第一篇：張明楷教學案例

《刑法學》案例集（張明楷）

一、刑法解釋理念與方法案例

1．刑法第111條規定：“為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報的，處五年以上十年以下有期徒刑。”中國各大學的招生信息，是否屬于本條中的“情報”？為什么？

2．大型拖拉機能否評價為刑法第116條的“汽車”？風景區的纜車能否評價為刑法第116條的“電車”？清華校園內的電瓶車在刑法上是“汽車”還是“電車”？

3．刑法第130條規定：“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”問題是，本罪的成立是否要求行為人先攜帶槍支等物品，后進入公共場所或公共交通工具？行為人甲在火車上獲得了乙遺留的槍支、彈藥，然后在乘坐該火車的期間，持續攜帶該槍支、彈藥，危及公共安全，情節嚴重的，能否適用本條？

類似問題：刑法第245條規定：“非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”如果行為人A合法進入B的住宅后，在B要求其退出時，A拒不退出的，能否適用本條？

4．偽造、變造的福利彩票、體育彩票（尤其是偽造、變造的中獎彩票）是否屬于刑法第197條規定的“偽造、變造的??國家發行的有價證券”？

5．刑法第271條規定：“公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”如果行為人利用職務上的便利，直接將單位財物非法轉移給第三者所有，能否認定為“非法占為己有”？

6．將“財產性利益”（如存款債權）解釋為刑法分則第五章的“財物”，是否屬于類推解釋？例如，甲侵入民營銀行電腦終端，將乙的存款轉入自己賬戶，在沒有提取存款時被查獲的，是否成立盜竊罪（既遂）？

7．對于真正的軍警人員搶劫的（搶劫時顯示了軍警人員身份），能否適用刑法第263條的“冒充軍警人員搶劫”？持仿真手槍搶劫的，是否屬于第263條的“持槍搶劫”？

8．硫酸是否屬于刑法第267條規定的“兇器”？攜帶硫酸搶奪的，是否屬于“攜帶兇器搶奪”？ 9．國家機關的公文、證件的復印件，是否屬于刑法第280條的“國家機關公文、證件”？ 10．乙犯刑法第302條的盜竊尸體罪，被發現后逃走。乙的妻子甲明知尸體為乙所盜，仍為乙窩藏、轉移尸體。對甲的行為能否評價為刑法第312條的窩藏、轉移“犯罪所得的贓物”？

11．組織、強迫男性向不特定的男性提供性服務的，是否屬于刑法第358條規定的“組織他人賣淫或者強迫他人賣淫”？

12．真實案例：甲男與乙女相識，關系較好。甲欲與乙發生性關系，但沒有使用任何強制手段，乙不同意，且大聲喊“有人強奸”。甲擔心有口難言，便掐乙的脖子，而且決意掐死乙。甲以為乙“死亡”后，實施了“奸尸”行為，乙事后死亡。經法醫鑒定，乙在被奸淫時，并未死亡，而是在甲奸淫后死亡的。根據刑法理論的通說，甲成立故意殺人罪，但不成立強奸罪，因為強奸罪的對象只能是有生命的婦女，行為人必須認識到對方是有生命的婦女；但由于甲以為乙已死亡，故只有奸尸的意圖。真正的奸尸行為一般被評價為刑法第302條的“侮辱尸體”。請問：能否將當時還活著的乙的身體評價為“尸體”？換言之，能否認定甲的行為構成侮辱尸體罪？

13．課堂設例：某公園的大門前有一條禁令：“禁止一切車輛駛入本公園”。請問：輪椅能否進入該公園？

二、犯罪客觀要件案例

1．甲雇請乙為自己看守山林，但長期沒有給乙發放工資，乙不斷催討。甲產生殺乙之念。夏天某日暴風雨時，甲令乙上山看護林木，期待乙遭雷電死亡。乙果真在在山林中遭電襲擊死亡。甲的行為是否屬于“殺人”行為？

2．一種蘑菇長期被人們食用，餐廳也普通使用這種蘑菇做菜，但這種蘑菇的億分之一有毒。某大學生物系研究生甲在乙餐廳打工端盤子時，發現自己端給客人丙的蘑菇可能有毒，但他沒有告訴客人丙，也沒有餐廳有關人員，仍然將蘑菇送給了丙。丙吃后死亡。甲的行為是否屬于“殺人”行為？

3．被告人張男與李女談戀愛一年之久，多次發生關系，但因未到婚齡而未辦理結婚登記。2002年8月，因家庭瑣事，張某向李某提出分手。李傷心欲絕，手持一瓶毒藥到張某宿舍，聲稱如果張某堅持分手，她就服毒自殺。張某說：“你想死就死吧，和我沒有關系。”李某當即服下毒藥，張某見狀，拔腿離開了宿舍。后鄰居發現李某死在張某宿舍。張某是否符合不作為犯的成立條件？

4．吳某與另外三人一道為其祖墳做清明，吳點火燒紙錢，其余三人也在場，風刮火星燃燒祖墳周邊茅草，吳等四人也作了短暫撲救，但見火勢越來越大，吳為逃避責任，提出盡快逃離現場。此時尚未引起森林大火。吳等四人在逃離途中遇見行人，行人問那里為何冒煙，吳等四人說是茅草燒著了。吳等四人在火情出現后完全可以采取呼救報警等措施，但不采取措施。吳等四人逃離現場２０分鐘后引發森林大火。是否不作為犯罪？其余三人是否也有作為義務？

5．被告人朱某商店的270余元現金被盜，因其看到本村劉某（女，12歲）、侯某（女，12歲）、王某（男，10歲）三少年在其商店門前玩耍，遂到劉某家以買糖給劉吃為名，誘惑讓劉某說出誰拿了商店的錢。此時，侯某某亦到場，劉某遂說是侯某拿了商店的錢，朱某便朝侯某臉部打了一巴掌，侯某即大哭并聲明這是誣陷。之后，侯某邊哭邊跑回到自己家中拿甲胺磷農藥一瓶，返回到劉家門前，聲稱要死在劉家 2

并當場服毒。服毒后向劉家內走去，劉某不讓侯某進其家。此時朱某及劉某之母、姐均在現場，都沒有制止和搶救，致使侯某中毒死亡。是否存在不作為犯罪？

6．甲邀約乙到野外狩獵，其間，乙遭到猛獸襲擊，身負重傷。但甲沒有救助乙，而是立即跑回家，乙因無人救助而死亡。甲是否負有救助乙的義務？反之，如果是乙邀約甲狩獵，甲是否負有救助乙的義務？

