第一篇：反擔保的法律風險

反擔保的法律風險

【要點提示】

反擔保是指債務人擔保第三人，為了保證其追償權的實現，要求債務人提供的擔保。目的是：確保第三人追償權的實現。根據我國《擔保法》第4條的規定，第三人為債務人向債權人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規定。反擔保構成要件是：第三人先向債權人提供了擔保，才能有權要求債務人提供反擔保；債務人或者債權人之外的其他人向第三人提供擔保；只要在第三人為債務人提供保證、抵押或者質押擔保時，才能要求債務人向其提供反擔保；須符合法定形式，即反擔保應采取書面形式，依法需辦理登機或者移交標的物占有的，應辦理登機或者轉交占有手續。應當看到，擔保適用的原則、方法、標的物、擔保物種類適用于反擔保。當然，反擔保的保證方式一般只有保證、抵押、質押。

在現實生活中，經濟活動主體往往充分運用這些反擔保措施，對擔保債權設定反擔保。這些充分搞活經濟創造了空間與方式。但是，相應的理解上的偏差、經濟糾紛也可能紛至沓來。

【相關案例】

2000年8月12日，李某的朋友楊某與北京A公司簽訂《汽車分期付款購銷合同》約定楊某以分期付款的方法在北京A公司購買了B型轎車一輛，總價款為166000元。根據北京A公司與中國某銀行C支行聯合推出的貸款購車辦法，楊某首期支付車輛價款的40%，剩余的60%款項由C支行審查客戶資信后，直接劃撥給北京A公司在支行開設的賬戶。當日，李某應楊某的請求在北京A公司簽署了該公司提供的保證書。保證書中的擔保人為李某（甲方），被擔保人為楊某（乙方），主要內容為：根據購車合同及汽車消費信貸合同，若乙方不能按或貨款協議之規定償還所欠銀行的本金以及利息，或者乙方不具備還款能力時，甲方自愿為乙方承擔擔保責任，負責償還乙方所欠銀行的所有款項。該擔保書作為購車合同的附件，存放在A公司。

2000年8月14日，楊某在中國平安保險股份有限公司為該車投保，保險期限自2000年8月15日零時起至2001年8月14日24時止。

2000年8月21日，楊某與C支行簽訂《中國某銀行北京分行汽車消費貸款借款合同》，楊某向該行借款人民幣99600元，借款期限為60個月，自2000年8月21日起至2005年8月21日至，按月還本付息。當日，北京A公司又與該行簽訂《中國某銀行北京分行汽車消費貸款保證合同》，北京A公司為楊某所簽借款合同向該行提供擔保，擔保方式為連帶責任保證，此后楊某共還貸款金額人民幣3152.57元。

2000年10月20日，楊某酒后駕車且超速行駛，造成車毀人亡，經北京市公安交通管理局朝陽交通支隊認定：楊某負事故的全部責任，根據中國平安保險股份有限公司機動車輛保險中關于免責條款的規定，駕駛員飲酒造成事故的，保險人不負責賠償。楊某死亡后，北京A公司承擔連帶保證責任共向C支行支付人民幣26418.82元。

北京A公司于2001年9月訴至法院，要求李某承擔反擔保責任支付車款計人民幣93791.95元，李某辯稱，作為保證人，我與北京A公司均系被保證人楊某向銀行擔保。北京A公司并未向我說明要求我提供的擔保的反擔保，在我出具的擔保書中亦無反擔保的意思表示，且我所簽擔保書系北京A公司提供的一種格式合同，根據《合同法》有關規定，應作為不利于提供格式合同一方的解釋。故北京A公司并不具備債權人的主體資格，請法院駁回其訴訟請求。

法院審理后認為：北京A公司作為汽車銷售方，在為購車貨款構成向銀行提供擔保前，為保證其在承擔保證責任后自身債權的實現，而要求債務人或第三人向其提供的擔保為反擔保。李某提供的擔保即屬于反擔保性質的擔保。在李某簽署的擔保書中雖未列明合同向對方，但因該擔保書由北京A公司出具并持有，故應視其為該擔保合同中的擔保人。作為一般擔保人，在被保證人楊某不能履行債務時，李某應當承擔保證責任，北京A公司作為本保證的保證人，在其承擔保證責任后，有權向反擔保人追償。鑒于目前北京A公司尚未履行全部債務，故其只能就已經履行的部分向李某追償。對楊某尚未到期的、北京A公司尚未履行的債務，北京A公司無權要求李某承擔保證責任，對北京A公司此項訴訟請求，不予支持。李某提出的是其向銀行擔保的主張，因無證據證明，故不予采信。李某在擔保書中對被保證人、保證方式作出承諾并注明該擔保書為《分期付款購銷合同》之附件，故李某以該保證書為格式合同，應作出不利于北京A公司解釋的抗辯理由不能成立。

