第一篇：認定工傷是否須先確認勞動關系

認定工傷是否須先確認勞動關系

為切實保護勞動者的生存權、健康權，我國相繼制定了有關工傷保障的法律、法規，建立起了一套完整的工傷保險法律制度，對于受到事故傷害的勞動者來說無疑是雪中送炭。然而法律的規定只是為保障權利和解決問題提供一種有效途徑，在權利變為現實時還須履行必要程序，認定工傷中遇到問題如何處理，成了勞動者迫切需要了解的問題。

發生工傷后，通過勞動爭議仲裁委員會確認勞動關系，是否為工傷認定的前提程序？在對是否存在勞動關系存在爭議時，勞動保障部門是否具有勞動關系確認權，本文擬以案例進行剖析。

沈某在從某時裝公司下班回家的路上發生交通事故，遂向某市人力資源和社會保障局申請工傷認定。勞動和社會保障局受理了工傷認定申請后，沈某向當地勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認與原告之間存在勞動關系。時裝公司知悉上述情況后，向勞動和社會保障局提出中止工傷認定申請，請求在勞動爭議仲裁結果出來前，對沈某的工傷認定予以中止。勞動和社會保障局未采納時裝公司的意見，認定沈某工傷成立。時裝公司不服，提起行政訴訟，要求法院撤銷勞動和社會保障局的行政行為。

有觀點認為：勞動關系的認定不屬工傷認定的范疇，而應歸屬于勞動爭議范疇。勞動爭議是基于勞動關系而存在，是首先要解決的問題。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第五條規定：“勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁?！惫使J定中對勞動關系是否存在爭議的，應先通過勞動仲裁程序解決。

上述觀點有一定的代表性，在實踐當中也存在此類做法。根據相關法律法規的規定，這種觀點有失偏頗。理由是：最高人民法院行政審判庭《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》（〔2009〕行字第12號）明確規定：“根據《中華

人民共和國勞動法》第九條、《工傷保險條例》第五條、第十八條的規定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權。”據此說明，在工傷認定程序中確認勞動關系是勞動保障行政部門的固有職權。

工傷的主體只能是勞動關系中的勞動者，勞動關系的確定是勞動保障行政部門進行工傷認定的首要程序，若不能確認勞動關系，則受傷職工所受的傷害就不能稱之為工傷，而只能是人身傷害?！豆ｋU條例》第十九條明確規定了勞動保障行政部門對事故傷害的調查權，這不僅是調查存在事故傷害的事實，更重要的是確認受傷職工與用人單位之間是否存在勞動關系。

《工傷保險條例》第十八條、第十九條規定，勞動保障行政部門要審查是否存在勞動關系，受傷職工提交的證明材料不能顯而易見證明存在勞動關系的，勞動保障行政部門還應調查核實。證明存在勞動關系的證據有多種，如工資發放記錄、工作證、相關裁判文書等。勞動行政部門經審查判斷，受傷職工提交的證明材料或其調取的證據能夠證明勞動關系的存在，即可作出勞動關系存在的認定，無需再通過勞動仲裁確認勞動關系。

綜上所述，在工傷認定程序中確認勞動關系是勞動保障行政部門的固有職權，勞動仲裁機構確認勞動關系不是工傷認定必需的前置程序。

許國君

第二篇：關于工傷認定中勞動關系確認有關事項的通知

關于工傷認定中勞動關系確認有關事項的通知

廈勞社〔2008〕267號

各區人事勞動保障局：

《工傷保險條例》規定：勞動關系是認定職工工傷的前提，職工提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料。當前仍然有部分用人單位未能按照《勞動合同法》規定與職工簽訂書面勞動合同，而當職工發生工傷事故后，為逃避工傷責任，又拒不履行為職工申請工傷認定、勞動能力鑒定等責任義務，侵犯工傷職工合法權益，導致工傷職工不斷頻繁上訪、越級上訪，影響穩定。少數用人單位在勞動保障行政部門進行工傷認定核實調查處理時，拒不提供存在勞動關系證明，甚至銷毀原始書面憑證，拒不配合，嚴重影響了工傷認定工作。為切實保障工傷職工依法享受工傷保險權益，預防過激行為發生，嚴格依法行政，依據《勞動合同法》、《工傷保險條例》規定和部、省有關精神，現對職工個人申請工傷認定中的勞動關系確認有關事項提出如下意見，請認真貫徹執行：