7．甲入室搶劫取得財物后，倉皇出逃時，不小心將睡在地上的嬰兒踩死。甲的行為是否屬于搶劫致人死亡。

A為了搶劫，進入B的住宅后，對B使用暴力，B逃到3陽臺上，打算沿著陽臺邊的下水道管爬下去，但從3樓陽臺上摔死。甲的行為是否結果加重犯？

8．行為與被害人的行為相結合的情況：（1）甲向乙食物投放毒藥，乙中毒后不至于死亡，但因中毒疼痛難忍，便上吊自殺身亡。（2）甲殺乙，乙僅受輕傷，但乙因迷信鬼神，而以香灰涂抹傷口，致毒菌侵入體內死亡。（3）甲欲殺乙，在山崖邊對乙砍了５刀，乙重傷昏迷，甲以為乙已經死亡，遂離去。但乙自己蘇醒過來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。

9．行為與被害人的特殊體質相結果的情況：（1）甲持刀殺乙，乙雖受傷，但其受傷部位與程度，不致發生死亡結果；可是乙是血友病患者，受傷后流血不止而死亡。（2）甲開槍射擊乙，雖未命中，但乙患有心臟病，因槍聲所驚，致心臟病發作而死亡。（3）甲在與乙發生口角后，對準乙的胸脯打了一拳，乙倒地后抽搐，在送往醫院途中死亡。后查明，乙是因為受刺激，心臟病發作而死，乙的鄰居都知道其疾病，但甲對此毫不知情。

10．行為與第三者的行為相結果的情況：（1）甲持刀殺乙，乙在負傷逃跑過程中被其仇人丙發現，丙認為復仇良機不可失，便拔槍射中乙，致乙死亡。（2）甲殺乙致乙受傷，乙在住院治療中，丙故意放火燒毀醫院，乙因傷避逃不及而葬身火海。（3）公務員甲徇私舞弊、濫用職權，嚴重損害丙的利益，致丙產生持槍殺甲之念。公安人員乙極力制止丙的行為，丙開槍殺死乙。（4）甲開車撞傷乙，乙因此而住院，因醫生的嚴重過失致乙傷口惡性感染而死亡。（5）甲坐公共汽車時因汽車擁擠，一直站在車門口。汽車行駛過程中，售票員丁叫甲往車廂里擠，甲堅決不從，二人發生激烈爭吵。后司機丙大聲斥責甲，甲覺得自己受了侮辱，用腳猛踢司機的后背，司機丙返身打甲，甲躲閃，在此過程中，汽車失控，導致騎自行車的行人乙被壓死。

11．行為與自然事實相結合的情況：（1）甲開槍射擊立于懸崖上之乙，乙雖未被槍擊中，但因槍聲所嚇，導致失足墜崖而死。（2）甲殺乙致乙臥床不起，其間發生地震，乙因受傷不能逃避而死亡。

12．甲坐公共汽車從某市的Ａ地到Ｂ地。因上下班高峰期汽車擁擠，甲在車上只得一直站在車門口。汽車行駛過程中，售票員乙叫甲往車廂里擠，便于其他乘客上下車，甲堅決不從，二人發生激烈爭吵。后來，司機丙大聲斥責甲，甲覺得自己受了侮辱，用腳猛踢司機丙的后背，司機丙返身打甲，甲躲閃，在此過程中，汽車失控，導致騎自行車的行人丁被壓死。甲的行為和丁的死亡之間有無因果關系？

13．被告人劉某與孫某系鄰居，兩家素有過節。2003年5月28日，因孫家在院內所曬衣服丟失，孫某的妻子在當院叫罵，兩家群斗被同院鄰居勸開，各有所傷，后經公安派出所處理，孫家賠償劉家醫療費120元。同年6月7日，孫某在街上碰到劉某，就指著劉某罵，二人對罵幾句后，孫某拾起地上的一根棍棒就打，在躲避中，劉某跑到公路中央，此時恰有一輛出租汽車經過，將劉某撞成重傷。孫某的行為與劉某的重傷之間有無因果關系？

14．在暴風雨中，乘客B想讓擺渡工A把自己渡過河去。A勸阻B，指出了在暴風雨中渡河的危險性，但B執意在過河。A只好冒險。但船在河中翻了，B溺水而死。A應否對B的死亡負責？

15．A喝酒后已經沒有駕駛汽車的能力，與A一起喝酒的B仍然坐上A的車，要求A送自己回家。A開車時因為缺乏控制能力，導致發生事故，致使B死亡。A應否對B的死亡承擔責任？

16．喬想殺死保爾，便在保爾準備進行穿越沙漠長途旅行的前夜，悄悄地溜進保爾的房間，把保爾水壺里的水換成無色無味的毒藥。卡爾也想殺死保爾，同一夜的晚些時候，也溜進了保爾的房間，在他的水壺底部鉆了一個小洞。次日晨，保爾出發了，他沒有發現水壺上的小洞。兩小時之后，保爾在沙漠中想喝水，但水壺是空白。由于沒有其他水源，保爾在沙漠中脫水而死。誰應對保爾的死亡負責？

三、犯罪主體要件案例

1．甲因為受邪教控制，將父母殺害。而司法鑒定其為無責任能力人。問題：行為人究竟有無精神病？無責任能力的判斷究竟由誰作出？他們究竟是無責任能力的人，還是確信犯？

2．某國家行政機關設立了一執法機構甲，甲在具體執法中，索取非法收受他人財物用于發放員工福利和開支，甲本身沒有獨立的財產。在被偵查機關以單位受賄罪立案偵查期間，該行政機關將甲改組為另一執法機構乙，由乙行使甲的權力。甲是否單位犯罪？如是，能否對乙起訴？

四、犯罪主觀要件案例

1．北京農林科學院林業果樹研究所投資40萬元，歷經10年培育研制葡萄新品種，一共種植110株，每株分別編號跟蹤研究，品名暫定P-6-2，特點是個大皮薄汁甜無籽，9月份為果實成熟期，對該品種的鑒定、驗收定在2003年9月。但4名男子于2003年8月6日晚翻墻進入該研究所內，偷摘了其中20株果實，導致整個研究鏈斷裂。4名男子沒有認識到該葡萄的“價值”，其行為成立盜竊罪嗎？

2．甲男與乙女戀愛，但女方家長極力反對。為了逼使女方與自己出走，某日，甲攜帶三瓶用樂百氏礦泉水瓶裝的汽油前往女方工作單位（某村小學），先用字條恐嚇女方，紙條上寫著：“我身上有汽油、炸藥，馬上跟我走。”但女方未理睬，后甲將汽油澆在倆人身上，并掏出打火機作點火姿式，逼迫女方與自己一起出走。在他人勸阻無效的情況下，女方答應與甲走。在校外一出租車上正準備出走時，被當場派出所干警解救，甲主動交出打火機，放走了女方。甲有無殺人故意？