【風險提示】

反擔保是為第三人為債務人提供擔保時為了保障其追償權的實現的一種擔保，在實踐中反擔保也是不在少數，那么反擔保應當注意哪些問題呢？成都精英律師團律師都燕果認為反擔保有以下風險值得關注。

1、反擔保的從屬性所導致的風險

根據擔保法的原理及其法律規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同有效是從合同有效的前提條件，如果主合同無效，則擔保合同無效。這就說明，擔保與債權之間的關系是從屬性質的關系。反擔保從屬于擔保合同。即反擔保從屬于擔保債權，主債權無效或者被撤銷，擔保隨之時效，反擔保亦隨之失效。雖然擔保法也承認國際獨立擔保的合作性，但我國法院不承認國內獨立擔保，從而反擔保的有效性。

2、反擔保主體資格的否定性風險 根據擔保原理，擔保合同主體資格的否定性原理同樣適用反擔保主體資格的問題。根據我們在前文的分析，國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的實業單位、社會團體、未經企業法人書面授權的企業法人的分支機構、職能部門不得成為保證人。此類法律禁止提供反擔保的主體簽訂的反擔保合同屬于典型的無效的反擔保合同。在擔保業務實踐中擔保方絞盡腦汁，為了增加借款人的還款壓力，有時會接受國家機關和公益單位為借款人提供的反擔保。此時的反擔保合同為無效。只有在擔保方和反擔保合同的無效承擔過錯責任的情況下，無效擔保主體才承擔不超過債務人不能清償的部分的三分之一的法律責任。此外，公司董事、經理違反公司法的規定，以公司資產為本公司股東或者其他個人提供擔保的，擔保合同無效。以此類推的反擔保合同也屬無效。

3、反擔保內容與反擔保客體的風險

從反擔保的內容來看，違反法律的擔保例如違反公序良俗、違反公共利益等的反擔保無效。從客體角度來看，法律規定有些財產不得設定反擔保。例如國家機關的財產；學校、幼兒園、醫院等公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他公益性設施；土地使用權；耕地；宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權等。

第二篇：反擔保操作的法律要點

反擔保操作的法律要點

民事交易日趨復雜，擔保的運用越來越廣泛，為了保障自身利益，越來越多的擔保人會要求債務人提供反擔保，但規范反擔保的法律條文并不多，僅僅《擔保法》第四條中略有提及。

《擔保法》第四條 第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。

反擔保適用本法擔保的規定。

反擔保法律關系是一種擔保關系，但本擔保的主債權債務關系、本擔保關系的走向都會影響反擔保最終的實現。反擔保所擔保的主債權是什么，擔保期間自何時起算，擔保期限如何計算，合同簽訂順序，都是在實踐中易產生爭議的點。本文試圖理清反擔保交易中各方關系，解決上述爭議點。

一、反擔保關系

實踐中最典型的反擔保關系是借款人向銀行貸款，融資擔保公司提供保證

擔保，借款人向融資擔保公司提供反擔保，反擔保方式包括保證、抵押，質押等，本文就以這種典型的反擔保關系展開。擔保關系依附于主債權，以主債權作為分類基礎，反擔保交易中涉及到三種法律關系，如下圖所示：

1、本擔保主債權。主債權可有多種表現形式，對應到銀行借貸，銀行向借款人提供借款，借款人負按時還本付息義務，本擔保人向銀行提供連帶責任保證擔保，若到期日借款人違約，未履行還款義務，銀行會要求本擔保人承擔擔保責任。借款為主債權，保證擔保（本擔保）依附于主債權。

2、委托擔保關系。本擔保人之所以愿意與銀行訂立保證合同，是基于借款人與本擔保人之間的委托擔保關系，借款人尋求本擔保人提供擔保，以便順利獲得出借人貸款，本擔保人可收取擔保費。委托擔保關系一般以委托擔保合同（也有命名為委托保證合同、委托合同、擔保服務合同等）表現，合同中會約定本擔保人代償后，可向借款人追償。《擔保法》三十一條規定，保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。在法律條文中再次確認擔保人的追償權。反擔保人與本擔保人之間又建立一層反擔保關系，這層擔保對應的主債權是什么，實踐中爭議頗多，有說對應的是債權人、債務人的借貸合同，有說是對應債權人與擔保人的保證合同。

筆者以為，反擔保所擔保的主債權為基于委托擔保合同或者基于擔保法三十一條所規定的追償債權。《擔保法》第一條、第二條明確了設立擔保為了保障債權的實現，也就是說特定的一個擔保肯定且應該對應特定的一個債權，是為了保障這個特定債權實現而存在的，擔保合同也應該是特定債權的債權人和擔保人所簽訂。首先反擔保人不是為借款債權擔保，借款債權的債權人是出借人，若為借款債權擔保，反擔保人的地位應該和本擔保人一樣，并且應當和債權人而不是本擔保人簽訂相應的擔保合同。若為借款債權擔保，那借款人逾期，出借人是可以要求反擔保人代償，但既沒有合同，也沒有法律支持這種請求權，出借人和反擔保人之間并沒有權利義務牽扯，反擔保人并不是為借款債權擔保。其次，反擔保人不是為出借人與本擔保人的保證關系提供擔保。在保證關系中，保證人是作為義務人而存在的，而擔保應該是保障債權人權利的實現，本擔保人不擁有需要反擔保人保障實現的債權。

