第一篇：審判實踐中認定事實勞動關(guān)系應(yīng)注意的幾個問題

審判實踐中認定事實勞動關(guān)系應(yīng)注意的幾個問題

來源：四川法制網(wǎng) 作者：余 靜 日期：2011-05-09 勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位之間形成的關(guān)于勞動的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動關(guān)系可分為勞動合同關(guān)系和事實勞動關(guān)系。根據(jù)《勞動法》第十六條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。”隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，農(nóng)村大量的勞動力在城市之間的頻繁流動，各種不規(guī)范用工現(xiàn)象大量出現(xiàn)，一些用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同，但雙方已形成事實勞動關(guān)系。由于沒有訂立勞動合同，加大勞動者維權(quán)的難度，影響社會和諧。事實勞動關(guān)系的認定，已經(jīng)成為法院審理勞動爭議案件中一個亟需解決的問題，審判實踐中對如何認定事實勞動關(guān)系產(chǎn)生很多爭議，那么如何認定事實勞動關(guān)系呢？

實踐中關(guān)于事實勞動關(guān)系的范圍一直存在爭議，一種觀點認為，事實勞動關(guān)系是指沒有書面勞動合同的勞動關(guān)系，主要情形包括：自始未簽訂書面勞動合同；原勞動合同期滿，勞動者和用人單位并未以書面行使續(xù)簽勞動合同；在原勞動關(guān)系未解除前，勞動者未經(jīng)用人單位同意，在其他用人單位實際就業(yè)，包括兼職、停薪留職和下崗待工人員的隱形就業(yè)。另一種觀點認為，事實勞動關(guān)系不僅包括未依《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定簽訂書面勞動合同而形成的勞動關(guān)系，還包括雖有書面勞動合同，但由于主體資格不符合規(guī)定，或者合同內(nèi)容違反法律、性質(zhì)法規(guī)的強制性規(guī)定，或者意思表示不真實等導(dǎo)致勞動合同無效而形成的事實勞動關(guān)系。

上述爭論問題的存在，其基本原因是對勞動關(guān)系的基本特征沒有了解。要解決事實勞動關(guān)系的認定，首先要弄清什么是勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的基本特征。勞動關(guān)系是勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系，是指勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人在建立或變更勞動關(guān)系時，沒有按照勞動法的有關(guān)規(guī)定簽訂書面的勞動合同，但雙方之間又存在勞動關(guān)系的一種事實狀態(tài)。其基本特征可以概況為：

1.勞動關(guān)系的主體是特定的，即一方是勞動者，另一方是用人單位。勞動者是指具有勞動能力，以從事勞動獲取合法勞動報酬的自然人。自然人要想成為勞動者，須具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，凡年滿十六周歲有勞動能力的公民是具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民，也就是說除法律有特殊約定外，勞動者的法定最低就業(yè)年齡為十六周歲，任何單位不得與未滿十六周歲的公民發(fā)生勞動關(guān)系。對有可能危害未成年人健康、安全的職業(yè)最低年齡不應(yīng)低于十八周歲。用人單位是指依法使用和管理勞動者并給付其勞動報酬的單位。根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位可以是依法成立的企業(yè)、事業(yè)單位、國家機關(guān)和社會團體，也可以是個體經(jīng)濟組織。作為勞動關(guān)系主體的用人單位需要有用人權(quán)利能力和用人行為能力，用人權(quán)利能力和用人行為能力是一致的，始于用人單位依法成立或核準登記之日，終于用人單位解散、撤銷之日。如果不具備上述條件則適用《勞動法》關(guān)于無效關(guān)系的規(guī)定來處理。

