第一篇：保釋制度對我國的借鑒意義

保釋制度對我國的借鑒意義

【摘要】保釋制度是指對被逮捕或羈押待偵查、審判的人提供擔保后予以釋放的制度。它起源于英國，是現代人權保障和無罪推定理念下的產物。我國的取保候審制度目前出現了許多問題，需要借鑒一下保釋制度對其進行改造，本文通過對英國保釋制度的內容、優缺點進行介紹，為我國取保候審制度提供一點有益的思考。

【關鍵詞】保釋制度取保候審借鑒意義

保釋制度是指對被逮捕或羈押待偵查、審判的人提供擔保后予以釋放的制度。它起源于英國，是現代人權保障和無罪推定理念下的產物。英國的保釋制度主要包括保釋的性質、保釋的權力主體、保釋的程序、保釋的方式、違反保釋義務的法律后果、保釋的救濟程序等幾個方面的內容：

一、保釋的內容

（一）保釋的性質

在英國法中，從本質上說，保釋被視為被追訴人的一項訴訟權利。根據無罪推定和人權保障理念，任何人在被確定為有罪之前，視為無罪。作為無罪的自然人主體，應該享有必要地自由，保釋制度能較好的保護犯罪嫌疑人的人身自由。

(二)保釋的權力主體

保釋的權力主體是指有權作出保釋決定的機關或個人。根據英國法的規定，有權作出保釋決定的主體主要有四種: 在英國保釋制度的發展歷程中，保釋的決定主體主要有法官、警察、司法行政官和驗尸官四種。

1.法官。法官是英國法中最主要的保釋決定權主體。由于法官處于中立的裁判者地位，通常能夠根據案情作出適當的決定，防止偵控機關為了方便自己偵控而濫用保釋決定權的做法。

2.警察。警察作出保釋決定有兩種情形:一是在逮捕時由逮捕嫌疑人的警察作出保釋決定；二是在逮捕后由羈押警察作出保釋決定。

3.司法行政官。

4.驗尸官。驗尸官擁有保釋決定權：在勘犯有謀殺罪，過失殺人罪或殺嬰罪的案件中，如果先前沒有簽發逮捕令，驗尸官應當對該人簽發逮捕令。驗尸官可以準予受該指控的人獲得保釋，被保釋人應當在刑事法院出庭。

（三）保釋的程序。

英美國家歷來重視程序的作用，因而對保釋制度也規定了較為完備的程序要求。從制度上看，保釋制度的程序由申請、聽審、裁定和救濟四個環節組成①。

1.申請。犯罪嫌疑人、被告人可以提出申請要求獲得保釋，但在大多數情況下，由具有決定權的司法人員主動審查決定是否對其保釋。

2.聽審。一般是在保釋申請被拒絕的情況下，由法官組織進行的一項審查確定是否應予以保釋的活動，它聽審不是保釋的必經程序。

3.裁定。即法官在聽審之后，對是否同意保釋所做的一種決定，同意保釋的，需要說明保釋的期間，需要遵守的規定等，不同意的則要說明理由。

4.救濟。是指當保釋申請被不當拒絕或保釋的附加條件不符合要求時，保釋申請人可以通過復審、上訴等途徑來救濟自己的合法權利。①蘭琴·從保釋制度到我國取保候審———借鑒與完善

（四）保釋的方式

在英國法中，保釋因保證的方式不同被分為有條件保釋和附條件保釋兩種。無條件保釋即釋放時不需要提供財產和第三人作為保證，也不需要提供其他任何形式的保證;而附條件保釋則要求被保釋人提供相應的保證后才準予釋放的方式，具體包括財產保證，保證人保證，具結保證和其他保證形式保證。英國法主要規定了三種保釋的保證形式：

1.具結釋放。是指某人在法官或者治安法官面前簽署的一種保證書或者承諾書，通過簽署具結釋放保證書，該人將保證自己實施或不實施某一特定的行為或者將交納一定數額的金錢作為履行該保證書或承諾書的擔保。

2.保證人擔保。是指為他人履行債務或者義務負有法律責任并且在該人違約的情況下承擔法律責任的人。保證人也可能向法官或者治安法官簽署具結保證書，承諾如果被保釋人未能履行其諾言，保證人將承擔向法庭支付所擔保數額的金錢的責任。在確定擔保人時必須考慮其經濟來源、品格和前科以及擔保人與被擔保人的接近程度。在擔保人保釋的情況下，法院應當決定可以約束擔保人的保證金額，以及在法定的人員面前具結。根據保證人的告發可以撤銷對被保證人的保釋。如果某人不能提供保證人而已被監禁，治安法院可以應被監禁人或其代表申請在聽取新的證據的情況下降低對保證人所要求的金額、免除保證人的義務或以其他認為合理的方式處理。

3.財產保。是指被保釋人為免受羈押而提供財產擔保，擔保物通常是現金、旅行支票或者任何其他容易保管、在違反保釋義務被沒收時能夠兌換成貨幣的有價物。”

(五)違反保釋義務的法律后果

根據英國法的規定，被保釋人違反法律規定的義務，將會產生一定的不利法律后果，而具體的法律后果則由有權機關或個人自由裁量決定。具體而言，被保釋人違反法律規定的保釋義務，將會產生以下法律后果：

1.撤銷具結保釋并令其重新具結保釋；

2.逮捕歸案；

3.沒收擔保物；

4.構成潛逃罪或藐視法庭罪。

(六)保釋的救濟程序

為了保證保釋制度的有效運作，維護當事人的合法權益，英國法還規定了較為詳細的申請保釋人對保釋決定和控訴方對保釋決定的救濟程序。如果拒絕保釋，應當說明拒絕的理由以便申請人能考慮向其他法院提出申請。申請保釋人對保釋決定不服的可以申請復審或者提出上訴。如果控訴方對保釋決定不服可以提起上訴，但是此種上訴只有在控訴方已經就不應準予保釋作出正式抗議并且該抗議已經在準予保釋前作出的情況下才能提起。

二、對保釋制度的評價

刑事訴訟擔負著懲罰犯罪與保障人權的雙重任務，但是，懲罰與保護總是相沖突的，對其中任何一方面的偏重就意味著對另一方面或多或少的削弱③。保釋制度以保護被告人的自由與權利為側重點，它為被告人在庭審前提供了較多免于羈押的機會，不僅在立法上傾向于保釋的偏愛，而且設定了眾多的保釋方法，設立多種保釋的途徑與條件以降低被告人獲得保釋的困難，從而使較多的被告人獲得了保釋，免遭被羈押的痛苦。

首先，在完備各項保護性的措施的同時，采取一些措施來保障實現懲罰犯罪的任務和保護社會的安全。如在英國，保釋必須堅持三項原則，即保護公眾，保護證據，;避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃，并規定了拒絕保釋②②郭天武·論我國保釋制度的建構

高 潔·保釋制度的評析及借鑒 ③的三種情形，這些規定表明了個人權利不可以對抗社會公共利益的價值觀念。美國對于違反保釋條件的人加重制裁。逃跑、違反附加條件或在保釋期間又犯罪的，不僅要沒收保釋金或擔保物，還要處以刑罰，從而增加了保釋方法的安全性。

其次，根據刑事政策的變化加強對保釋制度的改革與完善。附條件保釋的做法實際也反映了在保障人權與懲罰犯罪之間尋求平衡點的訴訟理念。

三、我國取保候審制度的缺陷

我國的取保候審制度存在重大問題，如立法不完備、司法解釋不統一、適用方式單

一、保證金的收取混亂、適用程序不公正;以及相關配套制度或措施對其支持力度不夠等。取保候審制度在我國是作為一種強制措施來規定的，更多的是考慮辦案的需要，對打擊犯罪起到了積極作用，但是我國的取保候審制度仍然存在許多問題與缺陷。

