第一篇：關于串標行為的法律風險

關于串標行為的法律風險

一、對于串標行為行政處罰的相關規定：

《中華人民共和國反不正當競爭法》

第十五條 投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。

投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。

第二十七條 投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效。監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》（國家工商局制定）

第三條 投標者不得違反《反不正當競爭法》第十五條第一款的規定，實施下列串通投標行為：

（一）投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價；

（二）投標者之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標；

（三）投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；

（四）投標者之間其他串通投標行為。

第四條 投標者和招標者不得違反《反不正當競爭法》第十五條第二款的規定，進行相互勾結，實施下列排擠競爭對手的公平競爭的行為：

（一）招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協助投標者撤換標書，更改報價；

（二）招標者向投標者泄露標底；

（三）投標者與招標者商定，在招標投標時壓低者或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；

（四）招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍；

（五）招標者和投標者之間其他串通招標投標行為。

第五條 違反本規定第三條、第四條的規定，進行串通招標投標的，其中標無效。工商行政管理機關可以依照《反不正當競爭法》第二十七條的規定，根據情節處以１萬元以上２０萬元以下的罰款。構成犯罪的，移交司法機關依法追究刑事責任。

第六條 串通招標投標行為是共同違法行為，對參與串通招標投標的各個違法行為人，應當根據情節，分別按照本規定第五條規定的幅度予以行政處罰。

《中華人民共和國招標投標法》

第五十三條投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重 的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

二、關于串標行為的追訴時效

同時上述規定的處罰性質屬于行政處罰的處罰時效規定，適用《行政處罰法》第29條的規定：

“《行政處罰法》第二十九條

違法行為在兩年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。

前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算?！?/p>

備注：對于行政處罰的追訴時效目前只有兩個特殊規定，分別是《治安管理處罰法》第22條以及《稅收征收管理法》第86條，這兩個特殊規定并不適用于串標行為。

為此，即使貴司的當年串標行為事實得到確認，由于貴司實質上沒有中標，因此串標的違法行為沒有持續，期限從中標通知書送達中標人之日起計算（即貴司行為終了之日）兩年。超出期限，前述行政處罰規定不能適用。

三、關于串標行為的刑事責任：

前述是對于串標行為的相關規定中所述的刑事責任，是指《刑法》第223條的規定：

《中華人民共和國刑法》

第二百二十三條 投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。

另外刑事責任的訴訟時效可見《刑法》第八十七條：

第八十七條 犯罪經過下列期限不再追訴：

（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年；

（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經過十年；

（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經過十五年；

（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年。如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。

綜上，對于貴司所擔憂事實，且不論對方或者相關部門的證明難度比較大，可以確認的是無論是行政處罰時效以及刑事責任追訴時效皆已超過。無須擔憂相關的法律風險。備注：對于第八十七條所規定的刑事責任追訴時效，無任何其他特殊規定。

第二篇：P2P平臺拆標交易風險法律分析

P2P平臺拆標交易風險法律分析｜高杉LEGAL 原創 2015-08-19 關倩

「高杉LEGAL」（微信號：gaoshanLEGAL）專注于高品質民商法實務文章的持續分享，投稿請寄：gaoshanLEGAL@163.com。

對P2P平臺拆標交易風險的法律分析

作者：關倩（江蘇省高級人民法院民二庭法官）

目前國內P2P平臺呈現不斷分化的態勢：一些規模較大的平臺憑借擁有較高知名度得到投資人信任，無需通過拆標即可滿標以達到平衡借款人與投資人（注冊用戶）利益的目的；而很多流量不足的中小型P2P平臺則普遍采取拆標模式，通過降低門檻吸引投資人。由此可見，拆標在一定程度上是中小型平臺的無奈之舉，也是實踐中常見的運營模式，因此值得分析與研究。

一、拆標類型及法律風險

平臺拆標是指P2P平臺利用對投資金額、投資期限的交錯配比，通過“短借長用”、“增量微貸”方式取得資金、發放貸款。主要類型包括：

1、期限拆標。將長期標拆為短期標，如將年標拆為月標、季度標，將6個月以上的長月標拆為1-5個月的短月標等。平臺將長標拆成短標，一方面增加了業務量，另一方面也迎合了投資者的短期投資偏好。期限拆標以滾動融資滿足到期兌付，在前一期借款到期后，平臺用后一期籌集來的資金歸還前一期的借款，因此一旦出現后續資金不足，平臺需以自有資金先行墊付。有些平臺在短期內密集發布秒標、天標以達到迅速籌集資金的目的，但資金流動性風險隨之加大，嗣后可能會因出現投資人擠兌而難以為繼。在期限拆標中，如平臺籌集資金大于實際借款金額，或改變短期標的實際資金流向，則有可能構成“資金池”或“平臺自融”，觸及監管紅線。