2.勞動關(guān)系的內(nèi)容是在勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系，并具備合法性。在事實勞動關(guān)系中，勞動給付行為是證明勞動關(guān)系存在的重要標(biāo)準。如果雙方簽訂了合法的勞動合同，有書面合同可以證勞動關(guān)系的存在，而在事實勞動關(guān)系中，不存在書面勞動合同，只能依據(jù)勞動者的勞動來認定雙方的關(guān)系。勞動者提供的勞動同時需具備合法性，如果從事的是非法勞動，則應(yīng)按無效勞動關(guān)系進行處理。3.勞動關(guān)系具有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的屬性。“由于勞動力的存在和支出與勞動者人身不可分離，勞動者向用人單位提供勞動力實際上就是勞動者將其人身在一定限度內(nèi)交給了用人單位”，其應(yīng)當(dāng)親自參加勞動，遵守用人單位的規(guī)章制度，按照用人單位的要求進行勞動，同時用人單位要給勞動者提供符合要求的安全衛(wèi)生條件。勞動者向用人單位提供的勞動是有償勞動，用人單位是需要向勞動者支付報酬的，勞動者提供自己的活勞動換取勞動報酬的特點決定了勞動關(guān)系具有財產(chǎn)關(guān)系的屬性。

4.勞動關(guān)系具有平等性和隸屬性特點。勞動者與用人單位在建立、變更、終止勞動關(guān)系時，地位是平等的，是依照平等自愿、協(xié)商一致的原則建立的，具有平等性。但是勞動關(guān)系一旦確立，勞動者一方就從屬于用人單位的指揮和調(diào)度，雙方形成了管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，勞動者就成為用人單位的職工。“勞動者必須依照勞動規(guī)則、管理制度的要求從事勞動，而用人單位則成為勞動力的支配者和勞動力的管理者，這種指揮與服從、管理與被管理的勞動關(guān)系具有從屬性的特征”。

在實務(wù)中，在具體認定勞動者與用人單位之間形成的勞動關(guān)系是否屬于事實勞動關(guān)系，筆者認為應(yīng)該從以下幾方面考慮：勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”第八十二條“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。”為了解決實踐中存在的問題，勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》勞社部發(fā)〔2005〕12號。

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。為了有利于實踐操作，該通知具體規(guī)定了認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。對于上述第(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證，用人單位不會輕易提供給勞動者，勞動者要多一個心眼，沒有發(fā)生勞動爭議前就要注意設(shè)法收集這些證據(jù)，沒有原件而有復(fù)印件也比空口無憑主動些。對于第(二)項的證件一定要保存好。對于第(五)項則要充分利用，證人必須是同事或其他知情人，證人要兩人以上，而且一定要出庭作證。還要注意憑證第(五)項中的“等”字，即不局限于所列舉的五類憑證，還有其他足以證明的證據(jù)，如勞動者個人所作的開會記錄、工作記錄以及涉及工作內(nèi)容的日記等等。有了證據(jù)，勞動者可以向所在地縣級以上勞動行政主管部門的勞動監(jiān)察機構(gòu)反映，尋求幫助解決。也可直接向勞動爭議仲裁委員會申訴，請求認定事實勞動關(guān)系成立，裁決用人單位向勞動者承擔(dān)支付被拖欠的工資等相關(guān)責(zé)任。

事實勞動關(guān)系的法律效力如何呢？筆者認為，事實勞動關(guān)系效力的認定應(yīng)從現(xiàn)有法律規(guī)定，并結(jié)合國內(nèi)外的勞動法基本理論進行分析。《勞動法》第十六條第二款規(guī)定“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”，第十九條規(guī)定“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”，雖然上述用詞是“應(yīng)當(dāng)”，但并非意味著沒有簽訂書面的勞動合同就是無效的，我們應(yīng)將上述規(guī)定理解為倡導(dǎo)性規(guī)定更為合適，其目的主要是方便發(fā)生糾紛時雙方當(dāng)事人可以比較容易舉證，有利于糾紛的快速解決，當(dāng)然我們亦不否認用人單位或勞動者故意不簽訂勞動合同應(yīng)受到行政處罰。實際上，我國立法趨勢是盡量維護合同效力，無論是書面合同還是口頭合同，例如最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）第九條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力”，故雖然很多法律規(guī)定當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”簽訂書面合同，但如果沒有規(guī)定其未生效條件的，不應(yīng)認定其為無效。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第二條規(guī)定“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”，依此規(guī)定，事實勞動關(guān)系的有效性得到了確認。從上述分析來看，事實勞動關(guān)系的效力應(yīng)認定為有效是有法律及法理依據(jù)的。

