第一篇：事實勞動關系認定的法律依據和證據搜集

事實勞動關系認定的法律依據和證據搜集

事實勞動關系認定的法律依據和證據搜集

勞動合同既是確立勞動者和用人單位勞動關系，明確雙方權利義務的協議，也是對勞動法律法規項下雙方的權益進行合意化配置和保護的法定依據。然而在勞動人事實踐中，很多企業往往不樂于與員工訂立書面勞動合同，甚至有的員工出于各種考慮自己本身也不愿意訂立書面勞動合同。然而，在勞動法上，勞動者與用人單位雙方建立勞動關系并不以訂立書面勞動合同為前提基礎，而是以開始事實上的用工為判定標準。用工可以是直接在企業從事實際勞動，也可以是到企業報到等間接準備活動。事實勞動關系，是指無勞動契約或無有效之勞動契約，而為勞務之給付，此種情形于勞動契約失效時最為常見。事實勞動關系狀態的結束有多種形式，比如雙方補簽勞動合同，使得勞動合同覆蓋整個事實勞動期間，明確期間權利義務歸屬。

（一）事實勞動關系的法律責任

事實勞動關系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。其認定要件有三個：一是用人單位和勞動者雙方主體適格；二是用人單位與勞動者之間存在管理和被管理的相互關系，三是勞動者提供報酬性業務勞動。實踐中，事實勞動關系分為兩種類型：一種是自始即無合同類，即勞動者與用人單位建立勞動關系時即未簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關系；二是合同到期未續簽類，即勞動者與用人單位本來訂立有勞動合同，但該期勞動合同到期后未及時續簽也為明確終止而形成的事實勞動關系。前種類型的數量往往多于后者，并且在遭遇勞動爭議時企業更為被動，企業應當多加注意。后種類型的情形在實踐中也有不少，多數是由企業過失所導致的，企業也應加以防范。

案例1：（事實勞動關系與勞務關系的判定）

李先生與北京某科技有限公司維持了三年的勞動關系，但是一直沒有簽訂勞動合同。在此期間，李先生的月薪是8000/月，但是每月都扣發百分之二十作為風險抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀區勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司返還風險抵押金。公司在提交答辯狀期間對勞動仲裁的的管轄權提出異議，認為李先生與公司之間的關系是勞務關系，雙方所產生的糾紛是民事糾紛，應向人民法院起訴，所以請求駁回李先生的仲裁申請，轉由法院判決處理。北京市海淀區勞動爭議仲裁委員會經審查后，認為盡管原告沒有提交勞動合同，但提供了工資單等其他相關證據證明勞動關系的存在，所以認定原告與被告之間的關系是一種勞動關系，據此駁回了被告的管轄異議。

專家分析：

事實勞動關系本來是一種勞動關系，但是由于它沒有書面合同，所以勞動關系中的很多權利義務無法確定，這固然對單位有很多好處，可同時對單位也有很多弊端。在具體的勞動爭議實踐中，依據基本的舉證規則，勞動關系是否存在需要由 勞動者來承擔，不過相關法律法規規定則在某種程度上減輕了勞動者的舉證責任。只要勞動者提供了工資單、工作服、工作證等能間接證明存在勞動關系的證據，勞動仲裁則對勞動關系存在的主張予以支持。

關聯法規：

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

——《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發 [2005]12號）

案例2：（上海某汽車公司清潔工阿姨要求補償案）

2008年3月，上海某外資大型汽車公司決定清理一批沒有簽訂書面勞動合同的員工。其中趙阿姨是其中的一名臨時工，從2002年1月開始就一直在公司從事保潔工作。此次公司人事部通知趙阿姨其工資結算至2008年3月底，并從4月起其也不需要再到公司來上班了，雙方解除此種非正式的勞動關系。公司還告知，如果趙阿姨希望繼續在公司工作，則需要通過公司指定的勞務派遣公司來訂立勞動合同，并以派遣工的形式進入公司。趙阿姨認為不能這樣簡單地就了結勞動關系，讓6年多來的工作貢獻化為虛有。經咨詢相關法律人士后，趙阿姨向汽車公司提出了四項主張：一是要求公司終止實施勞動關系支付代通知金1個月的工資，二是要求公司支付6年多來的經濟補償金共計6個半月的工資，三是要求公司為其補繳6年來的全部社會保險，四是要求公司支付2008年2月、3月兩個月間沒有訂立書面勞動而導致的雙倍工資支付，即再支付2個月工資。

