第一篇：仲裁法作業論文：淺議對仲裁協議的有效性的認定

仲裁法作業論文

淺議對仲裁協議的有效性的認定

摘要：仲裁作為獨立于訴訟之外的解決民商事糾紛的途徑，具有保密、程序簡便、結案迅速等優勢，但這樣一種較于法庭訴訟更加節約法律資源和當事人訴訟成本的法律途徑卻由于我國在仲裁法及其相關制度上存在一定的缺陷和問題而使得仲裁的優越性難以彰顯，因此，對我國仲裁制度中關于仲裁協

議有效性這方面進行分析和研究將有助于我們對仲裁和仲裁制度進行完善。

關鍵詞：仲裁、仲裁協議、仲裁協議的效力、仲裁協議的有效性認定

正文：

仲裁作為獨立于訴訟之外的解決民商事糾紛的途徑，由于其保密、程序簡便、結案迅速等優勢，在世界范圍迅速發展并活躍于法庭訴訟之外。但在我國，由于仲裁法在制度設計上的缺陷，除了使得仲裁這一解決糾紛的法律途徑不為廣大公民熟知了解之外，還導致仲裁優越性難以彰顯，在實際運用和案例中屢屢出現問題，而這些問題又集中體現在對仲裁協議效力認定、仲裁財產保全問題、仲裁裁決的司法復審制度的設置上。因此，在這里，我將要展開論述的，是關于仲裁協議的有效性問題的論述。

一、仲裁和仲裁協議

仲裁作為一項法律制度，是指雙方當事人在正義發生前或爭議發生后達成協議，將爭議的事項交非司法機關的第三者進行審理，并由其作出具有約束力的裁決，雙方當事人對此有義務執行的一種解決爭議的方法

[1]。仲裁與訴訟具有以下幾個區別：（1）仲裁具有自愿性；（2）仲裁具有專業性；（3）仲裁具有靈活性；（4）仲裁具有保密性；（5）仲裁具有效率性；（6）仲裁具有經濟性；（7）仲裁具有獨立性。以上這些與訴訟的區別，正是仲裁所具有的特點，也正是這些特點，使得仲裁具備了簡單、快捷、經濟等優越性。

而仲裁協議是啟動仲裁程序分關鍵，同時也充分體現了仲裁自愿性的特點。仲裁協議是指雙方當事人自愿將已經發生的或將來可能發生的糾紛提交仲裁機構進行裁決的共同意思表示[2]。因此當事人只有在訂立有效的仲裁協議之后才能將爭議以仲裁的方式解決。一份有效的仲裁協議涉及到對當事人的效力，對仲裁機構的效力，對人民法院的效力。而依照我國法律的有關規定，對仲裁效力的不同認定將導致不同的結果；一是對確認有效的仲裁協議，仲裁庭應當受理當事人提出的仲裁申請，并予以審理、裁決，人民法院對該案無管轄權；二是對確認無效的仲裁協議，除非另達成仲裁協議，否則當事人只能就其爭議向人民法院起訴。

基于以上原因，對仲裁協議有效性的確認是整個仲裁程序開始的要素，對解決仲裁和仲裁制度中存在的問題起著關鍵性的影響。

二、仲裁協議的效力

仲裁協議的效力是指仲裁協議對以上仲裁主體以及人民法院的約束力和有效性。一份仲裁協議一旦生效，將會產生如下的效力：

（1）對當事人的約束力。仲裁協議對當事人的直接的法律效力在協議成立后產生。這種效力表現在：第一、不得向法院起訴，除非雙方當事人另外達成變更協議。如果一方當事人就協議規定的事項提起了起訴，另一方當事人則有權利向法院以仲裁協議提出異議。第二、履行裁決義務，雙方當事人均有義務履行仲裁庭作出的裁決。總的來說就是生效協議約束了當事人就特定爭議事項向法院起訴的權利，而承擔了不得向法院起訴的義務。

（2）對仲裁員和仲裁機構的約束力。這種效力具體表現為：一是仲裁協議規定了仲裁機構的受案范圍，仲裁機構只能受理當事人在仲裁協議中約定提出的仲裁事項。對于任何超出仲裁協議范圍的事項，仲裁機構無權過問。如果仲裁機構就這些事項作出裁決，當事人有權拒絕執行，或向法院申請撤銷裁決。二是發生了爭議，任何一方當事人提請仲裁后，另一方在規定的期限內不指定仲裁員、不答辯或不出庭應訴的，仲裁機構有權代為指定仲裁員，仲裁庭有權進行缺席裁決。因此有效的仲裁協議是仲裁員和仲裁機構受理爭議的依據。

（3）對法院的約束力。由于法律賦予仲裁協議具有排除法院司法管轄的效力，因此當出現一方當事人不遵照仲裁協議中的約定，拒不參加仲裁，而是向法院提出司法訴訟的情況，另一方當事人可以根據仲裁協議予以抗辯，請求法院予以撤案。而法院必須撤案（協議無效除外）。而且仲裁機構根據當事人的約定或適用的仲裁規則的規定，作出的裁決是終局的裁決，任何一方當事人不得向法院提出上訴、申訴，不得要求變更管轄，除非裁決出現了仲裁法第五十八條規定的情況，法院才能撤銷裁決。

（4）生效協議時裁決具有強制執行的效力。國際公約及許多國內立法都規定，如果一方當事人拒絕履行仲裁裁決，他方當事人可向有關國家法院憑借有效的仲裁協議和裁決書，申請強制裁決。另一方面，無效的仲裁協議是構成有關國家拒絕承認和執行有關裁決的理由之一。因此，我們說：一項有效的仲裁協議是強制執行仲裁裁決的依據。

三、如何認定仲裁協議的效力

依照我國仲裁法第四條第六條第16條規定，一份有效的仲裁協議應具有以下三個要素：（1）請求仲裁的意思表示。（2）仲裁事項。仲裁協議約定的爭議事項，即法律規定的可交付仲裁的爭議事項。（3）選定的仲裁機構。沒有約定仲裁機構或約定不明確的，可以補充協議，達不成補充協議的，仲裁協議無效。以上是我國仲裁法中關于仲裁協議效力的認定的依據，接下來我將分幾類詳細論述確認仲裁協議仲裁協議是否有效的其他一些判斷依據。

（一）普通情況下仲裁協議有效性的認定

根據我國《仲裁法》的規定及有關實踐處理中的原則，仲裁協議的合法有效必須符合下列條件：

首先，簽訂仲裁協議的當事人具有締約能力，即無民事行為能力和限制民事行為能力人簽訂的仲裁協議無效。其次，當事人選擇仲裁意思表示必須真實。意思表示真實，要求仲裁協議必須是當事人自愿達成，故一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背真實意思的情況下簽訂的仲裁協議，不具備法律效力。再次，仲裁協議不違反法律和社會公共利益；這是因為，簽訂仲裁協議作為一種法律行為只有在符合法律規定和不損害社會公共利益的前提才能產生法律效力。然后，仲裁協議約定的爭議具有可仲裁性；即仲裁協議約定提交仲裁機構仲裁的爭議是法律規定可以仲裁解決的爭議。接下來的是，仲裁協議應有明確的仲裁事項和選定的仲裁委員會，并且仲裁協議必須具備法定形式；即不管是仲裁條款還是在糾紛發生前或糾紛發生后達成的請求仲裁的協議必須是以書面的形式訂立的。最后，當事人以仲裁方式解決糾紛的意思表示不得由非當事人轉達。

（二）特殊情況下仲裁協議有效性的認定

相對于普通情況下仲裁協議有效性的認定，對一些如無效合同的仲裁協議、合同被解除或終止后的仲裁協議等特殊情況下的仲裁協議有效性的認定顯得更為復雜，但這些特殊情況在實踐中又是經常出現的，因此接下來將要論述的，將是本文的重點。