2、金額拆標。將大額標拆成小額標，借款期限與融資期限一致，可提速滿標時間、提升平臺交易量，且平臺承擔的風險較小。在該拆標模式下，平臺向借款人實際放款的金額應大于或等于平臺向投資人發放的債權，相反如資金先于債權流動，則有可能構成“資金池”或“平臺自融”。

二、常見拆標模式的法律分析

依據十部委《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱指導意見）的監管思路，P2P平臺不應參與借貸雙方的資金交易?；谛畔⒅薪槎ㄎ欢a生的平臺拆標模式包括：

1、債權轉讓模式。該模式由專業放款人（通常是平臺的關聯方）向借款人出借資金形成一批債權，再將債權分割后轉讓給眾多投資人。在P2P的線下模式中，以借款協議、債權轉讓協議為交易行為的核心。借款協議由專業放款人或投資人與借款人簽訂，平臺在借款協議中以“居間人”、“服務方”、“見證人”等身份出現。債權轉讓協議由專業放款人與眾多投資人簽訂，依照合同法的規定，債權轉讓協議需由讓與人與受讓人簽訂，并向債務人履行通知義務。但在P2P實踐中，由于投資人所在地較為分散，平臺的債權轉讓協議通常不要求受讓人面簽，而由讓與人負責簽署轉讓聲明并通過網上送達，同時送達的還有受讓人拒絕受讓回執，以供受讓人選擇填寫。

筆者認為，如拆分債權轉讓協議對債權標的的描述清晰，債權債務關系明確，可將其歸入合同法第七十九條規定的“部分債權轉讓”情形。在債權轉讓通知到達后，受讓人即使未在債權轉讓協議上簽字回傳，但只要未在轉讓通知載明的限期內表示反對，應推定受讓人已知曉且同意受讓分割債權。

2、“循環貸”線上撮合模式。“循環貸”的借款人授權平臺拆分債權，主動要求將一筆較長期限的借款拆分為多筆期限較短的借款。借款人與平臺達成循環貸款協議，借款人在平臺審批額度內隨借隨還，并約定每個周期內的最低還款比例。該模式屬于常見的點對點借貸，未改變平臺的居間人角色，平臺依靠向借貸雙方收取一定的手續費維持經營。筆者認為，如借款人授權拆標合同與平臺實際拆標合同的期限不一致，對外應區分有權代理與無權代理，對內則構成平臺對居間義務的違反，二者分別處理。

三、投資人面臨的法律風險

1、平臺偽裝拆標。少數平臺故意發布虛假短期標信息，虛構借款人及借款資金用途，投資人不知曉真實借款人的真實借款需求，真實借款人也不知曉資金系來源于短期借貸資金的滾動發行。偽裝拆標的法律實質是借款合同不實，具體可分為兩種情況：

一是平臺冒用他人名義發布借款標，被冒名者對此不知情，自無需承擔責任。法律依據為合同法第四十八條，即行為人沒有代理權而以被代理人的名義訂立的合同，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。換言之，發布虛假借款標，平臺自負其責，應認定借款合同的雙方主體未就借款合同的主要條款達成意思一致，借款合同未成立。

二是平臺發布的借款人為平臺的實際控制人或其他關聯人，借款人明知虛構借款用途，且吸入資金實際用于期限拆標利益，則借款人對投資人構成欺詐，依照合同法第五十四條的規定，該合同屬于可撤銷合同。合同被撤銷后，由借款人承擔法律責任，借款人與平臺之間的糾紛屬內部糾紛，可另行解決。

2、投資人自擔風險的期限錯配?？煞譃閮煞N情況：一是平臺已明確向投資人告知債權被拆分的真實情況；二是投資人知道或應當知道債權被拆分的真實情況。如平臺發布的數筆短期標的借款人、借款用途相同，借款期限長于融資標的期限，投資人從網上信息中能夠獲知或能夠識別債權期限錯配的情況，則應自擔相應風險。筆者認為，由于投資人與平臺的交易地位并不對等、信息不完全對稱，因此對“應能識別”的標準可從嚴把握，即平臺應負有較高的信息披露義務。