專家分析：

依據勞動合同法等相關法律法規的規定，趙阿姨的以上幾項請求都對應有法律上的依據。比如第一項請求，用人單位終止事實勞動關系需要提前30天通知，不提前30天通知的則需要另行支付1個月工資的代通知金；再如第二項請求，用人單位終止事實勞動關系，需要支付相應工齡的經濟補償金；至于第三項請求，本身就是企業的法定義務，自無問題；關于第四項請求，則是依據勞動合同法的規定，建立勞動關系但未訂立書面勞動合同的，應當承擔支付勞動者雙倍工資的懲罰。

關聯法規：

第七條 ——用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。

第十條 ——已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

第十四條 ——用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！秳趧雍贤ā?/p>

實務指南：

在勞動合同法出臺以前，很多企業選擇不與勞動者簽訂書面勞動合同可能有著各種原因：逃避繳納社保、逃避工傷責任、逃避經濟補償金責任等。這種情形嚴重侵犯了勞動者的合法權益，所以勞動合同法重典治亂，對用人單位不訂立書面勞動合同規定了非常嚴苛的法律責任。從另外一個方面講，用人單位和勞動者之間的事實勞動關系究竟從何時開始建立，即事實勞動關系的起始點如何確定，也非常重要。比如，某員工被企業正式錄用，手續已經辦理完畢，但過了半個月該員工仍在等單位通知報到上班。在此狀態下，如果確定辦理錄用手續為起始點，則雙方已經形成事實勞動關系；而如果確定用工之日為起始點，則雙方尚未形成事實勞動關系。依據勞動合同法第七條的規定，勞動關系的起始時間明確為用工之日。

（二）事實勞動關系的風險預防

既然勞動合同法對事實勞動關系的形式瑕疵采取了極為嚴苛的否定立場并規定了一系列不利于用人單位的法律責任，那么作為企業而言，最正確最合理的應對方法就是設法避免事實勞動關系的發生。以后在勞動人事管理實踐中，企業往往會格外注意地訂立、續訂和管理勞動合同。但可以預計的是，很多時候非因用人單位本身的原因，卻可能發生書面勞動合同沒有簽訂或簽訂不能的情形，而此時如果依法卻要承擔相應的嚴苛法律責任，那么這對企業是非常不公平和不合理的。

案例3：（員工本人不愿意訂立書面合同處理）

2008年5月，江蘇蘇州某機械制造公司招用一批外地員工。在入職后一周內，公司人事部安排這些新員工與公司簽訂3年期書面勞動合同。大部分員工按照公司要求簽訂了3年期書面勞動合同，但仍有部分員工不愿意與公司簽訂了3年期的書面勞動合同，他們的理由是，簽訂了3年期勞動合同限制了他們以后找工作，所以他們希望不簽訂書面勞動合同，以后想離職的時候可以隨時離職。人事部經理告知這些員工，他們在簽訂了3年期的勞動合同后，依然可以提前30天行使單方解除權，對他們影響不大。倒是如果書面勞動合同不能續簽，公司卻要承擔向勞動者支付雙倍工資的懲罰。但是這些不簽勞動合同的員工并不聽取其意見，堅持不簽書面勞動合同。

專家分析：

在勞動合同法背景下，不簽訂書面勞動合同對企業成本的影響較大。勞動合同法明確規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。而這里并沒有特別說明是企業原因還是員工原因而不能簽訂書面勞動合同，所以即便是員工主動表示不簽訂書面勞動合同的，企業也不一定要免除雙倍工資賠償的責任。而在勞動人事管理實踐中，因員工原因不愿意簽訂書面勞動合同的情形也不在少數，所以企業應當采取各種應對措施，務必要防患于未然。

案例4：（勞務派遣協議引致的事實勞動關系）

北京某電子系統公司與勞務派遣公司之間的勞務派遣協議即將到期，將其一名通過勞務派遣公司派遣來的員工李某退回勞務派遣公司，但李某主張自己與勞務派遣公司無任何關系，而與該電子系統公司存在事實勞動關系，并進一步要求電子系統公司支付五年工齡的經濟補償金及補繳欠繳的社會保險費。電子系統公司后經查實，由于自己合作伙伴勞務派遣公司管理上的不規范和嚴重缺失，導致五年來李某與勞務派遣公司根本無任何勞動合同，未為李某繳納任何社會保險費，也幾乎沒有對李某采取管理行為，當然也沒有任何書面的證明雙方建立勞動關系的證據。該電子系統公司以前也曾多次要求該員工提交其與勞動派遣公司的勞動合同，李某均借故推托，但一直沒有引起電子系統公司的重視。李某因此將電子系統公司告上仲裁庭。