3．甲在行路時，突然遭到乙的辱罵，甲便掏出手槍對準乙。在甲還未決定是殺乙傷乙還是嚇唬乙時，子彈便射中乙，致乙死亡。能否認定甲有殺人故意？

4．某村林場林業員馬某，在林場間隙地種了一些南瓜。由于南瓜經常被盜，馬便向村領導反映，并在全村喊話：“大家不要盜南瓜，我已打了藥。”（實際上沒打藥）但南瓜依然被盜。某日，馬將南瓜、樹苗上都打上藥，然后用鐵絲在一個大南瓜上扎了四個眼，用吸管將4049農藥滴入南瓜內，并插上白旗，以示打了農藥。接著，馬又在全村喊話：“這次南瓜確實打藥了，大家不要偷。”次日下午，鄰村農民黃某路過林場躲雨時，摘走5個大南瓜（其中有投入農藥的一個）。晚上，南瓜煮熟后，4個孩子爭著吃，不久發現中毒癥狀，3名孩子脫險，一名9歲的孩子死亡。馬某主觀心理態度是什么？黃某是否存在過失？

5．嚴某（大學生）從表兄處借得一支五四式手槍和子彈70發。某星期天，嚴與同學到山上及學校樓頂等處打著玩，共發射子彈60余發。中午1時許，嚴持槍回二樓宿舍。宿舍里有另外2人：王某正在午睡，張某躺在床上看書。嚴用槍對準張某比劃，張將其槍口推開，繼續看書。嚴玩得高興，忘乎所以。他走到窗前，往外眺望，發現同學段某（與嚴無矛盾）正從操場回宿舍樓。嚴先扳動保險機頭，睢準段開了一空槍。當段即將進入樓門時（與嚴宿舍窗戶相距8米），嚴便拉動槍栓，推彈入膛，睢準段頭部射擊。一聲槍響，段某顱骨被擊碎。槍聲響后，嚴喊了一聲：“壞了，打著人了。”嚴即沖到樓下，看到段難以生還便逃走。嚴主觀上是什么心理狀態？

6．甲與乙想搶劫梅先生。他們原來考慮用皮帶將梅先生勒昏，然后取走其財物。由于兩人認識到，勒脖子可能導致梅先生死亡，而他們更愿意避免這種結果發生，因此，兩人決定用一個沙袋打擊梅先生的頭部，直至他昏迷。但是，在實施行為的過程中，沙袋裂開了，事實演變為兩人與梅先生的一場徒手混亂。此時，甲與乙抓起為了預防萬一而攜帶的皮帶，將其套在梅先生的脖子上，緊扯兩端，使其無法呼吸。甲乙就開始劫取梅先生的財物。最后，兩人才想起看看梅先生是否活著。但是，雖然他們趕緊進行人工呼吸，梅先生還是死亡了。甲與乙對梅先生的死亡是故意還是過失？

7．甲于某日晚酒后無照駕駛一輛面的在三門峽市拉客。當行至黃河路中段時，他發現車前方一人因醉酒躺在路邊。當時黃河路正在整修，路面較窄，甲為省事，認為車底盤較高，輪距寬度也夠，便駕車從醉酒者腳部向頭部跨過。誰知車底部掛住了醉酒者的毛衣并拖拉了4000余米。后行人發現此情況，大聲驚呼，甲才下車查看，此時醉酒者已經死亡。甲是間接故意、過失還是意外事件？

8．甲的女兒（7歲）撒謊，甲便用一根竹片抽打乙的臀部，甲每抽打一次便問一聲“還撒謊嗎”，乙只是哭而不回答，甲便繼續抽打。大約抽打了30幾下后，甲聽不到乙的哭聲便住手，并將乙抱到床上。20分鐘后發現乙死亡。甲的主觀上有無故意？

9．均有醉意的兩位老人甲與乙，決定比試武功，先由甲向乙的胸部推一掌，乙后退了幾步，隨即向甲的胸部推一掌，甲招架不住，被迎面推倒地路邊的稻田里，乙順勢撲在甲的身上，甲用左手卡乙的頸部，5

用左手抓乙的臉部，乙也不甘示弱，用右手推擋甲的左手，用左手卡甲的頸部，結果將甲卡死。乙的心理狀態是什么？

10．某日零時30分許，被告人丁某駕駛出租車，沿一座小拱橋下坡時，由于小拱橋橋面的自然拱起遮擋視線，加之天黑，丁某未發現醉倒在拱橋另一側下坡橋面的被害人李某，將李碾壓于車下。事后，被告人丁某下車查看，發現有一人躺在其車下，想將被害人從車底下拉出來，但沒有拉動，被告人即用車上的千斤頂將車頂起，將被害人從車底拉出來丟棄在旁邊，駕車逃離現場。被害人李某后被他人送至醫院，經搶救無效于當日死亡。經法醫鑒定系內臟損傷，創傷性失血性休克死亡。交警大隊對事故現場進行勘查，認定死者李某趴在橋下坡約５米（橋全長14米）處偏右位置，經開車實驗，該位置在汽車上橋是不能發現的，而在汽車從橋頂下坡，如果是夜里，就較難發現，但即便發現肯定是近距離的，根本來不及采取措施。丁的行為是故意、過失還是意外事件？

11．某日，向某駕駛一輛“面的”車途經趙某（65歲）經營的公用電話接聽電話后，因不付電話費而與趙某發生爭吵，并互相毆打，向某用拳頭打了趙某的頭部等處數拳，被在場群眾拉開。趙某堅持要向某付電話費，見向某要走，就往其“面的”車的駕駛室里擠，向某見趙某往自己的座位上擠，便用手推了趙某一下，致使趙某摔倒在車下。向某下車看了一下趙某，見其身上沒有流血，認為趙某是裝的，即上車離開現場。趙某當場死亡。經法醫鑒定，趙某系與人爭執后，情緒異常激動，生氣和外傷誘發脂肪心、冠心病發作而死亡。向某的行為是故意、過失、意外事件？

12．李某同劉某素有積怨。一天，李某和幾個朋友在街上閑逛時，看到劉某一人在水果攤前買水果，便叫他的幾個朋友撿磚頭，并上前將劉某圍住。劉某見勢不妙，隨手搶到攤販手中的水果刀不斷揮舞。李某眼見尖刀正刺向自己，情急之中隨便拉了一圍觀的群眾甲擋在自己胸前，致使甲左胸被刀刺中，因失血過失死亡。劉某與李某各是何種心理狀態？

13．出租車司機甲拉乙、丙、丁到目的地后，與乙發生爭執。甲在停車后要求乙將汽車后排兩側車窗搖上。乙付款下車后，將右臂伸進司機后側窗內搖車窗玻璃時，向甲索要了車票，甲明知乙右臂還在車內，突然啟動汽車向前行駛，乙被迫跟車跑了４~５米，此前丙下車后向前走了幾米，回頭見車開過來，發現乙與甲爭吵，便到車右側拊著出租車的右側車窗與中門立柱的結合部對司機說：“你應當開票！”并拉著乙的手。此時，甲加速行駛，導致丙輕傷。甲應否對丙的傷害負責？

14．A雇請甲、乙報復B，甲得知B在某小店打牌。于是，甲與乙商量，由甲帶三人從小店前面闖入，乙帶三人堵小店后門，甲、乙等人分別攜帶槍支出發。甲先到達后，讓小店的C站起來，C說我與你們無怨無仇，為什么要殺人？甲發現不是B就沒有殺C。甲剛離開后，C覺得可怕，就從小店后門回家，走出小店60米，乙帶的人到達。乙以為C是從后店逃走的B，便近距離開槍，導致C死亡。此案應如何處理？