（1）、無效合同的仲裁協議效力的認定。合同一旦被確認為無效合同，則意味著合同的自始無效，也就是說，合同中的條款對雙方當事人權利義務的約定是自始不發生任何法律效力的，也就不存在合同條款所確定的權利義務在履行過程中可能出現爭議的問題，進而不會出現仲裁協議中約定提交仲裁的爭議事項，或者雖然出現，但由于合同的無效導致這些爭議的出現被否定，最終使得仲裁協議的效力無法得到實現。但合同的無效并不導致仲裁協議的無效，而只是導致仲裁協議效力的具體表現由對仲裁協議約定事項爭議的解決轉變為對合同本身效力的確認，一旦合同經相關機構確認生效，那么仲裁協議還是生效的，這一點是需要我們多加注意。

（2）、合同被解除或終止后的仲裁協議效力的確認。首先必須明確一點，合同被解除或終止的前提均為合同的有效成立。合同被解除或者被終止，其實際上被解除或終止的是作為約定雙方當事人實體權利義務的主合同，而不是終止或解除作為約定程序性問題的從合同，故我國仲裁法也規定合同的解除和終止不影響仲裁協議的效力。

（3）、合同變更后對仲裁協議效力的確認。雖然我國仲裁法也規定了合同的變更不影響仲裁協議的效力，由于合同的變更可由多種原因導致，因此不同原因導致的合同的變更，也將導致其仲裁協議的效力有所不同。第一種情況：合同內容變更后的仲裁協議的效力。雙方當事人協商一致就合同的內容進行變更，是對主合同約定的權利義務進行補充或修改，因而不影響作為程序性性質約定從合同的仲裁協議的效力。第二種情況：基于合同轉讓導致的合同主體的變更，則原仲裁協議對于新的主體仍然具有約束力。這是因為雙方當事人協商一致，將一方當事人的合同權利義務轉移給第三方，使第三方取代自己成為合同的主體，這種合同的轉讓的法律行為本身就是雙方當事人合意的結果，其效力當然及于合同中的全部條款包括仲裁協議。第三種情況：由于法律規定而使合同主體變更后仲裁協議的效力。這里的法律規定的情況，指的是根據法律的規定出現法人分立、合并、撤銷等法律事實，使新的法人代替原法人而成為合同關系的主體。在此情況下發生的合同權利義務的轉移，完全不同于經雙方當事人協商一致協議而使合同權利義務的轉讓，因為合同主體的分立、合并和被撤銷均不是經過合同雙方當事人的意思自治而為的法律行為，而是基于法律規定或者說是國家的強制力未經對方當事人同意而強加給另一方當事人的行為。這種情況，完全不是合同雙方當事人的共同意愿。原合同中的仲裁條款未經雙方合意，其效力就及于變更后新的合同主體，有悖于仲裁協議的本質屬性。因此，基于法律規定而引起合同主體變更后，原合同中的仲裁條款是否繼續有效，取決于雙方當事人是否就此達成新的合意[3]。

最后，我們再來看一下仲裁協議有效性認定的途徑，根據《仲裁法》第二十條的規定，仲裁委員會和人民法院均有權對仲裁協議的效力作出認定，具體來說，當事人可以向仲裁協議約定的仲裁委員會或根據仲裁協議的約定推定的仲裁委員會請求確認仲裁協議的效力，該仲裁委員會應對當事人的請求作出決定；同時，當事人也可請求仲裁協議約定的仲裁委員會的所在地的中級人民法院確認仲裁協議的效力，該中級人民法院應對當事人的請求作出裁定。雖然說在這里當事人有兩個選擇，但法律還是規定有司法優先原則，即一方請求仲裁委員會決定，另一方請求法院裁定的，由法院裁定，法院就仲裁協議的效力的確認享有優先裁決權。

綜上所述，仲裁協議是仲裁制度的基石，對仲裁協議的有效性進行認定是仲裁機構會受理仲裁案件、進行仲裁活動的前提，同時也是人民法院承認執行仲裁裁決的前提條件。只有在仲裁協議的效力得到認定的基礎上，整個仲裁程序才能最終展開，毫無疑問，仲裁協議效力的確認是貫穿在整個仲裁過程中的。在此，這篇論文是為了對我國仲裁制度中對仲裁協議的有效性認定方面的情況作了一個簡單的論述和分析，希望能通過這篇文章對整個仲裁協議有效性的認定制度有一個概述，并能從中發現問題，解決問題，讓仲裁這一最大限度節約法律資源和當事人財力物力的糾紛解決方式得到完善并最終廣泛應用到民事糾紛的解決中去。

注釋：

[1]:《仲裁法精要與指引依據》 吳杰 編著人民出版社 2005年1月第一版P3

[2]:《仲裁法精要與指引依據》 吳杰 編著人民出版社 2005年1月第一版P37

[3]:《仲裁協議效力的確認》 上海仲裁委員會·王澤云

參考書目：

《淺議仲裁協議的效力》來源：中國論文下載中心[ 06-10-02 10:23:00 ]作者：趙朝平

《仲裁協議效力的確認》 上海仲裁委員會·王澤云

《仲裁法精要與指引依據》 吳杰 編著人民出版社 2005年1月第一版

《仲裁協議的效力》http:///sikao/book.php?id=7254

《中華人民共和國仲裁法》

第二篇：仲裁協議有效性

仲裁協議有效性為什么區別其是否有效

2其完整性與有效性的關系

3有效性應具備那些條件

4有瑕疵的仲裁協議是否有效

5我國實踐中如何解決有瑕疵的仲裁協議

6下載：06年最高法院對《仲裁法》的解釋/《仲裁法》

7法院如何與仲裁機構協商解決有瑕疵的仲裁協議

《國際私法新論》韓德培 武漢大學出版社，2003

《論有瑕疵的仲裁協議的效力及其完善》蔡新宇《湖南省政治管理干部學院學報》1999年第4期

一、仲裁協議的概念

仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議提交仲裁的協議。

書面仲裁協議主要有兩種類型：仲裁條款，仲裁協議書。

仲裁條款(arbitration clause)是指雙方當事人在訂立合同時，在合同的某一條款中，約定將以后執行合同中可能發生的爭議提交仲裁。仲裁條款是該合同的一部分。仲條款是訂立仲裁協議所采用的較普遍的一種形式。

仲裁協議書是雙方當事人為把有關爭議提交仲裁解決而專門單獨訂立的協議書。采用仲裁協議書的形式訂立仲裁協議的較為少見。

二、仲裁協議的法律效力

1、對當事人的法律效力

仲裁協議一經依法成立，對當事人直接產生了法律效力。當事人因此喪失了就仲裁協議約定的爭議事項向法院提起訴訟的權利，承擔了不得向法院起訴的義務。如果仲裁協議的一方當事人違背了這一義務而就仲裁協議約定范圍內的爭議事項向法院提起訴訟，另一方當事人就有權依據仲裁協議要求法院中止司法訴訟程序，把爭議發還仲裁機構或仲裁庭審理。這樣，就從法律上保證了當事人之間約定的仲裁事項在協商時只能通過仲裁方式解決，使得當事人不訴諸法院解決爭議的本來愿望得以實現。

2、對仲裁庭或仲裁機構的法律效力

有效的仲裁協議是仲裁庭或仲裁機構受理爭議案件的依據。如果不存在仲裁協議，或仲裁協議無效，則仲裁機構或仲裁庭無權審理該爭議。任何一方當事人都可以基于不存在一項有效的仲裁協議的理由對有關仲裁庭或仲裁機構的管轄權提出抗辯。當事人之間的仲裁協議是仲裁庭對特定爭議事項取得管轄權的最主要依據。我國《仲裁法》第4條規定：當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議，沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。