一、對職工個人申請工傷認定而未能提供勞動關系（包括事實勞動關系）證明材料的，工傷認定職能部門應當書面告知申請人補正勞動關系等證明材料；對職工個人無法補正勞動關系等證明材料的，工傷認定職能部門應填寫《協助確認勞動關系執法辦案函》、并附《勞動關系證明》空白表一份，以轉辦信件形式移交給同級勞動監察機構，勞動監察機構再根據勞動監察管轄的有關規定進行處理。不屬本機構管轄的，移交給有管轄權的勞動監察機構調

查處理。

二、勞動監察機構在接到《協助確認勞動關系執法辦案函》后，應當根據《勞動合同法》和《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）的規定，對申請人的勞動關系進行調查。對事實清楚、勞動關系明確的，應要求用人單位為與其具有勞動關系的工傷職工出具《勞動關系證明》。對事實不清、爭議較大、根據勞動監察機構調查材料，仍無法確定勞動關系的，工傷認定職能部門應書面告知工傷職工或申請人提請勞動仲裁機構就勞

動關系進行仲裁。

三、協助確認勞動關系的管轄以勞動監察機構對用人單位的管轄分工為準，工傷認定的管轄范圍與勞動監察的管轄范圍不一致或出現交叉的，應以勞動監察機構的管轄分工為準。無法明確管轄權或管轄不清的，由市勞動監察支隊轉辦或指定管轄。工傷認定職能部門應當就工傷職工的認定申請、勞動關系確認等有關情況加強與勞動監察機構的聯系、溝通和協調，及時反饋相關信息，確保工作運轉有序順暢。

四、各區人事勞動保障局應當加強領導，建立工傷認定職能部門與勞動監察機構橫向聯系工作機制。工傷認定職能部門應當將工作中發現的未參保企業、未與職工簽訂勞動合同的企業登記匯總，并定期將登記匯總的企業名單移送勞動監察機構進行監察。勞動監察機構應當根據《勞動合同法》、《勞動保障監察條例》的規定，嚴格執法，對未參保企業、未與職

工簽訂勞動合同的企業，加強監察，加大處罰力度，依法嚴厲查處。

第三篇：勞動關系與工傷認定的背離？

勞動關系與工傷認定的背離？

趙明明按：趙明明在讀書和有關案例中隱約感覺到，有時候不存在勞動關系，似乎也能被認定為工傷。否者，似乎就是，不同部門的規定、不同時間的規定存在沖突。

以下是幾篇文章皆來源于網絡。

不存在勞動關系，這三種情況也是工傷? 工傷，是指勞動者在從事職業活動或者與職業活動有關的活動時所遭受的不良因素的傷害和職業病傷害。一般而言，用人單位承擔工傷責任的前提是與受傷者之間存在勞動關系，但是也存在用人單位與勞動者之間沒有勞動關系，用人單位也應當承擔工傷保險責任的情形。

一、法定退休年齡但未辦理退休、未享受基本養老保險待遇的勞動者，用人單位依法承擔工傷保險責任

相關規定：

1、人力資源社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見(二)第二條之規定：“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇,繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。

用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》?！?/p>

2、重慶市高級人民法院印發渝高法（2015）205號《關于超過法定退休年齡的勞動者在工作中受傷有關受傷性質認定和待遇賠償問題的會議紀要》的通知規定：用人單位使用超過法定退休年齡但未辦理退休、未享受基本養老保險待遇的勞動者（以下簡稱超齡人員，不包括經有權機關批準延遲退休的人員）在工作中受到事故傷害或者患職業病的，用人單位、超齡人員及其家屬提出工傷認定申請的，社會保險行政部門可以受理，并認定用人單位承擔工傷主體責任。超齡人員勞動能力鑒定參照《工傷保險條例》有關規定執行。超齡人員在工作中收到事故傷害或者患職業病的，由用人單位承擔賠償責任，不適用《社會保險法》和《工傷保 險條例》的有關規定，用人單位可以參照《工傷保險條例》有關規定實行一次性賠償。超齡人員及其近親屬就賠償金額與用人單位發生爭議的，不屬于勞動爭議，其可直接向人民法院提起民事訴訟，人民法院應予受理。

綜上，達到法定退休年齡未享受基本養老保險待遇的勞動者享受工傷保險待遇是確定無疑的。若受工傷，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定，用人單位依法承擔工傷保險責任。

二、違法轉包的用工單位應當承擔勞動者的工傷保險責任

相關規定：

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條之規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：(四)用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位;”

