第一篇：勞動關(guān)系認定

第二章勞動關(guān)系認定

40.用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同的，其勞動關(guān)系是否成立？

針對部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護的情況，勞動和社會保障部2005年頒布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》。根據(jù)規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(2)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

41.認定用人單位和勞動者雙方存在勞動關(guān)系的參照憑證有哪些？用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；

(2)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

(4)考勤記錄；

(5)其他勞動者的證言等。

其中，(1)(3)(4)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。

42.用人單位招用勞動者應(yīng)訂立勞動合同而沒有訂立的應(yīng)怎樣解決？用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但勞動關(guān)系成立的，用人單位應(yīng)當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當訂立。

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當按照勞動者在本單位工作年限每

1滿1年支付1個月工資的經(jīng)濟補償金。

43.用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人時怎樣認定用工主體？

建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。

第九章不得解除勞動合同的情形

139.勞動者在什么情況下應(yīng)當認定為工傷或者視同工傷？

《勞動法》規(guī)定，勞動者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除其勞動合同。因工負傷，又稱工傷，是指勞動者在工作過程中身體受到傷害。

根據(jù)國務(wù)院《工傷保險條例》的規(guī)定，勞動者有下列情形的，應(yīng)當認定為工傷：在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；患職業(yè)病的；因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；在上下班途中，受到機動車事故傷害的；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當認定為工傷的其他情形。視同工傷的情形是：在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的。

140.勞動者患職業(yè)病或因工負傷必須達到什么程度，用人單位才不得解除勞動合同？

根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動者患職業(yè)病或因工負傷，還必須達到一定的程度，即被確認喪失或者部分喪失勞動能力時，用人單位才不得解除勞動合同。為此，勞動者發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，應(yīng)當進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定是指勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定。勞動功能障礙分為10個傷殘等級，最重的為1級，最輕的為10級。生活自理障礙分為3個等級：生活完全不

能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

141.職工因工致殘被鑒定為1～4級傷殘的，其勞動關(guān)系如何處理？根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為1～4級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：

(1)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：1級傷殘為24個月的本人工資，2級傷殘為22個月的本人工資，3級傷殘為20個月的本人工資，4級傷殘為18個月的本人工資；

(2)從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標準為：1級傷殘為本人工資的90%，2級傷殘為本人工資的85%，3級傷殘為本人工資的80%，4級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，由工傷保險基金補足差額；

(3)工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇。基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。

職工因工致殘被鑒定為1～4級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。

142.職工因工致殘被鑒定為5、6級傷殘的，其勞動關(guān)系如何處理？根據(jù)相關(guān)規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為5、6級傷殘的，享受以下待遇：

(1)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：5級傷殘為16個月的本人工資，6級傷殘為14個月的本人工資；

(2)保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標準為：5級傷殘為本人工資的70%，6級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，由用人單位補足差額；

(3)經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。

143.職工因工致殘被鑒定為7～10級傷殘或程度輕微的，其勞動關(guān)系如何處理？

根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為7～10級傷殘的，享受以下待遇：從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金。

標準為：7級傷殘為12個月的本人工資，8級傷殘為10個月的本人工資，9級傷殘為8個月的本人工資，10級傷殘為6個月的本人工資；勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。

如果勞動者僅是患職業(yè)病和因工負傷，程度輕微，未達到喪失或者部分喪失勞動能力的程度，則用人單位可以依法解除勞動者的勞動合同。

第二篇：勞動關(guān)系的認定

課下研究性學習報告--勞動關(guān)系的認定

姓名：劉齊云班級學號

【摘要】實踐中關(guān)于勞動的爭議很多，因事實勞動關(guān)系的認定引發(fā)的爭議更是屢見不鮮。認真分析檢討事實勞動關(guān)系認定所蘊含的法理，對理論以及實踐都具有重大意義。本文試就事實勞動關(guān)系的界定、法律效力作簡要的分析和探討。