（一）從理論上看

1、在立法觀念上認識模糊。把取保候審僅僅看作一般程序性措施。

2、在法律定位上顛倒。沒有把取保候審看作是犯罪嫌疑人、被告人所享有的權利而是把它看作司法機關的權力。

3、在批準程序上隨意性很大。辦案人員在決定是否采取取保候審時，主觀隨意性很大，可以不陳述任何不予批準的理由，也不作答復。甚至無論被控方如何申請，辦案人員都不予批準、不予理會、不作答復，石沉大海。

4、在救濟程序上缺乏救濟措施。“沒有救濟就沒有權利”，但是現在犯罪嫌疑人、被告人對不予取保候審的決定不服，也不知道該怎么辦，法律既沒有規定救濟的機關，也沒有規定救濟的途徑。犯罪嫌疑人、被告人及其申請人對上述辦案人員的種種做法只有默默忍受的義務，而沒有任何救濟手段和措施。

（二)從制度上看

1、對取保期限的規定造成了實踐操作中的混亂。公安機關、檢察機關和人民法院都有權決定取保候審，但法律并沒有規定12個月的期限如何計算，是三機關共享12個月，還是每一個機關各自擁有12月，不得而知。

2．人保和財產保兩種形式過于單調，缺乏靈活性，而且對于保證金沒有規定具體數額的標準，在司法實踐中，很難操作。

3.保證金的管理混亂，缺乏監督機制。有些司法機關以被取保候審人違反規定為借口對保證金予以沒收，我國刑事訴訟法規定保證金由公安機關統一管理，但沒有形成一套相應的退還程序以及保障機制，公安機關收取保證金以后，想盡辦法以保證金代替罰款，不予退還。嫌疑人由于害怕公安機關報復，也不敢主動要求退還。

4.沒有規定相應的制裁措，沒有對保證人未盡到保證義務的懲罰措施。雖然刑事訴訟法只是規定了對嚴重違反保證義務的保證人可以追究刑事責任，但刑法上并沒有相應的配套，罪名對脫保的犯罪嫌疑人缺乏責任追究，使之無所畏懼。

四、借鑒意義

（一)樹立權利保障理念

將立法思想圍繞在如何有效保障犯罪嫌疑人、被告人的權利上來。立法思想應當實現從“權力本位”向“權利本位”的轉變，獲得取保候審應當成為權利原則。

(二)制定完善的法律規定和程序規范

第一，把取保候審明確規定為犯罪嫌疑人、被告人享有的一項基本權利，這項權利不僅當事人自己能夠行使，其近親屬與代理人也可以代為行使。明確規定司法機關審查取保候審申請的時限告知方式，并賦予申請人

復議、復核權。司法機關對決定不采取取保候審措施的，應在決定書中說明不批準的理由，努力減少職權主義模式的弊端。

第二，對適用取保候審的條件應當做出更為明晰化的規定。采用列舉排除的方式規定哪些情況部適用取保候審，同時還要明確所謂發生“社會危險性”的判斷標準。判斷標準可以從犯罪嫌疑人、被告人犯罪的性質及其嚴重程度，有無曾經實施過犯罪行為的不良記錄，以及是否存在繼續危害社會或妨礙刑事訴訟正常進行的可能性等諸多方面全面、認真地確定。，還要加強調公安司法人員要牢固樹立無罪推定、罪疑從無以及人權保障的理念，第三，還要實現權力機構內部的分工制衡。現行刑事訴訟法把取保候審的決定權分別配屬給了公檢法三機關，而且三機關在各自的所參與的訴訟階段都有獨立的決定權，建議把取保候審的決定權分配給公安機關和法院，讓檢察機關獨立發揮監督職能，并且賦予其反對權，在必要時可以要求公安機關和法院說明采取該項措施的理由，檢察機關認為理由不能成立，應當建議其在制定的期限內予以變更。

第四，取保候審適用方式的規范化，應當改革保證形式，引進具結釋放的保證方式，也可以考慮實行有條件的雙保制采取財產保時保證方式不只限于交納保證金，其他有價值的財產也可用作擔保。現實中的高額保證金容易導致因社會經濟地位的差異而使犯罪嫌疑人、被告人不能在完全平等的基礎行使此項基本權利，因此需要有明確的保釋金明細表，對刑法典中每個罪行的保釋金額做出明確的規定。

第五，關于違保的處罰應加以明確。可以由刑法加以規定，增設潛逃罪，與原來的罪行實行數罪并罰。最后，應當規定控辯雙方對取保候審決定不服的救濟程序。實踐中，公安司法機關只要作出拒絕取保候審或者準予取保候審的決定就立即生效執行。取保候審申請人或者被取保候審人即使對公安司法機關的決定存在異議也無法獲得救濟。這不利于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，也不利于及時糾正公安司法機關的不當取保候審決定。

面對擺在面前的問題，我們所要做的，就是在理性分析審前羈押替代制度基本要旨的前提下，批判的吸收保釋制度的合理內核，對現行的取保候審制度作若干修正，從而尋找出符合我國刑事訴訟法治要求的問題解決方案。對取保候審的改革也不能僅僅是在這項制度本身上動動手術就期待它能解決我國超期羈押嚴重這一現狀。對與其相關制度、規則和程序進行研究和改革，在一個相互作用的系統中，從全方位進行改革，才有利于根治這一頑疾④。④于華江，魏瑋·借鑒保釋制度完善取保候審的若干思考—從英美國家保釋制度變遷的視角

第二篇：美國保釋制度與我國取保候審制度比較研究

美國保釋制度與我國取保候審制度比較研究

摘 要：保釋制度起源于英國，美國已將獲得保釋的權利規定為公民的基本權利并建立了完善的保釋制度。比較我國取保候審制度與美國的保釋制度，盡管二者有諸多相似之處，但是在本質、決定主體、程序以及救濟措施等方面存在很大差別。在司法實踐中取保候審制度存在著很多問題，如取保候審率低、超期羈押問題十分嚴重等，應借鑒美國保釋制度的經驗，對取保候審制度進行改革，確立無罪推定和人權保障的理念，并對取保候審的具體制度進行改革和完善。

關鍵詞：保釋制度 取保候審制度 權利保障 無罪推定

一、美國保釋制度與我國取保候審制度之比較分析

對被指控犯罪者是羈押還是釋放，不僅關系到審判活動的順利進行、防止發生社會危險，更關系到被指控犯罪者的人身自由這項基本權利。如何在這兩種價值之間找一種平衡，是現代法治國家在構建刑事訴訟程序時所不可避免的問題。在對待這一問題上，美國通過一系列法律和判例確立了完善的保釋制度，我國取保候審制度與之相比雖有諸多相似之處，如由法定機關決定對被指控犯罪的人不予羈押而予以釋放；都要求被釋放者提供必要的保證人或保證金等條件作為擔保；都要求被釋放者保證在指定的時間和地點參加審判活動等。但是二者間卻存在更多的的差異，主要是以下方面：

（一）二者本質屬性不同

保釋在本質上是被犯罪嫌疑人、被告人的一項權利，是保障審前

釋放的制度，以人身自由權保障和無罪推定原則為其理論依據。英國法學家洛克認為：”自由是自然法為規定的基本權利，是不可剝奪和轉讓的自然權利，根據社會契約建立起來的政治社會的法律就是用來保護人的自由的。①”人身自由作公民不可剝奪和轉讓的自然權利是應當受到法律保護的；而根據無罪推定原則，只有允許保釋才能使犯罪嫌疑人、被告人有充分的機會進行辯護準備②。羈押只是為了保證訴訟的正常進行。保釋制度并非僅僅是為了提高訴訟效率，更是為了保障被指控犯罪者的人權，防止政府任意限制和剝奪公民的人身自由。