15．德國人設想的浪漫案例：搶劫犯實施暴力打倒被害人后，正欲取出已經失去知覺的被害人身上的錢包時，發現被害人是十分美麗的女孩，立即被她的美麗所征服并爆發出對她強烈的愛。于是，搶劫犯沒

有取走女孩的錢包，僅僅拿走了她身份證上的照片（照片也是財物），目的在于從此永遠將此照片放在自己的胸口上。能否認定搶劫既遂？

16．甲為了報復與自己不和的鄰居乙，便用塑料注射器將毒藥注入乙種的一個冬瓜中。8天后，乙將該冬瓜摘回家中。次日，甲的女兒丙在乙家打牌后隨口說了句：“今天晚上家里還沒有菜。”乙便將該冬瓜送給了丙。丙及其丈夫、兒子吃后中毒。甲的行為是打擊錯誤還是對象錯誤？

17．被告人錢稀明知刑法禁止毀壞他人的財物，但他以為動物不屬于刑法上的財物，于是將他人飼養的寵物殺害（價值20余萬元）。對錢稀能否以故意毀壞財物罪論處？

18．3月5日，個體醫生黃彪到某土產公司其姐姐的租住房玩耍，聽其姐說土產公司臨時車棚內有一輛摩托車已停放了四五天，一直沒人騎走。他們一致推斷此車是被人盜來存放于此的贓物。黃彪萬分興奮，認為偷了贓車不犯法，這是天上掉下來的餡餅。黃彪遂叫姐夫彭進買回作案工具，當晚10時許，二人將摩托車推到彭進租住房內，加上油由黃彪騎回六塘老家。3月20日，被害人店里的工人在送牛奶時發現了被盜的摩托車。當晚9時許，黃彪騎著摩托車在街上玩耍時，被失主抓住并扭送到公安機關。黃彪是否構成盜竊罪？

19．比較下列情形，對各種情形如何分類和得出何種結論：（1）A本想盜竊甲的手機，結果盜竊了甲的的MP3；（2）B想盜竊甲的手機，結果盜竊了乙的手機；

（3）C本來想倒賣偽造的車票，結果倒賣的是偽造的船票（第227條）；

（4）D本來想遺棄沒有獨立生活能力的女兒，結果遺棄了年老的父親（第261條）；（5）F本來想破壞汽車，結果破壞了電車（第116條）；（6）G本來想盜竊槍支，但結果盜竊了彈藥（第127條）；（7）H本來想殺甲，結果因為方法錯誤將乙殺死；（8）I本來想殺害甲，結果將甲身邊的狗殺死；

（9）J本來想銷售假藥，但結果銷售了劣藥（第141、第142條）。

20．甲租鋪店賣布，地方稅務局根據國家稅務總局的規定，對其實行定稅制，每月繳納2000元稅款，納稅卡背面同時記載著以下內容：“如果實際經營額的應納稅額超過了定額的20%，就必須向稅務局申報。否則按偷稅處理。”（此為國家稅務總局的規定）甲每月繳納2000元，但其實際經營額的應納稅額卻超過了定額的98%。與此同時，該地政府在三年前曾發文，內容之一為：“對個體鋪店實行年初定稅，全年不變的政策。”即按照國家稅務總局的規定，甲的行為屬于偷稅，按照地方政府的文件，甲的行為不屬于偷稅。有證據證明甲知道國家稅務總局的規定，而沒有證據證明甲知道地方政府的規定（但甲也有知道的可能性，因為地方政策曾要求大力宣傳該文件）。對此應如何處理？

五、排除犯罪的事由案例

1．民警A與甲共謀，綁架B及其女友C。甲又找到乙和丙，四人共同綁架B和C后，由甲、乙、丙負責關押。A等人提出贖金30萬元，B的親屬也在籌集資金。在此過程中，A向甲提出，得到30萬元后殺死B（因為B認識A），但甲堅持反對（甲也認識B），為此，A與甲發生矛盾。后甲與乙談論此事，乙對甲說：“B跟我說過，如果放掉他，他同意給我們60萬。”（因為B知道A要殺自己）。于是，甲、乙、丙共謀利用機會殺A（因為只有殺了A，才可以放掉B，因而可以得到60萬元，否則A可能殺害甲、乙、丙及B與C）。經策劃后，某日當A進入關押B、C的地方時，由C大聲喊叫引來A；A到現場后，甲、乙、丙制住A，甲將刀遞給B，讓B刺殺A；B持刀向A有心臟刺了幾刀。事后，B、C幫助滅尸。甲等人將B放出后，B從自己經營的公司取出60萬元交給甲等三人，并提出將其中的5萬元給女友C，甲等三人同意。此外，乙在看管C時還強奸了C。殺害A后，B一直窩藏著A的兩支手槍。本案是否存在正當防衛的情形？

2．2000年2月17日晚，李某在自選商場購物時，商場一保安見其形象猥瑣卻選購了許多高檔商品而產生懷疑，遂不動聲色地靠近他。適逢突然停電，保安怕其乘機逃走，急忙上前拉住李某所提貨物并喝令“把東西放下”。由于李某前幾天聽人說過商場盜賊較多，方法也多樣，見有人拉住自己提著貨物和錢包的左手，便將保安誤認為盜賊，一邊喊著“放開”，一邊提起右拳便打，同時轉身想走。保安被擊中頭部后，對自己的判斷更加深信不疑，不但不放，反而用另一只手摟住李某：“看你往哪里逃！”李某隨手拿起貨架上的水果刀，抓起便刺，致保安心臟破裂，搶救無效死亡。如何認識李某的行為？

3．21歲的未婚女青年王某被人販人拐賣給40多歲的李某為“妻”，王某不同意成婚，幾次逃跑都被抓回，并遭毒打。在李某全家嚴密監禁下，王某萬般無奈，忍辱屈從，被李某強奸。有一天，王某為了逃出李家，在吃晚飯前，乘李某全家不備，將少量的1605農藥偷偷地倒地刷碗的抹布上，并用該抹布抹過李某一家四口人吃飯的飯碗。王某原想使用的農藥少，將李某及其全家毒昏后，可以乘機逃走。但是，王某的行為導致李某的父母被毒死，李某兄弟二人經搶救脫險。如何認定王某的行為？