【關(guān)鍵詞】事實勞動關(guān)系；法律效力；判斷標準

【正文】

舉例：楊靜原在北京市公交汽車駕駛學校有限公司工作。1996年10月，楊靜調(diào)入某工程總隊，其檔案和養(yǎng)老保險手冊臺賬也轉(zhuǎn)移至工程總隊，這家工程總隊為楊靜繳納了1997年之后的養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、工傷等社會保險。但雙方未曾簽訂勞動合同，楊靜自1996年10月至今亦未為工程總隊提供過勞動。2007年，楊靜向所在區(qū)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求工程總隊補發(fā)其1996年9月至2007年4月待崗期間的生活費，但楊靜的申訴請求被勞動仲裁委員會駁回。為此，楊靜訴至法院，請求撤銷仲裁裁決，要求工程總隊為其支付待崗期間的工資及經(jīng)濟補償金和各種福利補貼，為其安排工作崗位。

原審法院認為，盡管楊靜的檔案材料已轉(zhuǎn)至某工程總隊，工程總隊在楊靜檔案材料轉(zhuǎn)至本單位后，也為楊靜繼續(xù)繳納相應(yīng)的社會保險，但雙方并未簽訂書面勞動合同，楊靜也未為工程總隊實際提供勞動，因此，雙方之間并未形成勞動關(guān)系，楊靜的所有訴訟請求均缺乏法律依據(jù)和事實依據(jù)，一審判決駁回了楊靜的訴訟請求。對此，楊靜不服，上訴至北京一中院。

一中院在對此案進行審理后認為，工程總隊于1996年10月將楊靜正式調(diào)入其單位，同時楊靜的社會保險等檔案手續(xù)同時一并轉(zhuǎn)入工程總隊，此間，工程總隊為楊靜繳納了相應(yīng)的社會保險，雙方雖未簽訂勞動合同，但雙方已形成事實上的勞動關(guān)系。某工程總隊應(yīng)與楊靜簽訂勞動合同并為其安排工作崗位。在勞動關(guān)系存續(xù)期間，因楊靜未向工程總隊提供勞動，故其要求工程總隊支付待崗期間的經(jīng)濟補償金、各種福利和補貼的請求，缺乏依據(jù)。但是，應(yīng)當認定雙方存在勞動關(guān)系。在勞動關(guān)系存在的前提下，楊靜要求安排工作崗位的請求符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。

本案的焦點集中在楊靜與北京市公交汽車駕駛學校有限公司是否存在勞動關(guān)系，因為二者并未簽訂勞動合同，所以需要判斷的是二者是否存在事實勞動關(guān)系？若存在則需要判斷事實勞動關(guān)系的法律效力如何？

一、事實勞動關(guān)系的概念淺述

（一）事實勞動關(guān)系的概念

所謂事實勞動關(guān)系，是指勞動關(guān)系雙方當事人在建立勞動關(guān)系或變更原勞動關(guān)系時，沒有訂立書面的勞動合同，或者沒有訂立有效的勞動契約的法律規(guī)定的形式，但事實上勞動者付出了勞動的法律關(guān)系。事實勞動關(guān)系有三種表現(xiàn)形式：（1）用人單位與勞動者自始沒有訂

立書面勞動合同或者勞動合同期滿當事人沒有續(xù)訂書面勞動合同；（2）基于無效勞動合同形成的事實勞動關(guān)系；（3）基于雙重勞動關(guān)系形成的事實勞動關(guān)系。

（二）事實勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生原因

根據(jù)《勞動合同法》第10條的規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立書面的勞動合同。但我國目前存在大量的事實勞動關(guān)系，首先在于，在就業(yè)競爭激烈、勞動力供大于求的情況下，不簽勞動合同用人單位便擁有更多的靈活性。而是否簽訂勞動合同在用人單位與勞動者雙方地位不平等的情況下主動權(quán)往往掌握在用人單位手中。其次，之前《勞動法》建立勞動關(guān)系應(yīng)訂立勞動合同的規(guī)定一是照搬了民法無效合同的規(guī)定，二是可能使人產(chǎn)生錯覺，即訂立勞動合同勞動法給予保護，未訂立勞動合同則不予保護。這樣就意味著用人單位若與勞動者簽訂勞動合同就得承擔極高的法律成本；反之不簽的法律成本卻很低。再者，勞動爭議發(fā)生的緣由多由用人單位引起，在重視白紙黑字的傳統(tǒng)習慣下，用人單位是否愿與勞動者簽訂勞動合同可想而知。