反擔保人是為保障本擔保人權益而出現的，是為本擔保人某項權利提供擔保，那本擔保人的權益是什么？應該是本擔保人代償，獲得向借款人追償權利后，這種追償權利落到實處的權益。借款人資金匱乏不能按時還款，本擔保人從借款人追到代償款項的可能性較低，為確保追償權利的實現，反擔保人向本擔保人提供保證、抵押、質押等擔保，因此，反擔保可稱為追償擔保，反擔保人可稱為追償擔保人。

在（2015）皖民二終字第00062號一案中，安徽高院認為：涉案《抵押反擔保合同》的主債權即擔保人與借款人于同日簽訂的《委托保證合同》第三條原告的追償權的約定，擔保人在按照本合同第二條的約定履行了保證義務代借款人清償債務后，有權要求借款人歸還擔保人墊付的全部款項和付款之日起的利息、違約金以及甲方的其他費用、損失等。（2015）粵高法民四終字第122號判決書中，廣東高院認為案件存在追償權賴以成立的《委托擔保協議書》作為主合同的法律關系，同時存在反擔保的從合同法律關系。

簡而言之，反擔保人擔保的是一種未來的，尚未產生的追償債權。只有借款人違約，未能按時足額還款，本擔保人履行擔保義務，代為償還后，才能取得追償權。追償債權的權利人是本擔保人，債務人是借款人，權利來源于雙方的委托擔保合同（若未簽合同，可依據擔保法三十一條追償），擔保人行權不利時，可以要求作為追償債權擔保方的反擔保人承擔擔保責任。

3、反擔保人與借款人。實踐中，借款人可能會將自己的房產抵押給本擔保人或質押應收賬款，這時，借款人與反擔保人重合。本擔保人通常也會要求借款人的實際控制人、關聯公司、重要股東等提供連帶責任保證反擔保。訴訟時，擔保人一般同時起訴借款人與反擔保人，反擔保人承擔了擔保責任，依據三十一條，可向借款人追償。

實踐中，很多人分不清本擔保、反擔保、混淆本、反擔保服務的主債權，筆者以為只要抓住以下兩個關鍵點，就能對反擔保及其牽扯的債權債務有清晰的認識：

第一，無論本擔保人、反擔保人都是為債務人提供擔保，都是為債務人的信用進行背書，但二者對應的債權不同。本擔保人對應的借貸債權，債權人是銀行，債務人不履行還款義務，銀行可向本擔保人追償。反擔保人對應追償債權，債權人是本擔保人，債務人不履行追償債務，本擔保人可向反擔保人追償。因為對應的債權不同，二者的在行使權利時，擔保范圍、期限、所擁有的抗辯權利也不相同。

第二，反擔保的實現依賴本擔保的履行。只有本擔保人履行了本擔保義務，代替借款人向銀行償債，才能獲得追償債權。獲得追償債權后，借款人仍然不履行追償義務，本擔保人可向反擔保人追償，行使反擔保權利。所以在時間上，一定是本擔保及其主債權先有結果，而這個結果觸發反擔保，決定本擔保人是否能夠行使反擔保權利。又兩者都是為債務人擔保，銀行將債務人履約風險轉嫁給本擔保人，本擔保人又將追償風險轉嫁給反擔保人（或者反擔保物），所以反擔保人都會和債務人有牽連關系，這種牽連關系使反擔保人愿意承接風險。

二、常見爭議問題

1、反擔保的主債權及擔保范圍

上文可知，作為從法律關系，反擔保對應的主合同是規定了追償債權的委托擔保合同。又因為追償債權的成立依賴于本擔保人擔保責任的履行，委托擔保合同中可以描述本擔保的本金金額及擔保范圍，卻無法明確追償擔保的主債權金額，只有到期債務人不履約，債權人向擔保人發出代償通知書，才能確定追償款，包括債務人到期日欠付債權人的本金，利息等保證合同中約定的款項。

一般委托擔保擔保合同中會約定除了代償款項外，擔保人還可要求債務人支付利息、違約金、資金占用費、損害賠償金等費用，追償擔保所擔保的主債權是否包含這些費用？筆者以為應當包括。《擔保法》二十一條、四十六、六十七條都規定擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。合同另有約定的，按照約定。也就是說追償擔保合同沒有另行約定的情況下，追償擔保的范圍除了擔保人代償款，是應當包括違約金、資金占用費等費用的。但這些費用不能過高，司法實務中，法院也不支持過高的其他費用。