四、平臺墊付的法律性質 指導意見將P2P網貸定位于信息中介性質，平臺不得提供增信服務。依據即將施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十二條，借貸雙方通過網貸平臺形成借貸關系的，除非平臺提供者通過網頁、廣告或者其他媒介明示或有其他證據證明其為借貸提供擔保的以外，人民法院應認定網貸平臺的提供者提供的僅為媒介服務。由此可見，作為事后救濟措施判定平臺承擔擔保責任僅限于有明示擔保承諾的情形，對于網貸平臺向出借人事前作出的代償承諾應區別對待。以下兩種承諾應有別于平臺自擔保：

1、有條件墊付。該種墊付可理解為居間人在違反居間合同義務后自愿承擔的違約責任。依照合同法第四百二十五條的規定，居間人需對信息不實承擔損害賠償責任，但主觀狀態必須為“故意”，客觀上必須已給委托人造成利益損害。在舉證時，投資人就主觀“故意”要件的舉證比較困難。

自愿墊付可避免投資人的舉證困難，有條件墊付的理論基礎是分散投資原則及大數法則。該“條件”可界定為：投資人如已在同一平臺進行較為分散的投資且達到一定規模，在隨機現象中仍產生相當概率的壞賬無法收回，則可推定平臺的信用審查系統出現漏洞。平臺在此情形下無條件承諾，對VIP等級的投資人進行還款保障，該承諾系平臺自愿加重己方合同義務，通過事先約定排除投資人對居間人“主觀故意”的舉證責任，以約定的結果性標準替代法律規定的主觀證明標準，以毀約借款的筆數、金額作為決定平臺是否承擔損失填補責任的前提條件。在“點融網”、“拍拍貸”的本金保障計劃中有類似規定。如“拍拍貸”承諾：成功投資50個以上借款列表（同一列表的多次投標視為一次），每筆借款的成功借出金額小于5000元且小于列表借入金額的1/3。如滿足條件列表的壞賬總金額大于收益總金額時，“拍拍貸”將在3個工作日內賠付差額。“點融網”承諾：投資人在“點融網”分散投資30筆以上，且單筆投資不超過借款標的的5%，也不能超過本人所有投資總資金的5%。只要滿足上述條件，當借款逾期90天，且壞賬金額大于所有項目累計凈收益金額時，“點融網”對差額部分進行全額自動賠付。

2、審核錯誤帶來的侵權責任。平臺負有在前期調查、審核借款人信用的義務，并應及時向投資人提供借款人的姓名、身份證號碼、職業情況等信息。如投資人能證明平臺存在審核錯誤的侵權行為，亦可選擇侵權之訴，但舉證亦為不易。如“拍拍貸”在2014年推出一項“審錯即賠”的限期活動，活動條款中列舉了13項審核錯誤的情形，包括借款人有信用卡和銀行貸款逾期記錄且尚未歸還的；有其他網絡貸款平臺的借款逾期記錄且未歸還的；借入者提供的勞動合同、工作證明、收入證明的出具單位不存在或已注銷的；借入者提供的資質證書的頒證機構不存在或已注銷的等。但決定借款人還款能力的要素應不止前述列舉事項，平臺的借款人主要是個人及小微企業，我國個人的信用征信系統尚未建立，小微企業則通常以現金交易為主，缺乏較為全面的銀行交易流水、交稅記錄等信用數據，線下調查的人工成本又相對較高，以上種種制約使得平臺對借款人的資信審查無法達致全面充分。在個人、小微企業大數據信息普遍缺失的市場環境下，較難評判平臺是否已全面審核信息，或尚應對哪些信息進行歸集。作者注：本文原載于2015年8月12日人民法院報。

第三篇：認定串標

認定串標“四方法”

串標是投標者之間或投標者與招標者之間，為了個人或小團體的利益，不惜損害國家、招標人和其他投標人的利益，互相串通，人為操縱投標報價或采取其他手段，進行不正當競爭的一種違法行為，其手段比較隱蔽，且五花八門。

由于現行《政府采購法》、《招標投標法》以及2004年財政部制發的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》，只明確了對串標的處罰規定，而未明確對串標的認定方法，因而，對其認定已成為當前政府采購違法查處工作中的一大難點，以致于使串標屢禁不止，在某些地方有增無減。依筆者之見，主要通過以下方法來認定。

（一）依照有關規章認定

就是按照國家計委、建設部等七部委發布的[2003]第30號令《工程建設項目招標投標辦法》所規定的，凡在實務中發現投標人之間，或招標人與投標人之間有下列三類行為的均屬于串標：