由此可知，用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，雖然違法轉包的用工單位與包工頭聘用的自然人之間不存在勞動關系，但是違法轉包的用工單位應當承擔包工頭聘用的自然人的工傷保險責任，即用工單位為承擔工傷保險責任的單位。

三、個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位承擔工傷保險責任

相關案例：

《最高人民法院關于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關系的答復》安徽省高級人民法院：

你院(2013)皖民一他字第00011號《關于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關系的請示》收悉。經研究，答復如下：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，根據2008年1月1日起實施的 《勞動合同法》規定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關系的基本特征，不宜認定其形成了事實勞動關系。

由此可知，其實車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是沒有勞動關系。又根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條之規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：

（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位?！笨梢?，個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

綜上，用人單位存在以下三種情形，雖然不存在勞動關系，但仍要承擔工傷保險責任：

1、勞動者達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；

2、用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；

3、個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

用人單位與勞動者不存在勞動關系卻要承擔工傷保險責任的情形

李孝征律師

咨詢電話：***

截止2014年8月的司法解釋及部門規章的規定，在以下情況下，員工受傷后按照《工傷保險條例》的規定進行工傷認定，但承擔工傷保險責任的單位與員工之間并不存在勞動關系。

（1）、最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復，（(2010)行他字第10號）即：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定；

（2）、最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復，（2007年12月3日 [2006]行他字第17號），即：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。

（3）、原勞動和社會保障部2005年5月25日勞社部發［2005］12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定的“工程轉包關系”中的受傷員工。即：“

四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任?！?/p>

承擔工傷保險責任單位的確定

2014《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》

第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：

（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；

（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；

（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；

（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。

【注意問題】

1、該規定首次以最高院司法解釋的形式確定了“承擔工傷保險責任單位”這一稱謂，不等同于“用工單位”。

2、“轉包關系”和“掛靠關系”中職工和承擔工傷保險責任的用人單位之間并不存在真實的勞動關系，該工傷認定不以是否存在真實勞動關系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定之外的特殊情形處理。同時，該規定也是對最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復，（2007年12月3日 [2006]行他字第17號），即：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系”內容的否定。否認雙方形成事實勞動關系，只是規定掛靠單位要承擔工傷保險責任而已，而承擔責任后有追償權。

3、最高院的該規定是對原勞動和社會保障部2005年5月25日勞社部發［2005］12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條關于“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”規定的發展，該通知使用的是“承擔用工主體責任”。

4、最高院的該規定也吸收采納了《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七條的精神。即：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不 具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

朱軍律師深度解析：沒有勞動關系能否認定為工傷？（困境篇）

(2016-08-17 18:06:15)轉載▼

從司法實踐來看，全國各級法院審理勞動者的工傷案件普遍適用的是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款之規定，判決包工頭對勞動者們承擔雇主賠償責任。當勞動者們要求確認與違法發包企業之間的事實勞動關系時，法院通常予以否認。

多數法院認為，勞動關系是勞動者在勞動中與用人單位之間形成的相對穩定的具有勞動內容的權利義務關系。因此，勞動者與用人單位之間是否形成勞動關系，應該從雙方之間是否形成勞動關系所具備的實質要件為探究，即雙方之間是否存在管理與被管理、監督與被監督、指揮與被指揮的隸屬關系。在工程違法轉包/分包過程中，勞動者由包工頭招用，其具體工作安排與工資發放均由包工頭負責，勞動者與違法發包企業之間從未就勞動者所從事的工作及勞動報酬達成一致意見，沒有形成勞動關系的共同合意，故勞動者與違法發包企業之間并未形成具有勞動內容的權利義務關系。

違法發包企業與包工頭在其分包合同中對工程工期、承包單價等進行了約定，而非針對勞動報酬進行約定，故雙方之間是勞務關系而非勞動關系。包工頭并不是違法發包企業的職工，違法發包企業付給包工頭的是勞務費，而不是工資報酬。包工頭自行雇傭勞動者施工，并為其安排工作、發放工資，包工頭與勞動者之間建立了雇傭勞動關系，違法發包企業從來沒有給勞動者支付過工資報酬，與勞動者之間沒有管理與被管理、監督與被監督、指揮與被指揮的隸屬關系。因此，違法發包企業與勞動者之間不存在勞動關系。

四、司法觀點與行政觀點相沖突所產生的問題

如上所述，違法發包企業與勞動者之間勞動關系肯定說與否定說均充分闡述了各自的理由。但是，朱軍律師認為，如果認定違法發包企業與勞動者之間存在勞動關系，存在一些無法自圓其說的問題：