在（2014）皖民二終字第00374號判決書中，法院認為根據委托保證合同承擔逾期貸款利息、違約金及逾期罰息的違約責任，大大增加了債務人的融資負擔，且被告在一、二審答辯中均對提出異議，故將逾期利息、罰息和違約金之和依法調整為按照《流動資金借款合同》約定的借款利率水平上加收30%計算。

在（2015）濟商初字第86號判決書中，法院認為委托保證合同中違約金、利息的約定利率過高，應該按照代償款項為基數，以中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算。在（2015）浦民六（商）初字第6935號中，法院支持代償款項的百分之二十四的資金占用費。

以上，追償擔保與普通擔保的區別在于追償擔保的主債權金額在擔保人履行擔保責任時才可確定。擔保范圍方面，利息、罰息、違約金、損失賠償金等款項不可約定過高，法院在民間借貸受保護利率范圍內自由裁量。

2、反擔保保證期間

擔保法及其司法解釋都規定了保證期間應該自主合同履行期屆滿之日起算，那追償擔保的保證期間起算點應該是委托擔保合同約定的債務人向擔保人支付追償款項的期限的最后一日。實踐中，債務人履行義務期限往往未明確約定或并未訂立委托擔保合同，此時，擔保期間自何時起算，頗有爭議。審判實務中，有兩種處理方式。

一種是自本擔保人向債務人代償之日起起算。在（2016）蘇12民終380號判決書中，法院認為被告

五、被告六的反擔保承諾未約定保證期間，依法應適用6個月的保證期間。委托擔保合同只籠統約定如發生代償情況，債務人應盡快償還擔保人代償款，未明確債務人代償款支付期限，保證期間起算點應從代償之日起算。

另一種是自本擔保人要求債務人履行代償款義務日起算。在（2015）淮中商再終字第00002號判決中，二審法院認為當事人在合同中未約定代為清償后債務人應當向擔保人償還債務的期限，擔保人于2012年12月27日向原審法院提起訴訟，要求債務人償還債務，此前，擔保人未向債務人和反擔保人主張權利，追償擔保的保證期間應當自提起訴訟之日計算，擔保人要求追償保證人承擔連帶還款責任并未超過追償擔保的保證期間。

相同情況，兩種處理方式卻大相徑庭，筆者贊同第二種處理方式。擔保人的追償權屬于法定權利，委托擔保合同的作用在于細化追償權利的行使，其中當然包括履行義務的期限，若委托擔保合同未明確履行期限或者當事人并未簽訂委托擔保合同，則以委托擔保合同作為主合同的追償擔保期間的起算點就是未明確的，根據擔保法解釋第三十三條規定:“主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算”，也就是說，本擔保人向債權人代償，僅僅是獲得追償權的前提條件，代償日期僅僅是獲得追償權的日期，與債務人何時履行追償義務并無關系。本擔保人要求債務人履行義務的期限確定后，追償擔保的擔保期間起算點才能確定。如果代償后，本擔保人一直未主張追償權利，追償擔保期間就一直未開始起算，提起訴訟可視為擔保人主張權利，則追償擔保期間自提起訴訟之日起算。

3、合同簽訂順序

前文中提到時間上，是本擔保及其主債權先有履行結果，這個結果觸發反擔保，且提到本、反擔保，一般會認為本擔保在反擔保之前成立。但實踐中并不這樣，實踐中總是反擔保先成立，而后本擔保及其主債權才成立。專業的擔保機構在為債務人向銀行提供擔保之前，會先落實反擔保手續，包括以不動產提供抵押的去當地抵押中心辦理登記，以股權出質的，去工商辦理出質登記等。也就是說委托擔保合同以及反擔保合同在本擔保及其主債權合同之前訂立。這樣對反擔權利行使是否有影響呢？

合肥市中級人民法院（2016）皖01民終2031號一案中，二審法院認為反擔保保證合同雖然早于借款擔保合同的簽訂，但卻是雙方當事人的真實意思表示，反擔保對應的主債權明確具體，并且能夠與簽訂在后的本擔保及主債權合同產生對應關系。這與擔保機構先落實反擔保手續后再提供擔保的實踐相吻合。在本擔保及主債權合同生效后，反擔保合同也具有法律效力。在（2015）河商初字第0007號一案中，法院認為銀行業和擔保行業正常發放貸款一般都需要擔保人在借款合同成立之前簽訂反擔保合同，且法律并無合同簽訂順序的禁止性規定，故該反擔保合同是合法有效。

可以看出，司法實務中，并沒有要求本擔保及其主債權合同一定簽訂在前，但因為反擔保的行使一定要以本擔保合同的執行為前提，所以一定要有后續生效的本擔保及其主合同，且能與反擔保合同建立清晰連接。