4．某日晚10時30分左右，曹卓（死者），曹品兩人因事與6名男青年（身份不明）在某商店前發生爭執。某巡警大隊4名巡警甘某、高某、劉某、張某執行公務途徑此處，見狀遂下車制止。由于四人身穿便服，坐的人貨車為地方牌照，又沒有向曹卓、曹品出示證件表明身份，致使曹卓、曹品二人以為四人與上述六人是同伙，于是曹卓使用垃圾斗（后斗被打壞只剩木柄），曹品使用竹棍追打甘某、張某等人。高某與劉某見狀先后鳴槍。鳴槍后，曹卓與曹品手持隨手撿到的木板和竹棍跑離現場，甘某等四人在后追趕。在追趕過程中，四名巡警沒有表明身份，只是奮力追趕。曹卓與曹品則互相掩護，向追在最前面的甘某攻擊，但都被甘某躲過。在追到某廠門口車輛緩行帶時（距離第一現場49米），曹品持竹棍、曹卓持木板轉身向甘某打來。開始并沒有打中，甘某便朝天鳴一槍，而對方繼續攻擊，甘某左臂、后腰被曹品打中，此時站在甘某身后一米的高某向曹品開槍，擊中曹品大腿，同時甘某也向曹品開槍，曹品背部中槍后倒地。

甘某向曹品開槍后，右臂又被曹卓用木板打中，隨即向曹卓開槍，未擊中曹卓身體。曹卓繼續手持木板向甘某頭部、面部等多處擊打，直至將甘某打得右腿跪地，這時，高某、甘某又向曹卓開槍，曹卓中槍倒地死亡。甘某、高某的行為是什么性質？

5．1997年12月間，泉州市衛生學校97級學生平某鳳（女）在歌舞廳跳舞時，先后認識了犯罪嫌疑人蘇某才（男）和事主張某挺（男），并同時交往。交往中，張某挺感覺平某鳳對其若即若離，即懷疑是蘇某才與其爭女友所致，遂心懷不滿。1998年7月11日晚，張某挺以“找一個女的為由”，糾集其弟張某秋和同鄉尤某偉、謝某炳、邱某守等人一起去到蘇某才的宿舍門口，見蘇后，張某挺責問蘇與平某鳳的關系，雙方發生爭執。爭執中，雙方互用手指指著對方。尤某偉見狀，沖上前踢了蘇某才一腳，并欲出手繼續毆打蘇某才時，被張某挺攔住，言明事情沒搞清楚不要動手。隨后，張某挺等人站在門外，蘇某才則返回宿舍拿了一把水果刀放在后褲袋內走出門口。在門口不遠處，蘇某才與張某挺再次發生爭執，互相責罵對方，張某挺講道：“真的要打架嗎？”蘇某才答道：“打就打！”張某挺即用拳擊打蘇某才，蘇亦還手，二人互毆。被害人張某秋等人見狀，即一起沖上前追打蘇某才，追打10余米后，蘇某才拔出水果刀朝沖在最前面的被害人張某秋猛刺一刀，致其當場倒地，后被送往醫院經搶救無效死亡。本案是否屬于正當防衛？

6．甲與其兄丙有仇，便與乙共謀傷害丙。甲與乙前往丙的住處，共同對丙實施暴行。在實施暴行的過程中，甲發現乙有殺害丙的舉止和意圖，便令乙住手，但乙仍然猛擊丙，甲便持刀將乙刺死。甲的行為是否正當防衛？

7．2003年5月30日17時許，犯罪嫌疑人李某與殷某等人在某飯店喝酒。酒后，同桌飲酒的張某讓李某騎摩托車送張某回家，殷某到室外李某，并用一把卡簧刀朝李某腹部刺一刀（經法醫鑒定，構成輕傷），并說：“你咋的，頭兩天我整過你（約案發前二個月，殷讓李找人賭博，殷設局，李未找人，殷對此不滿，曾用刀將李腿部扎傷），你覺得咋地呀，今天我就整你”。殷某一邊罵一邊用刀劃李的衣服，李對殷說：“你看我腸子都出來了，讓我上醫院吧，不然我不死了嗎？”殷不準，并繼續用刀一條一條把李某衣服劃壞，并把李某右側耳朵割豁。李非常氣憤，搶下殷的刀向殷某胸、腹連刺七刀，殷被他人送往醫院，經搶救無效死亡。經法醫鑒定：殷某系被他人用金屬類單刃刺器作用于胸腹部致肺、肝臟破裂引起急性大失血而死亡。李某的行為是正當防衛、還是防衛過當？

8．張某某在某村經營一養殖場，養有價值60余萬元的多種犬類，該養殖場與鄉養豬場緊鄰，且養豬場的門房設在養狗場的院墻外，為了對狗進行飼養和保護，張某某雇傭了3名工人與其在養殖場內共同工作。1999年11月初，張某某在狗市上聽說一養狗場遭人搶劫后，擔心自己的狗場也出事，遂將長期私藏于家中的一只雙筒獵槍和一只自制火槍拿到養狗場，以防不測。同年11月10日凌晨，張某某與工人們忽聽到外面有狗叫聲，起床到院內查看，隔著院門門縫發現一輛130汽車車頭頂在狗場的大門前，同時聽到院外有雜亂的腳步聲，接著聽到院外有砸門、砸玻璃的聲音和人的叫嚷聲。張某某遂讓工人們回屋，并說：

“可能是搶狗的”，回到屋內，張某某即給其父親打電話說：“狗場來了好多人，可能是搶狗的，你趕緊通知派出所。”.這時屋內的工人告訴張外面有人上墻了，張某某發現大門東西兩側的南墻上均有人影，于是取出雙筒獵槍，捅碎窗戶玻璃向大門西側墻上的人影開了一槍，致此人頭部中彈，經搶救無效死亡。經查，1999年11月9日，譚某等九人預謀到張某某的養殖場搶狗，并準備了鐵棍、狗鏈等工具。10日凌晨，九人駕駛汽車來到該養殖場，將車頭頂在養殖場的大門前，譚某等人下車先來到養豬場的值班室，砸碎門窗進屋，將正在值班的王某毒打后捆綁，在問明狗場內的人數之后，譚某等人便開始翻墻準備進入狗場實施搶劫，譚某在翻墻時遭到槍擊死亡，其余人逃跑，后被抓獲。如何處理本案？

9．乙乘甲不注意，突然使用尖刀刺向甲，甲為了反擊，便拾起腳下的石塊砸向乙，結果將過路人丙砸為重傷。如何認識甲的行為？如果甲同時將乙和丙砸傷，又該如何處理？

10．2004年8月1日晚，兩名男性乘客搭乘黃某的出租車至某超市旁時，持刀逼住黃某從其身上搶走現金200余元和一部手機，將車鑰匙丟出窗外后下車逃跑。黃某拾回鑰匙后，兩男子已不知去向。黃某開車尋找，發現兩人正要坐一臺摩托車逃走。黃某便用出租車車頭撞摩托車前輪，兩男子跳下車逃跑。黃某繼續駕車追趕，將其中一人逼在一處欄桿內。黃某在車內見這名男子手持尖刀在晃動，雙方僵持了約10秒鐘左右，這名男子又跑。黃某駕車將其撞倒，致其失血性休克死亡。后黃某撥打110報警。黃某行為是否正當防衛？

11．醫生亞歷克斯意圖惡意地將空氣注入戴維的靜脈。為了避免任何可能的反抗，亞歷克斯靠近戴維并且偷偷地拔出注射器。恰好就在此時，戴維由于最近的醫療賬單的數額而對亞歷克斯有氣，就用拳猛擊嚴歷克斯的頭部，使其身受重傷。戴維的行為是否正當防衛？