1、串通投標報價。投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價；投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價；投標人之間先進行內部“競價”，內定中標人，然后再參加投標。

2、招標人與投標人串通投標。招標人在開標前開啟投標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協助投標人撤換投標文件，更改報價；招標人向投標人泄露標底；招標人商定，投標時太低或抬高標價，中標后再給投標人或額外補償；招標人預先內定中標人。

3、招標人以他人名義招標，指投標人掛靠其他施工單位，或從其他單位通過轉讓或租借的方式，獲取資格或資質證書，或者由其他單位及其法定代表人在自己編制的投標文件上加蓋印章和簽字等行為。

（二）在資質審定中認定

就是無論在資質預審還是在資質后審中，當發現投標人之間有下列情形時就可以認定為串標：

一種情形是幾個投標人同屬于一個母公司，或者一個母公司和他所屬的幾個子公司全部參加了投標。第二種情形是幾個投標人同是一個經銷商下的分銷商，或者是某一經銷商和他的幾個分銷商都同時參加了投標。

第三種情形是經調查核實，有幾個投標人的法人或者其重要部門負責人相互之間有直接親屬關系，如甲投標企業的法人代表是乙投標企業財務科長的丈夫，又是丙企業法人代表的哥哥，則甲、乙、丙三個投標企業就可以認定為相互串標。

第四種情形是有幾個投標人都是從某一企業分列出來的，且投標書在很多方面相同和相近。

（三）通過看投標報價來認定

根據許多地區的經驗總結，在評標中，當發現投標人的投標報價有以下情形時就可以認定為串標。

1、總報價相近，但其中分項報價不合理，且沒有合理解釋的。

2、總報價相近，且其中款項報價雷同，又提不出計算依據的。

3、總報價相近，數項子目單價完全相同，且提不出合理的單價組成的。

4、總報價相近，主要材料設備價格極其相近的。

5、總價相同，沒有成本分析，分項亂調的。

6、幾個投標人的技術標都雷同的。

（四）通過檢查財務資料來認定

就是接到舉報后，通過對中標人和投標人的財務賬目進行檢查來認定，當在檢查中發現他們之間有下列情況時就可以認定為串標。

第一種情況是中標人同時以“協作費”或“協調費”的名義，分別轉出相同數額的款項給予相關的幾個投標人。這就是人們常說的供應商之間互相串通，聯手壟斷價格，分割利潤的一種具體表現。

第二種情況是中標人同時向相關的幾個投標人轉讓一批明顯低于市場價格的材料，有時相互間雖然轉讓的材料不同，但相互間所得到的好處數額相同，這實際上是第一種情況的變通。

第三種情況是檢查所有投標人繳納投標保證金的轉賬憑證，若發現幾個投標人轉賬憑證上的付款單位，與其中某一投標人的單位名稱相同，且是同一銀行賬號，這就說明這幾個投標人是為其中某一投標人中標而投標的，顯然，這是明顯的串標。

通過上述方法認定串標后，我們還須進一步調查取證，改選規范的行政處罰程序，然后依據《政府采購法》第七十七條規定：“對與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的供應商，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年禁止參加政府采購活動有違法所得的并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任”?；蛞罁墩少彿ā返谄呤l規定：對采購人、采購代理機構及其工作人員與供應商或者采購代理機構惡意串通的構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家工作人員的，依法給予行政處分。