4、公證的辦理

為了加快追償速度，實踐中，擔保機構將自身享有的反擔保權進行強制執行公證，希望在向銀行代償后，不經過訴訟程序，便可憑借執行證書向法院申請執行。因為對反擔保法律關系理解分歧，各地公證處對于反擔保合同強制執行公證程序的操作卻大不相同。以筆者經驗為例，辦理反擔保為房產抵押的強制執行公證，一個公證處要求借款合同公證，反擔保的抵押合同辦理強制執行公證，一個公證處要求借款合同，本擔保合同，反擔保抵押合同辦理強制執行公證，委托擔保合同辦理公證，另一公證處只要求反擔保抵押合同辦理強制執行公證。

同一個問題，操作卻大不一樣，歸根結底還是對于反擔保的理解不同所致。《公證法》規定，債權文書可以向公證處辦理公證，其中以給付為內容的可以辦理強制執行公證，公證的意義是在于確定合同的真實性，合法性，強制執行公證是在確定真實合法基礎上，賦予違約后債權人申請的執行證書判決書效力，即可直接向法院申請執行。所以，對于公證的效力，可以理解為一般公證確定真實合法，有強制執行效力的公證賦予不經審判的執行效力。就是說，賦予強制執行的債權文書在向法院申請執行時，應該具有清晰明確的確定債權債務法律關系。

按照這個思路，筆者認為涉及反擔保物的強制執行公證，應當對本擔保的主從合同公證，對委托擔保合同公證，對反擔保合同強制執行公證。賦予執行效力的債權文書應當確保債權債務關系清楚，前文分析，反擔保的執行有兩個條件，一是本擔保人代償，二是追償權未實現。這兩個條件就是由本擔保及其主合同以及委托擔保合同確定的。如果這兩套合同有爭議，那反擔保物最終能否執行就具有不確定性。所以，如果要確保執行證書具有執行力，應該是以公證手段確認本擔保及主債權、追償權關系沒有爭議。

第三篇：法律風險自查報告

公司法律風險防控自查報告

為了貫徹落實省國資委文件精神，按照集團公司領導的要求，公司認真全面排查經營管理中的法律風險，找出存在的突出問題和薄弱環節。為進一步做好公司法律風險防控工作，對排查出的法律風險，制定了針對性的整改方案。

一、公司經營管理中存在的主要法律風險

（一）外部風險

由于外部的宏觀經濟及有關政策法律發生變化，會影響承租企業的經營狀況和合同簽署時的法律關系，可能導致承租企業的履約能力下降及有關法律糾紛，進而對公司的經營產生影響。

（二）內部風險

主要包括企業的經營管理風險及員工的道德風險，其中融資租賃公司作為資金密集型和人才密集型企業，對承接項目的評估和決策正確與否直接關系到企業的存亡，公司的項目風險內控制度至關重要；租賃合約簽訂中的法律風險也要重視。員工的道德品質、職業素養和法律風險意識是影響風險的重要因素。

二、整改方案

（一）密切關注國家宏觀經濟和政策法律規定的變化，及時采取針對性的有關措施，有效減少其對公司經營管理產生的法律風險。

（二）完善公司內控制度。建立完善的內控制度，保障業務操作能夠根據公司的政策、規定、內控程序規范有序地進行。

（三）完善有效的退出機制。通過有效的退出機制保全公司資產，對公司資源進行優化配臵，在風險可控的前提下實現公司業務目標。

（四）加強對融資租賃項目的風險管理。融資租賃項目管理主要分為前期調查、中期評估、后期審批和還款跟蹤等四個過程，針對不同的過程設定切實可行的操作流程，使各環節的調查和評估做到客觀準確，堅持現場調查和非現場調查相結合原則、堅持共同調查人制度、堅持風險控制第一位的原則等。力求在融資租賃業務的源頭就對全部可能發生的法律風險有深刻了解并加以控制。

（五）加強對融資租賃資金的風險管理。建立有效的資金監控制度，選擇合理的籌資方式，優化資金使用結構，強化財務的監控與實施。

（六）加強對融資租賃資產的風險管理。根據市場環境的變化，審慎選擇租賃物及供應商，規范租賃合同的談判和簽署，制定標準的租賃物交付及租金回收流程，最直接有效地控制租賃風險。

（七）加強培訓，提高員工職業道德和法律風險意識。加強職業道德教育和法律知識培訓，提高員工道德意識和法 2

律風險意識，使員工樹立正確的職業道德觀，提升員工的職業素養，增強法律風險意識，使在業務中控制法律風險成為員工的自覺行為。

第四篇：法律風險管理

2013年法律風險管理（法律事務工作）總結

荊各莊礦業分公司

緊張的2013年順利結束，一年中我公司認真貫徹落實集團公司《關于法律風險管理的實施意見》（開董法字?2013?67號），特別是今年集團公司企業法制工作會以來，我公司樹立大局意識和責任意識，緊密圍繞集團公司改革發展中心工作，全面開展法律風險管理，全力做好對外合同管理、工商登記內部管理、法律糾紛案件管理等各項法律事務工作，為維護企業合法權益，促進企業發展提供了強有力的法律保障。下面將2013年的具體工作總結如下：