仲裁協議對仲裁庭或仲裁機構的法律效力還表現在仲裁庭或者仲裁機構的受案范圍受到仲裁協議的嚴格限制。仲裁庭或仲裁機構只能受理當事人按仲裁協議中的約定所提出的爭議事項。對于超出仲裁協議范圍的事項，仲裁庭或仲裁機構無權過問。如果仲裁庭對當事人提出的超出仲裁協議范圍事項作出裁決，另一方當事人有權申請拒絕執行，而被申請承認和執行裁決地的國內法院也可能以仲裁庭越權為由，拒絕承認和執行對超范圍事項所作出的裁決。

3、對法院的法律效力

仲裁協議對法院是否具有排除其司法管轄權的效力具有重要意義。

各國的仲裁立法都承認仲裁協議具有排除法院司法管轄的效力。如果當事人已就特定爭議事項訂有仲裁協議，法院則不應受理此宗爭議案。

我國《仲裁法》第4條規定：當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議，沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。

4、使仲裁裁決具有強制執行力

一項有效的仲裁協議是強制執行仲裁裁決的依據。有關的國際條約和各國國內立法均規定，如果一方當事人拒不履行仲裁裁決，他方當事人可向有關國家法院提交有效的協議和裁決書，申請強制執行該裁決。

三、四、有效的仲裁協議具備哪些條件？

一般來說，構成仲裁協議的有效條件主要涉及三個方面的問題：仲裁協議的形式，當事人的能力以及提請仲裁事項的可仲裁性。

1、仲裁協議的形式

一項有效的仲裁協議必須具有合法的形式。國際商事仲裁協議必須采用書面形式，已作為一項統一性的要求為現代國際仲裁法所接受。絕大多數國家的仲裁法都規定仲裁協議必須以書面形式作成。

我國《仲裁法》第6條明確規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁協議。”

1958年《紐約公約》對仲裁協議形式的惟一要求就是仲裁協議應該是書面的，并將此作為締約國承認和執行仲裁協議的主要條件之一。

}一]頭(或默示)-仲裁協議是書面仲裁協議必不可少的補充

雖然大多數國家都主張仲裁協議應采用書面形式，但有些國家的法律對仲裁協一議的 書面形式未作強制要求。如1998年德國《民事訴訟法典》第l()3l條中雖然規定了仲裁 協議的書面形式，同時規定“在仲裁程序中對爭議實體進行討論即彌補任何形式要件卜 的不符點”，’“在一定的前提下承認了口頭或默示仲裁協議的效力。日本民事訴訟法對仲 裁協議的書面性未作特別要求。日本法律界認為，仲裁協議不需書面形式，口頭締結也 可以，默示締結也同樣可以。在英國，普通法上的仲裁不要求書面的仲裁協議。希臘承 認默示或事實上的仲裁協議，其民事訴訟法第869條規定，仲裁協議須以書面形式作出，但雙方當事人均已出席并在仲裁員面前毫無保留的進行仲裁程序，即可不要求書面文件。，”荷蘭也允許對仲裁條款采用一些習慣的訂立方式。

筆者認為，仲裁協議的形式要件應以書面形式為主，在無書面形式的情況下，如能 證明或事實上能認定當事人之間就有關爭議有交付仲裁的意思表示，口頭或默示仲裁協 議也是對書面仲裁協議的補充。二方面應承認口頭或默示仲裁協議的有效性，另一方面 因其往往具有不確定性，必須作出嚴格的限制性規定。因此，對我國《仲裁法》否認口 頭(或默示)仲裁協議的效力規定應作相應修改，以適應仲裁實踐的需要。即關于仲裁 協議，當事人雙方應以書面形式為之方為有效，但有下列情形的除外:

(l)當事人雙方雖無書面仲裁協議，但雙方均承認有口頭仲裁協議的存在。這種情

形一般適用于雙方當事人共同去仲裁機構申請仲裁之情形，其特殊之處是仲裁機構受理 案件依據的是口頭仲裁協議。當然，雙方的口頭仲裁協議亦會因仲裁機構或仲裁庭的記 錄或當事人參與仲裁程序的行為進一步被證實。明確規定這一點，可以從原則上體現當 事人申請仲裁的意思表示可以口頭化，而不拘泥于書面形式，進一步仲裁法保障當事人 仲裁意愿得以實現的原則。

(2)一方主張有口頭仲裁協議存在，并可以被“書面”的材料所證明。如一方當

事人申請仲裁，雖無當事人雙方共同達成的書面仲裁協議，但相對方(被申請人)給第人的函中有其一與申請人之間的爭議通過仲裁解決的文字表述，這實際卜是不完全的日

頭科，裁協議，應確認這種口頭仲裁協議的效力，仲裁機構亦應據此立案。

(:1)當事人之間的行為(含明示或默示)和相關材料可以“證明”他們之陽』存在的仲裁協議、前者如一方一當事人提出雙方之間有口頭仲裁協議并申請仲裁，少二一方進行實 體答辯的或以其它方式進行仲裁程序未予反對的，應視為口頭仲裁協議存存i。，即在這種 情祝下，禁止反言原則應予確認2()。后者如當事人雙方共同參加的某個會議，與會代表 提出爭議應通過仲裁方式解決，雙方未提出異議的，根據會議紀要一可確認雙方之間了J’介}，淺協議的存在。

(們由于法律的規定和法律的運行而使得權利義務承受人必然承受的書面仲裁協

議。即雖然雙方未直接達成書面仲裁協議，但因筆者下文要論述的合同的轉讓和變更、法人的合并和分立等情形會使受讓方、變更后的合同主體、合并或分立后的法人依法律 的規定而受原合同中仲裁條款的約束。有的學者將此類仲裁協議稱為“法律擬制的書山J 仲裁協議”，“，是非常貼切的。

可見，承認口頭(或默示)的仲裁協議是非常必要的。這就能與法有據地克服或避

免仲裁實踐中經常出現的因無書面仲裁協議而使得當事人的仲裁意愿不能實現的問題。同時，《仲裁法》確認了上述仲裁協議存在，也符合現代仲裁法的發展趨勢。當然，當事 人再依《紐約公約》等對仲裁協議的書面要求來提出管轄權異議或據此申請撤銷或不予 執行仲裁裁決，就不能被支持。

2、當事人的行為能力

當事人的行為能力也會影響到仲裁協議的有效性。根據大多數國家的法律，仲裁協議的當事人一方或者雙方在訂立仲裁協議時無行為能力，該仲裁協議為無效仲裁協議。因當事人無行為能力致使仲裁協議無效，仲裁庭作出的有關仲裁也將無法得到有關國家法院的承認和執行。我國《仲裁法》第17條第2款規定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議”屬于無效仲裁協議。

3、爭議事項的可仲裁性

仲裁協議中約定提交仲裁的事項，必須是有關國家法律所允許采用仲裁方式處理的事項。如果所約定的事項屬于有關國家法律中不可仲裁的事項，該國法院將判定該仲裁協議是無效仲裁協議，并將命令中止該仲裁協議的實施或拒絕承認和執行已依該仲裁協議作出的仲裁裁決。