第四篇：年休假法律風險

關于年休假的幾點法律意見

2011.06.08

吳菲

一、關于制度的說明

1.關于【享有帶薪年休假的職工范圍】

只有與用人單位建立了勞動關系的職工，才能享有帶薪年休假。如食堂阿姨、保安均屬于這個范疇。

如果是民事關系（如勞務協議、承攬合同等），則不享有帶薪年休假。

2.關于【不安排年休假的后果】

如果企業沒有依法為員工安排年休假或強制取消年休假，或沒有依法支付年休假工資的，特別是在受到相關部門責令通知后仍不執行的，承擔600 ％的年休假工資和賠償金。

3.關于【年休假的制度】

建議和其他休假類型放在一起，統稱為《休假制度》。4.關于【制度的頒布與補償】

即使企業還沒有帶薪年休假的制度，不安排員工休年休假，也不給300%工資補償是不可以。

帶薪年休假是法定的，無論企業有沒有制度，員工均有權利享受。

二、相關定義的說明

第 1 頁

共 5 頁 5.關于【事假與休年假】

職工請事假累計 20 天以上且單位按照規定不扣工資的不得休年假（這個是法律的規定，可以加到條款里面去）

6.關于【連續工作12個月的定義】

不是只有在本單位連續工作12個月以上，才能享有。員工從其他單位跳槽到企業、員工非本人原因從其他單位調任到本企業，都應計為連續工作。

7.關于【判斷職工的累計工作時間的標準】 社保記錄、勞動合同、原單位離職證明等均可。8.關于【職工無法證明之前的累計工作時間的處理】 沒有明確規定，可書面約定。

9.關于【折算后職工的年休假不滿一整天】 折算后不足一整天的部分不享受年休假。

為提高員工福利，可以將折算后不滿一整天的職工年休假計為一天。

10.關于【婚假與年休假】

不沖突。探親假、婚喪假、產假、因工傷停工期間，不計入帶薪年休假天數。

11.關于【300%未休年休假工資報酬】

包含職工正常工作期間的工資收入，因此實際支付未休年休假的工資報酬時，支付200%。

12.關于【未休年休假日工資報酬的月工資】

第 2 頁

共 5 頁 前12個月剔除加班費后的月平均工資。13.關于【員工離職時的年休假】

離職時已經休完的年休假多于折算應休年休假的天數不可以扣回。但是企業可以通過制定帶薪事假的規定來進行操作。

14.關于【派遣人員的年休假】 指的是勞務派遣公司這種性質的。

需要安排帶薪年休假，但是如果派遣人員在無工作期間（當年沒有進入你們公司之前），派遣單位已經依法支付的報酬天數多于派遣人員全年應享受的年休假天數，不享受帶薪年休假。

三、企業操作范疇

15.關于【跨安排休假】

如果確因企業工作特點有必要的，年休假可以跨安排；即便跨安排，也只能跨 1 個安排。

16.關于【年休假的強制執行】

對于車間倒班人員，最好實行強制年休假制度，因為年休假工資的成本更高（300%的工資）。

對于部門人員，如果確實不能安排年休假，則應在員工同意的基礎上補發年休假工資。

17.關于【年休假的靈活調整】

對于員工法定年假的掌握，是否考慮漸進性設置。

比如，對 1 年以上工齡員工，每連續工作 1 年年休假增加 1

第 3 頁

共 5 頁 天，等等；這些設置都是在國家法定下限之上的，屬于企業自主考量的范疇。

18.關于【把年休假留在下一年的春節一起休】 需要雙方協商。雙方同意即可。19.關于【員工不想休年休假】

可以。員工提出書面申請，公司不需支付3倍的帶薪年休假工資。

20.關于【年休假的計算安排】

按照公歷，陰歷，還是按照員工加入的時間計算，比較而言按照公歷計算即自然年計算（1月1日到12月31日）是最簡單的，也是最合理的，也最容易單位統籌安排。

21.關于【事假與年休假】

請事假時如有年休假，則必須先用帶薪年休假，是合法的，企業有權利統籌安排。

22.關于【職工申請不休年休假】

如果員工書面提出不休，就無法獲得3倍工資。

用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。

23.關于【企業高管的年休假】

不可以。企業高管工作時間很靈活，休假自由度很高，也不可以不安排帶薪年休假。

24.關于【不安排年休假】

第 4 頁

共 5 頁 不可以。

除非員工本人書面申請放棄，否則不可以不安排年休假。

第 5 頁

共 5 頁

第五篇：法律風險控制

一、深圳近三年旅行社行業常見風險事件情況簡介

從2007年1月截止到2010年10月31日，據不完全統計深圳市旅游行業的旅行社共計250多家，發生各類案件總數為1755件。（數據來源：市文體旅游局、市消委會、各旅行社、各保險公司、江泰保險經紀公司等）

在1755件案件中，游客人身傷害（以下簡稱人傷）案件1236約占總案件70%；非游客人傷案件占總案件30%。說明人身傷害是旅行社對外經營的主要風險，而且人身傷害的賠償金額遠遠大于財產損失的賠償金額。

將1236件人傷案件可以分為10類，由少及多可以排列為：溺水案件24件，；墜落案件23件，高原反應案件37件，出境失蹤案件27起，動物咬傷案件41件，；猝死案件44起，食物中毒案件52件，自身疾病案件122件，交通事故案件137件，一般意外傷害案件729件（主要指摔傷、撞傷等）。這說明，一般意外傷害事件、交通事故、自身疾病和食物中毒是游客人身傷害的主要原因。