專家分析：

勞務派遣作為一種新的用工方式，有著充分的便利性和靈活性，也被許多企業廣泛采用。依據勞動法上的基本原理，勞務派遣建立的是一種三方關系，即派遣企業作為用人單位與勞動者建立勞動關系，然后由派遣企業將勞動者派遣至實際用工企業，實際用工企業與派遣勞動者之間建立的并非一般勞動關系，而是一種用工關系。實際用工企業采取勞務派遣的方式可以有效外包勞動人事管理服務，節省人力資源成本，甚至可以轉移或規避員工管理上的法律風險。但是，這些受益都是建立在良好的勞務派遣業務秩序和優質派遣企業基礎上的，如果作為實際用工企業受托方的勞務派遣企業存在管理上的缺失，很有可能導致派遣員工和實際用工單位之間建立事實勞動關系，使實際用工企業遭受巨大的用工法律風險，并且帶來大量的員工補償金等賠付損失。

實務指南：

事實勞動關系之所以被勞動合同法嚴格限制，主要原因在于此前勞動合同書面化程度太低有關。其實，作為勞動合同法下企業勞動人事管理而言，書面化和證據化將是企業勞動合同管理的大方向。勞動者入職后不簽訂勞動合同或者企業本身管理疏漏導致沒有及時簽訂書面勞動合同，企業將面臨各種各樣的法律風險，并承擔懲罰性的較重法律責任。至于預防和控制事實勞動關系的主要策略，主要在于以下幾個方面：

1、調整招聘流程。企業應當調整當前“先錄用后簽合同”的做法，轉變為“先簽合同后錄用”或“錄用同時簽合同”的方式。其實，勞動合同的內容在雙方招錄過程中已經基本確定，將這些約定書面化為勞動合同對雙方并無實體上影響，也無手續上的繁雜。

2、確定錄用條件。對于各種因客觀原因無法在錄用時簽訂勞動合同的員工，可以在勞動合同中明確約定，1個月內不簽訂書面勞動合同的視為不符合錄用條件，作為試用期考核的重要依據。如果確屬員工本人原因不愿意簽訂書面勞動合同的，企業可以解除勞動關系。

3、規范勞務派遣。首先，企業應當選擇運轉規范的勞務派遣企業；其次，要監督派遣企業的服務質量及履約情況，監督其與派遣員工簽訂書面合同；再次，注意留存和審查與派遣企業合作過程中產生的各種合同、約定和表單等內容。通過上述行為，防止名義上的派遣用工關系轉變為實質上的事實勞動關系。

4、合同到期預警。勞動合同管理是企業勞動人事管理中的重要一環，勞動合同到期終止或續簽是勞動合同管理的重要組成。建議企業在員工勞動合同到期有個預警機制，也即固定時間或者員工到期前30天－40天作為預警時間，由專人或辦公系統自動提醒人事部處理。

5、合同到期順延。企業也可以在與員工在勞動合同中約定，本期勞動合同到期時，如無另外特別協商，勞動合同自動順延，順延時間為本期勞動合同期限。這樣處理的話，可以防止萬一人事部門出現疏漏，也不至于出于沒有合同約定的情形。

6、及時補簽合同。如果事實勞動關系一旦形成，此時最合理的補救方法就是及時補簽合同。補簽合同還應當注意以下兩點：一是補簽勞動合同的合同期限應從實際用工之日起算，這樣與勞動合同法的規定一致，二是補簽勞動合同的內容應與事實勞動關系期間的勞動待遇一致，保證員工愿意補簽。

第二篇：事實勞動關系如何認定

事實勞動關系如何認定

來源： 作者： 日期：2011-05-30

根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但具備下列情形的，勞動關系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

1.工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

2.用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;

3.勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

4.考勤記錄;