在明確事實勞動關(guān)系為有效的提前下，應(yīng)解決兩個相關(guān)問題：一是既往勞動關(guān)系中雙方的權(quán)利、義務(wù)問題；二是勞動關(guān)系今后的存續(xù)問題。既往勞動關(guān)系關(guān)系應(yīng)依據(jù)勞動法的相關(guān)規(guī)定得以確認，勞動者在事實勞動關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)的各項權(quán)益應(yīng)得到保障，任何一方若終止事實勞動關(guān)系，應(yīng)依法履行提前告知的義務(wù)，用人單位解除勞動關(guān)系亦應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償金，各種勞動保險、社會保險均應(yīng)依據(jù)勞動法的相關(guān)規(guī)定進行處理。勞動關(guān)系今后的存續(xù)問題，雙方應(yīng)在糾紛發(fā)生后進行重新協(xié)商，履行勞動合同的簽訂、續(xù)訂或終止手續(xù)，同時應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定對不簽訂書面勞動合同的當(dāng)事人予以處理。

第二篇：事實勞動關(guān)系如何認定

事實勞動關(guān)系如何認定

來源： 作者： 日期：2011-05-30

根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

1.工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

2.用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;

3.勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

4.考勤記錄;

5.其它勞動者的證言等。

其中，1、3、4項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。

第三篇：事實勞動關(guān)系的認定

事實勞動關(guān)系的認定

我國《勞動法》、《勞動合同法》規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，但現(xiàn)實生活中，由于種種原因，勞動者與用人單位不簽訂勞動合同而發(fā)生事實勞動關(guān)系的情形大量存在。解決事實勞動系的認定問題，對勞動爭議案件的準確處理具有非常重要的意義。

1．事實勞動關(guān)系含義

事實勞動關(guān)系是相對于由勞動合同調(diào)整的勞動關(guān)系而言的，是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動關(guān)系時，沒有按法律要求訂立書面的勞動合同，但雙方在實際工作中存在勞動關(guān)系的狀態(tài)。事實勞動關(guān)系缺少的只是勞動合同這一法定外在形式要件，但具備勞動合同確立勞動關(guān)系的基本特征

2．事實勞動關(guān)系的種類

2．1 未簽訂書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系

從實踐中看，無書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系一般又分為兩種情形：其一，自始未訂立書面勞動合同；其二，原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。

2．2 履行無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系

2．2．1 關(guān)于無效勞動合同，我國《勞動法》第十八條規(guī)定了兩種情形：

（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。

無效的勞動合同從訂立的時候起就沒有法律約束力。但由于勞動合同的特殊性，不能像民事合同無效一樣可以恢復(fù)原狀，勞動者付出的勞動不能收回，產(chǎn)生了按事實勞動關(guān)系予以保護的必要。對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關(guān)系，同樣應(yīng)當(dāng)視為一種事實勞動關(guān)系。在這種情況下，勞動者的利益應(yīng)受法律保護，勞動者應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定對其勞動提出報酬請求權(quán)。

對于這種事實勞動關(guān)系的處理，按現(xiàn)行立法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，一是用人單位對勞動者付出的勞動，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準支付勞動報酬；二是如果訂立無效勞動合同是因用人單位所致，給勞動者造成損失的，則勞動者可以獲得賠償。

2．2．2 關(guān)于無效勞動合同，《勞動法合同法》第二十六條規(guī)定了三種情形：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

《勞動法合同法》對因勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的情況在第二十八條中也作出了規(guī)定：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