二、事實勞動關(guān)系的判斷標準

（一）法理上的判斷標準--建立勞動關(guān)系的合意

事實勞動關(guān)系也是勞動關(guān)系的一種形式，其構(gòu)成符合勞動法律關(guān)系的三要素，即主體、客體和內(nèi)容三要素。在事實勞動關(guān)系中，就雙方當事人的意思表示來看，雙方當事人雖然沒有訂立書面的勞動合同，但雙方當事人的意思已通過各自的行為作了表示，如果雙方就建立勞動關(guān)系這一意思表示已達成一致，勞動關(guān)系就已經(jīng)存在。即勞動關(guān)系的存在并非僅能由書面的勞動合同所證明，用人單位與勞動者在勞動過程中無論是書面簽訂合同，還是口頭約定，只要雙方就勞動關(guān)系形成協(xié)議，有勞動者已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動的證據(jù)，符合我國勞動法規(guī)定的勞動關(guān)系成立的實質(zhì)要件的，即可證明勞動關(guān)系的存在。

（二）司法實踐中的做法

雖然《勞動合同法》首次明確以用工作為勞動關(guān)系建立的標志，但并未對勞動關(guān)系的構(gòu)成要件作出具體規(guī)定。對此，司法實踐中一般參考原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞部發(fā)〔2005〕12號）中的規(guī)定，即同時具備以下三項標準：一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

在參考這三項標準時，不僅要對當事人權(quán)利義務(wù)表面特征進行比對，更要對當事人權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)進行分析，以防止勞動關(guān)系認定的擴大化傾向。

在進行實質(zhì)分析時，我們應(yīng)當重點把握兩點：一是經(jīng)濟的從屬性。勞動者并非為自己的經(jīng)營勞動，而是為用人單位之目的的勞動。雙方建立勞動關(guān)系的目的只能是為了實現(xiàn)交換，即勞動者提供勞動，用人單位支付對價。二是人格的從屬性。用人單位向勞動者支付對價進行交換所要獲取的是對勞動力支配、使用的權(quán)利。除法律、勞動合同另有規(guī)定外，用人單位可以單方?jīng)Q定勞動場所、時間、種類等。

因此，結(jié)合本案來說，雖然楊靜與公司未簽訂勞動合同，但楊靜的檔案材料已轉(zhuǎn)至某工程總隊，工程總隊在楊靜檔案材料轉(zhuǎn)至本單位后，也為楊靜繼續(xù)繳納相應(yīng)的社會保險。說明雙方具有建立勞動合同的合意，而且也具有經(jīng)濟和人格的從屬性。在很多勞動關(guān)系中，勞動者并非持續(xù)不斷地為用人單位提供勞動。當勞動者連同其相關(guān)檔案調(diào)入用人單位后，用人單位應(yīng)及時為其安排工作崗位。如果勞動者拒絕提供勞動，用人單位應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律和規(guī)章制度并征求勞動者意見后對其進行培訓或調(diào)整崗位。經(jīng)培訓或調(diào)整崗位后勞動者仍不提供勞動或不能勝任時，用人單位應(yīng)該作出除名決定徹底解除勞動關(guān)系，以維護其內(nèi)部勞動管理秩序。

在這起勞動爭議案中，楊靜已經(jīng)調(diào)入某工程總隊，工程總隊在楊靜長時間沒有為單位提供勞動的情況下，既沒有為其安排或調(diào)整工作崗位，也沒有及時對楊靜作出除名的決定，而是一直為楊靜繳納社會保險，這是一種極端的怠于行使權(quán)利的行為，法院沒有理由去保護這種行為。同時，楊靜作為勞動者一方處于弱勢地位，不能因為工程總隊怠于行使其自身權(quán)利而使楊靜遭受損害。