5.其它勞動者的證言等。

其中，1、3、4項的有關憑證由用人單位負舉證責任。用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

第三篇：勞動關系認定的相關法律依據

勞動關系認定的相關法律依據

1、《勞動和社會保障部〈關于確立勞動關系有關事項的通知〉》

第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

2、《河北省高級人民法院關于我省勞動爭議案件若干疑難問題處理的參考意見》第三條第9款：

勞動關系一般應符合以下條件：

（1）勞動者與用人單位雙方主體資格合法；

（2）勞動者與用人單位有隸屬關系，接受用人單位的管理，遵守用人單位的規章制度（如考勤、考核等），服從用人單位的人事安排。

（3）用人單位對勞動者具有行使工資，獎金等方面的分配權利，用人單位支付報酬的方式多以工資的方式定期支付（一般是按月支付），有規律性。

（4）勞動者付出勞動是用人單位業務的組成部分，勞動者的勞動力具有用人單位生產所必備的生產要素的性質。

（5）勞動關系反映的是一種持續性的生產要素結合關系，勞動者與用人單位之間的關系應較為穩定和緊密。不符合上述條件的用工行為可根據具體情況認定為勞務關系或雇傭關系。

第四篇：事實勞動關系的認定

事實勞動關系的認定

我國《勞動法》、《勞動合同法》規定，建立勞動關系應當訂立勞動合同，但現實生活中，由于種種原因，勞動者與用人單位不簽訂勞動合同而發生事實勞動關系的情形大量存在。解決事實勞動系的認定問題，對勞動爭議案件的準確處理具有非常重要的意義。

1．事實勞動關系含義

事實勞動關系是相對于由勞動合同調整的勞動關系而言的，是指勞動關系雙方當事人在建立勞動關系時，沒有按法律要求訂立書面的勞動合同，但雙方在實際工作中存在勞動關系的狀態。事實勞動關系缺少的只是勞動合同這一法定外在形式要件，但具備勞動合同確立勞動關系的基本特征

2．事實勞動關系的種類

2．1 未簽訂書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系

從實踐中看，無書面勞動合同而形成的事實勞動關系一般又分為兩種情形：其一，自始未訂立書面勞動合同；其二，原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。

2．2 履行無效勞動合同而形成的事實勞動關系

2．2．1 關于無效勞動合同，我國《勞動法》第十八條規定了兩種情形：

（一）違反法律、行政法規的勞動合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。

無效的勞動合同從訂立的時候起就沒有法律約束力。但由于勞動合同的特殊性，不能像民事合同無效一樣可以恢復原狀，勞動者付出的勞動不能收回，產生了按事實勞動關系予以保護的必要。對因勞動合同無效而發生的勞動關系，同樣應當視為一種事實勞動關系。在這種情況下，勞動者的利益應受法律保護，勞動者應當依照法律規定對其勞動提出報酬請求權。

對于這種事實勞動關系的處理，按現行立法和有關司法解釋的規定，一是用人單位對勞動者付出的勞動，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬；二是如果訂立無效勞動合同是因用人單位所致，給勞動者造成損失的，則勞動者可以獲得賠償。

2．2．2 關于無效勞動合同，《勞動法合同法》第二十六條規定了三種情形：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。

《勞動法合同法》對因勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的情況在第二十八條中也作出了規定：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

2．3 雙重勞動關系而形成的事實勞動關系

雙重勞動關系是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關系。雙重勞動關系在現實生活中大量存在。如下崗或停薪留職到另一單位工作、或同時從事幾份兼職工作等。在雙重勞動關系下，一般都有一個正式掛靠單位，哪怕并不提供勞動，但可以領取最低工資、享受社會保險待遇。而對于雙重勞動關系中的第二個勞動關系應認定為勞務關系而不作為勞動關系來處理，也就是說，勞動者只能要求勞動報酬的給付而不能要求其他依照勞動法所能享有的權益。

《勞動合同法》第三十九條第四款規定：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。但是，即便由勞動者造成的雙重勞動關系，用人單位若想與其解除勞動合同，也需滿足法律前提，即“對完成本單位的工作任務造成嚴重影響”或者“經用人單位提出，拒不改正”。

3．確定事實勞動關系的標準

3．1 根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005}12號）第1條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備以下情形的，勞動關系成立：

3．1．1 用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格。

3．1．2 用人單位依法制度能夠的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

3．1．3 勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

從上面規定可以看出，勞動關系的認定，必須以勞動者為用人單位提供勞動為前提。有些用人單位與勞動者終止勞動關系已經很久，但未辦理檔案轉移手續，導致很多勞動者要求確認勞動關系追索基本生活費和補繳社會保險費的案例出現。這種情況一般以不認定勞動關系存在為結果。