一、建立健全荊礦公司法制工作體系

1、按照集團公司和省國資委的要求，我公司建立并施行了企業總法律顧問制度，由經營副經理擔任我公司的總法律顧問，經營部負責本公司的法律事務工作，并配備專人負責法律事務工作。按照《開灤（集團）有限責任公司涉法事項法律審核管理暫行辦法》、《開灤（集團）有限責任公司法律糾紛案件集體會商暫行規定》、《開灤（集團）有限責任公司法律風險管理實施意見》（開董法字?2013?67號）、《開灤（集團）有限責任公司對外合同管理辦法》、《開灤（集團）有限責任公司報省政府國資委重大事項法律審核暫行辦法》的規定，結合我公司實際，建立健全我公司的法制工作體系，推動法律事務工作在制度化軌道上運行。

2、我公司的法律事務工作實行歸口管理，具體歸口部門為經營部，主任張建。并配備專門人員從事法律事務工作，法律事務管理員王玉成，專門負責合同管理、工商管理、訴訟仲裁案件管理等。

3、法律風險管理為瓶頸，加強企業法律風險防范機制建設 按照集團公司《關于法律風險管理的實施意見》（開董法字?2013?67號），我公司明確了法律風險管理的基本流程和重點內容，提出了法律風險管理的主要工作措施，荊礦公司法律風險防范機制正式運行。通過對2012年我公司所發生的訴訟案件及信訪案件的對照分析，勞動爭議有上升的趨勢，同時也暴露出在管理上的不足，這就為公司做出了風險預警，公司及時組織相關部門集體會商，制訂相關有效措施，使得2013年新發勞動爭議案件只一起，案發率大幅下降，而且以仲裁調解方式解決，真正做到事前防范、事中控制為主、事后補救為輔的法律風險防范措施。

二、建立健全法律事務崗位責任制度和工作標準 我公司按照集團公司人力資源部的要求，對相應工作崗位建立崗位責任制度和工作標準，我公司的法律事務工作更是如此，明確該崗

位的具體工作內容和要求，并制定了詳細的管理考核辦法，并且法律事務管理人員對自己的工作實行自認打分和部門領導打分的考評細則，切實保證法律事務工作的安全、合理、規范進行，真正為企業減小法律風險，為我公司的依法經營，安全生產保駕護航。

三、加強企業法制建設所取得的成效

1、合同管理：依據《保密法》、《合同法》、《集團公司對外合同管理辦法》，我公司經營部法律事務管理人員負責審查對外簽訂合同、合同檔案及合同專用章的管理，保守企業秘密。本我公司對外簽訂經濟合同60份，合同總金額高達2690萬元。比2012年有所減少。在簽訂過程但中我部門負責對合同的審查及管理等，大部份合同的條款格式及合法性都很過關，特別是合同條款齊備，杜絕了以往個別合同缺乏違約責任條款和爭議解決方式條款等，但個別的還有合同標的額書寫不規范、忘記寫合同簽訂日期的現象。另外在簽訂過程中還發現有的工程已經開工，甚至已經完工，承辦部門才將合同拿到我部門審查蓋章，這明顯增大了企業風險，也是違反集團公司規定的，我部門也都及時向有關部門及公司領導提出了法律建議，防止此類事情的發生，要求必須先訂立合同后開工，防止給公司帶來不必要的損失。在合同管理方面，按照集團公司要求，建立了合同臺帳，清晰明確的記錄了每份合同的簽訂時間、標的、對方名稱、審批領導、代理人、蓋章人、履行情況等，并將合同歸檔，存檔保管。

2、工商管理：依照《開灤（集團）有限責任公司工商企業登記內部管理暫行辦法》，負責本公司的營業執照變更及年檢。2013年6月份，順利地通過了營業執照年檢網上年檢，然后按照集團公司統一部署，與集團公司進行了統一集中年檢。再者就是按時參加了工商局組織的各種會議，參加了企業信用管理協會的各種活動，保持住我公司的重合同守信用理事單位的光榮稱號，增強了我公司的社會信用指數。

3、訴訟仲裁案件管理：依照《省國資委所出資企業重大法律糾紛案件管理暫行辦法》，《訴訟仲裁復議案件管理暫行辦法》。代理本公司訴訟仲裁案件及管理。及時應訴、舉證，同時加強與司法機關、仲裁機關、公證機關的溝通，真正做到依法治企，通過司法為企業保駕護航。2013年我公司新發案件1起，公司案發率比2012年明顯減少而且是以調節方式解決。但通過這起案件反映出我公司各部門法律意識加強，嚴格依法辦事，減少企業損失。我部門也都和公司領導作了匯報，希望各部門再接再厲，加強法律風險的管理。另外，對每起案件實行建檔管理，并及時按照集團公司法律事務部和煤業公司的要