而取保候審制度設置的目的是為了保障刑事訴訟活動的順利進行，這體現了我國刑事訴訟中帶有的職權主義特點，取保候審被界定為一種比拘留和逮捕較為緩和的強制措施。

（二）決定保釋或取保候審的主體不同

美國保釋制度中，準予保釋與不準予保釋的主體是不同的，審前程序中的警察和檢察官、審理過程中的法官都有權準予保釋；但無論何種訴訟階段，如果決定不準予保釋，被指控犯罪者都有權要求法官進行審查。

但我國取保候審準予取保候審與不準予取保候審的主體都是相同的，偵查階段由偵查機關決定，審查起訴階段由檢察機關決定，審判階段由法院決定。這不僅僅是主體之間的差別，更重要的是在保釋制度中，由法官對不準予保釋進行審查，體現的是對限制人身自由的國家權力的司法審查和司法控制。

（三）二者種類或方法不同 美國主要有以下幾種保釋方法：

1、財產保，輕罪案件被告人一般在警察局就可獲保釋，保釋金數額由警察根據法院預先制訂的”保釋金稱額表”確定；在重罪案件中，聯邦及絕大多數州由法官確定保釋金額。保釋金額受到兩方面限制：一是美國憲法第八條修正案規定不得要求過高的保釋金，二是1984年聯邦保釋改革法第3142條中規定司法官員不得確定實際上導致被告人被羈押的財產條件③。

2、具結保釋，是指被告人向法院出具保證書，以保證自己按時到庭受審。

3、無抵押的出庭保證書釋放，是指法院確定保釋金額，被告人出具保證書代替繳納保證金，保證按時出庭和遵紀守法，否則法院將沒收所確定的保釋金。

4、附條件釋放，聯邦保釋改革法規定了其他釋放條件，如：不得持有危險性武器或酗酒、遵守關于居住和外出旅行的規定等，法官可以根據案件和被告人的具體情況選擇其中的條件，通過對被告人行動自由加以限制與約束，以保證被告人按時到庭和保護社會安全。

相比之下我國取保候審方式較為單一，包括保證人和保證金兩種方式；但保證人保證方式因為種種原因適用較少，刑事訴訟法及解釋對保證金未作具體要求，規定過于籠統，在實踐中往往出現不規范的情況。

（四）二者程序設置不同

在美國對輕罪案件的被告人，簽發逮捕證的司法官會在逮捕證背面直接注明保釋金額或保釋條件，被逮捕后即可依此獲得保釋；對重罪案件被告人，在審判之前，由司法官決定是否準其保釋，在經審理確定有罪之后，由初審法官決定是否準予保釋。如果在審判前不準被告人保釋，就必須先舉行聽審。聽審是為了確定使被告人按時到庭和保證社會安全所需的條件，檢察官承擔證明責任。在聽審中，被告人有權獲得律師幫助，有權自己作證或提出證人，也有權對控方提出的證人進行交叉詢問。

我國刑事訴訟法規定人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住，對具體程序設置并無規定。

（五）二者救濟途徑不同

有權利必有救濟，因此對于不準予保釋的決定，美國設有較完善的救濟措施，主要包括：一是請求復審或上訴；另一類是申請人身保護令，被拒絕保釋的被告人，在請求復審與上訴均未能獲保釋的情況下，作為最后的手段，可以向聯邦法院申請人身保護令。我國對不準予取保候審的決定，犯罪嫌疑人、被告人和保證人只有權對沒收取保候審保證金和對保證人的罰款向執行機關的上一級機關申請復核一次，對復議決定不服可以依法向有關機關提出申訴，但不得提起行政訴訟，這就剝奪了犯罪嫌疑人、被告人獲得司法救濟的權利。

（六）二者的配套措施和保障機制不同

作為一項比較成熟和完善的制度，美國保釋制度有著相關的配套措施和保障機制。職業化的律師、檢察官和法官隊伍，獨立的司法制度和司法審查都與保釋制度的運作有著緊密的關系，另外較有特色的是保釋金經紀人制度，保釋金經紀人是一種私人盈利性組織，被告人在獲準保釋之前，先向保釋金經紀人交納一定數量的保證金，由保釋金經紀人向法庭交納被告人所需要交納的全額保釋金，并保證若被告人不能按時出庭受審，法庭將沒收其上繳的保釋金④。這一制度不僅保障了經濟困難的被告人獲得保釋的權利，而且通常更有效率。

與之相比，我國的取保候審缺乏相應的的配套措施和保障機制，如對保證金的收取和管理、對被取保候審人的監督等，都缺乏明確具體的規定。

二、我國取保候審制度中的不足

我國取保候審制度在司法實踐中存在很多問題，如取保候審率過低，審前羈押成為一種常態；公檢法三機關均有權決定取保候審，就導致不同訴訟階段重復取保的問題；法律規定過于原則化，缺乏有效的司法救濟途徑等。我國取保候審制度存在諸多問題的其原因主要在于：

（一）以有罪推定和職權主義為法理基礎

從取保候審的條件來看，其適用針對犯罪性質和程度較為輕微的案件，公安司法機關認為這些案件由于不符合逮捕條件而采取取保

候審或監視居住以限制犯罪嫌疑人的人身自由；另外，不致發生社會危險的標準過于主觀化，缺乏可操作性，而且在我國對取保候審的程序缺乏監督，就可能導致取保候審的適用受到限制。此外公安機關還往往在未能在法定偵查期限內完成工作時將羈押變更為取保候審，而將其作為羈押的補充措施，體現了較濃厚的職權主義色彩。

（二）立法中對取保候審的程序等規定過于粗略

我國刑事訴訟法及相關司法解釋規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，有向羈押決定機關申請取保候審的權利，程序上卻是一種行政審批模式，由司法機關單方面決定, 且未規定取保候審的審查決定期限及救濟程序。

刑事訴訟法對保證金的數額沒有限制，司法解釋的規定過于簡單而且存在著矛盾，最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋規定了保證金僅限于現金，但沒有規定數額的上、下限；《人民檢察院刑事訴訟規則》規定了保證金數額的下限為1000元，但是未規定形式，而且保證金的收取、管理、沒收等操作不規范。

（三）缺少相應的救濟途徑和保障措施

首先，最高法院的司法解釋規定被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權為其申請取保候審，人民法院應當在接到書面申請后七日內作出答復。對不符合取保候審條件，不

同意取保候審的，應當告知申請人并說明不同意的理由。但是對于不準予取保候審的理由存在異議的情況下，法律并未規定相關的救濟途徑。

其次，法律規定了犯罪嫌疑人、被告人和保證人對不服沒收保證金、對保證人罰款的決定，有權向執行機關的上一級機關申請復核一次，對復議決定不服可以依法向有關機關提出申訴，但不得提起訴訟。

三、改革取保候審制度的建議

鑒于以上問題，有觀點認為，我國的取保候審制度存在的問題過多，且存在一些不能通過簡單的改革就能解決的問題，因而主張廢除取保候審而全面移植保釋制度，并且認為保釋制度能從根本上解決我國的羈押問題⑤。筆者不同意這種觀點，因為保釋制度是建立在西方獲得長足發展的人權保障理念的基礎之上的，并且有無罪推定原則等法律觀念、原則及制度上的保障，在我國這些條件尚不具備的情況下全面移植保釋制度并不能取得良好的效果。因此，對我國取保候審制度的改革應當分為宏觀上理念的轉變和具體制度上的完善兩個層次：