12．無業游民亞歷山大于某星期天在繁華的街道上游蕩，伺機行竊。下午2時左右，亞歷大山發現一個人將一大包東西放在商店門口后進入商店。亞歷山大走進商店觀察，發現放東西的人正在專心專意挑選商品。于是，亞歷山大將大包背走，并乘坐一輛出租車到郊外的一間空房內。休息一會后，亞歷山大打開包，發現是威力無比的定時炸彈。亞力山大立即通知警察，警察立即撤除了爆炸裝置。警察證明，如果此定時炸彈在商品爆炸，至少導致50人死亡。亞歷山大的行為是否構成盜竊罪？

13．2000年3月13日15時許，丁某因故與他人發生爭執而被砍傷頭部后逃離。然而，兩加害人還不罷休，持刀追趕。途中，丁某多次攔車欲乘，均遭出租車司機拒載。正當兩加害人行將追至時，適逢一中年婦女陳某騎摩托車緩速駛經修路地段，驚恐不已的丁某當即哀求陳某將其帶走，可也遭拒絕。眼見兩加害人已近，情急之下，丁某一手抓住摩托車右把手并控制住油門，一手將陳某推下摩托車（陳某倒地，但未受損傷），騎車逃脫追趕。丁某駕車行駛到安全地方后停歇。驚魂未定，才想到摩托車怎么處理。此時，裝于摩托車尾部的工具箱引起了丁某的注意。其打開該箱，發現內有現金3000多元及5萬元存單一張。丁某頓生貪欲，據為己有。如何處理丁的行為？

14．被告人王某與本村的劉某因承包村辦企業發生矛盾，2002年4月1日晚王某在劉某屋后用汽油點燃一堆禾草企圖燒毀劉的房屋(該房還連著其他房屋)，不料當時刮起強勁的北風，將著火物刮向有十米之距的王某自己的住宅及其價值數百萬元的糧食加工廠和他人住宅。在眾人用水撲救無效的情況下，王某為保全自已的財產，遂從附近建筑工地開來一輛他人的工程車，王開車接連推倒自己的四間房屋才阻止火勢，保住了自己住宅的大部分及其加工廠，但將該工程車砸毀，損失五十余萬元。王某的行為是否緊急避險？

15．甲、乙、丙三人在洞穴探險中，地基崩潰，洞口堵塞，但能與外界進行通訊聯系。聯系結果表現，挖開洞口需要20天，但三人所帶糧食只夠生活5天。于是，甲提出，三人抽簽決定輸贏，二位贏者殺死輸者以其肉維持生命。乙、丙表示同意。對應否付諸實行，他們征求了救助人員的意見，但沒有得到答復。其后通訊中斷，待第20天挖掘成功時，甲由于抽簽失敗而被殺，乙、丙以其肉維持了生命。乙、丙的行為是否緊急避險？

16．乙、丙二人在某輪船上實施違法行為，被執勤民警甲制止。隨后，乙、丙二人對甲進行尋釁，先用拳頭后用安全帽毆打甲。甲在背靠大海，面對乙、丙二人逼近毆打的情況下，掏槍并兩次進行口頭警告。乙不但沒有停手，反而上來奪槍，雙手抓住槍管。爭奪中，槍彈擊中乙的頭部，致乙死亡。甲的行為是正當防衛還是職權行為？

17．甲欺騙乙說：“如果你讓我向你的頭打一拳，我給你5萬元，但如果打傷了我不負責。”乙表示同意。于是甲向乙的頭部猛擊一拳，導致乙輕傷。但事后，甲并沒有向乙交付5萬元。乙的承諾是否有效？

18．甲、乙、丙住在賓館時，打電話叫來賣淫女A，A進房間后發現人多便退出，被甲等人攔住。甲等人不顧A的反抗，對A實施了強奸行為。事后，A向甲索要2000元，并聲稱：“如果不給就報警。”遭拒絕后，A向警方報案。甲等人的行為是否因為A索要現金而阻卻強奸罪的成立？A索要財物的行為是否具有犯罪阻卻事由？

19．某酒樓老板長期經營不善，不僅拖欠了員工三個月的工資，還欠供貨商與物業數十萬元。某日下午，老板突然跑了，員工也意識到老板為了逃債再也不會回來了，而且聽到說物業管理部門將封鎖酒樓。于是，十余名員工將酒樓所剩的煙酒以及糧食、蔬菜等哄搶一空，以抵作自己的工資。事后查明，他們所搶物資的價值與其應得工資大體相當。員工們是否存在排除犯罪的事由？

六、故意犯罪形態案例

1．王、張二人預謀搶劫，2002年11月某日晚8時許，王、張攔截出租車一輛，欲在乘車過程中伺機對女司機進行搶劫，當車行至郊區某檢查站時，檢查人員對王、張二人進行詢問，見二人神情慌張，并發現二人隨身攜帶有水果刀和螺絲刀及繩索等物，遂將二人帶至派出所訊問，王、張二人交代了預謀搶劫出租車司機的事實。是預備還是未遂？

2．1998年9月的一天下午3時許，被告人黃某因換工作服與本廠工人劉某發生口角，并互相廝打，被在場工人拉開后，黃某便產生殺害劉某之念。隨即回家，將準備炸魚用的三枚手榴彈帶在身上。在返回機電廠的途中，將某村手扶式拖拉機截住，逼著司機送其到廠。拖拉機行至機電廠附近時，司機張某棄機跑掉。被告人黃某跑到機電廠碰見本廠保衛干部李某、孫某，黃揚言要劉某下跪賠禮道歉就算拉倒，否則就將他炸死。說完，黃跑向劉的車間，到車間尋找劉某未見，便在車間門口等劉，并將兩枚手榴彈蓋打開，將引爆環分別套在兩只手的手指上。由于工廠保衛部門立即組織力量，在對被告開展政治攻勢和宣傳政策的情況下，黃某于下午6時20分交出手榴彈，被捕歸案。是犯罪預備還是犯罪未遂？

2．某女一心想殺丈夫。某日聽說吃人的頭發能夠導致他人死亡，便將自己的頭發剪碎后放入其丈夫的食物中。丈夫吃后沒有發現任何異常。某女的行為是否成立故意殺人未遂？

3．2005年3月19日10時許，被告人李某（刑滿釋放不久）因拆遷，想將其戶口轉入其母親張某所住的某區大院平房5號內，但遭到其母的拒絕，于是二人發生矛盾。李某揚言“買汽油燒死你們，我也不遷戶口了。”隨后，李某于16時許攜帶一桶汽油闖入某區大院平房5號的母親家中，將汽油潑灑在屋內地上及正在屋內的弟媳婦馬某身上，后欲用打火機點燃汽油時被其弟制止。張某報警后，李某被民警抓獲。李某的行為是犯罪預備還是犯罪未遂？