3．2 司法實踐中，確定事實勞動關系的原則

3．2．1 主體合法。用人單位應當具備用人資格，勞動者應當具有勞動權利能力和勞動行為能力。

3．2．2 勞動行為已經發生。勞動關系的標的是勞動行為，勞動行為的存在是形

成勞動關系的重要標準。只有勞動者按用人單位的要求，付出了體力和智力，完成工作內容，才以為著勞動者把自己的勞動力的使用權讓渡給了用人單位，從法律上形成一種拉動關系。否則，雙方不可能形成勞動關系。勞動行為的發生時判斷事實勞動關系是否存在重要標志之一。

3．2．3 從屬關系形成。勞動者接受用人單位的指揮、監督、管理，服從用人單位勞動分工安排，遵守勞動紀律和規章制度，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分；用人單位為勞動者提供基本勞動條件并向勞動者支付報酬等。在一定時期，勞動者從屬于用人單位，身份上、經濟上具有從屬性。

3．2．4 勞資雙方存在意思表示合意。這種合意通過口頭約定或行為默認而成，勞資雙方存在從屬性的事實在客觀上等同于雙方之間已有訂立合同的表示。

3．2．5 欠缺法定的形式要件，即勞資雙方沒有簽訂有效的書面合同。

3．3 實踐中可以參照以下憑證綜合認定用人單位與勞動者是否存在勞動關系：

工資支付憑證或記錄；繳納各項社會保險費的記錄；用人單位發放的工作證、出入證、服務正等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘登記表、報名表等招用記錄；用人單位的考勤記錄；其他勞動者的證言；其它能證明勞動關系存在的證據。

認定勞動關系必須采取綜合認定的方法，把握住勞動關系的本質并且僅僅依據某一特征來認定的方法，避免勞動關系與勞務關系、承攬關系等混淆?！秳趧雍贤ā分杏嘘P規定

4．1 《勞動合同法》第10條規定，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立?！?/p>

4．2 《勞動合同法》第82條規定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！?/p>

宋曉鋒，北京市盈科律師事務所律師，主要業務領域：公司法律事務、房地產、侵權糾紛、疑難案件訴訟與仲裁。電話：***（沈陽）***（北京），QQ: 921341583.E-mail:on148@126.com

第五篇：事實勞動關系

事實勞動關系

事實勞動關系是指無書面合同或無有效書面合同形成的勞動雇傭關系以及口頭協議達成的勞動雇傭關系。事實勞動關系的確認需存在雇傭勞動的事實存在?！笆聦崉趧雨P系”合法地位，確認了勞動關系不依賴書面合同的存在而存在，擴大了勞動保護范圍，對不簽定勞動合同的雇主有了更大約束，更多的維護了勞動者的合法權益。

什么是事實勞動關系

事實勞動關系包括以下幾個概念：

1、沒有書面合同形式，通過以口頭協議代替書面勞動合同而形成的勞動關系；

2、應簽而未簽訂的勞動合同。用人單位招用勞動者后不按規定訂立勞動合同而形成的勞動關系；

3、用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，但是勞動合同到期后用人單位同意勞動者繼續在本單位工作卻沒有與其及時續訂勞動合同而形成的事實延續的勞動關系；

4、以其他合同形式代替勞動合同，即在其它合同中規定了勞動者的權力、義務條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中規定了職工的使用、安置和待遇等問題，這就有了作為事實勞動關系存在的依據；

5、勞動合同構成要件或者相關條款缺乏或者違法，事實上成為無效合同，但是雙方依照這一合同規定已經建立的勞動關系。

國家相關條文規定

事實勞動關系是勞動爭議處理和工傷認定工作中經常被用到的概念，原勞動部《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第17條第一次在立法中使用了“事實勞動關系”這一概念，但《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）把事實勞動關系推到了最前沿，使勞動保障部門無法也不容回避這一問題?！稐l例》第18條、第61條規定：勞動關系包括事實勞動關系。這進一步明確了事實勞動關系作為勞動關系的存在。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第16條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同?！边@表明對于用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，勞動合同到期后形成的事實勞動關系，用人單位與勞動者均繼續享有原勞動合同約定的權利，并應履行原勞動合同約定的義務。