（一）由權力到權利的理念上的轉變

取保候審制度之所以存在種種問題，固然有立法規定過于模糊、缺乏制度保障等現實原因，但是在根本上是由于其性質與定位出現了偏差，應當使其從強制措施變更為保障公民人身自由和安全權利的手段。為達到這一理念的轉變，必須使人身自由權利被足夠重視，并確立無罪推定原則。但是，司法觀念的轉變并非一日之功，法律理念上的改變是潛移默化式的。涉及到刑事訴訟制度、規則和司法機關組織活動等諸多方面內容，法律理念只有同時貫穿于刑事訴訟制度及程序活動之中，并與相關制度、規則相配套才能夠真正產生長期有效的影響。

（二）具體制度上的完善

1、關于取保候審的決定主體。在取保候審轉變為對羈押的救濟權利的條件之下，公安機關和檢察院有權決定準予犯罪嫌疑人、被告人取保候審；但是對于不予準許犯罪嫌疑人、被告人取保候審的情形，應當由法院通過控、辯雙方參與的聽審程序加以確定。因此，在目前情況下應當取消公安機關決定不準予取保候審的權力，但是考慮到我國檢察機關所具有的特殊的法律監督機關的性質，可以保留其決定不準予取保候審的現有權力。

2、明確取保候審的決定程序。對于公安機關、檢察院決定準予取保候審的情況，法院無需對其進行審查；對于決定不準予取保候審的情況，法律應當賦予犯罪嫌疑人、被告人申請獲得聽審的權利。在聽審程序中，犯罪嫌疑人、被告人有獲得律師幫助的權利；由控方負責舉證證明釋放犯罪嫌疑人、被告人將妨礙審判或會造成社會危險，法官在充分聽取雙方意見后根據證據作出裁判。

3、完善取保候審方法。參照美國保釋改革法中的規定，除了保證人和保證金方式之外，可以根據具體案件的情況令被取保人遵守相應的規定，這樣一方面可以保證經濟困難的犯罪嫌疑人、被告人獲

得取保候審的權利，另一方面能更好的適應案件的具體情況； 另外應當對現有的保證金方式進行改革，明確保證金的最高限額，影響保證金的數額因素具體應當包括：被告人所受指控的嚴重性、被告人的犯罪記錄、被告人的經濟能力、工作狀況、被告人的社會關系等等。基于我國各地經濟發展不平衡的現實, 可以由各地因地制宜地擬列保證金價目表來確定，并對保證金的收取、管理等作出具體規定。

4、完善保障機制與救濟措施。賦予犯罪嫌疑人、被告人對法院、檢察院不準予取保候審提起訴訟的權利。對于法院、檢察院不準予取保候審的決定以及取保候審的方法、條件等，犯罪嫌疑人、被告人可向法院提起訴訟。

此外，應賦予犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助的權利，規定律師在申請取保候審過程中的在場權、知悉權，證據調查權，以更有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的權利。注釋: ①[英]約翰·洛克，葉啟芳、瞿菊農譯.政府論:下篇[m]，北京：商務印書館，1983年，第36頁。

②王以真主編.外國刑事訴訟法學[m]，北京：北京大學出版社，2004年，第359頁。

③李劍非編譯.美國保釋制度簡介[j]，中外法學，1993(4)。④郭天武.美國的保釋制度.[j]，中國司法，2005(9)。⑤蘭琴：從保釋制度到我國取保候審---借鑒與完善[j]，湖南公

安高等專科學校學報，2010(3)。

作者簡介:張永城（1986-），男，安徽宿州人，安徽大學09級訴訟法學專業碩士研究生。

第三篇：淺談英美陪審團制度對我國的借鑒意義

淺談英美陪審團制度對我國的借鑒意義

一、引言

陪審制度是指國家司法機關有選擇性地邀請少數非法律工作者的普通民眾參與自身的案件審判過程的制度。國內外對這一制度的稱謂有所不同，我國稱為人民陪審員制度，英美則叫陪審團制度。二者在普通民眾積極參與、保證審理過程和結果的透明公開等方面具有的一致的作用，只是在影響審判結果方面的權力和作用有所差別。相比較來說，國內的人民陪審員制度中的陪審員，其意義多是陪同審理，共同見證職業審判人員的公開審理行為，而往往無權干涉判決結果；而英美陪審團制度中的參與公民則有一定的權力裁決嫌犯有罪或無罪，其權力更實際一些。

二、英美陪審團制度

英美陪審團制度歷史十分悠久，并且在不同時期形成了不同的特征。早期的陪審制度帶有封建王權色彩，通常是國家最高統治者的一個政治信息的渠道來源，而當前的陪審制度則已經相當成熟，沉淀為一種專門的司法制度，具有突出的政治司法功用和時代民主特征。現代的陪審制就像“自由的明燈，憲法的車輪”，這一精妙的比喻出自英國著名法官丹寧之口。

（一）英美陪審團制度的政治價值

1.政治參與價值

托克維爾曾這樣說到：“陪審制度的實質就是賦予了少數人民代表一定的法官地位和司法權限，也就是將管理社會的權力分散到了代表全體公民的少數人民身上。”這些陪審員們借由陪審不僅是對司法過程的積極參與，同時他們的陪審實際上是對公民的民主權利的行使，已經觸及到了國家政治的層面。

2.權力制衡價值

它是法官與陪審團的相互制約。首先，陪審團參與審判裁決，是對法官審判權的制約，防止訴訟當事人受到不當處理；其次，由于陪審團并非專業的法律工作者，因而它對相關案件的參與必須依賴于職業法官的專業引導。另外，在一定層面上它還是國家公權與人民主權的平衡，因為民眾參與司法、政治，實際上也是國家機器運轉的一個組成部分。

3.對國民性的塑造價值

托克維爾曾闡述到：“不管陪審團的運作方式是怎樣的，均不可避免地會影響到國民性的塑造。這種影響作用尤其體現在民事案件中，也就是說民事案件中的陪審團，更能把職業法官的精神傳播到社會上，從而使大多數人民群眾接受這種精神并作出相應的行為習慣，很好地弘揚了自由精神。公民在尊重司法判決結果的前提下，會自發地形成正確的權利意識。這兩方面的價值，正是獨立自主觀念的核心所在，使其不至于淪為一種空喊的口號。”

（二）英美陪審團制度的司法價值

1.有利于認定事實，化解糾紛

陪審團的組成人員來自于社會各層各界，他們集體的生活認識與經驗積累遠比一個單一的法官要豐富得多，因而其在認定事實、處理糾紛上的作用也就更加正確合理。

2.維護司法獨立和司法權威

英美陪審團制度中的陪審團是隨機組成的，并會在案件判決后立刻解體，各個成員既不需承擔連帶責任，且不受官僚體制的控制與干涉，也無須聽從任何其它個人或團體的命令，所以他們只需要以自身的內心確信為依據，來自由地行使各自的裁決權。這種制度既杜絕了其他力量控制、干涉司法過程與裁決結果，又保證了陪審員們的人身安全，因此最大限度地實現了司法的獨立、公開、公正。

3.有利于判決的執行

陪審員的產生決定了其具有普遍代表性，他們對涉案事件和人員的態度與裁決傾向，是符合大眾的正義觀念與司法期望的，因而陪審團的審判結果既順應其他公民的意愿，又易于使當事人信服，進而便于執行相關判決結果。

三、中國人民陪審員制度

（一）中國人民陪審員制度與英美陪審團制度的不同

英美陪審團的陪審團制度與中國陪審團的制度在訴訟時有所區別，然而設計這兩種制度的初衷來講，所展現的價值追求與司法觀念是完全相同的。雖然都是“陪審”，中國陪審團制度就和中美國家的制度有很大的不同。