不能提交仲裁的幾類事項：

（1）、當事人不能自行處理或不能通過和解解決的爭議不允許提交仲裁

（2）、關于民事身份、父母與子女之間的關系、離婚爭議等事項不能提交仲裁

（3）、涉及到被認為屬公共和社會利益的事項不能提交仲裁

四有瑕疵的仲裁協議是否有效

一、問題的提出

在當事人簽訂的各類合同中，出現了很多對仲裁事項和仲裁機構沒有約定或約定不明確的仲裁協議。這類仲裁協議主要有以下幾種表現形式:1.沒有約定仲裁機構;2.約定的仲裁機構不存在;3.對仲裁機構的約定有多種選擇;4.沒有約定仲裁事項;5.沒有約定仲裁機構.但約定了仲裁地點;6.對仲裁機構的約定不準確;7約定由原工商行政管理局、房地局及科委所設仲裁機構仲裁。對于此類仲裁協議的完善，《仲裁法》第18條作出了明確規定:“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的.當事人可以補充協議;達不成補充協議的.仲裁協議無效。”這條規定雖然對內容不全面、不完整或不明確的仲裁協議指出了救濟的途徑.但若達不成補充協議.仲裁協議仍然無效。

二、關于有瑕疵的仲裁協議的效力問題

在研究有瑕疵的仲裁協議的效力問題時.首先要分清楚有瑕疵的仲裁協議與有缺陷的仲裁協議的區別。在實踐中。如前文所述的第1,2種情況即屬于有缺陷的仲裁協議:一是沒有約定仲裁機構.如..凡因執行本合同或與本合同有關的一切爭議.經協商不能解決時，通過仲裁解決。”二是約定的仲裁機構不存在，如“在發生爭議時，經雙方協商不能解決問題的，雙方一致同意提交中國商事仲裁委員會仲裁”。這兩種協議欠缺《仲裁法》第16條規定的仲裁協議所應該同時具備的三個要素(有約定與約定不明確應嚴格區分)，對于此類有嚴重缺陷的仲裁協議，筆者主張將其列入無效仲裁協議的范疇。而前文所述的第3至第7種情況，含有明確的仲裁意愿，仲裁協議的三個要素也基本具備，只是內容不全面、不完整或不明確.這才是有瑕疵的仲裁協議。筆者認為，有缺陷的仲裁協議與有瑕疵的仲裁協議在實踐中的最大區別是:有缺陷的仲裁協議必須由當事人達成補充協議方才有效，而達成補充協議的過程實質上是重新達成仲裁協議的過程;有瑕疵的仲裁協議在當事人沒有達成補充協議時在理論上也應該是有效的，達成補充協議只是為了當事人更順利地行使自己的仲裁權利。因此，前文所述的幾種有瑕疵的仲裁協議的效力應該予以肯定.1.對仲裁機構的約定有多種選擇。如:“凡因本合同或與本合同有關的任何爭議，應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會或者瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院或者任何第三國的仲裁機構仲裁”。在此類仲裁協議中.仲裁的意愿是非常明確的，這首先排除了法院對案件的訴訟管轄權;仲裁機構的約定也是相對明確的，雖然有多種選擇，但當事人可以擇其一進行仲裁.對此類仲裁協議的效力.已有法函【1996]176號《最高人民法院關于同時選擇兩個仲裁機構 的仲裁條款效力問題的函》予以明確，在此不再贅述。

2.沒有約定仲裁事項。如:“如發生糾紛提交長沙仲裁委員會解決”。筆者認為此類仲裁協議欠缺仲裁協議的三個要素之一的“仲裁事項”。為什么筆者要將其納入有瑕疵的仲裁協議的范疇.而不認為其是有缺陷的仲裁協議從而認定其無效呢?這是實際操作中的一個例外。目前我國法制尚不健全.廣大公民法律意識不強.依當事人的習慣而言.發生糾紛提交仲裁解決的范圍當然指因履行該合同發生的一切爭議.因此.應視為其約定了仲裁的事項與 范圍。

3沒有約定仲裁機構.但約定了仲裁地點。如:“若因履行該合同發生糾紛.可提交合同履行地的仲裁機構仲裁(合同履行地為長沙)”。雖然最高人民法院曾有司法解釋認為即使約定了仲裁地點.仍不能視為仲裁機構約定明確.但筆者認為.仍有必要對此進行探討。此類仲裁協議雖然沒有明確約定仲裁機構.但新組建的仲裁機構是按《仲裁法》的規定在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市及其它設區的市設立.已沒有級別管轄和地域管轄，如長沙市及整個長沙地區都只有長沙仲裁委員會一個仲裁機構，因此.此類仲裁協議中對仲裁機構的約定應該是明確的。最高人民法院的司法解釋是有失偏頗的。

4.對仲裁機構的約定不準確。如:“凡因本合同及與本合同有關的一切爭議.提交長沙市仲裁委員會仲裁。”新組建的仲裁機構的名稱都是在“仲裁委員會”之前直接冠以該仲裁委員會所在地的地名。由于對《仲裁法》從上到下的宣傳力度不夠.社會各界對仲裁制度的陌生是可想而知的.很多人在仲裁協議中習慣性地將“某某仲裁委員會”稱為之“某某市仲裁委員會”。對于此類仲裁協議.仲裁意思表示明確.仲裁機構的選定也應該是明確的.只是在對仲裁機構的表述上不夠準確。從充分保護當事人仲裁權利實現的角度出發.應將其視為有效的仲裁協議。海口市中級人民法院就曾以“由海口市仲裁委員會仲裁”這一仲裁協議對仲裁機構的約定不明確為由，撤銷了海口仲裁委員會的裁決，這種訴訟對仲裁的無情鉗制.不利于我國仲裁制度的發展。

5.約定由原工商行政管理局、房地局及科委所設仲裁機構仲裁的。如:“若因履行本合同發生爭議.提交長沙市工商行政管理局經濟合同仲裁委員會仲裁。”新的仲裁機構組建后，該地原有行政部門的仲裁機構都只能就未結陳案繼續工作.而不能再受理新的案件，而且該機構必須在《仲裁法》實施一年時終止;未重新組建地區的原仲裁機構.也應在《仲裁法》實施一年時終止。在實際工作中.筆者不僅遇到了《仲裁法》實施以前簽訂的此類仲裁協議.還遇到了《仲裁法》實施以后簽訂的。對于《仲裁法》實施以前的此類仲裁協議.必須考慮到新的仲裁制度與舊的仲裁制度的過渡問題.不能否定其效力.因此在新的仲裁機構成立之初.對此類仲裁協議效力予以肯定的呼聲甚高。國務院辦公廳最終于1996年6月8日發布國辦發〔1996]22號文件《國務院辦公廳關于貫徹實施<中華人民共和國仲裁法>需要明確的幾個問題的通知》對此類仲裁協議的效力作出了肯定.確定此類案件由約定的原仲裁機構所在地新組建的仲裁機構受理。對《仲裁法》實施后簽訂的此類仲裁協議.筆者認為也不應該否定其效力.《仲裁法》因各種原因實施三年仍鮮為人知.很多人至今仍不知道舊的仲裁機鉤已撤銷.而新舊仲裁機構之間仍存在一定的繼承性，因此.只要當事少、的仲裁意思表示明確。就應該肯定其效力以維護當事人仲裁權利的行使。

以上幾種仲裁協議都是有瑕疵的仲裁協議.它們有一個共同點.即雙方都有將爭議提交仲裁的明確意愿。也就是說.雙方當事人以協議的方式排除了法院的管轄權.而選擇仲裁的途徑來解決發生的糾紛。但是.由于這種仲裁協議對仲裁機構或者仲裁事項約定不明確.因而在爭議發生后要實現其仲裁意愿又有一些障礙。

筆者認為，對于有瑕疵的仲裁協議不能認定其無效。無效的仲裁協議與有瑕疵的仲裁協議是兩個不同的概念.不能把兩者混同起來。在社會主義市場經濟條件下.忽視平等民事主體雙方當事人的共同意愿.強制擴大訴訟管轄不符合仲裁發展的趨勢.也不符合我國實行對外開放政策的需要。只要仲裁協議由雙方當事人依法作出.且仲裁意愿明確.仲裁協議應該其備的三個要水也荃本且備.那么.該仲裁協議就是合法有效的.應該受到法律的保護.其約定不明確的內容可以通過補充協議的方式加以完善。