求，在每月25日前及時上報案件進展情況，真正樹立起全局統一，依法治企的全局觀念。加強與各部門的工作配合及協調處理：我部門作為法律事務部門對公司領導提供積極的法律支持，配合信訪辦、組織人事部、綜合治理辦公室等部門，對信訪人員積極認真接待，耐心作出解釋，盡量把問題解決在萌芽狀態，讓公司領導放心、安心，把精力集中在安全生產及經營管理當中。

總之、我公司以集團公司《關于法律風險管理的實施意見》（開董法字?2013?67號）為指導，不斷提升法制工作水平，把法制工作放在前沿，認真做好法律風險管理工作，為我公司實施“走出去”的新戰略，拓展發展新領域，打造創業新平臺，培育新的經濟增長點提供法律保障，從而助推我公司的轉型發展，走出一條可持續發展之路。

開灤（集團）有限責任公司荊各莊礦業分公司

2014年1月8日

第五篇：創業法律風險定稿

創業期的法律風險防范

一、幾大風險

1、通融資

2、知識產權、3、合同行為、4、人力資源

5、企業刑事法律風險

一、選擇合作者和選擇不同的企業組織形式的風險

1、投資辦公司一般要和別人共同投資，股東之間是一種合作關系。股東之間的合作基于資產關系和信任關系即資合與人合。

合作者的狀況對于投資有重大風險關系。

范這種風險的主要對策是在辦公司前對合作者的資信狀況進行詳細的了解，切實查明其所掌握的資源和辦公司的真實意圖，查清楚這些人掌握的專利技術有沒有專利證書，專利權人是否是其本人，如果是非專利技術，是否為其獨立掌握，合作對象辦公司的真實意圖是守法經營還是謀取不當利益

2、選擇不同的組織形式承擔的責任不同。

個體工商戶、個人合伙、個人獨資企業的投資者，對該組織形式的債務承擔無限責任或者無限連帶責任；

普通合伙企業的合伙 人、有限合伙企業的普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，而有限合伙企業的有限合伙人則以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔有限責任；

有限責任公司的股東也是以其認繳的出資額為限對公司債務承擔有限責任;如果選擇的是個體工商戶、個人獨資企業等組織形式，應盡量控制該組織的資產負債率。

如果選擇的是個人合伙、普通合伙企業等組織形式，創業者應當通過合伙協議、規章 制度、參加保險等法律措施對組織的債務規模進行約束，對相關的風險進行控制和規避；

如果選擇的是有限合伙企業、有限責任公司，則有限合伙企業的有限合伙 人、公司股東由于對組織債務承擔的是有限責任，這些創業者則不必考慮這方面 1的風險了。

創業組織形式的選擇應考慮到組織運行后的管理成本風險。從個體工商戶、個人合伙、個人獨資企業、合伙企業、有限責任公司這樣的順序上講，組織運行的管理成本是不斷增加的。如果一人有限責任公司在運行過程中將公司與股東、家庭沒有嚴格區分，則有可能被揭開公司 的面紗，股東就要對公司債務承擔無限責任，則成立一人有限責任公司意義就失去了。因此，選擇創業組織形式應考慮到創業者在組織運行后對管理成本的承受能力。

在一些創業組織形式中存在著人合的風險。個人合伙、合伙企業、有限責任公司這些組織形式，明顯存在著人合的性質。在選擇這些創業組織形式的同時，選擇志同道合、善于溝通、以創業組織的利益 為重的合作者是非常重要的。

二、合伙人之間的管理方面

■ 損害企業利益，比如侵占企業財產、隱匿企業證照印章等，造成企業無法正常經營

■ 企業治理機制癱瘓，公司股東會、董事會等無法正常運作，企業組織機構不能正常運行，企業秩序崩壞，企業決策混亂

■ 損害其他股東利益

■ 損害員工利益，不能正常支付勞動報酬

■ 產品質量下降、延遲履行義務、不履行義務或不完全履行義務，損害客戶或債權人利益

■ 企業遭受行政處罰

■ 企業被申請司法解散、清算或破產

為了有效防止創始人斗爭給企業帶來的法律風險，不僅需要創始人具有良好的個人品質，還需要創始人具有契約精神，更需要企業在設立之初就做好充分的預防，即設立好協議、制度等“防火墻”：

■ 創始人之間簽訂書面協議，就創始人之間的權利、義務、風險承擔、利潤分配以及在企業中的分工、職責進行明確的約定，對企業的管理權力分配、治理結構進行合理的安排，并對特定情況下創始人之間股權或財產份額的強制轉讓或收購作出約定，即在特定情況下特定創始人可以將其股權或財產份額轉讓給其他創始人，或收購其他創始人的股權或財產份額，以解決矛盾無法調和時的部