2．3 雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系

雙重勞動關(guān)系是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系在現(xiàn)實生活中大量存在。如下崗或停薪留職到另一單位工作、或同時從事幾份兼職工作等。在雙重勞動關(guān)系下，一般都有一個正式掛靠單位，哪怕并不提供勞動，但可以領(lǐng)取最低工資、享受社會保險待遇。而對于雙重勞動關(guān)系中的第二個勞動關(guān)系應(yīng)認定為勞務(wù)關(guān)系而不作為勞動關(guān)系來處理，也就是說，勞動者只能要求勞動報酬的給付而不能要求其他依照勞動法所能享有的權(quán)益。

《勞動合同法》第三十九條第四款規(guī)定：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。但是，即便由勞動者造成的雙重勞動關(guān)系，用人單位若想與其解除勞動合同，也需滿足法律前提，即“對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響”或者“經(jīng)用人單位提出，拒不改正”。

3．確定事實勞動關(guān)系的標(biāo)準

3．1 根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005}12號）第1條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備以下情形的，勞動關(guān)系成立：

3．1．1 用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

3．1．2 用人單位依法制度能夠的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

3．1．3 勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

從上面規(guī)定可以看出，勞動關(guān)系的認定，必須以勞動者為用人單位提供勞動為前提。有些用人單位與勞動者終止勞動關(guān)系已經(jīng)很久，但未辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)，導(dǎo)致很多勞動者要求確認勞動關(guān)系追索基本生活費和補繳社會保險費的案例出現(xiàn)。這種情況一般以不認定勞動關(guān)系存在為結(jié)果。

3．2 司法實踐中，確定事實勞動關(guān)系的原則

3．2．1 主體合法。用人單位應(yīng)當(dāng)具備用人資格，勞動者應(yīng)當(dāng)具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。

3．2．2 勞動行為已經(jīng)發(fā)生。勞動關(guān)系的標(biāo)的是勞動行為，勞動行為的存在是形

成勞動關(guān)系的重要標(biāo)準。只有勞動者按用人單位的要求，付出了體力和智力，完成工作內(nèi)容，才以為著勞動者把自己的勞動力的使用權(quán)讓渡給了用人單位，從法律上形成一種拉動關(guān)系。否則，雙方不可能形成勞動關(guān)系。勞動行為的發(fā)生時判斷事實勞動關(guān)系是否存在重要標(biāo)志之一。

3．2．3 從屬關(guān)系形成。勞動者接受用人單位的指揮、監(jiān)督、管理，服從用人單位勞動分工安排，遵守勞動紀律和規(guī)章制度，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；用人單位為勞動者提供基本勞動條件并向勞動者支付報酬等。在一定時期，勞動者從屬于用人單位，身份上、經(jīng)濟上具有從屬性。

3．2．4 勞資雙方存在意思表示合意。這種合意通過口頭約定或行為默認而成，勞資雙方存在從屬性的事實在客觀上等同于雙方之間已有訂立合同的表示。

3．2．5 欠缺法定的形式要件，即勞資雙方?jīng)]有簽訂有效的書面合同。

3．3 實踐中可以參照以下憑證綜合認定用人單位與勞動者是否存在勞動關(guān)系：

工資支付憑證或記錄；繳納各項社會保險費的記錄；用人單位發(fā)放的工作證、出入證、服務(wù)正等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘登記表、報名表等招用記錄；用人單位的考勤記錄；其他勞動者的證言；其它能證明勞動關(guān)系存在的證據(jù)。

認定勞動關(guān)系必須采取綜合認定的方法，把握住勞動關(guān)系的本質(zhì)并且僅僅依據(jù)某一特征來認定的方法，避免勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系等混淆。《勞動合同法》中有關(guān)規(guī)定

4．1 《勞動合同法》第10條規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。”

4．2 《勞動合同法》第82條規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

宋曉鋒，北京市盈科律師事務(wù)所律師，主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域：公司法律事務(wù)、房地產(chǎn)、侵權(quán)糾紛、疑難案件訴訟與仲裁。電話：***（沈陽）***（北京），QQ: 921341583.E-mail:on148@126.com