五、我國實踐中如何解決有瑕疵的仲裁協議

為了幫助當事少、實現仲裁的意愿.維護雙方當事少、的合法權益.使正常的經濟貿易秩序得到維護.從目前仲裁的實際出發.筆者認為.對有瑕疵的仲裁協議可以通過以下三種方式來加以完善。

第一在當事人的法律顧間或者律師的幫助下雙方當事人自行完善。當事人自行完善最能充分體現意思自治原則，而且從根本上符合《仲裁法》的立法精神。《仲裁法》第18條明確

地把通過達成補充協議的方式完善仲裁協議的權利交給當事人，當事人有充分的自主權.符合雙方當事人的根本利益.一般來說，當事人發生爭議后.在提請仲裁之前，往往先向法律顧問或者律師咨詢，由他們提出建議或方案。此外，同對方當事人也有一個協商解決的過程。特別是信譽較好的大中型企業或公司，一般都聘請了常年法律顧問或律師。如果雙方當事人的法律顧問或律師發現原合同中的仲裁協議有瑕疵.應當向當事人作出解釋，幫助其加以完善。在雙方當事人進行協商解決時，即使雙方不能就實體問題達成一致，也可以單就解決爭議的方式進行協商，在原合同約定的仲裁條款的基礎上進行完善，以達成補充協議，以便當事人可以順利申請仲裁。實踐證明.這種方式行之有效。如果在爭議發生后由當事人 單獨協商，由于雙方情緒對立，往往效果不好。

第二。由仲裁機構協助當事人完善。當爭議一方當事人以有瑕疵的仲裁協議向仲裁機構申請仲裁時，仲裁機構可以協助雙方當事人對原仲裁協議進行修改，重新達成在該仲裁機構仲裁的補充協議。當爭議一方當事人以有瑕疵的仲裁協議向仲裁機構申請仲裁時.也可以由仲裁機構向另一方當事人發出通知，征求另一方當事人的意見，如果另一方當事人同意在該仲裁機構仲裁，該仲裁機構即可受理并進入仲裁程序。筆者認為，這樣做符合尊重當事人意思自治的原則，有利于解決當事人之間的糾紛。

第三，由法院完善。如果雙方當事人對有瑕疵的仲裁協議中約定不明確的內容不能在糾紛發生后達成一致意見，仲裁機構可以告知申請人或被申請人向仲裁機構所在地有管轄權的人民法院提出申請.就約定不明確的內容進行裁定。法院可以通過裁定對仲裁協議中不明確的事項予以明確.根據仲裁協議的具體內容指定適當的仲裁機構、仲裁地點等。這樣，可以幫助當事人實現其仲裁意愿.關于法院幫助當事人完善仲裁協議的問題我國法律未作出具體規定.有待于司法解釋。筆者認為，法院作為國家的司法機關，有權對內容不明確的仲裁協議作出處理，并依法作出裁定。在許多國家.只要雙方當事人在仲裁協議中明確了仲裁意愿.該協議即為有效協議。其他事項未寫明或寫得不明確，甚至寫得前后矛盾。只要沒有否定雙方當事人的仲裁意愿，就不影響仲裁協議的效力。根據仲裁優先原則，人民法院有責任幫助當事人確定明確的仲裁 機關。以實現當事人的意愿。法院應當尊重當事人的這種意愿，并予以法律保護。在這方面.外國法院的做法值得我們借鑒。例如，1985年我國機械設備進出口公司與美國寶鑫尼亞公司在履行合同上發生爭議.寶鑫尼亞公司向美國加州法院起訴，我國機械設備進出Fl公司以合同中訂有仲裁條款為由對美國加州法院的管轄權提出抗辯。加州法院認為.合同中訂有仲裁條款，法院不應予以管轄.f旦仲裁條款不明確.沒有訂明仲裁地點.仲裁無法進行。因此.美國加州法院裁定.不進行法院訴訟審判程序.而指定雙方當事人在美國加州按照當地的仲裁程序組成臨時仲裁庭，進行仲裁。

第三篇：簡評《仲裁法解釋》關于仲裁協議的規定

簡評《仲裁法解釋》關于仲裁協議的規定

摘要：《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國仲裁法〉 若干問題的解釋》 共25條對仲裁協議的 “書面形式”、仲裁事項所包含的內容、瑕疵仲裁協議效力的認定等諸多問題作出了明確解釋。該司法解釋反映了我國仲裁協議各方面認定的新發展。同時，我們知道，任何法律的規定都難以盡善盡美。本文主要就《仲裁法解釋》中關于仲裁協議的有關規定做簡要評價。

關鍵詞:仲裁協議司法解釋書面形式仲裁事項仲裁協議效力范圍

仲裁協議是雙方當事人自愿將他們之間已經發生或可能發生的爭議，提交仲裁解決的書面契約，是雙方當事人所表達的采用仲裁方式解決糾紛意愿的法律文書，是將雙方當事人之間的仲裁合意書面化、法律化的形式。

我們知道，仲裁協議是我們學習《仲裁法》的核心內容，作為法學專業的學生，我們參加的司法考試中仲裁法的考察也主要集中在對于仲裁協議規定的理解。因此，《仲裁法》以及《仲裁法解釋》中關于仲裁協議的規定，就成了我們學習理解仲裁法的關鍵。《仲裁法解釋》對于《仲裁法》在這方面的完善更是我們需要深入探討的話題，下文就《解釋》對仲裁協議的形式、仲裁事項、選定的仲裁委員會以及仲裁效力范圍中第三人的問題做出深入的探討

一、仲裁協議的形式,我國 《仲裁法》 對仲裁協議的形式要件作出了規定: “仲裁協議包括合同中訂 立的仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的協議。” 由此可見 ,我國 《仲裁法》 對仲裁協議的形式要件為 “書面形式”，而至于什么是書面形式，《仲裁法》第十六條沒有予以列舉，因此在《仲裁法解釋》第一條就對“其他書面形式”作了相應的完善“仲裁法第十六條規定的‘其他書面形式’的仲裁協議，包括以合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等形式達成的請求仲裁的協議。”同時，當事人通過援引達成的仲裁協議在仲裁實踐中新近出現，也已被確認為一種仲裁協議的類型。

可見 , 《解釋》 對于仲裁協議形式的解釋是在秉承我國《仲裁法》 關于仲裁協議必須要以書面形式達成的前提下 ,吸收我國 《合同法》 從科學技術角度對合同 “書面” 形式的規定 ,對仲裁協議的書面形式作了盡可能寬泛的解釋。這與國際上的通行作法和立法趨勢是相適應的。然而這里所規定的數據電文形式本身由于存在技術操作的難度，在其真實性的證明方面和證據保全的方面都存在問題。

綜上所述，該司法解釋在仲裁協議形式的有效性上采取了寬泛的態度，雖然有鼓勵進行仲裁、擴大仲裁解決糾紛之效，但是在處理重大問題上權威性有所不足，即在電子形式的認定上存在一定的難度。

二、關于仲裁事項

“仲裁事項” 是仲裁協議生效要件之一。我國仲裁法第18 條規定仲裁協議對仲裁事項沒有約定或者約定不明確的 ,仲裁協議無效。當事人在仲裁協議中一般僅將仲裁事項約定為“合同爭議” ,而沒有特別約定排除某項具體內容 ,是否可視為其約定的事項包括因所指合同引發的全部糾紛呢 ?在實踐中往往因理解和