三、事實勞動關(guān)系的效力

事實勞動關(guān)系實際上就是一種勞動關(guān)系，但它同時也是一種效力待定的勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系如果僅僅是缺少形式要件，但具備合同成立的合法實質(zhì)要件的，則不應(yīng)被認定為無效的勞動關(guān)系，而應(yīng)認定為一種勞動法律關(guān)系，受法律的保護。這種事實勞動關(guān)系可以稱之為法律意義上的事實勞動關(guān)系，處于法律意義上的事實勞動關(guān)系中的雙方當事人，其權(quán)利義務(wù)都應(yīng)建立在勞動法、集體合同以及雙方意思自治的基礎(chǔ)上。事實勞動關(guān)系如果存在非法剝奪、限制人身自由強迫勞動、一方故意隱瞞事實真相誘使對方作出錯誤的意思表示、以給當事人名譽、財產(chǎn)造成損失為要挾迫使對方違背真實意志、基于當事人雙方故意違反法律強制性規(guī)定和社會公共利益等而形成的勞動關(guān)系，則應(yīng)認定為一種非法勞動關(guān)系予以解除，并根據(jù)當事人形成事實勞動關(guān)系責任的大小，予以妥善處理。

本案中，這一事實勞動關(guān)系不存在合同無效的情形，因而，楊靜與公司的勞動關(guān)系應(yīng)受法律的保護。

四、不同種類事實勞動關(guān)系法律效力的認定

（一）未訂立書面勞動合同或勞動合同期滿當事人未續(xù)訂書面勞動合同形成的事實勞動關(guān)系法律效力的認定

上述兩種情形在勞動實踐中發(fā)生的頻率最高，是事實勞動關(guān)系的典型表現(xiàn)。《勞動合同法》第11條對此持認可有效的態(tài)度，首次在立法上明確肯定了無書面形式勞動合同的法律效力，并在第82條中規(guī)定了支付雙倍工資的強制責任條款。以上將現(xiàn)存事實勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為書面勞動契約的做法，在立法上首次明確了用人單位負有簽訂書面勞動合同的義務(wù)，從而真正實現(xiàn)了向勞動者傾斜保護的立法意圖。

（二）無效勞動合同形成的事實勞動關(guān)系法律效力的認定

針對無效勞動合同形成的事實勞動關(guān)系的法律效力，根據(jù)《勞動合同法》第28條同樣予以認可。至于用人單位本身即為非法的情況，如用人單位未獲取營業(yè)執(zhí)照、未依法登記備案的或者依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，筆者認為，為保護勞動者主體的合法權(quán)益，其法律效力也應(yīng)當視同有效來處理，而不論該事實勞動關(guān)系一方相對人是否真正具備合法的主體資格。

（三）雙重勞動關(guān)系形成的事實勞動關(guān)系法律效力的認定

雙重勞動關(guān)系在勞動實踐中經(jīng)常發(fā)生，大可分為勞動者因下崗、停薪留職而另尋工作以及普通兼職即“一身二任”兩種情況。對此，1995年《勞動法》持否定態(tài)度，而《勞動合同法》未作明確規(guī)定。筆者認為，對于因勞動者下崗和停薪留職形成雙重勞動關(guān)系的，由于國家有特殊政策，應(yīng)承認其效力，后用人單位與勞動者簽訂的勞動合同有效，按法定勞動關(guān)系對待；而因勞動者兼職形成的事實勞動關(guān)系，在《勞動合同法》未明確規(guī)定的情況下，可根據(jù)一般法即《勞動法》第99條的規(guī)定解決：后用人單位對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)依法承擔連帶賠償責任。因此，現(xiàn)階段有必要在一定限度內(nèi)適度許可因雙重勞動關(guān)系形成的事實勞動關(guān)系的法律效力。

五、結(jié)語

綜上所述，結(jié)合《勞動合同法》立法理念，分析《勞動合同法》下的事實勞動關(guān)系法律效力的認定是可行的也是必要的，我們當在實踐中豐富并完善《勞動合同法》的實施現(xiàn)狀，建立更為和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，以期最大限度地保障勞動者的合法權(quán)益。