第四篇：事實勞動關(guān)系

事實勞動關(guān)系

事實勞動關(guān)系是指無書面合同或無有效書面合同形成的勞動雇傭關(guān)系以及口頭協(xié)議達成的勞動雇傭關(guān)系。事實勞動關(guān)系的確認需存在雇傭勞動的事實存在。“事實勞動關(guān)系”合法地位，確認了勞動關(guān)系不依賴書面合同的存在而存在，擴大了勞動保護范圍，對不簽定勞動合同的雇主有了更大約束，更多的維護了勞動者的合法權(quán)益。

什么是事實勞動關(guān)系

事實勞動關(guān)系包括以下幾個概念：

1、沒有書面合同形式，通過以口頭協(xié)議代替書面勞動合同而形成的勞動關(guān)系；

2、應(yīng)簽而未簽訂的勞動合同。用人單位招用勞動者后不按規(guī)定訂立勞動合同而形成的勞動關(guān)系；

3、用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，但是勞動合同到期后用人單位同意勞動者繼續(xù)在本單位工作卻沒有與其及時續(xù)訂勞動合同而形成的事實延續(xù)的勞動關(guān)系；

4、以其他合同形式代替勞動合同，即在其它合同中規(guī)定了勞動者的權(quán)力、義務(wù)條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中規(guī)定了職工的使用、安置和待遇等問題，這就有了作為事實勞動關(guān)系存在的依據(jù)；

5、勞動合同構(gòu)成要件或者相關(guān)條款缺乏或者違法，事實上成為無效合同，但是雙方依照這一合同規(guī)定已經(jīng)建立的勞動關(guān)系。

國家相關(guān)條文規(guī)定

事實勞動關(guān)系是勞動爭議處理和工傷認定工作中經(jīng)常被用到的概念，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第17條第一次在立法中使用了“事實勞動關(guān)系”這一概念，但《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）把事實勞動關(guān)系推到了最前沿，使勞動保障部門無法也不容回避這一問題。《條例》第18條、第61條規(guī)定：勞動關(guān)系包括事實勞動關(guān)系。這進一步明確了事實勞動關(guān)系作為勞動關(guān)系的存在。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第16條規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。”這表明對于用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，勞動合同到期后形成的事實勞動關(guān)系，用人單位與勞動者均繼續(xù)享有原勞動合同約定的權(quán)利，并應(yīng)履行原勞動合同約定的義務(wù)。

其實事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系相比，只是欠缺了有效的書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關(guān)系的成立。目前，立法認定用人單位故意拖延不訂立勞動合同但形成事實勞動關(guān)系的，勞動者享有勞動保障法律法規(guī)所規(guī)定的一切權(quán)利，并應(yīng)履行勞動保障法律法規(guī)所規(guī)定的一切義務(wù)。從立法沿革來看，法律上賦予“事實勞動關(guān)系”合法地位，更多的是維護勞動者的合法權(quán)益，進而維護整個社會的穩(wěn)定。存在事實勞動關(guān)系的勞動者在勞動保障權(quán)益受到用人單位侵害時，同簽訂勞動合同的勞動者一樣，可以通過勞動保障監(jiān)察、勞動爭議仲裁、向人民法院起訴等途徑，依法維護自身的合法權(quán)益。

事實勞動關(guān)系的特征

由于事實勞動關(guān)系是我國勞動法執(zhí)行過程中的一個特有現(xiàn)象，它具有四個方面的特征：

1、復(fù)雜性事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的原因多種多樣、涉及面廣、人數(shù)眾多；