出發點的不同仍會產生諸多爭論 , 的一項強制性規定相悖。《解釋》 對此問題作出了具有權威性的解釋: “當事人概括約定仲裁事項為合同爭議的 ,基于 合同成立、效力、變更、轉讓、履行、違約責任、解釋、解除等產生的糾紛都可以認定為仲裁事項。” 《解釋》 從寬解釋了仲裁協議中的 “合同爭議” ,涉及到合同爭議的方方面面 ,幾乎可以達到 “因本合同有關的或者與本合同有關的任何爭議” 這樣表述的效果。《解釋》 對仲裁事項的規定 ,不僅包括產生于特定交易的請求權項 ,而且還包括了影響當事人民事權利的所有問題 ,體現了司法 “支持仲裁” 的原則。

事實上，關于“合同爭議”這一事項范圍的界定，既可考慮嚴格限定于其字面意義，也可以因司法政策的考慮而做出較寬松的解釋，用于解決實踐中真正的困惑，例如在主合同與從合同的情形，主合同和從合同在爭議解決方式或者仲裁問題的約定方面存在不同約定時，仲裁程序將如何進行，仲裁協議的效力范圍究為如何等可以做出相應的規定。

三、選定的仲裁委員會

“選定的仲裁委員會” 也是仲裁協議的生效要件之一 ,我國仲裁法第 18 條還規定 ,對仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的仲裁協議無效。件。但由于當事人受其自身法律知識和對仲裁制度、仲裁機構了解程度的局限 ,往往在訂立合同時不能具體而明確地表述仲裁機構名稱 ,因此,在實踐中主要出現以下一些情形：

（1）對仲裁委員會名稱約定不明確的問題：如雙方當事人約定爭議由A市仲裁委員會仲裁，或者對仲裁機構的名稱的表述漏字。

（2）只約定了糾紛適用的仲裁規則，但沒有約定仲裁機構的問題：如雙方當事人約定爭議適用A仲裁委員會的仲裁規則，但沒有約定由A仲裁委員會進行仲裁。

（3）約定了兩個仲裁機構的問題：如雙方當事人約定爭議由A或B仲裁委員會仲裁；

（4）只約定了仲裁地點而未約定仲裁機構的問題：如雙方當事人約定爭議由A地的仲裁委員會仲裁；

針對情形（1），《仲裁法解釋》第三條給予的解決方案是十分積極的，“仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構。”，賦予了其普遍適用效力。

針對情形（2），《仲裁法解釋》第四條給予了比較合理的解決方案，規定了比較切實可行的除外規定：“當事人達成補充協議或者按照約定的仲裁規則能夠確定仲裁機構的除外”。

針對情形（3），《仲裁法解釋》第五條規定“當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。”

針對情形（4），《仲裁法解釋》第六條再細分了兩種情形分別處理。對于當地只有一個仲裁機構的情形，該仲裁機構視為約定的仲裁機構，而對于該地有兩個以上仲裁機構的情形，最高人民法院采取了相對保守的態度，對當事人的意思表示予以了限制，再次強調必須“選擇達成一致”。

四、關于仲裁協議的效力范圍中的第三人問題

對仲裁協議的效力的范圍可以從四個方面來理解——對事效力（也即仲裁事項）、對人效力、對法院的效力和對仲裁機構的效力。傳統理論認為仲裁協議的對人效力僅限于約束雙方當事人，不能約束仲裁協議以外的人。隨著實踐的發展，仲裁協議對于協議外的第三人是否具有約束力，具有何種約束力以及在何種情況下具備約束力越來越受到理論界和實務界的關注，《仲裁法解釋》對此也做出了積極而謹慎的回應：

仲裁當事人變更是指在仲裁程序的進行中 ,由于特殊事由 ,仲裁當事人由程序以外的人取代參加程序的情形。作為自然人一方的當事人死亡、作為法人的一方當事人的合并、分立都會導致仲裁當事人的變更 ,則仲裁協議對繼受 者的效力如何?

1.因自然人死亡引起的仲裁當事人變更時仲裁協議效力的認定

自然人死亡的后果是在法律上產生繼承 ,即死亡人的權利義務由其繼承人承受。雖然繼承人并不是該案仲裁協議的一方當事人 ,但因其繼承了被繼承人所有的權利和義務(專屬于被繼承人的權利除外),而這些權利義務應包括被繼承人根據仲裁協議進行仲裁的權利和義務 ,所以應當認定繼承人已取代被繼承人在仲裁程序中的地位 ,享有被繼承人的權利 ,承擔了被繼承人的義務 ,進而成為仲裁當事人。由于我國仲裁法對此未予明確規定 ,因而 《解釋》 第 8 條規定 ,除非當事人另有約定 ,則當事人訂立仲裁協議死亡的 ,仲裁協議對其權利義務的繼承者有效。

2.因法人合并、分立引起仲裁當事人變更時仲裁協議效力的認定

法人合并是指兩個或者兩個以上的獨立法人 ,經法定程序成為一個法人的情形。而法人的分立則是指一個法人經法定程序分立成兩個或者兩個以上獨立法人的情形。合并后的法人概括性地全部繼承法人合并時合并各方的權利和義務。因此一方或者雙方當事人與其他非仲裁協議簽字方發生合并后 ,合并后的法人就繼承了原仲裁協議簽字方的權利義務 ,包括仲裁中的權利和義務 ,取代了原仲裁當事人的法律地位 ,成為該案的仲裁當事人。法人的分立也是當事人變更的一種情形。我國 《合同法》 第 90 條規定當事人訂立合同后分立的 ,除債權人和債務人另有約定的以外 ,由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權 ,承擔債務。” 法人分立后 ,其權利義務由分立后的法人連帶繼承 ,因此 ,原仲裁協議對承受權利義務的分立后的法人具有約束力 ,除非當事人另有約定。我國仲裁法對此問題未作出明確規定 ,《解釋》 明確規定了此種情形下仲裁協議的效力問題:除非當事人在訂立仲裁協議時另有約定 ,則當事人訂立仲裁協議后合并、分立的 ,仲裁協議對其權利義務的繼受者有效?。法人被撤銷、解散和宣告破產而終止 ,亦屬于仲裁當事人變更的一種情形。法人被撤銷、解散或者宣告破產 ,其權利義務由作出撤銷或者解散的主管機關或者清算組織繼受 ,則原來的仲裁協議對承受被撤銷或者被解散的主管機關或者破產清算組織亦應有效。

不過，從《仲裁法解釋》的第八條和第九條來看：僅僅規定了當事人合并、分立、死亡時，仲裁協議的效力及于原仲裁協議當事人權利義務的繼受人或繼承人；債權債務全部或者部分轉讓時，仲裁協議對受讓人有效。也就是說只對仲裁當事人的變更的兩種情形予以規定，但對除此之外的其他更多的情形，如保險代位人、受控子公司的母公司、利他合同中的第三人等，能否受當事人所簽定仲裁協議的約束？該解釋未能給予一個明確的答案。由此可見，該解釋關于仲裁協議效力擴張問題的規定有待細化。

綜上，《解釋》 依照我國仲裁法和有關司法解釋的規定 ,對于法院行使仲裁協議效力司法監督權過程中的許多問題作出了更明確、更具體的規定 ,這對于司法實踐乃至中國仲裁事業的發展都將產生積極的影響。但也應注意到 ，我們不能也不應期望由 《解釋》 一攬子解決仲裁協議司法監督中的所有問題許多事項的規定及細化仍需留待仲裁法修改中解決。