【注釋】

[1]楊燕綏主編．新勞動法概論（第二版）．北京：清華大學出版社．2008．

[2]李景森，賈俊玲主編.勞動法學．北京:北京大學出版社．2001．

[3]姜穎．勞動合同法論．北京:法律出版社．2006．

[4]盧炯星、洪志堅．案例精析－<勞動法>．廈門:廈門大學出版社．2004．

[5]李國光．勞動合同爭議的仲裁與訴訟．北京:人民法院出版社．2007．

[6]黎建飛．勞動合同法案例判解．北京:中國法制出版社．2007．

第三篇：事實勞動關(guān)系如何認定

事實勞動關(guān)系如何認定

來源： 作者： 日期：2011-05-30

根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

1.工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

2.用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;

3.勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

4.考勤記錄;

5.其它勞動者的證言等。

其中，1、3、4項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當訂立。

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。

第四篇：勞動關(guān)系認定的相關(guān)法律依據(jù)

勞動關(guān)系認定的相關(guān)法律依據(jù)

1、《勞動和社會保障部〈關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知〉》

第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

2、《河北省高級人民法院關(guān)于我省勞動爭議案件若干疑難問題處理的參考意見》第三條第9款：

勞動關(guān)系一般應(yīng)符合以下條件：

（1）勞動者與用人單位雙方主體資格合法；

（2）勞動者與用人單位有隸屬關(guān)系，接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度（如考勤、考核等），服從用人單位的人事安排。

（3）用人單位對勞動者具有行使工資，獎金等方面的分配權(quán)利，用人單位支付報酬的方式多以工資的方式定期支付（一般是按月支付），有規(guī)律性。

（4）勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，勞動者的勞動力具有用人單位生產(chǎn)所必備的生產(chǎn)要素的性質(zhì)。

（5）勞動關(guān)系反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系，勞動者與用人單位之間的關(guān)系應(yīng)較為穩(wěn)定和緊密。不符合上述條件的用工行為可根據(jù)具體情況認定為勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系。

第五篇：事實勞動關(guān)系的認定

事實勞動關(guān)系的認定

我國《勞動法》、《勞動合同法》規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同，但現(xiàn)實生活中，由于種種原因，勞動者與用人單位不簽訂勞動合同而發(fā)生事實勞動關(guān)系的情形大量存在。解決事實勞動系的認定問題，對勞動爭議案件的準確處理具有非常重要的意義。

1．事實勞動關(guān)系含義

事實勞動關(guān)系是相對于由勞動合同調(diào)整的勞動關(guān)系而言的，是指勞動關(guān)系雙方當事人在建立勞動關(guān)系時，沒有按法律要求訂立書面的勞動合同，但雙方在實際工作中存在勞動關(guān)系的狀態(tài)。事實勞動關(guān)系缺少的只是勞動合同這一法定外在形式要件，但具備勞動合同確立勞動關(guān)系的基本特征

2．事實勞動關(guān)系的種類

2．1 未簽訂書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系

從實踐中看，無書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系一般又分為兩種情形：其一，自始未訂立書面勞動合同；其二，原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。

2．2 履行無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系

2．2．1 關(guān)于無效勞動合同，我國《勞動法》第十八條規(guī)定了兩種情形：

（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。

無效的勞動合同從訂立的時候起就沒有法律約束力。但由于勞動合同的特殊性，不能像民事合同無效一樣可以恢復原狀，勞動者付出的勞動不能收回，產(chǎn)生了按事實勞動關(guān)系予以保護的必要。對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關(guān)系，同樣應(yīng)當視為一種事實勞動關(guān)系。在這種情況下，勞動者的利益應(yīng)受法律保護，勞動者應(yīng)當依照法律規(guī)定對其勞動提出報酬請求權(quán)。

對于這種事實勞動關(guān)系的處理，按現(xiàn)行立法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，一是用人單位對勞動者付出的勞動，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬；二是如果訂立無效勞動合同是因用人單位所致，給勞動者造成損失的，則勞動者可以獲得賠償。

2．2．2 關(guān)于無效勞動合同，《勞動法合同法》第二十六條規(guī)定了三種情形：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