2、特殊性事實勞動關(guān)系與非法勞動關(guān)系有著主體、內(nèi)容、保護手段等方面的本質(zhì)區(qū)別；

3、合法性事實勞動關(guān)系依照現(xiàn)行法律的規(guī)定屬于有效的勞動關(guān)系，具有合法性；

4、隱匿性事實勞動關(guān)系的存在不容易引起人們的重視和關(guān)注，只有在事實勞動關(guān)系引發(fā)勞動爭議時才引起人們的注意。

事實勞動關(guān)系的認定

概述

事實勞動關(guān)系的提出與勞動合同關(guān)系的特點有關(guān)，勞動者的勞動（勞務(wù)）一旦付出，就不能收回，即便勞動合同無效，也不可能像一般合同無效那樣以雙方返還、恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)來處理，否則對于勞動者來說是不公平的。因此，只能適用事實勞動關(guān)系的理論來處理當(dāng)前大量存在的事實勞動關(guān)系的問題。

事實勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)指勞動者與用人單位之間形成從屬性勞動、但不符合勞動合同成立的法定要件的勞動力使用和被使用的關(guān)系。一般有以下幾種情形：

一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系；

二是無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系；

三是雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系。

1、無書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系

就勞動合同訂立的形式而言，一般認為目前我國1995年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動法》只認可了書面形式的勞動合同。從實踐中看，無書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同；另一種是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式的勞動合同是引起事實勞動關(guān)系發(fā)生的最主要的原因。在《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱新《勞動合同法》）施行前的審理勞動合同糾紛中，相當(dāng)一部分仲裁機構(gòu)或法院對于無書面勞動合同的勞動爭議案，或者不受理，或者認定為無效，因此導(dǎo)致許多勞動者的權(quán)益得不到保護。

如何判斷沒有書面形式的勞動合同的效力？在這里不能簡單地進行無書面形式則無效的推理。無書面形式的勞動合同可以形成事實勞動關(guān)系，而對于事實勞動關(guān)系，國家相關(guān)的法律法規(guī)并沒有否定其效力，如勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》中規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”。1995年勞動部頒布的《違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》規(guī)定，“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的，對勞動者造成損害的應(yīng)賠償勞動者的損失。”此外，地方性法規(guī)如2001年《北京市勞動合同規(guī)定》和2002年《上海市勞動合同規(guī)定》也有類似規(guī)定。從上述規(guī)定的內(nèi)容看，無書面形式的勞動合同形成的事實勞動關(guān)系也是一種受法律保護的勞動關(guān)系，不能簡單將其視其為無效，而是應(yīng)當(dāng)適用勞動法支付經(jīng)濟補償金。

如何判斷是否已經(jīng)形成了事實勞動關(guān)系?如果勞動者發(fā)現(xiàn)用人單位沒有與自己簽訂勞動合同的，就要注意收集以下證據(jù)了，以備不時之需。

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄。

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件。

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄。

（四）考勤記錄。

（五）其他勞動者的證言等。

2、無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系

一、關(guān)于無效勞動合同，我國《勞動法》第十八條規(guī)定了兩種情形：

（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。

無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。

對于無效勞動合同的法律后果是什么，勞動法未作出明確規(guī)定。從勞動法規(guī)定看，無效勞動合同一般是由于主體不合格、合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定、訂立合同采取欺詐、威脅手段等原因所致。

按照《勞動法》的規(guī)定，無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力，即勞動合同是自始無效。這時，如果勞動者已提供了勞動，則自始無效的勞動合同已不能成為勞動者與用人單位雙方相互提出請求權(quán)的基礎(chǔ)。如果按合同法的理論，合同無效的，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。顯然，勞動合同無法適用合同法的原理，勞動力一旦付出，就無法恢復(fù)到合同訂約前的狀態(tài)。對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關(guān)系，同樣應(yīng)當(dāng)視為一種事實勞動關(guān)系。在這種情況下，勞動者的利益應(yīng)受法律保護，勞動者應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定對其勞動提出報酬請求權(quán)。

對于這種事實勞動關(guān)系的處理，按現(xiàn)行立法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，一是用人單位對勞動者付出的勞動，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準支付勞動報酬；二是如果訂立無效勞動合同是因用人單位所致，給勞動者造成損失的，則勞動者可以獲得賠償。