將519件非游客人傷案件分為8類，由少及多可以排列為：旅行社工作人員受傷案件26件，財物被搶案件31件，現金損失案件24件，物品損壞案件26件，財物被盜案件65件，財物丟失案件84件，旅程取消案件69件，旅程延誤案件194件。

以上數據說明旅行社在經營過程中由于旅游鏈條涉及多方面的因素和主體，面臨各種各樣的風險。

二、旅行社風險來源分析

（一）旅行社自身原因。主要表現在：

1.沒有履行安全告知義務引發的人身傷害。例如：旅行社沒有告知游客參加旅游團所需具備的身體條件，導致游客在旅游活動中引發自身疾病或發生高原反應等情況導致游客人身傷害。

2.旅行社工作人員由于疏忽導致游客的財產損失。例如：導游記錯航班，計調出錯機票日期，導致行程延誤；導游看管游客的行李物品丟失等。

（二）旅游輔助者的原因。主要表現在：

1.旅游輔助者沒有履行安全保障義務，導致游客在旅游輔助者的經營場所，如景區、賓館、餐廳、商店和娛樂場所發生意外傷害或者第三人傷害或者財物被盜案件。

2.由于旅游輔助者自身過錯或疏忽導致游客受到傷害。比如旅行社安排的旅游大巴車違反交通法規引發交通事故，造成游客人身傷害。旅游景區對林木疏于管理，導致林木折斷造成游客人身傷害。景點對動物管理不善導致游客人身傷害。

（三）自然原因。主要表現在：

1.由于天氣原因導致旅游行程延誤。旅游行程延誤案件中，有部分案件是由于天氣原因

導致的。

2.由于自然原因導致意外傷害，如洪水、泥石流、大風、地震等原因導致游客人身傷害和財產損失。一般意外案件中有部分案件是由于自然原因導致的。

（四）社會原因。主要表現在：

1.由于政府原因導致一些旅游行程被取消：如菲律賓人質事件，泰國紅杉軍事件等。

2.由于第三人原因導致的交通事故、游客財物被盜竊、被搶劫或者游客被第三人傷害等。這些案件的發生與當地政府的行政管理是有一定關系的。

三、旅行社風險產生的法律原因

（一）旅行社作為經營者，應當依據《消費者權益保護法》的規定承擔經營者的義務。《消費者權益保護法》第七條規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求”，第十八條規定，“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法?！鄙鲜鲆幎ū砻?，游客在接受旅游服務時享有人身、財產安全的權利，旅行社提供的旅游服務要保證游客人身、財產安全。旅行社對可能危及人身、財產安全的服務，應當向游客作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。這些都是旅行社的法定義務。在《消費者權益保護法》中沒有免責內容，即無論何種原因導致消費者人身、財產損害的，經營者都需承擔賠償責任。

（二）旅行社作為合同一方當事人，依據《合同法》規定負有全面履行合同義務的責任。《合同法》明確規定，合同當事人要全面履行合同義務。違反合同規定，要承擔違約責任。安全保證義務屬于全面履行與誠實信用原則產生的旅游合同的附隨義務。如果由于旅游輔助人或者第三人原因，導致旅行社不能履行合同義務，依據《合同法》第121條規定“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決”，旅行社應當先對游客承擔違約責任，然后再追究旅游輔助者或者第三人的法律責任。

（三）旅行社作為旅游服務經營單位，依據《旅行社條例》的規定應當履行真實說明、警示、防止危害發生和采取處置措施的義務?！稐l例》第三十九條規定“旅行社對可能危及旅游者人身、財產安全的事項，應當向旅游者作出真實的說明和明確的警示，并采取防止危害發生的必要措施。發生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的導游人員、領隊人員應當采取必要的處置措施并及時報告旅游行政管理部門；在境外發生的，還應當及時報告中華人民共和國駐該國使領館、相關駐外機構、當地警方”。這說明，如果旅行社對可能危及旅游者人身、財產安全的事項，沒有向旅游者作出真實的說明和明確的警示，也沒有采

取防止危害發生的必要措施。這就意味著旅行社已經違反了《旅行社條例》規定，沒有履行法定義務，應當承擔法律責任。旅行社要對整個旅游行程中可能發生的所有的危及游客人身、財產安全的事項進行說明和警示。否則旅行社應承擔法律責任。

（四）旅行社作為旅游活動的組織者并以組織旅游活動獲得經營利潤，是旅游活動的受益人。游客在旅游活動中受到損害，即使旅行社對損害無過錯，旅行社也需對旅游者給予一定的經濟補償。最高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條中規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償?！?，這表明旅行社作為旅游活動組織者，是旅游活動的受益人，即使對旅游者的損害無過錯，也要承擔經濟補償的法律責任，即一定程度的無過錯責任。