第一，中國陪審制度相較于美國的，在對制度的演講方面沒有銜接，進而使得陪審的意識與理念比較欠缺。英國與美國的陪審團制度是基于追求民主的傳統文化與個人主義而建立的，它追求的是個人的民主、權利、自由以及平等。在英國與美國的訴訟架構，控訴的兩方公平對抗，法官和兩方之間的司法距離是一樣的。陪審團不歸為控方，也不歸為辯方，從而確保了陪審團對于整個案件的判斷的公正和中立。然而由于我國幾千年來的封建制度所造成的禮法方面的文化傳統，忽視權利而著重義務，加上嚴格的制度等級，沒有可能產生自由平等、民主權力等思想。我們國家的訴訟架構，人民陪審員是非司法機關和非被告的第三方。在這樣的架構里，人民陪審員發揮的作用是非常局限的。

第二，美國的陪審制度的陪審團與法官在分工上比較明確，陪審團負責對案件事實的判定，法官負責對法律的使用。然而我們國家的人民陪審員在相關法院中執行任務時，享有的權力是和法官相同的，既可以對于案件的事實實行判定，還可以決定案件所牽涉的法律在使用過程中的問題。

第三，理論上，我國的陪審員擁有審判員一樣的權力，而在實際操作中，陪審員對于法律認識比較弱，無法自己獨立的思考，較易跟著審判員的想法，在案件的審理時，因為審判長一般是由專業的法官擔當，并支持案件的整個審理過程，所以，參與合議庭的陪審員無法表現出他的作用，而只是被動的去“聽”。

（二）中國人民陪審員制度的不足

眼下，我們國家的陪審員制度遇到的主要問題是“陪而不審、只陪不審”。表面上，合議庭是由陪審員和審判員組成，陪審員在法律中位置是與審判員相同的，然而，在審理時，陪審員沒有很好的傾聽，在進行合議的時候，由于和法官的專業水平有很大的差距，進而不敢將自己的想法提出。加之，我們國家的法律明確指出，假如合議庭的陪審員存在不一樣的意見，僅僅只是記錄這個意見，而沒有實質性的決定權，使得合議成了“合而不議”，這就是為什么我國的陪審員制度只是表面上的合議制，而實際上是獨任制的原因？

此外，對于選任陪審員在廣泛性方面不足，不容易做到真正的選任廣泛，并且陪審員的任期不是“一案一選”制而是五年。這樣就促使了陪審員持續的連任，變成了陪審專業戶，有的甚至只是為了湊這個數，繼而沒有辦法去實現陪審制度的民主性與公正性。

四、英美陪審團制度對中國人民陪審員制度的借鑒

由于兩種制度存在明顯區別，使得它們在實際操作過程中表現出不同作用和效果，現階段，我國還沒有建立起科學完善的陪審制度，造成司法實踐困難重重。所以，在本人來看，我國陪審制度建設應當學習借鑒英美陪審團制度成功經驗，推動我國陪審制度不斷完善發展。

首先，加強人民陪審員選拔考核規范。在挑選人民陪審員時，司法部門要有選拔考核的具體操作方案，明確規定選撥名額、選拔條件以及考核辦法，及時對外公布，同時采取單位推薦和個人自薦相結合形式，嚴格規范資質審核，報名、審查、筆試、面試等各環節都要嚴格把關，最后由人民代表大會正式任命。人民陪審員選撥應優先考慮那些經驗豐富的退休司法工作人員，他們對于司法程序比較熟悉，相比沒有司法工作經驗的人來說，能夠更好勝任人民陪審員工作。

其次，保證人民陪審員能夠充分履行職責。司法部門要把陪審制度建設放到重要位置上，為人民陪審員行使權利提供法律制度保障，完善相關配套機制，改變以往法官“一人說的算”現象，讓陪審員更多參與司法審判，成為法庭上的重要組成部分，避免先定后審，保證司法審判工作真正落到實處，而不是搞形式主義。人民陪審員由審判委員會隨機挑選任命，主審法官無權自行決定組建陪審團。在審理案件過程中，如果人民陪審員認為證據不足、司法程序存在問題的，可以當面向法官指出，要求立即解決這些問題，若法官不接受意見，人民陪審員可以直接上報審判委員會以及相關司法部門；另外，人民陪審員還可以向紀檢監察部門舉報法官違規操作行為，及時反映司法審判過程中存在的問題。

再次，積極開展培訓活動，提高人民陪審員專業素養。定期組織開展司法培訓、觀摩活動，讓廣大陪審員學習掌握法律知識、了解司法程序，提高人民陪審員職業素養，從而更好開展陪審工作，認真履行職責。通過培訓活動，讓人民陪審員高度重視陪審制度，增強其責任意識、法律意識，全面貫徹落實人民陪審員工作規范要求。

另外，完善責任追究機制，加強陪審員行為監管。建立有關責任制度，要求每個陪審員認真履行職責，假如陪審員存在失職、瀆職現象，司法部門可以采取相應懲罰措施。如果人民陪審員參與了冤假錯案審理，除了追究主審法官責任外，陪審員也要承擔相應責任。對于陪審員一般失職行為，主要采取罰款措施，如果造成嚴重后果的，上級部門可以采取行政處罰或者由人大常委會直接免除其職務，并追究相應法律責任。

最后，人民陪審員要認真做好事實認定工作。我國法律規定，人民陪審員擁有事實認定權和法律適用權，其目的在于維護司法公正，但從另一方面來說，如果讓人民陪審員去限制專業的主審法官，這樣是否會影響到司法審判客觀性、公正性？這是我們要認真思考的問題。法官和陪審員都有各自的優點和缺陷，兩者應該相互配合、相互協調，充分發揮各自職能，實現優勢互補。

綜上所述，我國十分有必要引進英美陪審團制度，當然，如果要在中國實行陪審團制度，除了要對該制度進行深入細致的理論研究外，還要進行模擬試驗和實證研究，在此基礎上對國外的陪審團制度做出符合中國國情的改造，使之成為一項更加完善、具體的有中國特色的陪審制度。陪審制度是一項充滿生命力的制度，在日后將得到立法者和實務者進一步的重視，從而促使各方共同努力，使這項制度日臻完善。

第四篇：英國的保釋制度

英國的保釋制度

2008/11/0

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下列資料謹供參考，中國駐英大使館不為其準確性、全面性和權威性承擔任何責任。

保釋是在被逮捕的人提供擔保或者接受特定條件的情況下，將其釋放的制度。英國保釋制度歷史悠久，犯罪嫌疑人、被告人被保釋在外候審具有普遍性，根據英國法律規定，大多數犯罪嫌疑人，除法官有足夠的理由證明繼續關押是合法的外，一般都可以獲得保釋。

一、保釋的原則

依據英國法律規定，保釋必須堅持三項原則：一是保護公眾，即通過防止犯罪嫌疑人重新犯罪來保護公眾利益免受不法侵害；二是保護證據，即防止犯罪嫌疑人恐嚇、干擾證人，妨害司法程序的正常進行；三是避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃，即保證犯罪嫌疑人、被告人在開庭時能按照要求出庭受審，避免因其逃跑而再花費大量的人力物力去追逃。因此，在下列三種情況下法官可以拒絕保釋：有足夠的理由相信嫌疑人不會按照保釋要求出庭；有足夠的理由相信嫌疑人可能進一步犯罪；有足夠的理由相信嫌疑人會威脅、干擾、傷害證人，妨害司法程序的正常進行。