其實事實勞動關系與勞動關系相比，只是欠缺了有效的書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關系的成立。目前，立法認定用人單位故意拖延不訂立勞動合同但形成事實勞動關系的，勞動者享有勞動保障法律法規所規定的一切權利，并應履行勞動保障法律法規所規定的一切義務。從立法沿革來看，法律上賦予“事實勞動關系”合法地位，更多的是維護勞動者的合法權益，進而維護整個社會的穩定。存在事實勞動關系的勞動者在勞動保障權益受到用人單位侵害時，同簽訂勞動合同的勞動者一樣，可以通過勞動保障監察、勞動爭議仲裁、向人民法院起訴等途徑，依法維護自身的合法權益。

事實勞動關系的特征

由于事實勞動關系是我國勞動法執行過程中的一個特有現象，它具有四個方面的特征：

1、復雜性事實勞動關系產生的原因多種多樣、涉及面廣、人數眾多；

2、特殊性事實勞動關系與非法勞動關系有著主體、內容、保護手段等方面的本質區別；

3、合法性事實勞動關系依照現行法律的規定屬于有效的勞動關系，具有合法性；

4、隱匿性事實勞動關系的存在不容易引起人們的重視和關注，只有在事實勞動關系引發勞動爭議時才引起人們的注意。

事實勞動關系的認定

概述

事實勞動關系的提出與勞動合同關系的特點有關，勞動者的勞動（勞務）一旦付出，就不能收回，即便勞動合同無效，也不可能像一般合同無效那樣以雙方返還、恢復到合同訂立前的狀態來處理，否則對于勞動者來說是不公平的。因此，只能適用事實勞動關系的理論來處理當前大量存在的事實勞動關系的問題。

事實勞動關系應當指勞動者與用人單位之間形成從屬性勞動、但不符合勞動合同成立的法定要件的勞動力使用和被使用的關系。一般有以下幾種情形：

一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系；

二是無效勞動合同而形成的事實勞動關系；

三是雙重勞動關系而形成的事實勞動關系。

1、無書面勞動合同而形成的事實勞動關系

就勞動合同訂立的形式而言，一般認為目前我國1995年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動法》只認可了書面形式的勞動合同。從實踐中看，無書面勞動合同而形成的事實勞動關系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同；另一種是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式的勞動合同是引起事實勞動關系發生的最主要的原因。在《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱新《勞動合同法》）施行前的審理勞動合同糾紛中，相當一部分仲裁機構或法院對于無書面勞動合同的勞動爭議案，或者不受理，或者認定為無效，因此導致許多勞動者的權益得不到保護。

如何判斷沒有書面形式的勞動合同的效力？在這里不能簡單地進行無書面形式則無效的推理。無書面形式的勞動合同可以形成事實勞動關系，而對于事實勞動關系，國家相關的法律法規并沒有否定其效力，如勞動部《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》中規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”。1995年勞動部頒布的《違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法》規定，“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的，對勞動者造成損害的應賠償勞動者的損失?！贝送猓胤叫苑ㄒ幦?001年《北京市勞動合同規定》和2002年《上海市勞動合同規定》也有類似規定。從上述規定的內容看，無書面形式的勞動合同形成的事實勞動關系也是一種受法律保護的勞動關系，不能簡單將其視其為無效，而是應當適用勞動法支付經濟補償金。

如何判斷是否已經形成了事實勞動關系?如果勞動者發現用人單位沒有與自己簽訂勞動合同的，就要注意收集以下證據了，以備不時之需。

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄。

（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件。

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄。

（四）考勤記錄。

（五）其他勞動者的證言等。

2、無效勞動合同而形成的事實勞動關系

一、關于無效勞動合同，我國《勞動法》第十八條規定了兩種情形：

（一）違反法律、行政法規的勞動合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。

無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。

對于無效勞動合同的法律后果是什么，勞動法未作出明確規定。從勞動法規定看，無效勞動合同一般是由于主體不合格、合同的內容不符合法律規定、訂立合同采取欺詐、威脅手段等原因所致。

按照《勞動法》的規定，無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力，即勞動合同是自始無效。這時，如果勞動者已提供了勞動，則自始無效的勞動合同已不能成為勞動者與用人單位雙方相互提出請求權的基礎。如果按合同法的理論，合同無效的，因該合同取得的財產，應當予以返還。顯然，勞動合同無法適用合同法的原理，勞動力一旦付出，就無法恢復到合同訂約前的狀態。對因勞動合同無效而發生的勞動關系，同樣應當視為一種事實勞動關系。在這種情況下，勞動者的利益應受法律保護，勞動者應當依照法律規定對其勞動提出報酬請求權。