二、關(guān)于無效勞動合同，我國新《勞動法合同法》第二十六條規(guī)定了三種情形：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

新《勞動法合同法》對因勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的情況在第二十八條中也作出了規(guī)定：

勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

3、雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系

雙重勞動關(guān)系是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系在現(xiàn)實生活中大量存在。如下崗或停薪留職到另一單位工作、或同時從事幾份兼職工作等。在雙重勞動關(guān)系下，一般都有一個正式掛靠單位，哪怕并不提供勞動，但可以領(lǐng)取最低工資、享受社會保險待遇。而對于雙重勞動關(guān)系來說，如果第二個勞動關(guān)系發(fā)生糾紛訴至法院，一般會被認定為勞務(wù)關(guān)系而不作為勞動關(guān)系來處理，也就是說，勞動者只能要求勞動報酬的給付而不能要求其他依照勞動法所能享有的權(quán)益。

通常來說，不承認雙重勞動關(guān)系的理由主要基于以下幾點：

一是根據(jù)傳統(tǒng)勞動法理論，一般認為每個職工只能與一個單位建立勞動法律關(guān)系，而不能同時建立多個勞動法律關(guān)系；

二是依據(jù)《勞動法》第99條關(guān)于“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，推導(dǎo)出法律禁止勞動者與多個用人單位建立勞動關(guān)系；

三是認為如果承認雙重勞動關(guān)系，必然導(dǎo)致社會保險關(guān)系的混亂，從而引起不利的后果。雙重勞動關(guān)系是一個勞動者具有雙重身份和參與兩個勞動關(guān)系，它既可表現(xiàn)為兩個法定的勞動關(guān)系同時存在，也可表現(xiàn)為一個法定的勞動關(guān)系與一個事實勞動關(guān)系并存。這種勞動關(guān)系不僅不利于勞動管理，而且還潛伏著大量的勞動爭議。

2008年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第四款規(guī)定：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。

但是，即便由勞動者造成的雙重勞動關(guān)系，用人單位若想與其解除勞動合同，也需滿足法律前提，即“對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響”或者“經(jīng)用人單位提出，拒不改正”。實際上，勞動者在按法律法規(guī)的規(guī)定和勞動合同約定完成工作任務(wù)后，如果還有時間和精力，可以依法與其他用人單位建立勞動關(guān)系，但是不得對完成用人單位工作任務(wù)造成嚴重影響；如果用人單位要求勞動者不得與其他用人單位建立勞動關(guān)系，勞動者則應(yīng)終止與其他單位的勞動關(guān)系，否則用人單位可以與其解除勞動合同。

新勞動合同法對勞動關(guān)系的規(guī)定

概述

《中華人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日起施行。這部法律的頒布實施進一步明確了勞動合同的法律地位，更加注重提升勞動者的地位，更加強調(diào)了對勞動者權(quán)益的保護。用人單位不簽勞動合同的法律責(zé)任加重

新《勞動合同法》首先對簽訂勞動合同的時間作了明確界定，即“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”。“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。超過這個時間仍未訂立書面合同，用人單位須向員工每月支付兩倍的工資；超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。

擴大了無固定期限勞動合同的范圍

新《勞動合同法》第十四條規(guī)定：“??勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。”另增加了新的需簽訂無固定期限合同的情形，如“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的”，等等。

嚴格限制違約金的適用范圍

針對一些用人單位限制勞動者的擇業(yè)自由和勞動力的合理流動問題，完善了有關(guān)違約金規(guī)定。新的《勞動合同法》第二十二條到第二十五條規(guī)定，在“培訓(xùn)服務(wù)期約定中可以約定違約金；規(guī)定在競業(yè)限制約定中可以約定違約金；除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。”

擴大了勞動者終止合同的權(quán)力

新《勞動合同法》規(guī)定：“用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護的，未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。”新《勞動合同法》還規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