二、保釋的種類

在英國，保釋分為無條件保釋（UNCONDITIONAL BAIL）和有條件保釋（CONDITIONAL BAIL）兩種。

無條件保釋，就是讓犯罪嫌疑人出具一個保證書，保證不妨礙偵查和不逃避審判，嫌疑人在保證書上簽字后就可以回家等待審判。一般情況下，犯罪嫌疑人都可以獲得無條件保釋。根據英國1976年《保釋法》的規定，被保釋人必須簽署按時出庭的具結釋放的保證書。如果情況發生變化，無條件保釋可以變為有條件保釋。

有條件保釋是指如果決定保釋而不附加條件將導致危險時，法官在決定準予保釋之前，宣布幾條要求，當嫌疑人表示愿意遵守這些條件后，才可以保釋回家。

有條件保釋可附一個或者多個條件。主要有兩種，一是提供保證人，可要求被保釋人提供一個或多個擔保人保證其自動歸案，按時受審，擔保人須具備一定條件，擔保人的經濟來源、品格和前科以及擔保人與被擔保人的接近程度規定為考慮因素。二是提供財產保，擔保

物既可以為貨幣，也可以是房產等非貨幣財產，但一般須在英國司法可有效控制的英國領土之內。除了保證金和擔保人之外，如果決定保釋還可能發生危險時，英國法律規定可附加一個或多個保釋條件，主要有：有一個明確的住址，對無固定住處或有某種特殊需要的，法院提供保釋旅館（BAIL HOSTEL）或其他簡易居住場所；每天到當地警察局報到；宵禁，即晚上不得出門；提交護照等。對于某些很嚴重的犯罪，則不允許保釋。

三、保釋的程序

在英國，保釋程序在訴訟程序的不同階段均可提起：

1、在實施逮捕階段，保釋權利主體是警察。犯罪發生后，由警察趕到現場實施逮捕，然后迅速將被逮捕人帶到警察局，由拘留警察進行訊問并做記錄，拘留警察有權決定對被逮捕人拘留、無條件保釋或者有條件保釋。這是一般規定。但是也有例外，如根據《1984年警察與刑事證據法》的規定，允許警察在逮捕時，現場給予被捕人保釋（STREET BAIL），而不須將被捕人帶到警察局。

2、治安法院階段，保釋權利主體是治安法官。嫌疑人送到治安法院，法庭必須聽取檢察官和嫌疑人律師的意見，以決定是否對嫌疑人進行保釋。具體做法是檢察官把案件情況告訴法官，明確指控那種罪行，現有證據如何，就是否適用保釋提出自己的意見。在檢察官對保釋提出看法后，由嫌疑人的律師對保釋問題發表意見，通過反駁檢察官的意見說服法官準予保釋。

3、刑事法院、高等法院、上訴法院、最高法院均有權在權利范圍內做出保釋決定，其做法與治安法院相同。

四、保釋的期限

英國法律對保釋沒有規定期限，但是效力只限于批準的訴訟階段，在進入另一個訴訟階段時，應重新決定是否保釋。如從警察偵查階段到檢察機關審查起訴階段，檢察官可對已保釋的犯罪嫌疑人提出不予保釋的申請，法庭應當重新審理決定是否準予繼續保釋或是收監羈押。再如在一審第一次開庭后，等候判決時或等候第二次開庭時以及一審判決后上訴期間，都有是否準予繼續保釋或還押收監的可能性。

五、保釋不予批準的司法補救方式

英國法律規定，不批準保釋須有明確的法定條件，且必須經過證明才能拒絕保釋。保釋申請如果被警察機關或治安法院拒絕，被告人可以向刑事法院或高等法院申訴。被告人在向法院申請保釋的同時，亦可依據普通法申請人身保護令，故有時會出現以下狀況，當法院作出批準保釋或不批準保釋決定時，當事人已因申請人身保護令，并通過人身保護令的審查程序而被撤消羈押獲得釋放。

第五篇：未注冊商標法律保護制度之國際比較及對我國的借鑒意義

未注冊商標法律保護制度之國際比較及對我國的借鑒意義 當今各國，在商標保護方面，均實行商標注冊的法律制度。那么，未注冊商標能否及如何獲得法律上的保護呢？本文通過對未注冊商標進行法律保護之理論基礎的探討及世界上一些國家相關法律制度的考察與比較，試圖來回答這個問題，并對我國的相關立法的完善提出建議。

一、未注冊商標獲得法律保護的理論基礎

在各國現有的知識產權法體系中，商標法的內容絕大部分都是圍繞注冊商標而規定的，即所謂的商標法是保護注冊商標的。也正是基于此，有些人得出未注冊商標不受法律保護的結論。果真如此嗎？眾所周知，各國的商標注冊制度也不過是在近一百多年來才建立起來，而商標的存在及使用卻遠早于此，有關商標保護的法律制度應早已有之。何況，在實行商標注冊制度的今天，許多國家奉行的是自愿注冊或自愿注冊與強制注冊相結合的原則，即從法律上看也是允許未注冊商標存在的。從另一個角度，就商標權的產生或獲得上，許多國家如英美國家遵循“使用原則”，注冊僅僅是作為商標權利存在的一種憑證，而非商標權的產生要件。從以上事實可以推斷，未注冊商標在法律上是而且應該受法律保護的。實際上，給予未注冊商標以法律保護，是有其內在的基礎的。若在人類社會法制日益發達的今天，未注冊商標僅僅因未能注冊反而不受法律上的保護，實在是個莫大的諷刺！

未注冊商標獲得法律保護的基礎在于其本身作為商標的事實。一般來說，商標是經營者用來將自己的商品或服務與其他經營者的相同或類似的商品或服務相區別的一種標志。依中國《商標法》第4、7條之規定，商標是生產經營者在其生產、制造、加工或經銷的商品或服務上采用的，區別商品或者服務來源的，由文字、圖形或者其組合構成的，具有顯著性特征的標志。未注冊商標，作為經營者在實際經營活動中所使用的具有識別性的標志，其本身已不單純是一種標志，而是一種工業產權，是作為經營者的企業的一種無形財產權，這種無形財產權便是商譽。這種商譽是商標所標志的產品或企業的形象，是一種知識資產，能夠給經營者帶來巨大的經濟利益和產生一定的社會效益。在1901年的國內稅收專員署訴穆勒一案中，法官認定商譽為“形成習慣的吸引人的力量”或者“企業的良好名聲、聲譽和往來關系帶來的惠益和優勢”。（注：《香港知識產權法》P222.）商標通過使用而產生的這種無形財產價值，使得其同其它形態的財產一樣，可以轉讓、繼承，甚而投資、抵押等，從而更使商標權接近于民法上的所有權的概念。因而，有學者主張改變商標權是一種相對權的概念而賦予其絕對權，在立法和司法實踐上將其等同于有形財產。實際上，在促進現代社會發展及其制度設計上，經濟學家和法學家所共同面臨的一個重大課題便是確定諸如信息、商譽等這類無形財產的所有制歸屬及其產權結構模式。未注冊商標作為經營者商譽的一種載體，奠定了其獲得法律保護的堅實基礎。