4．甲為上廁所，將不滿１歲的女兒放在外邊靠著籬笆站立，剛進入廁所，就聽到女兒的哭聲，急忙出來，發現女兒倒地，疑是站在女兒身邊的４歲男孩乙所為。甲一手扶起自己的女兒，一手用力推乙，導致乙倒地，頭部剛好碰在一塊石頭上，流出鮮血，并一動不動。甲認為乙可能死了，就將其抱進一個山洞，用稻草蓋好，正要出山洞，發現稻草動了一下，以為乙沒死，于是拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之后用一塊磨盤壓在乙的身上后離去。案發后，經法醫鑒定，甲在用石頭砸乙之前，乙已經死亡。甲砸乙的行為是否構成殺人未遂？

5．2004年12月24日晚，王某在本村趙某家喝酒至凌晨２點多，回家后睡不著覺。他知道趙某東鄰居李某常在外打工，就產生了奸淫李某女兒的念頭。于是他起床來到李家跳墻入院，因怕驚動屋里其他人，就脫下皮鞋丟到外面，順著窗戶跳入一個套間里。王某見床上躺著一個人，以為是李某的女兒，遂上前親吻并欲實施強奸。誰知床上躺著的是李某17歲的兒子，他被驚醒后大喊抓賊。王某見勢不對，扭頭就向外逃，在另一個套間里睡覺的李某聽到喊叫，迅速跑出來與兒子一起將王某制服并報了案。王某的行為是否成立強奸未遂？

6．王某大擺宴席賀兒子滿月，同事紛紛前來捧場，觥籌交錯至夜深方散，王某大醉，送同事小張出門。同事小張發現自己騎來的摩托車不見了，到處找也沒找到。此時王某見旁邊另有幾輛摩托車，與小張商量后，回家拿來工具，兩人一同將其中一輛摩托車鎖撬開，小張將此車騎走。第二天，王某弟弟發現王某的摩托車丟失，遂向公安機關報案。經查，王某的摩托車正是被王某、小張前夜盜走。王某與小張是否構成盜竊罪？

7．甲的女兒乙（９歲）睡在床上，甲以為是仇人（前妻丙）而持刀殺乙，共砍９刀。聽到是女兒的喊聲便立即停止。女兒重傷未死。是中止還是未遂？

8．被告人張某1983年與被害人李某結婚，婚生一子一女，婚后感情尚好。1990年被告人張某由于外出打工與一發廊女勾搭成奸，后與其妻感情逐漸冷淡，至長期不歸。1991年11月30日被告提出離婚，被法院判決不準予離婚。1992年8月張某再次提出離婚，李某以割腕相威脅，鑒于此張某撤訴，但從此再未回家。1995年元月5日張某突然回到家中對妻兒甚是熱情，次日晨5：30其妻到村旁深水井邊打水，被告人趁機尾隨，趁其妻低頭向井里提水的一剎那，被告人張某拿起木棍對其妻背部猛擊，由于用力過猛，其妻一頭沖向井另一邊的一堆大石塊上，當即頭部血流如注，被告人當時嚇懵了，后將妻子送往醫院，經搶救及時未死亡。是中止還是未遂？

9．胡某在村外一偏僻處看見同村婦女李某路過，頓生歹念。于是胡某用毛巾將自己的臉蒙住，從李某身后抄去。將她按倒在地欲施暴。遭李某奮力反抗，在反抗過程中，將胡某蒙在臉上的毛巾扯下，并抬起上身。胡某忙用手捂住自己的臉，意欲逃避。但被李某認出了他，并拖住胡某大罵。胡某見事已敗露，便跪在地上，請求李某寬恕。后李某到當地公安機關報案，胡被抓獲歸案。是中止還是未遂？

10．某船廠工人何建華，性情粗暴，常毆打其妻付某。01年8月，付曾提出離婚，經法院調解和好。02年3月18日下午，何下班后與他人玩撲克至當晚9時才回家，并欺騙付說在工廠加班，當即被付揭穿，于是引起爭吵。付說：“明天到法院去談。”然后上床欲睡。何怕再提出離婚，即起殺妻之念。何問付：“你到不到法院去？”付說：“要去！”何便用雙手掐付的脖子，并問：“你去不去法院？”付連聲說：“要去！要去！”，何越掐越緊，付臉色青紫，小便失禁，昏迷休克。何見狀，認為付已被掐死，松手觀望。后付蘇醒要水喝，何倒水來喂給付喝，又拿褲子幫付換上。付抱頭痛哭，何亦器，并要付打他。次日上午，付同何去法院后即回娘家。何經鄰居勸說，于20日到付娘家向付及其父母道歉，但受到指責，付也拒絕回家。何認為和好無望，再起殺妻之念，次日持斧頭前往付的娘家，準備向付行兇，但被其父勸止。

11．犯罪嫌疑人王某去云南省瑞麗市做塑料制品生意，未賺到錢。年底回家時，他花了3000元人民幣購買了60克海洛因帶回老家。通過他人介紹，王某與吸毒人員張某談妥，作價8000元賣給張某，張某3天內籌好款取貨。但第二天，王某擔心事發非常害怕，在其妻規勸下將全部毒品淋上水銷毀后埋在垃圾堆里。第三天，張某如約帶款取貨未果，遂向公安機關告發。公安機關將王某刑事拘留。后根據其交代，在垃圾堆里檢出大量海洛因成分。王某是否成立中止？

12．陳某與麗麗初中時談戀愛，后來陳某沒有考上高中，在家待業，麗麗便對陳某越來越不喜歡，麗麗的父母也反對他們談戀愛，于是麗麗逐漸疏遠陳某。但陳某對麗麗十分衷情。2003年3月的一天，陳某邀請麗麗去其家，麗麗不愿意去，并且當著同學的面羞辱了陳某。陳某回家后，心中忿忿不平，于是將家中原有的4公斤黑炸藥和導火索裝入挎包內，攜帶自制的炸藥包和導火索闖入麗麗家，時逢麗麗和其父母 13

在家。陳某要求麗麗到他家，在遭到拒絕后，陳點燃導火索，聲稱要同歸于盡。麗麗及其父母見狀大驚，被迫同意了陳某的要求，于是陳某用刀切斷導火索。陳的行為是既遂、未遂還是中止？

13．王某于1999年初去云南省瑞麗市做塑料制品生意，年底花3000元人民幣購買海洛因60克帶回湖南老家。通過他人介紹，王某與吸毒人員張某談妥作價8000元賣給張某，張某三天內籌好款取貨。但第二天，王某擔心事發非常害怕，在其妻規勸下，痛下決心，將全部毒品淋上水銷毀后埋在垃圾堆里。第三天，張某如約帶款取貨未果，遂向公安機關告發。公安機關將王某刑事拘留后根據其交代在垃圾堆里檢出大量海洛因成分。王的行為是既遂還是中止？