（1）違法發包企業與包工頭之間的金錢關系體現為工程款結算，不同于勞動報酬計算方式。對于違法發包企業而言，只要求包工頭完成符合質量要求的工程結果，不干預包工頭完成該工程任務的手段，二者之間的關系相對明確，即包工頭并非違法發包企業的員工，也不是違法發包企業的代理人。因此，在勞動者與違法發包企業之間的關系被包工頭所阻斷，雙方不存在直接的意思聯絡，難以認定勞動者與違法發包企業之間存在建立勞動關系的合意。相反，勞動者也明知其是為包工頭打工、接受包工頭管理，并從包工頭處領取報酬，勞動者與包工頭之間建立雇傭關系的合意則是十分明確的。

（2）違法發包企業只在乎包工頭交付符合質量要求的工程結果，不介入包工頭完成該工程任務的過程。勞動者均由包工頭以自己的名義而非以違法發包企業名義招用，報酬標準由包工頭決定，違法發包企業在所不問。違法發包企業將工程款支付給包工頭，再由包工頭支付勞動者報酬。違法發包企業沒有對勞動者進行用工管理，違法發包企業的考勤管理規定等各項制度也不能直接約束勞動者，不論是違法發包企業還是勞動者均沒有把對方看作是自己人的想法。因此，違法發包企業與勞動者之間的關系不符合勞動關系最基本的特征。

（3）肯定說帶來的弊端不少。如果認定違法發包企業與勞動者之間存在勞動關系，隨之而來的未簽勞動合同的雙倍工資和五險一金的權利要求如何處理？如果支持，基本上所有違法發包企業將面臨破產；如果不支持，與勞動法律的規定相沖突。最后，本律師看到不少案例，包工頭與違法發包企業之間因為工程款糾紛，就通過給勞動者簽字確認虛構的工資債權，再由勞動者以拖欠勞動報酬為由起訴違法發包企業，變相追討工程款。這種案件的審理結果，基本上都是以違 法發包企業敗訴而告終。這顯然不是立法的本意，但是對于違法發包企業而言，這種情況防不勝防，而且毫無招架之力。

（4）一種錯誤觀點認為：如果認定勞動者由包工頭直接雇傭，與違法發包企業之間不存在任何關系，由包工頭直接承擔責任，包工頭的經濟狀況和責任承擔能力明顯不如違法發包企業，這對于勞動者合法權利的維護明顯是不利。本律師認為：工傷保險待遇責任由包工頭與違法發包企業連帶承擔，上述觀點沒有法律根據。

（5）還有一種錯誤觀點認為：工程違法轉包/分包的行為違反了《建筑法》、《合同法》等相關法律的規定，擾亂了建筑市場秩序。為了規范建筑工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序，住房和城鄉建設部2014年8月4日發布了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》。違法發包企業將構成轉包給沒有資質的包工頭，本來就是違反法律的行為。如果由包工頭直接承擔責任，撇除違法發包企業的責任，無形中縱容了違法發包企業的違法行為。本律師認為：要正確理解法院的思路，承包人、分包人或轉包人違反了建筑法的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越勞動合同法的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系。況且發包人會與承包人承擔連帶責任，并沒有被縱容。

但是，從實務角度來看，當下法院認定違法發包企業與勞動者之間不存在勞動關系，也存在嚴重的問題：

工傷賠償案件依法應當仲裁前置，按照勞動行政部門、仲裁庭的思路，違法發包人與勞動者是具有勞動關系的，無論是申請工傷賠償要求承擔用工責任還是要求其承擔工傷保險待遇責任，都必須進行工傷認定、勞動能力鑒定，而勞動能力鑒定以存在勞動關系為前提，勞動者應當先得到勞動關系確認的仲裁裁決。如 果違法發包企業不服仲裁起訴至法院，勞動者很可能將面臨法院判決不存在勞動關系，勞動部門的工傷認定、勞動能力等級鑒定無法啟動的絕境。

五、各地對策（未完待續……）

第四篇：勞動關系認定

第二章勞動關系認定

40.用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同的，其勞動關系是否成立？

針對部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發生勞動爭議時因雙方勞動關系難以確定，致使勞動者合法權益難以維護的情況，勞動和社會保障部2005年頒布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》。根據規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

(1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

(2)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(3)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

41.認定用人單位和勞動者雙方存在勞動關系的參照憑證有哪些？用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；

(2)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

(4)考勤記錄；

(5)其他勞動者的證言等。

其中，(1)(3)(4)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

42.用人單位招用勞動者應訂立勞動合同而沒有訂立的應怎樣解決？用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但勞動關系成立的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每

