只要有一項請求權得以實現，另一項請求權即歸于消滅。包括當事人對其中一項請求權內容作出實體處分以后，也不能再行使另一項請求權。

（二）選擇之訴當事人必須存在有償合同關系。違約責任是以合同存在為前提的，沒有合同便沒有約定，違約責任也就無從談起。無償合同通常為單務合同，根據法律規定，此類合同的義務人只有存在故意或者重大過失造成財產損害的，才承擔損害賠償責任。

（三）某些特殊侵權行為不能構成責任競合。雖然存在合同關系，但當事人的違約行為造成對方人身傷亡和精神損害的不構成責任競合。因為人身權具有強烈的排他性，是對世范圍的絕對權。公民的人身權非依法律的規定不得剝奪，也不允許他人非法侵害。同時，違約責任的承擔范圍不包括對精神損害的賠償。所以只能通過侵權損害賠對受害人進行補救。

（四）事先約定承擔或免除某種責任的不得競合。當事人通過合同事先特別約定僅承擔違約責任而不承擔侵權責任，或者免除侵權責任的。只要不違反法律規定或者非系當事人故意、重大過失致對方傷亡的，原則上應當從當事人的約定。

（五）法律明確限制選擇權的。如果法律已經對請求權作了限制，當事人則無選擇權。

第五篇：論涉外合同責任與侵權責任競合之債的國際私法調整

論涉外合同責任與侵權責任競合之債的國際私法調整

摘要： 在國際私法領域中，很少有文章或著作提及涉外合同責任與侵權責任競合之債的問題。但是隨著國際經濟貿易的發展，合同責任與侵權責任競合之債的現象日益突出。利用合同、信用證進行詐騙這類侵權糾紛事件屢有發生。如何妥善處理該種糾紛已經成為我國和世界其他各國司法審判中所共同面臨的問題。在此，本文從國際私法的角度就涉外合同責任與侵權責任競合之債的識別、管轄權確定及法律適用等方面問題進行了討論。關鍵詞： 合同責任與侵權責任競合 識別 管轄權 法律適用

在國際私法數百年的歷史長河中，涉外合同之債和侵權責任競合之債的處理已各自形成了不同的管轄權原則及法律適用規則，并且已得到各國國際私法理論和實踐的普遍認可。然而，要如何調整兩者的法律關系卻不那么容易。一般來說，人們從兩者的識別、管轄權確定以及法律適用等方面進行調整。

一、有關涉外合同責任與侵權責任競合之債性質的識別

國際私法上的識別（Qualification），即“定性”或 “分類”，將其歸入一定的法律范疇，或對有關的傳統規范所使用的法律名詞進行解釋，從而確定應援用哪一沖突規范的認識過程。

合同責任與侵權責任的競合，就其效果而言，都是以相同的給付為內容，債權人的兩個或數個請求權只能實現一個，這些請求權在責任構成要件、責任形式、訴訟管轄、舉證責任、法律適用、歸責原則等方面均存在著諸多差別。因此，對于請求權人而言，主張哪種責任，利弊不一。因為二者均以損害賠償為給付內容，因此債權人不得雙重請求，關于該點已為各國所公認。但是，發生競合時，二者的關系如何，請求權人如何主張權利，歷來為各國學者所爭議。縱觀各國民法理論，出現了解決民事責任競合的多種學說，其中，最為典型且影響較大的主要有以下三種學說：

1、法條競合說，即違約行為是侵權行為的特別形式、同一事實同時符合侵權行為和違約行為兩方面特征時，只產生合同上的請求權，不能主張侵權損害賠償請求權。

2、請求權競合說，同一行為事實同時符合合同責任與侵權責任規范時，由此對于債權人產生兩個獨立并存的請求權，債權人可以擇一行使或同時主張其全部請求權。

3、請求規范競合說，該學說認為一個具體事實同時符合違約和侵權行為的要件時，并非產生兩個獨立的請求權，僅產生一個請求權，但支持該請求權的法理基礎有二，一是合同關系，二是侵權關系。法院應按事實選擇最適當法律規范進行判決而無需在請求權中做出選擇，權利人也無權在請求被駁回后以另一請求權為名重新起訴。