《勞動法合同法》對因勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的情況在第二十八條中也作出了規(guī)定：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

2．3 雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系

雙重勞動關(guān)系是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系在現(xiàn)實生活中大量存在。如下崗或停薪留職到另一單位工作、或同時從事幾份兼職工作等。在雙重勞動關(guān)系下，一般都有一個正式掛靠單位，哪怕并不提供勞動，但可以領(lǐng)取最低工資、享受社會保險待遇。而對于雙重勞動關(guān)系中的第二個勞動關(guān)系應(yīng)認定為勞務(wù)關(guān)系而不作為勞動關(guān)系來處理，也就是說，勞動者只能要求勞動報酬的給付而不能要求其他依照勞動法所能享有的權(quán)益。

《勞動合同法》第三十九條第四款規(guī)定：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。但是，即便由勞動者造成的雙重勞動關(guān)系，用人單位若想與其解除勞動合同，也需滿足法律前提，即“對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響”或者“經(jīng)用人單位提出，拒不改正”。

3．確定事實勞動關(guān)系的標準

3．1 根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005}12號）第1條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備以下情形的，勞動關(guān)系成立：

3．1．1 用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

3．1．2 用人單位依法制度能夠的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

3．1．3 勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

從上面規(guī)定可以看出，勞動關(guān)系的認定，必須以勞動者為用人單位提供勞動為前提。有些用人單位與勞動者終止勞動關(guān)系已經(jīng)很久，但未辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)，導致很多勞動者要求確認勞動關(guān)系追索基本生活費和補繳社會保險費的案例出現(xiàn)。這種情況一般以不認定勞動關(guān)系存在為結(jié)果。

3．2 司法實踐中，確定事實勞動關(guān)系的原則

3．2．1 主體合法。用人單位應(yīng)當具備用人資格，勞動者應(yīng)當具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。

3．2．2 勞動行為已經(jīng)發(fā)生。勞動關(guān)系的標的是勞動行為，勞動行為的存在是形

成勞動關(guān)系的重要標準。只有勞動者按用人單位的要求，付出了體力和智力，完成工作內(nèi)容，才以為著勞動者把自己的勞動力的使用權(quán)讓渡給了用人單位，從法律上形成一種拉動關(guān)系。否則，雙方不可能形成勞動關(guān)系。勞動行為的發(fā)生時判斷事實勞動關(guān)系是否存在重要標志之一。

3．2．3 從屬關(guān)系形成。勞動者接受用人單位的指揮、監(jiān)督、管理，服從用人單位勞動分工安排，遵守勞動紀律和規(guī)章制度，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；用人單位為勞動者提供基本勞動條件并向勞動者支付報酬等。在一定時期，勞動者從屬于用人單位，身份上、經(jīng)濟上具有從屬性。

3．2．4 勞資雙方存在意思表示合意。這種合意通過口頭約定或行為默認而成，勞資雙方存在從屬性的事實在客觀上等同于雙方之間已有訂立合同的表示。

3．2．5 欠缺法定的形式要件，即勞資雙方?jīng)]有簽訂有效的書面合同。

3．3 實踐中可以參照以下憑證綜合認定用人單位與勞動者是否存在勞動關(guān)系：

工資支付憑證或記錄；繳納各項社會保險費的記錄；用人單位發(fā)放的工作證、出入證、服務(wù)正等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘登記表、報名表等招用記錄；用人單位的考勤記錄；其他勞動者的證言；其它能證明勞動關(guān)系存在的證據(jù)。

認定勞動關(guān)系必須采取綜合認定的方法，把握住勞動關(guān)系的本質(zhì)并且僅僅依據(jù)某一特征來認定的方法，避免勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系等混淆。《勞動合同法》中有關(guān)規(guī)定

4．1 《勞動合同法》第10條規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。”

4．2 《勞動合同法》第82條規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

宋曉鋒，北京市盈科律師事務(wù)所律師，主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域：公司法律事務(wù)、房地產(chǎn)、侵權(quán)糾紛、疑難案件訴訟與仲裁。電話：***（沈陽）***（北京），QQ: 921341583.E-mail:on148@126.com