分創始人退出問題

■ 建立以制衡為核心的企業治理機制，如董事會、監事、獨立董事等制度，平衡好大股東與小股東的利益，重視監事會、監事等監督機構的作用，并在企業章程性文件中作出相應規定，形成科學的決策機制

■ 在企業資金許可的情況下，引進并充分發揮外部董事、外部中介機構的監督、制衡、顧問的作用，完善企業內部治理和風險控制，比如聘請會計師事務所每年對企業財務情況進行審計，聘請律師事務所擔任企業常年法律顧問等■ 制訂可操作、可執行的企業規章制度，依據規章制度建立公司管理體系、流程，并逐漸形成企業制度文化

協議、制度并不能解決所有的問題，但有了協議、制度，則可以為解決問題提供一個框架和基礎。企業創始人應尊重契約、尊重法律、學會妥協，以降低因創始人斗爭給企業帶來的法律風險，減少對企業的傷害。

四、勞動法律風險

自2008年1月1日起，隨著《勞動合同法》的正式施行，企業面臨的勞動法律風險明顯加大，勞動法律糾紛也急劇增多。《勞動合同法》的正式施行，是整個社會的一個巨大進步，從長遠來看肯定是有利的，但企業切身體會到的是短期內用工成本的急劇上升，而且隨著勞動者法律意識的提高，企業發現勞動者也越來越難“搞”了。

勞動法律風險是每一個企業都需面對的法律風險，在本文中，筆者既不會談及未簽書面勞動合同的法律風險，也不會談及未足額支付加班費的法律風險，因為這些方面的法律風險雖然可能會導致初創期的企業承擔一定的法律責任、遭受一定的損失，但尚達不到傷筋動骨的程度。筆者想談一談的是企業未為勞動者繳納社會保險費的法律風險。

在企業初創期，為了節約成本，企業往往不為員工繳納社會保險費，或者為員工購買成本更低的商業保險。以上海市為例，上海市城鎮職工社會保險包括基本養老保險、基本醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險五種，自2013年10月1日起，上海市企業應為員工繳納的這五險的繳費比例共計37.5%，最低繳費基數為2,815元，也就是說，即使按照最低繳費基數，企業每個月需要為每個員工繳納的社會保險費為1055.6元，這無疑是一筆巨大的成本，初創期的企業選擇不繳納社會保險費或者購買商業保險似乎是一種“經濟”的選擇。但在這筆看起來很合算的經濟賬背后，則是巨大的法律風險。為員工繳納社會保險費是企業法定的強制性義務，不能以任何方式逃避或拒絕履行，即使企業為員工購買了商業保險，即使員工自己同意企業不為其繳納社會保險費，即使企業已經將應繳的社會保險費折現作為勞動報酬支付給了員工，也不能免除企業繳納社會保險費的法定義務。不為員工繳納社會保險費，可能產生以下法律風險：

■ 社會保險經辦機構可以責令企業限期繳納或者補足欠繳的社會保險費，并自欠繳之日起按日加收0.5‰的滯納金；企業逾期仍不繳納的，由社會保險行政部門處欠繳數額1倍以上3倍以下的罰款

■ 勞動者可以依照《勞動合同法》第三十八條的規定解除勞動合同，要求企業支付經濟補償金

■ 企業未為員工辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致員工無法享受社會保險待遇的，員工可以要求企業賠償損失

■ 企業未為員工繳納社會保險費的最嚴重法律風險是，根據《工傷保險條例》第六十二條第二款的規定，依照工傷保險條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照工傷保險條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。也就是說，如果企業未為員工繳納社會保險，在員工發生工傷時，企業應按照工傷保險條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。這筆費用是巨大的，也以上海市為例，如果員工因工傷在2013年死亡的，企業應承擔的費用包括：喪葬費28,152元、一次性工亡補助金491,300元，如果死亡員工有需要供養的親屬的，企業還應承擔供養親屬撫恤金，以上還不包括因工傷產生的醫療費等其他相關費用；即使員工因工傷被鑒定為最低等級的傷殘（十級），企業應承擔的費用包括：一次性傷殘補助金，數額為7個月的員工本人工資，按2013年4月1日起施行的上海市最低工資標準計算，為11,340元，在勞動合同解除時，企業還需向員工支付一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金，分別為3個月的上全市職工月平均工資，共六個月的上全市職工月平均工資，按照2012年上海全市職工月平均工資4,692元計算，為28,152元，以上同樣也不包括因工傷產生的醫療費等其他相關費用。由此可見，如果初創期企業未為員工繳納社會保險費，員工發生工傷時，企業需要承擔的是

巨額的費用，這可能是企業無法承受的。

綜上，初創期企業為員工繳納社會保險費實際上是“花小錢、辦大事”，企業千萬不能為了節省成本，而遭受巨大損失。

四 對外簽署合同