未注冊商標獲得法律保護的另一個基礎，則在于商標的區分及來源功能。商標作為商品或服務的一種標志，可以幫助消費者在同類競爭產品或服務中作出選擇。同時，商標表明了一個特定產品或服務的起源或來源的功能，使消費者識別出，使用相同商標的商品和服務來自同一來源。因此，保護未注冊商標是維護消費者利益和維護公平正當競爭之市場秩序的需要。區別產品或服務來源，避免消費者產生誤解、混淆和被欺騙，這是商標的最基本功能。如若只因商標注冊制度的實行，而對未注冊商標不援以法律之手，不僅損害了未注冊商標權人的利益，而且，終將損害商品或服務的消費者的利益。維護公平競爭、正當交易的市場秩序，就是保護誠實經營者和廣大消費者的合法正當利益。其實，從民法的一般原則來看，仿冒未注冊商標、搶注他人未注冊商標的行為本身，也是與民法上的誠實信用之一般原則不相符的。[!--empirenews.page--] 當然，如果未注冊商標本身含有創造性的智力成果而獲得了其它“在先權利”，如版權、外觀設計、商號等，則自然可以對抗注冊商標。

以上所述，構成了未注冊商標獲得法律保護的理論基礎。未注冊商標的法律保護制度也正是基于此而建立起來的，但因各國法律文化、法律體制的不同，具體的制度設計則各有側重，各具特色。下文將考察兩大法系之主要國家及現有的國際法上的未注冊商標的法律保護制度，以期對我國的商標法律制度有所促進。

二、兩大法系國家對未注冊商標的法律保護

1、英美法系

①商標制定法上的保護

在英美法系國家，尤其是英聯邦國家和地區，在商標權的獲得上，采用依使用或依注冊均可獲得商標專用權的混合原則。這樣，未注冊商標使用人就有可能通過主張在先使用、利用使用在先的原則，請求承認和保護其未注冊商標。事實上，未注冊商標在商標制定法上所獲的法律保護主要即集中在有關商標權產生的規定方面。

在英國和香港，商標注冊均實行兩部制即A部和B部。其中，對于A部注冊的商標，如果有人在7年內能向注冊局證明自己是該商標的最早使用人，并經注冊局裁定，則該商標的所有權便屬于最早使用人，但有例外情形。此外，商標制定法如香港的《商標條例》規定，行使既有權或先行使用權的行為不構成對他人注冊商標專用權的侵犯。這實質上是法律對于可能出現的注冊商標專用權與通過使用獲得的商標權的沖突的協調，在某商標注冊之前，他人已通過使用而對該相同或近似的商標形成了權利，這種權利在該商標注冊后繼續保留，即形成先使用權；而且，該先使用人還可以申請將該商標注冊，注冊商標權人則無權以該商標同其已注冊的商標相同或近似為由而提出異議。在美國的商標制定法-lanhamAct上，也存在著類似的共同使用的注冊制度（concurrent-useregistration）。

在美國，傳統上商標權只能通過使用而獲得。美國學者認為，商標權這個概念本身就包含著“商業上的使用”之意，（注：IntellectualProperty，P160.）這無疑對那些搶注他人未注冊商標者關上了大門。而菲律賓則采用嚴格的使用主義，商標要獲得注冊，不但要有使用意思而且要有兩年以上的使用事實。泰國雖然在立法上采取了商標注冊主義，但仍有“使用在先”的優位權原則；即使商標注冊已經過幾年，使用在先人只要提出證據，即可申請撤銷該商標注冊。

當兩個以上的廠商申請將相同或相似的商標注冊于同一商品或同類商品時，英美法系國家采取了先使用主義，而不象大陸法系國家那樣采取先申請主義，這也是英美法系國家在商標制定法上所提供的對于未注冊商標的一點保護。

以上是英美法系在制定法或者稱為成文法上對未注冊商標所提供的一些保護形式。事實上，在這些國家，對于未注冊商標的保護，主要是通過普通法來進行的，這也是最古老的方法。

②普通法上的保護

英美法系在普通法上對未注冊商標的保護，主要是通過與商標制定法并行的一種普通法民事訴訟-仿冒之訴（Actingforpassing-off）來進行的。此種訴訟是基于任何人無權推出或出售自己的產品，以冒充他家廠商的產品以致發生混淆誤認的原則而來的（注：《專利商標法選論》P179.）。早在18世紀，英國就有一些仿冒商品或服務的案件提到法院，但首次在法律上承認商標作為一種財產權，據說是從1883年的米林頓訴福克斯案開始的。（注：《香港知識產權法》P221.）后來英國雖然建立了商標注冊制度，但保留了普通法上的這種仿冒之訴，以使原告能夠起訴被告非法使用其未經注冊商標。這種仿冒之訴后被其他英美法系國家引入。[!--empirenews.page--] 依照英美普通法，提起仿冒之訴須滿足一定的構成要素，1980年的歐文。瓦林克有限公司訴J.唐恩德父子有限公司一案更明確了這些條件，即：①商標須與商品或營業相結合使用，且已經有足夠的商譽。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行為對原告的商譽已經或可能造成損害或傷害。（注：同上書，P222.）在香港，未注冊商標權人提起仿冒之訴，也須滿足三個條件：①原告的商標具有一定的信譽。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有損害或傷害的跡象。（注：張學仁：《香港法概論》P184.）可以看出，提起仿冒之訴，原告所負的舉證責任較重。

此外，英國法院在普通法上還創設有“slenderoftitle”、“tradelibel”等不同形態的訴訟來對抗所有誹謗或損害他人商標信譽的行為。須指出的是，英美國家的反不正當競爭觀念是由法院判例中推衍而來的，其理論基礎是詐欺和不誠實交易的防止以及促進完整的商務與公平競爭；（注：《專利商標法選論》P176.）而大陸法系國家則一般都有專門的反不正當競爭立法。這使兩大法系國家在未注冊商標法律保護制度方面頗具特色。

2、大陸法系

①反不正當競爭法上的保護

大陸法系國家，多以注冊主義作為其商標法律制度的基本原則，在商標權的獲得上，以注冊作為商標權產生要件。這意味著，未注冊商標很難獲得商標法上的保護，除非有相反的規定。然而，誠如前文所述，未注冊商標作為使用商標的事實決定了其受法律保護的地位。因而，大陸法系國家，在與其注冊商標制度相協調的條件下，借助反不正當競爭的觀念，通過反不正當競爭法來對未注冊商標加以法律調整。這與英美法系國家在普通法上對未注冊商標的法律保護如出一轍，只不過在大陸法系國家是由專門的單行立法從實體法上加以保護。

大陸法系國家大多都制定有反不正當競爭的專門立法。日本《反不正當競爭法》第1條就規定，使用與別人周知商標、商號、商品容器及包裝相同或相似的標志，或出售、出口帶有該標志的商品，從而引起混淆的，則商業利益受損害的人可請求停止該行為。這里的周知商標一般即指的是在地方知名的未注冊商標。日本的商標，包括服務商標，若未注冊，便受此《反不正當競爭法》規定的保護。此為典型的大陸法系國家對未注冊商標加以法律保護的形式。我國臺灣地區于一九九三年開始實施的《公平交易法》于第三章，專章訂明“不公平競爭”，規定用來保護知識產權，補充商標法無法涵蓋的部分。實際上，許多國家，包括德國、韓國等，都有與此相類似的法律規定。在某些國家，未注冊商標權人不僅能排斥他人注冊該商標，甚而能進一步禁止他人使用該商標。須指出的是，法國并無專門的制止不正當競爭的立法。法國學者在理論上將不正當競爭視為民法上的侵權行為，因而，對于不正當競爭行為的制裁，是依據《法國民法典》第1382、1383條等有關侵權行為的規定，借助于民事責任的一般原則來進行的。在法國，未注冊商標也只能依此之一般法律原則來獲得法律保護。