（五）最高法院《關于審理旅游糾紛適用法律若干問題的規定》全面規定了旅行社應承擔的十幾種主要法律責任。（在第五部分詳細解釋）

四、常見旅游風險管控建議

通過分析可以得出，旅行社的風險大部分是來源于旅行社的外部，由于法律原因導致旅行社承受的風險過于集中。為了解決旅行社對外經營的風險過分集中的問題，降低旅行社經營中的法律風險，保證旅游行業的健康發展，我們認為旅行社應從以下幾個方面入手建立旅行社法律風險管控體系：

（一）旅行社的經營者要樹立保險意識，建立完善的保險保障體系，提高抗風險能力。具體建議要建立高中低搭配的旅游保險體系，即A、給每位游客在團費中購買一份較低額度的旅游意外保險。B、推薦每位游客自費購買一份額度較高的旅游意外保險。（一般旅行社要積極辦理保險兼業代理許可證，回傭手續費也是一份收入，可抵回贈送意外險的成本）C、購買額度較高的旅行社責任險。

（二）要提高旅行社的風險管理水平，旅行社最好聘請專業的法律顧問律師對旅行社常見的經營行為進行必要的指導，例如簽訂國家旅游局推薦使用的合同、包團單位簽訂的合同要經過律師審查、合法聘用導游，審慎選擇旅游輔助者，如選擇合法經營并具有相應安全保障能力的住宿、交通、餐飲、游覽、娛樂、購物經營者等，事前預防和避免一些不必要的法律糾紛。

（三）旅行社選擇有保險保障能力的旅游輔助人。在我們處理的交通事故案件中，由于旅游汽車公司的原因導致旅行社承擔先行賠付的法律責任。旅行社在承擔先行賠付責任后，向旅游汽車公司追償時，卻發現旅游汽車公司沒有能力向旅行社賠付。這說明旅行社選擇的旅游汽車公司存在抗風險不足的問題。如果旅游汽車公司的責任保險足額，不僅可以提高汽車公司的抗風險能力，還可以提高理賠效

率，縮減成本。同樣情況也發生在景區、賓館、餐廳、商店和娛樂場所。我們建議旅行社，要求其必須選擇有足夠保險保障能力的旅游輔助人，這樣可以從根本上提升旅游行業的風險管控水平。

（四）旅行社要協助保險公司進行一些賠償數額較大的保險理賠案件的追討工作。旅行社責任風險很大一部分是來源于旅游輔助者或第三人。保險公司進行保險理賠后，要按照法律規定行使代位求償權，通過法律程序向直接責任人追償，以減少保險損失，從而降低旅游行業的風險。旅游社在保險公司訴訟過程中要提供必要的協助，包括出具相關的證明。

五、旅行社對游客的主要法律義務及應對措施

1、旅游前做好告知和警示義務：A、在門店銷售時對老人、孩子、孕婦、有過心腦血管疾病史的人士的身體健康狀況做出書面提醒，對嚴重者要求其出具“本人或家屬保證其身體健康狀況能適應旅游行程安排，對個人健康原因導致的人身傷害和財產損失完全有個人負責與旅行社無關”的聲明。B、對爬山、游泳、劃船、溫泉、漂流、探險、高原地區等存在較高風險的旅游項目在行程表中做出書面針對性安全提醒。C、導游在整個旅游過程中都要強調安全注意事項，在每個具體的景點前都要針對性的強調具體景點的安全注意事項。

2、旅游途中及自由活動期間事發時要盡到提示義務、救助義務。一旦發生人身傷亡或重大財產損失的突發事件，旅行社工作人員要做到A、報警

110、報急救120、保護現場、展開救治、報告地接社、報告組團社、報告旅游局、報使領館、通知家屬、報保險公司。B、地接社負責人到現場或醫院、組團社負責人到現場、必要時保險公司人員到場、配合警方、旅游局等政府相關部門調查處理、墊付相關費用。