由此可見，各國對合同責任與侵權責任競合的不同國內立法規定將會導致對該類案件的不同定性及由此產生的不同處理結果。通常情況下，審理案件的法院將依照法院地實體法對有關問題進行識別而分別作為合同糾紛或侵權糾紛加以處理。對于禁止競合的國家（如法國）而言，合同當事人不能將對方的違約行為視為不法行為(délit), 即無競合現象，對此類案件只能識別為違約行為，從而相應適用有關的合同方面的管轄權條款及沖突法原則。

二、涉外合同責任和侵權責任競合案件的管轄權及法律適用

（一）管轄權的確定

從管轄權角度來看，盡管大陸法系和英美法系采用不同管轄權原則，但各國在涉外民事管轄權上普遍按照地域管轄原則來確定合同之債和侵權之債的民事管轄權。對侵權行為地的訴訟一般由侵權行為地國家的法院管轄，而有關合同糾紛的訴訟，各國普遍采用合同締結地和合同履行地兩個標志來確定管轄權。

從以上兩者的區別可以看出，當事人對其合同糾紛的管轄權較之侵權糾紛，其自由選擇權較大。在此，對于那些因合同欺詐而導致侵權的合同責任與侵權責任競合案件，應特別警惕某些當事人通過把合同締結地或履行地改變為外國，或作出一個有關法院管轄權的強制性約定等方法對國際民事訴訟管轄權的規避。如有此種情況發生，法院則可根據有關法律按照侵權糾紛加以處理，對其行使涉外民事案件管轄權。

（二）準據法的選擇

從法律適用角度而言，傳統國際私法對合同和侵權糾紛也分別規定了各自不同的法律適用規則。在合同法律適用上，其合同準據法的選擇方法經歷了以締約地法為主的單純依空間連結點選擇的方法到以意思自治原則為主的選擇方法的不同階段，并發展到現今以“合同自體法”為代表的開放性沖突規范適用階段。在侵權法律適用方面，傳統上主要采用侵權行為地法、法院地法及侵權行為地法和法院地法重疊適用的三種不同做法，而以侵權行為地法的適用最為普遍。

因而，針對該種合同和侵權競合的情況，一些國家立法規定：如果侵權行為發生在原先已經存在合同關系的當事人之間，而且合同當事人根據意思自治原則已經協商選擇了合同的準據法的，該合同準據法同時調整當事人之間的侵權行為。

三、國際條約及有關國家國際私法立法之評介

盡管國際上對涉外合同責任與侵權責任競合之債的國際私法調整尚未形成系統的法律理論和制度，我們已高興地看到一些國際條約及有關國家的國際私法立法中出現涉及該類問題的規定。

例如：1978年《聯合國海上貨物運輸公約》（《漢堡規則》）第7條規定：“本公約規定之各項抗辯的責任限額適用于海上運輸合同所涉及的貨物滅失或損壞，以及延遲交付對承運人提起的任何訴訟，不論這種訴訟是根據合同、侵權行為或其它。”這一規定的意義在于，海上貨物運輸契約中，因違約所造成的損壞，有的可以提起侵權行為訴訟。

在其國內法方面，1987年《瑞士聯邦國際私法立法》第133條第3款規定：…侵權行為侵害業已存在于加害人和被害人之間的法律關系時，基于該侵權行為而提出的請求應適用該法律關系的準據法。該條款作為一條沖突規則所規定的系屬被稱為“附屬的系屬”。

有學者認為：上述“附屬的系屬”的合理性首先可以從侵權行為與該業已存在的法律關系之間的內在聯系得到證明。從這個意義上說，侵權行為適用該法律關系的準據法只不過是因為該法律關系的準據法可被看作是與案件有密切聯系的法律罷了。適用這一系屬也符合善意原則的要求。從善意原則出發，無過錯的一方當事人當然有權要求適用原法律關系的準據法。從法律確定性的理由觀之，適用在侵權行為實施前業已存在于當事人間的法律關系的法律，還可避免棘手的識別問題，并使當事人同時基于合同和侵權行為而提出“競合的請求”時到底應適用哪一法律的問題得到解決。

我國也有學者認為：此種競合原則可以大大地簡化當事人之間的法律關系，將合同關系和侵權行為關系合并處理，并以合同的準據法作為處理合同糾紛和侵權行為糾紛的合同準據法，便于法院及時處理當事人之間的糾紛，維護社會經濟秩序和當事人的合法權益。這值得我國國際私法立法考慮吸收。