參考文獻：喬欣 《仲裁法學》

馬占軍《我國仲裁協議效力認定的新發展》

宋明志《仲裁協議若干問題研究》

第四篇：仲裁協議效力認定程序的完善

仲裁協議效力認定程序的完善

侯登華

1994年《仲裁法》的頒布，不但結束了我國仲裁立法和實踐中的混亂局面，而且更重要的是，在管轄權問題上，它改變了過去級別管轄、地域管轄等強制性管轄的規定，完全實行以當事人意愿為依據的協議管轄制度，注重了對作為仲裁制度基礎的仲裁協議法律機制的構建，恢復了仲裁的民間性、自愿性等特點，是我國仲裁發展史上的一個里程碑。但與1996年《英國仲裁法》、1998年《德國仲裁法》（《德國民事訴訟法典》第10章）以及1999年《瑞典仲裁法》等為代表的國際先進仲裁立法相比，我國《仲裁法》中有關仲裁協議效力認定程序中的一些被誤解為“中國特色”的規定，顯得更加落后于仲裁的發展潮流，不符合仲裁理念，迫切需要完善。

一、在協調法院與仲裁機構對仲裁協議效力的管轄權方面存在較多的問題

首先，在管轄方面賦予了法院以優先管轄權。按照1994年《仲裁法》第20條規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”從而確立了具有我國特色的法院對仲裁協議效力異議的優先管轄權制度。此后，最高人民法院以司法解釋的形式對該問題在實際操作中出現的問題作了進一步的規范：“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后，尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”這一司法解釋雖然在一定程度上淡化了《仲裁法》第20條所賦予法院的優先管轄權，但法院無疑所擁有的對仲裁協議效力的直接的、優先的管轄權卻是得到肯定的。

筆者認為，上述規定存在諸多弊端。從當事人的角度講，當事人簽訂仲裁協議的目的就是將他們之間的糾紛在仲裁機構而不是在法院解決，如果賦予法院對仲裁協議的效力認定以優先管轄權，將迫使當事人到法院去解決有關仲裁協議效力的爭議，違背其意愿。從法院的角度講，上述規定容易造成法院案件的進一步積壓。仲裁作為一種訴訟外的糾紛解決方式，起著分擔法院訴訟壓力的作用。但我國法院的上述規定無疑使仲裁的這一作用大大折扣。從訴訟效率方面講，上述規定必然會造成時間上的拖延。例如，如果一方當事人提起仲裁，另一方趕在仲裁機構尚未就仲裁協議的效力異議作出決定之前，向法院起訴，法院受理、審查、作出決定，勢必造成時間上的阻延。

相比而言，一向強調司法管轄權不容剝奪的英國，在賦予法院審查仲裁協議效力方面卻表現的相當謹慎。在其1996年仲裁法中，對英國法院直接受理當事人有關仲裁協議的異議設定了非常苛刻的條件。按該法第32條的規定，只有在（1）當事人一致同意；（2）仲裁庭許可，且法院認為：對上述問題的決定具有合適理由；對問題的決定很可能實際上節省費用；申請未經遲延地提出等情況下，法院才受理當事人提出的有關仲裁協議效力的異議，而通常情況下，就仲裁協議效力的異議只能向相關的仲裁庭提出。通過比較不難發現我國《仲裁法》對該問題的規定與世界先進仲裁國家相比存在較大的差距。

其次，賦予仲裁機構作出的有關仲裁協議效力的決定暫時免受司法審查的權力。按照最高人民法院的上述司法解釋“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后，尚未做出決定，人民法

院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”我國法律的這一使仲裁機構作出的有關仲裁協議效力的決定暫時免于司法審查的規定固然有排斥了司法權對仲裁程序的干預的優點，但也并非無暇。對于仲裁機構作出的決定無論對錯，一律須等待仲裁裁決作出后，當事人方可提出。這一規定太過絕對。如果仲裁庭沒有管轄權卻審理并作出裁決的情況下，當事人也只能等到案件審理結束之后，才可向法院提出異議。不利于當事人較早地了解法院對仲裁協議效力的態度，在仲裁程序進行的較早階段得出關于仲裁協議效力的最終答案，避免仲裁庭在無管轄權的情況下繼續進行仲裁所造成的金錢和時間的浪費。

《示范法》對此問題的規范值得參考，按照該法規定：“仲裁庭可以一個初步裁定或者在實體裁決中對當事人仲裁協議效力的異議作出裁定。如果仲裁庭以初步裁定的形式認定它有管轄權，也即仲裁協議有效，任何一方當事人在收到該裁定的30天內有權向有管轄權的法院提出復審的要求。在等待對這種要求作出決定的同時，仲裁庭可以繼續進行仲裁程序和作出裁決。”如果在仲裁庭作出決定后，當事人仍有異議，可在一定期間內向當地管轄法院提出申訴，要求法院做出最后決定的制度被稱為仲裁庭和法院的“并存控制”。德國1998年《民事訴訟法典》、瑞典1999年《仲裁法》以及英國1996年《仲裁法》等許多國家的仲裁立法都有相似的規定。

第三，按照最高人民法院司法解釋的規定，法院受理異議后，“通知仲裁機構中止仲裁”。首先，這種做法帶有明顯的司法權干預仲裁權的痕跡，直接形成對仲裁程序的干預，違背仲裁基本理念。法院受理案件后，“通知”仲裁機構中止仲裁，儼然一副上級的領導的作風。但殊不知，仲裁程序和訴訟程序是糾紛解決中并存的兩種程序制度，兩者之間并無優劣之分，也無上下級的關系。法院對仲裁的監督也僅僅體現在對仲裁協議效力的認定、對裁決的撤銷或不予執行等方面，根本沒有干預仲裁程序的權力。其次，通知仲裁機構中止仲裁，不但影響了仲裁程序的正常進行，而且毫無疑問會被當事人用作拖延仲裁程序的手段。不利于仲裁效率。而按照《示范法》的規定，即使仲裁庭在等待法院對仲裁協議效力作出最終決定的時候，仍然可以自由決定是否繼續進行仲裁程序和作出裁決。”

二、對當事人就仲裁協議效力提出異議的時限規定也不盡合理。

按照《仲裁法》第20條第2款的規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”該法第26條同時規定：當事人對法院管轄權的異議也應在首次開庭之時。從而確立以首次開庭作為當事人對仲裁協議的效力提出異議的截止時間。我國《仲裁法》的上述規定存在問題。首先，不符合仲裁效率的理念，為消極方當事人拖延糾紛的解決提供了契機。司法實踐中，案件的開庭時間并不是一個很確切的時間。與法院受理案件的情況、案件的難易程度等許多因素有關，有的案件在被告答辯之后可以立即開庭，但也有的復雜案件需要經過多次的證據交換之后，才安排開庭。如果將仲裁協議的異議時限定在第一次開庭之前，就為被訴方當事人拖延爭議解決的時間提供了方便的手段。其次，不利于司法資源的節約。在一方當事人向法院起訴的情況下，另一方當事人明知有仲裁協議，但為了拖延時間，也按照訴訟程序進行答辯、提交、交換證據。在法院完成了開庭審理前的所有準備工作，并安排了首次開庭時間后，被告方當事人此時卻拋出了管轄權異議申請。第三，該規定與世界上大多數國家的立法并不一致。例如1996年《英國仲裁法》第31條第1款第1項規定：“在仲裁程序開始時，對于仲裁庭缺乏實體管轄權的異議，必須不遲于其在程序中就所異議之仲裁庭管轄權有關的任何事項的實體予以答辯之前提出。”也即將當事人的異議時限定在實體答辯之前。而1998年《德國仲裁法》第1040條則將當事人異議的時限定在提交答辯狀之時。此外，1999年《瑞典仲裁法》第4條第2款以及廣為接受的《示范法》