3、旅途中及自由活動期間的協助義務、補充賠償義務：A、人身傷害、或財產損失案件有明確侵權的第三人的要盡到協助游客向第三人索賠的義務。如自由活動期間游客被盜、被搶、被打等，協助報警、協助維權、所有費用和責任由侵權人承擔，找不到侵權人的客人承擔。B、旅游輔助者的經營場所即景區內、酒店內、餐廳內發生的第三人侵權導致的人身傷害、財產損失責任承擔有爭議。旅游輔助者要區分情況承擔部分的安全保障義務。C、除旅行社及輔助者之外的第三人造成游客人身損害、財產損失的如果旅行社沒盡到協助義務存在過錯，根據過錯程度應承擔補充賠償責任。比如：游客求助時未到場，未采取合理措施導致損失擴大，未協助報警、就醫導致嚴重后果等。

4、旅途中的安全保障義務、補充賠償義務：在景點景區、旅游車上、酒店、飯店、購物、娛樂場所等旅游進行中發生的與旅游輔助者相關的人身傷亡和財產損失旅行社及旅游輔助者都要承擔安保義務。旅行社處理此類問題最主要的原則是，旅行社與游客及家屬建立統一戰線，引導客人和家屬直接與旅游輔助者展開談判，集中焦點、鎖定目標-旅游輔助者，盡量盡快在事發現場解決賠償問題，簽訂書面賠償協議。把握好游客及家屬想盡快拿到賠償款的心理，景點、景區、地結社等旅游輔助者不愿把事情鬧大、害怕媒體曝光影響信譽形象、還要承擔出事游客家屬食宿、招待費用，愿意早日解決問題，越拖越被動等心理，爭取能圓滿在事發地解決問題，不留后患。否則，一旦回到深圳旅行社將直接面對游客，可能要承擔先行賠償的責任，賠償客人后再去找旅游輔助者追償。

5、旅游意外保險的協助理賠義務。一定要有保險意識，雖然旅游意外險不再強制購買，但建議旅行社給你的客人至少購買一份底額度的旅游意外險，并推薦客人自費購買一份高額度的旅游意外險。國內贈送意外險最好能達到每人30萬保額，推薦客人購買意外險最好高于每人30萬保額。意外保障范圍：A、意外傷害：指遭受外來的、突發的、非本意的、非疾病的客觀事件直接致使身體遭受的傷害。

B、急性病食物中毒 高原反應 等。C、通常不保：身體本身已有的疾病、心腦血管疾病、慢性病、感冒發燒等。D、一般治療時不要用醫保卡。

6、旅行社責任賠償義務。A、旅行社組織的旅游活動中因被保險人疏忽、過失導致客人發生的人身傷亡、財產損失應承擔的賠償責任；因意外事件被保險人應承擔的賠償責任；法院裁決后判決被保險人承擔的賠償責任等，常見的有交通事故、食物中毒、代管的證件行李丟失等。B、一定要買足額的責任保險，建議目前的責任險事故中個人賠償額度為每人80萬，每次事故800萬，全年累計800萬。如果萬一出現群死群傷的重大交通事故、食物中毒事故，車隊、酒店、景區無力承擔賠償責任，或事發后未與客人達成協議，客人只按旅游合同起訴旅行社承擔違約責任的情況下旅行社不至于面臨關門、倒閉的滅頂之災。C、如果出現重大責任事故，一旦旅行社責任保險額度不夠旅行社要自行承擔責任險額度外的賠償責任。

7、旅行社的謹慎選擇義務。A、選擇合法資質的地接社，除實力、信譽外主要注意要求地接社購買足夠額度的旅行社責任保險。B、選擇好當地有實力的車隊，不要圖便宜用無資質的車隊，注意要求車隊購買各種保險齊全，對乘客座位險要求不少于50萬每人，一次事故不少于1000萬的額度。C、對景區、酒店、飯店及其他旅游輔助者的選擇一定要其合法的營業執照、有相關的公眾責任險等。

8、旅行社的先行賠償義務。A、旅游經營輔助者違約如果沒有能在當時處理好糾紛，客人沒有得到賠償，可以回到出團地依據旅游合同要求組團社承擔違約責任，組團社要先行賠償客人的損失。B、旅行社賠償客人損失后可以選擇向保險公司理賠或向旅游輔助者追償。

9、旅行社的連帶賠償義務。A、承包、掛靠者、業務人員、工作人員、分社、營業部等造成游客人身傷害、財產損失的旅行社與上述主體承擔連帶賠償責任或先賠償責任。旅行社承擔責任后可以向上述主體追償。B、某些情況下游客起訴旅游輔助者時，旅行社作為共同被告，法院判決旅行社承擔連帶賠償責任。

10、旅行社的保密義務。未經游客同意泄露、公開其個人信息的要承擔賠禮道歉、賠償損失的責任。