四、我國處理涉外合同和侵權責任競合糾紛法律實踐的評價

一般認為侵權行為所侵犯的是除合同以外的人身權、物權、知識產權等權利，不包括對債權的侵犯。因此，我國傳統上實際采用的是法條競合說理論。然而，近年來該理論已受到國內一些學者的批評，不少學者則提出應在我國建立起以請求權競合為基礎，以法律特殊規范為限制的責任競合救濟模式。

盡管如此，在我國新《合同法》頒布以前，對合同責任和侵權責任競合之債的處理，我國并沒有明確的立法規定，從而給司法帶來了困惑，無所適從。值得可喜的是，《中華人民共和國合同法》首次對該問題作出了明確規定，《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”盡管該條規定較為籠統，卻明確了我國立法承認合同責任和侵權責任競合，這不僅使我國司法審判實踐中處理有關國內合同案件有法可依，為當事人拓寬了法律救濟途徑，同時也為我國法院在處理涉外合同責任和侵權責任競合案件時的法院地實體法的識別標準提供了立法依據。

其實，早在我國合同法對該問題作出明確規定前，我國司法實踐中已出現過涉及涉外合同責任和侵權責任競合的案例。

大連海事法院曾處理過有關外派海員人身傷亡賠償糾紛，該案便涉及涉外合同責任與侵權責任的競合。其簡單案情為：耿某被外派擔任大管輪，其與輪機長加固舵機螺絲時，因輪機長疏忽將其右手砸傷，截去食指一節。大連海事法院在對此案作判決時，參照了“請求權規范競合說”指出：耿某受雇在外輪任大管輪，雙方都不否認，確認了合同關系的存在；耿本人無過錯，確認了輪機長疏忽侵權責任由船東負責。這樣就構成了請求權規范的競合，耿的請求權受到兩項民事責任規范的支持，其法律地位和法律效果得到大大增強。依據請求權規范競合說，當事人可以選擇對自己有利的法律地位和效果。事實上，與上述“中技公司訴瑞士公司”案不同的是，耿某則是選擇了以船東的合同責任請求賠償。因合同規定的賠償標準，較最高人民法院規定的侵權賠償標準要高。但大連海事法院認為因最高人民法院將人身傷亡規定為侵權責任，最后只能按最高人民法院有關規定，將人身傷亡規定為侵權責任。事實上，當事人的合法權益并未得到充分的保護。以上在我國司法實踐中發生的案例說明，由于我國缺乏對與涉外合同責任與侵權責任競合之債加以調整的國際私法立法，使司法實踐中無法可依，并造成同類案件審理的極不統一。為解決實踐中出現的此類問題，最高人民法院在其所下發的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中指出：“一個法律事實或法律行為，有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是一個債權關系與物權關系的并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵權。原告可以選擇二者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟。有管轄權的受訴法院不應以存在其它訴因為由拒絕受理。”該項規定表明，我國有關司法解釋允許在存在民事責任競合的情況下，由當事人選擇有利于自己的一種訴由或訴因提起訴訟。近來，在中國國際私法學會主持制定的《中華人民共和國國際私法示范法》有關涉外侵權法律適用規定中，其第155條規定：侵權行為加害人和受害人之間原來存在某一民商事關系的，如果適用支配該民商事關系的法律對受害人更為有利的，也可以適用該法律。

由此可見，我國《示范法》之規定與上述瑞士等國家的相關規定如出一轍。所不同的是，我國《示范法》在此設立了有條件選擇適用的沖突規范。

五、結束語

香港著名學者楊良宜先生特別指出：“中國是外國賣方利用假單證行騙的主要受害國，已是人所共知”。這句話提醒了我們，在國際經濟貿易交往中，中國吃了很多啞巴虧，不能再如此下去。

鑒于我國在對涉外合同與侵權競合之債的國際私法調整上還是一個法律真空。為保證司法的公正性和統一性，減少我國司法實踐中法官斷案的任意性和盲目性，我國立法部門應根據我國《示范法》的有關規定，盡早制定我國國際私法相關立法。

參考文獻：

[1] 李雙元 ：《國際私法學》.北京大學出版社，2011年 [2] 劉曉紅：《論國際私法中對涉外合同責任與侵權責任競合之處理》.《華東政法學院學報》第2001-2期

[3] 《中華人民共和國國際私法示范法》 [4] 王利明：《合同法》.中國人民大學出版社 [5] 楊利新：《侵權責任法原理與案例教程》.中國人民大學出版社