對勞務(wù)派遣的規(guī)范與限制

勞務(wù)派遣作為一種新型的用工方式，在國內(nèi)市場上一直備受爭議。目前規(guī)范勞務(wù)派遣的法律規(guī)定很少，基本上是立法的空白點，因此，新《勞動合同法》整整用了十一個條款來規(guī)范勞務(wù)派遣。此次勞務(wù)派遣新的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：

1、勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同；

2、被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利；

3、勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施等；

4、具有勞動違法行為的勞務(wù)派遣單位以及實際用工單位如果給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位和實際用工單位共同對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

加大對試用期勞動者的保護力度

新《勞動合同法》在規(guī)定試用期最長不得超過6個月的基礎(chǔ)上，根據(jù)勞動合同期限的長短，將試用期細化。而且，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。同時規(guī)定勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準。

第五篇：什么是事實勞動關(guān)系

什么是事實勞動關(guān)系

「基本案情」

王某曾是大連某公司的員工，與該公司簽訂了書面勞動合同，期限為2005年4月30日到 2005年12月31日。合同到期后，雙方并未續(xù)簽合同，王某仍在公司工作，并照常領(lǐng)取工資。2006年5月，王某再未到公司上班，公司也未對其作出任何 處理，且其人事檔案仍留在公司。

2008年6月20日，王某以該公司員工的身份提起勞動仲裁申請，要求該公司支付拖欠的2007年5月以來的工資及經(jīng)濟補償金，并按照《勞動合同法》的規(guī)定支付2008年1月以來的雙倍工資，合計索賠金額近14萬元人民幣。「爭議焦點」

本案爭議的焦點是2007年5月以來，王某和該公司的勞動關(guān)系是否成立？「律師觀點」

王某與該公司之間已不存在勞動關(guān)系，該公司沒有支付申請人工資及其主張的其他費用的義務(wù)。

在法律上，勞動關(guān)系的產(chǎn)生是以事實勞動關(guān)系為基礎(chǔ)的，用工單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。所謂事實勞動關(guān)系，就是指用人單位與勞動者雖然沒有 訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)而形成的勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系與其他勞動關(guān)系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件。

根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列 情形的，勞動關(guān)系成立：

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位 的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

王某與該公司曾經(jīng)簽訂過一份《勞動合同 書》，合同期限為2005年4月30日至2005年12月31日，該合同到期后雙方未續(xù)簽勞動合同。但是王某在該合同到期后繼續(xù)到公司工作，而公司也沒有 表示異議，根據(jù)《勞動法司法解釋

（一）》第十六條的規(guī)定，在這種情況下，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。根據(jù)該條的規(guī)定，在本案中，應(yīng)當(dāng)認為王某 與公司之間重新訂立了為期八個月的勞動合同，新的勞動合同到2006年8月屆滿。在2006年5月，王某就離開了公司，所以到2006年8月，雙方之間的 勞動合同就期滿終止了。

在2006年8月之后，王某與公司之間既沒有重新簽訂勞動合同，也沒有形成新的事實勞動關(guān)系，理由如下：第一，從 2006年5月以后王某未到公司工作，公司未為其安排勞動，也未支付報酬。第二，從2006年5月以后，王某未接受公司的管理約束，與公司并沒有形成管理 者與被管理者的關(guān)系。第三，從2006年5月以后，公司未向王某發(fā)放“工作證”或“服務(wù)證”等身份證件，也未允許王某以公司員工的名義工作。所以對于 2007年5月以來的工資，王某無權(quán)向公司主張。同時依據(jù)“法不溯及既往”的原則，公司沒有義務(wù)按照《勞動合同法》

第82條的規(guī)定向王某支付2008年1 月之后的雙倍工資，也沒有義務(wù)按照《勞動合同法》第46條的規(guī)定向王某支付經(jīng)濟補償金。

綜上，王某的仲裁請求沒有事實依據(jù)和法律根據(jù)。

勞動仲裁庭在作出裁決前，先行進行了調(diào)解，最終雙方達成調(diào)解協(xié)議。