②德國《商標法》上的保護

德國是典型的大陸法系國家，然而，與其他大陸法系國家不同的是，其在《商標法》上明文規定了對未注冊商標的直接保護。事實上，在德國，未注冊商標還可通過《反不正當競爭法》和民法上的誠實信用原則來獲得法律上的保護，從這個意義上說，德國大概是對未注冊商標保護得最充分的國家了。[!--empirenews.page--] 德國最新修訂的《商標法》第4條規定了商標保護產生的三種途徑：①注冊；②在商業交往中使用，只要該使用在相關交易圈內取得了信譽，作為商標獲得承認；③若是《巴黎公約》第6條所指的馳名商標，則自動得到該法的保護。這里的第二種情形，指的便是未注冊商標；而第③項中的馳名商標，根據《巴黎公約》的精神，并不以注冊為限。該法第12條又規定，未注冊 但已取得聲譽的商標，可以對抗注冊商標；未注冊商標權人可依第4條的規定，請求撤銷與其相同或相似的注冊商標，并可禁止該注冊商標在全國范圍內使用。

德國在其《商標法》上給予未注冊商標之如此直接而有力的保護，在世界各國中實屬罕見。其實，未注冊商標在德國獲得強有力的保護，也從一個側面反映了整個商標保護的理論發展。例如，就商標權的獲得方面，越來越多的國家已放棄了原先所奉行的單一的使用主義或注冊主義，而改采混合原則；最典型的國家便是美國，其在1988年修訂其lanhamAct（商標制定法）時，便改采此原則。

三、未注冊商標法律保護的國際機制

在當今時代，世界經濟一體化、區域經濟集團化趨勢越來越明顯，國際經濟交往必然增多和復雜化。在現實經濟生活中，未注冊商標另一種存在形式便是外國使用商標尚未在內國注冊。對于這種情形的未注冊的外國使用商標的法律保護，則需要國際社會的協調與合作。

在現有的知識產權國際保護法律框架內，未注冊商標獲得國際社會保護，一個重要的途徑便是其本身必須被認定為馳名商標。這是因為，《保護工業產權巴黎公約》第6條第（2）項規定，各成員國的國內法，都必須禁止使用與成員國中的任何已經馳名的商標相同或近似的標記，并應拒絕這種標記的申請；如已批準其注冊，則一旦發現其與馳名商標相重復，應予撤銷。而這里的馳名商標，并不以注冊為條件。（注：參見《世界貿易組織與貿易有關的知識產權》P57.）而且，一旦未注冊商標被認定為馳名商標，還將獲得擴大保護。所謂擴大保護即賦予馳名商標以一定的絕對權，不僅禁止在相同或類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標記，而且禁止在不相同或不類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標記。在世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》中，在現有的幾個有影響的地區性商標國際條約中如《北美自由貿易協定》、《歐盟（統一）商標條例》、拉美安第斯組織《卡塔赫那協定》等都有關于對馳名商標給予擴大保護的規定。

但是，未注冊商標若不被認定為馳名商標，則其能否獲得國際社會的保護呢？答案是肯定的。只不過，其是以既得或既有權利的形式被認可和保護的。1991年12月由10個發達國家和10個發展中國家達成的《與貿易（包括假冒商品貿易）有關的知識產權協議》，對于商標，專門規定，“基于使用而建立起商標權的權利人，可以繼續享有自己的權利不受注冊商標權的影響。”（注：《香港知識產權法》P239.）這就是說，未注冊商標依然可以在其原先的使用范圍內使用，和注冊商標一起構成“共同使用（concurrent-use）”。當然，也可能出于保護本國消費者的利益的考慮，在內國注冊商標與某一外國未注冊使用商標（在內國有些知名度）相沖突時，排斥該國內商標的注冊。再者，假若該未注冊商標已取得某種“在先權”，則自然受到法律保護。上述知識產權協議同樣規定，“注冊商標權不得損害任何已有的在先權，如版權、商號權等。”[!--empirenews.page--] 根據國際法上的“條約必須遵守”的原則，上述國際條約的締約國，必須以國內法的形式，履行上述條約所規定的義務，否則該國家便要承擔國際責任。因而，可以說，上述國際法律機制也為未注冊商標的保護提供了一道保障。如，對于馳名商標的擴大保護，美國各州和聯邦的《反沖淡法》（Anti-dilutionAct）中便作了相應的規定，而法國則借助“無謂競爭”的理論承擔其所負的國際義務。

四、完善我國關于未注冊商標法律保護

1、我國立法現狀

現行《商標法》基本上圍繞注冊商標而規定的，并無有關未注冊商標保護的明確規定。但是，仍然可從《商標法》中找出保護未注冊商標的法律依據。

首先，可以利用現行《商標法》中的“注冊不當商標”的撤銷程序。《商標法》第27條規定，“已經注冊的商標，違反本法第八條規定的，或者是以欺騙手段及其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”。《商標法》實施細則又對此做了解釋，特別提到，“（2）違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的”。此外，我國《商標法》對于兩個或兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者相近似的商標在同一天申請注冊時，實行了有限度的先使用主義，（注：見我國《商標法》第18條。）這在一定程度上保護了未注冊商標權人的合法利益。

也可從《反不正當競爭法》上尋找法律依據。該法第2條規定，“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”。搶注未注冊商標，直接仿冒未注冊商標等行為，應該是違背了此規法律規定的精神。如果未注冊商標構成了一知名商品的名稱、包裝或裝潢或者它們的重要組成部分，則可援用該法第5條的規定，來保護未注冊商標。

對于未注冊的外國馳名商標的保護，由于我國也是《保護工業產權巴黎公約》的成員國，則可以該公約第6條之二項規定為法律依據。

顯而易見，我國關于未注冊商標法律保護的立法是不足的，也未能與注冊商標法律制度很好地銜接。

2、完善我國立法的幾點建議

①在商標權的授予上，我國應采用使用主義和注冊主義相結合的混合原則。這樣可以在商標法上對未注冊商標加以一定程度的保護。為了與商標注冊法律制度相協調和鼓勵經營者利用商標注冊制度，應吸收和借鑒英美法上通過普通法和制定法對注冊商標和未注冊商標施以不同程度保護的做法，而在我國《商標法》上規定未注冊商標權人的實體法上的權利，其權利構成要件可參考英美普通法上的“仿冒之訴”的構成要素。其實，也可以考慮從整體上擴大商標法的保護范疇。現代科技的發展使許多智力成果呈現多面性，很難單獨將其歸入現成的具體類別。就商標而言，應擴大商標的概念，從而構建新的立法模式。前述德國于1995年新修訂的《商標法》已先走一步，其“商標”不僅包括注冊商標，也包括未注冊商標、商號、廠商名稱甚而產品的外包裝、環境標志等，實值得為我國修訂商標法時借鑒。[!--empirenews.page--] ②加強反不正當競爭法在我國商標保護中的作用。

從我國的立法來看，我國的《反不正當競爭法》中并沒有關于未注冊商標保護的明確的直接的規定。這一方面與我國的注冊商標法律制度有關，從另一方面也反映了我國對于反不正當競爭法對于知識產權保護的重要性認識不夠。

如前所言，商標領域，實為整個知識產權領域都面臨著一個綜合保護的問題。不同的法律部門從不同的角度，對同一知識產權施以保護，互相補充，相輔相成，從而在整體上有效地促進知識產權的保護。就商標保護而言，商標法因其嚴格的法定條件和程序而不能完全保護商標權人的利益，而反不正當競爭法卻以較強的原則性和強制性彌補了商標法對商標，尤其是未注冊商標保護的不足。縱觀各主要國家的商標保護法律制度，反不正當競爭法都在其中扮演了舉足輕重的角色，甚而可言，凡商標法無明文加以調整的，都可籍反不正當競爭的概念來彌補、調整。

但在我國，短期內似乎不可能修訂《反不正當競爭法》，筆者認為，可以通過司法解釋的方法，來加強反不正當競爭法對未注冊商標的法律保護。