第16條第2款都有相同或相似的規定。

將當事人對仲裁協議效力提出異議的時限定在提出答辯書或實體答辯之前是有道理的。因為提交答辯書或進行實體答辯反映了當事人對自己訴訟權利和實體權利的處分，本身已足以表明了當事人的立場。況且，按照各國仲裁程序或訴訟程序的規定，答辯期間是相對固定的時間。在一方起訴的情況下，另一方的答辯往往是第一反映。將異議時間定在此時體現了效率原則。

三、國內和涉外仲裁協議的效力認定程序存在天壤差別，不利于同等保護國內和涉外仲裁當事人的合法權益

按照最高人民法院司法解釋的規定，當事人對國內仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。當事人對涉外仲裁協議的效力有異議的，如果受訴人民法院認為涉外仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行時，必須報請本轄區所屬的高級人民法院進行審查，如果高級人民法院也認為該協議無效、失效或者內容不明確無法執行時，應將審查意見報最高人民法院核準，從而建立起對涉外仲裁協議效力認定的報告制度。

對同樣反映當事人仲裁意愿的仲裁協議卻采取完全不同的處理程序，尤其是涉外仲裁協議的效力認定程序，即“報告制度”的操作缺乏透明度，雖然在實踐中有效防止了地方法院隨意否定涉外仲裁協議效力的行為，維護仲裁協議的效力和裁決的權威。但最高法院以這種行政命令的方式進行處理本身也與司法的基本理念不相符合，需要進一步完善

四、有關涉外仲裁協議的法律適用方面。

《仲裁法》沒有對該問題予以規范不能不說是一個失誤。對于涉外仲裁協議來說，適用哪國法律直接關系著協議的有效性問題。由于法律規范的缺失，使得在確立仲裁協議的效力時，仲裁員或法官可能無法或者享有較大的自由裁量權。導致實踐中涉外仲裁協議的法律適用尚未形成統一的規范。仲裁地法（中國法）被廣泛用作仲裁協議的準據法，導致相當多的仲裁協議的效力不被認可，顯然與國際商事仲裁普遍遵循的立法和實踐不相符。

五、針對實踐中出現的特殊合同，如格式電子合同、代理合同、代位求償制度中、涉及消費者合同以及合同轉讓等情況下仲裁條款的效力問題，尚缺乏明確、統一的法律規范。對此，最高法院應以司法解釋的形式對上述實踐中出現的問題予以規范，以完善仲裁立法。

【作者介紹】北京科技大學法律系教師，法學博士。

注釋與參考文獻

Emmanuel Gaillard, John Savage, Fouchard, Gaillard, Goldmanon International Commercial Arbitration, Kluwer Law International(1999), at94

1998年《最高人民法院關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》法釋【1998】第27號，第3條，1985年《示范法》第16條第3款

韓健著，《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社，2000版，第209頁1985年《示范法》第16條第3款

2000年8月12日最高人民法院《關于當事人對仲裁協議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》，法釋[2000]25號

1995年8月28日最高人民法院《關于人民法院處理與涉外仲裁及外觀仲裁事項有關問題的通知》，法發[1995]第18號

余先予、徐紅衛，《國際商事仲裁協議的法律適用》，載于《政治與法律》2000年第6期，第38頁

第五篇：國際商事仲裁協議有效性的國內立法

國際商事仲裁協議有效性的國內立法

1.形式要件的立法評析

《仲裁法》第16條明確規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。”《解釋》第1條明確了仲裁法第十六條規定的“其他書面形式”的仲裁協議，包括以合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等形式達成的請求仲裁的協議。可見，我國對于“書面形式”的規定較為寬松，對“書面”的解釋符合國際上的普遍作法，順應了現代國際商事交易發展的潮流。

2.實質要件的立法評析

我國仲裁立法中未直接規定當事人的行為能力乃構成有效國際商事仲裁協議的要件之一，只有結合《民法通則》的相關規定方能推得。

《仲裁法》第16條、17條分別從正反兩面規定了仲裁協議實質有效的要求與無效的情形。第16條規定：“仲裁協議應當具有下列內容：(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項;(三)選定的仲裁委員會。”

(1)請求仲裁的意思表示。如前所述，此處的意思表示必須以一種明確的方式做出。實踐中，當事人一方起草了含有仲裁條款的合同，并將其以書信、電報或傳真等方式送達至另一方當事人，對方當事人未置可否，而是以行動履行了該合同，此時并不構成該方對仲裁的默示接收。這是因為雖然合同可以因該方當事人的實際履行的行為而宣告成立，但從當事人對主合同的默示的意思表示之中并不能明確推知其對仲裁條款的肯定。這與前文中對“書面”的闡述也并不矛盾，書面的底線是明示同意，默示則從根本上違背了國際商事仲裁協議的書面性要求。此外，基于仲裁條款的獨立性，仲裁條款的效力與主合同的效力是分離的，并不能因為主合同的默示成立而當然具有效力。事實上，“從世界各國實踐來看，除了極少數國家外，大多數國家都不承認仲裁條款可以通過合同的默示成立而達成。”

(2)仲裁事項。仲裁事項即提交仲裁解決的爭議內容，當事人提交仲裁解決的事項必須具有可仲裁性。《仲裁法》第2條明確了可以提交仲裁的事項，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”。由此推知，此處的可仲裁事項是指與人身關系無關的財產性權益爭議，包括契約性與非契約性的爭議，如買賣合同、產品責任引起的爭議。但不包括第3條從反面規定的不能通過仲裁解決的事項，具體有:“(一)婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛;(二)依法應由行政機關處理的行政爭議。”此條規定的第一款因是與人身關系有密切的聯系，當事人不能自由處分，故不能納入仲裁解決的范圍，否則，即是對“從身份到契約”的法進化運動的背離。第二款規定的不可仲裁事項則是因行政爭議的解決涉及到行政權的行使，若允許將其納入仲裁解決，既是對國家主權的踐踏，又會導致公共秩序無法得到切實維護，有悖于“公共秩序保留”之國際私法準則。

(3)選定的仲裁委員會。《仲裁法》第16條第二款第三項規定有效的仲裁協議必須有選定的仲裁委員會，其第18條還規定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議，達不成補充協議的，仲裁協議無效。”在1996年天津市高級人民法院審理的香港富勒訴天津外貿一案中，合同的仲裁條款規定：“仲裁：所有爭議應通過友好的方式解決，如不能，用香港法來最終解決該爭議，香港法院做出的裁決是終局的，對雙方均有約束力。”天津高院按中國法律關于仲裁條款應定明仲裁機構的規定，裁定該仲裁條款無效。并且，這一裁定在二審中得到了最高人民法院旗幟鮮明的支持。但需要注意的是，如果雙方當事人在仲裁協議中約定將可能發生的爭議提交兩個或兩個以上的仲裁機構仲裁或指定的仲裁機構不存在或指定的仲裁機構的名稱不準確等，應當認為這類有缺陷的仲裁協議是可以補正的。只要當事人在補充協議中選擇向其中一個機構提請仲裁，它仍當是有效的。《解釋》第3-6條就此已做出了相應的規定。

3.無效國際商事仲裁協議的立法規定

《仲裁法》第17條從反面規定了屬于無效仲裁協議的情形，即：“(一)約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的;(二)無民事行為能力或限制民事行為能力人訂立的仲裁協議;(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。”其中第一種情形直接違反了仲裁協議有效要件之一的仲裁事項可仲裁性;第二種情形不符合對當事人行為能力的要求;第三種情形則將國際商事仲裁協議置于虛假的意思表示之下，未體現雙方當事人請求仲裁的真實意思表示，因而都屬無效。

另外，《仲裁法》第19條第1款規定：“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”可見，仲裁協議有效性獨立于規定實體權利義務的合同的效力。