1滿1年支付1個月工資的經濟補償金。

43.用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人時怎樣認定用工主體？

建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

第九章不得解除勞動合同的情形

139.勞動者在什么情況下應當認定為工傷或者視同工傷？

《勞動法》規定，勞動者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除其勞動合同。因工負傷，又稱工傷，是指勞動者在工作過程中身體受到傷害。

根據國務院《工傷保險條例》的規定，勞動者有下列情形的，應當認定為工傷：在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；患職業病的；因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；在上下班途中，受到機動車事故傷害的；法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。視同工傷的情形是：在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的。

140.勞動者患職業病或因工負傷必須達到什么程度，用人單位才不得解除勞動合同？

根據《勞動法》的規定，勞動者患職業病或因工負傷，還必須達到一定的程度，即被確認喪失或者部分喪失勞動能力時，用人單位才不得解除勞動合同。為此，勞動者發生工傷，經治療傷情相對穩定后存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定是指勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定。勞動功能障礙分為10個傷殘等級，最重的為1級，最輕的為10級。生活自理障礙分為3個等級：生活完全不

能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

141.職工因工致殘被鑒定為1～4級傷殘的，其勞動關系如何處理？根據《工傷保險條例》的規定，職工因工致殘被鑒定為1～4級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位，享受以下待遇：

(1)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：1級傷殘為24個月的本人工資，2級傷殘為22個月的本人工資，3級傷殘為20個月的本人工資，4級傷殘為18個月的本人工資；

(2)從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標準為：1級傷殘為本人工資的90%，2級傷殘為本人工資的85%，3級傷殘為本人工資的80%，4級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由工傷保險基金補足差額；

(3)工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續后，停發傷殘津貼，享受基本養老保險待遇。基本養老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。

職工因工致殘被鑒定為1～4級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數，繳納基本醫療保險費。

142.職工因工致殘被鑒定為5、6級傷殘的，其勞動關系如何處理？根據相關規定，職工因工致殘被鑒定為5、6級傷殘的，享受以下待遇：

(1)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：5級傷殘為16個月的本人工資，6級傷殘為14個月的本人工資；

(2)保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作。難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼，標準為：5級傷殘為本人工資的70%，6級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規定為其繳納應繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由用人單位補足差額；

(3)經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

143.職工因工致殘被鑒定為7～10級傷殘或程度輕微的，其勞動關系如何處理？

根據《工傷保險條例》的規定，職工因工致殘被鑒定為7～10級傷殘的，享受以下待遇：從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金。

標準為：7級傷殘為12個月的本人工資，8級傷殘為10個月的本人工資，9級傷殘為8個月的本人工資，10級傷殘為6個月的本人工資；勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

如果勞動者僅是患職業病和因工負傷，程度輕微，未達到喪失或者部分喪失勞動能力的程度，則用人單位可以依法解除勞動者的勞動合同。

第五篇：勞動關系確認申請書

勞動關系確認申請書

申請人；xx.男 漢族...............................………

被申請人；xx照明工程有限公司

地址；.............................................................法定代表人；.......................................申請事項；依法確認被申請人和申請人之間在勞動關系

事實和理由；

申請人自2O12年11月份開始在被申請人處從事xx工程施工工作.由被申請人提供食宿并接受其管理.被申請人為規避用工單位所應承擔的法律責任.未與申請人簽訂勞動合同而是在每安排申請人完成一處工程前與申請人簽訂《工程施工承包合同》.約定由申請人采取單包工的形式承包其xx工程并自行負責施工中發生的安全事故.實際上.申請人并無承包工程的相應資質.也不具備安全生產條件.雙方承包關系顯然因違反法律規定而無效.而根據勞社部發[2oo5]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條之規定.雙方事實勞動關系成立.2013年7月24日下午6時許.申請人在乘坐電動三輪摩托車往被申請人xx市xx區南山公園前市民廣場工地運送施工材料時發生交通事故.致申請人全身多處骨折.事故發生后.被申請人以其與申請人之間不存在勞動關系為由拒絕承擔任何責任.申請人認為.被申請人的行為違反《勞動合同法》.《工傷保險條例》等相關法律法規.致使申請人的合法權益得不到保障.為維護申請人的合法權益.現向貴委申請仲裁.請求裁決申請人和被申請人存在勞動關系.望貴委依法支持申請人的仲裁請求

此致

xx區勞動爭議仲裁委員會

申請人；