對于這種事實勞動關系的處理，按現行立法和有關司法解釋的規定，一是用人單位對勞動者付出的勞動，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬；二是如果訂立無效勞動合同是因用人單位所致，給勞動者造成損失的，則勞動者可以獲得賠償。

二、關于無效勞動合同，我國新《勞動法合同法》第二十六條規定了三種情形：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。

新《勞動法合同法》對因勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的情況在第二十八條中也作出了規定：

勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

3、雙重勞動關系而形成的事實勞動關系

雙重勞動關系是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關系。雙重勞動關系在現實生活中大量存在。如下崗或停薪留職到另一單位工作、或同時從事幾份兼職工作等。在雙重勞動關系下，一般都有一個正式掛靠單位，哪怕并不提供勞動，但可以領取最低工資、享受社會保險待遇。而對于雙重勞動關系來說，如果第二個勞動關系發生糾紛訴至法院，一般會被認定為勞務關系而不作為勞動關系來處理，也就是說，勞動者只能要求勞動報酬的給付而不能要求其他依照勞動法所能享有的權益。

通常來說，不承認雙重勞動關系的理由主要基于以下幾點：

一是根據傳統勞動法理論，一般認為每個職工只能與一個單位建立勞動法律關系，而不能同時建立多個勞動法律關系；

二是依據《勞動法》第99條關于“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任”的規定，推導出法律禁止勞動者與多個用人單位建立勞動關系；

三是認為如果承認雙重勞動關系，必然導致社會保險關系的混亂，從而引起不利的后果。雙重勞動關系是一個勞動者具有雙重身份和參與兩個勞動關系，它既可表現為兩個法定的勞動關系同時存在，也可表現為一個法定的勞動關系與一個事實勞動關系并存。這種勞動關系不僅不利于勞動管理，而且還潛伏著大量的勞動爭議。

2008年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第四款規定：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。

但是，即便由勞動者造成的雙重勞動關系，用人單位若想與其解除勞動合同，也需滿足法律前提，即“對完成本單位的工作任務造成嚴重影響”或者“經用人單位提出，拒不改正”。實際上，勞動者在按法律法規的規定和勞動合同約定完成工作任務后，如果還有時間和精力，可以依法與其他用人單位建立勞動關系，但是不得對完成用人單位工作任務造成嚴重影響；如果用人單位要求勞動者不得與其他用人單位建立勞動關系，勞動者則應終止與其他單位的勞動關系，否則用人單位可以與其解除勞動合同。

新勞動合同法對勞動關系的規定

概述

《中華人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日起施行。這部法律的頒布實施進一步明確了勞動合同的法律地位，更加注重提升勞動者的地位，更加強調了對勞動者權益的保護。用人單位不簽勞動合同的法律責任加重

新《勞動合同法》首先對簽訂勞動合同的時間作了明確界定，即“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”?！坝萌藛挝慌c勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。超過這個時間仍未訂立書面合同，用人單位須向員工每月支付兩倍的工資；超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。

擴大了無固定期限勞動合同的范圍

新《勞動合同法》第十四條規定：“??勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同?！绷碓黾恿诵碌男韬炗啛o固定期限合同的情形，如“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的”，等等。

嚴格限制違約金的適用范圍

針對一些用人單位限制勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動問題，完善了有關違約金規定。新的《勞動合同法》第二十二條到第二十五條規定，在“培訓服務期約定中可以約定違約金；規定在競業限制約定中可以約定違約金；除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金?！?/p>

擴大了勞動者終止合同的權力

新《勞動合同法》規定：“用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護的，未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同?！毙隆秳趧雍贤ā愤€規定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

對勞務派遣的規范與限制

勞務派遣作為一種新型的用工方式，在國內市場上一直備受爭議。目前規范勞務派遣的法律規定很少，基本上是立法的空白點，因此，新《勞動合同法》整整用了十一個條款來規范勞務派遣。此次勞務派遣新的規定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：

1、勞務派遣單位應與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同；

2、被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；

3、勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施等；

4、具有勞動違法行為的勞務派遣單位以及實際用工單位如果給勞動者造成損害的，應當由勞務派遣單位和實際用工單位共同對勞動者承擔連帶賠償責任。

加大對試用期勞動者的保護力度

新《勞動合同法》在規定試用期最長不得超過6個月的基礎上，根據勞動合同期限的長短，將試用期細化。而且，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。同時規定勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。