14．甲與乙共謀盜竊汽車，甲配制了汽車鑰匙后交給乙，但甲后來想放棄犯罪，便向乙表明放棄犯罪之意，并要回配制的鑰匙。乙將甲配制的鑰匙還給甲，并同時告訴甲：“我已用你配制的鑰匙又配制了一把鑰匙。”甲只是要回了自己原來配制的鑰匙，后乙利用自己配制的鑰匙盜竊了汽車。甲的行為是否成立犯罪中止？

15．甲為鐵道扳道工，為了殺害趙某等五個小孩，甲讓五個小孩到A軌道上玩，并謊稱不會有火車來。5分鐘后，火車要通過A軌道。甲此時于心不忍，但已來不及讓五個小孩離開，甲見B軌道上只有錢某一個小孩在玩耍，于是利用技術手段讓火車往B軌道行駛，導致錢某死亡。如何認定甲的行為性質？

16．甲為了殺害妻子乙，便在乙的飲食中投放了毒藥。乙吃后嘔吐不止、十分痛苦。甲見狀后頓生憐憫之心，立即將乙抱在私家車的副駕駛位上。甲在開車將乙送住醫院搶救的途中，由于車速過快，加之心情緊張，車的右側撞在路邊的水泥桿上，乙被當場撞死。試分析本案。假定甲請鄰居A幫忙開車將乙送往醫院，甲讓乙坐上副駕駛位上，自己在后座位扶著乙，A因為車速過快，車的右側撞在路邊的水泥桿上，乙被當場撞死。應當如何處理？

17．黃某與李某在某中學門口，攔住放學回家的中學生甲，威脅叫其拿錢出來，否則就要挨打，甲因害怕，便任由黃某和李某搜身。黃、李二人在李某身上只搜出五角錢，二人見錢少，又將錢還給甲，并讓其離去。黃、李的行為是中止、未遂還是既遂？

18．被害人乙坐在人力三輪車上，提包放在腿上，手放在提包上。被告人甲搶奪提包就跑，被害人立即追趕，并喊抓賊，甲跑了20多米后將提包扔在地上繼續跑，巡警追了100米后將甲抓獲。是既遂還是未遂？

19．2002年8月25日，汪某以給親戚抱養為由，從湖北省紅安縣某鄉醫院的一位產婦手中將一女嬰抱走，并支付了500元的營養費。后汪某經他人聯系，欲以1800元的價格將女嬰賣給河南省南陽市社旗縣某鄉的秦某夫婦（無子女）撫養。同年8月30日，汪某抱著女嬰乘汽車趕往南陽市，在南陽市汽車站門前與來接女嬰的買主交易時被公安機關抓獲。是既遂還是未遂？

20．國家工作人員甲利用職務上的便利為某單位謀取利益后，向該單位索要“中介費”。該單位同意支付中介費，但由于財務制度的規定，不能直接交付現金，于是將20萬元的轉賬支票交給甲。根據規定，如果在七天之內，甲不將轉賬支票交付有關單位提取現金，轉賬支票便作廢。但甲在第六天還沒有貼現時，被檢察機關查獲。甲的行為是受賄未遂還是既遂？

21．張某系李某雇用的保姆，其職責是幫助李某照顧李某之父，并與李某之父同住一室。2005年2月19日下午，張某乘李家無人時，盜竊李家人民幣現金1.79萬元及價值4327元的金首飾，后將錢物藏匿于其所睡的沙發床下，準備一有機會就帶回家中。當日李家發現失竊后報案。3月19日，李家辭退張某，張某遂將錢物從其床下取出，準備藏于行李中帶走時，被李家人看見而案發。張某的行為是盜竊未遂還是盜竊既遂？

22．2002年6月17日晚，被告人朱某、房甲、房乙計議實施搶劫出租車司機。朱某提議：將出租車騙至鄉村偏僻路段，先殺人再劫財，然后把尸體藏入出租車后備箱，駕車駛離作案現場至城區棄車。當日23時30分左右，三名被告人攜帶水果刀一把、尼龍繩一根，在江蘇省興化市興化中學西大門南側租乘羅根喜駕駛的蘇MA2687夏利出租車，次日0時30分許，三名被告人騙羅駕車至興化市缸顧磚瓦廠橋南側。被告人房甲用尼龍繩套住羅根喜頸部往后拉勒，被告人朱某用水果刀刺羅的手臂及腹部，并幫助拉勒其頸部，被告人房乙抓住羅的手臂制止其反抗，并幫助拉勒其頸部，致羅口吐白沫、不省人事；劫得羅根喜三星600C型手機一部（價值人民幣530元）、人民幣100余元。嗣后，被告人房甲、房乙把羅根喜抬出車外，由于未能打開出租車后備箱，遂將其推至路東坡下。再由被告人朱某駕駛出租車（價值人民幣6900元）行至興化市大鄒鎮界河橋南側，三名被告人棄車逃逸。羅根喜于2時30分左右蘇醒，其所受損傷為輕傷。是否結果加重犯的未遂？

七、共同犯罪案例

1．張立、張友、張德為同胞兄弟，張友一向蠻不講理，并經常辱罵、毆打李鳳（張立之妻），一次還致使李鳳負傷流產。張立因此懷恨在心，曾在親鄰中揚言整死張友。某日，張友偕同李鳳、張德在家中砌修鍋臺時，嫌張德挑磚速度慢，便給了他一耳光。張德被打氣極，用手中的扁擔橫掃過去，將張友左腿打斷。當張友倒地叫罵之際，張立從外面回來，以為張友又在辱罵其妻，便不分情由，惡狠狠地跑過去騎在他的身上，雙手死死地卡住他的脖子。這時，張德與李鳳不但不加制止，反而一個勁地從旁責罵張友。張友被卡脖掙扎時，伸手抓身旁的一把斧子，企圖進行反擊。張立見勢不妙，向張德、李鳳呼喊：“你們快來幫我！”李鳳即跑上前去，將斧子踢開，以致張友失去反擊可能，當場被卡死。事后，張立與張德將尸體掩埋。李鳳、張德是否構成殺人共犯？

2.甲女（19歲）因被害人S女（17歲）與其未婚夫之間有密切來往而懷恨在心。為報復S女，2003年12月4日，與丙（在逃）攜帶汽油前往S家中，甲將汽油潑在西屋床上點燃，燒毀房屋及室內部分物品，造成損失4993元。甲后又對其朋友乙女（21歲，亦為S的朋友）揚言：“S不讓我好過，我要弄死她，用硫酸給她毀容”。2005年6月甲發現S仍與其未婚夫來往，欲找S面談讓其斷絕與甲未婚夫的來往。

6月7日甲讓乙打探S的下落，得知其在山東濟寧搞傳銷。甲乙于6月9日乘坐火車到濟寧。上午8時許，甲乙與S在濟寧某制衣廠門口見面（乙事先未告知S甲來找她），甲要與S面談，三人來到濟寧火車站旁一旅館入住210房間。交談中，甲讓S斷絕與甲之未婚夫的關系，遭S拒絕（甲供此時產生殺死S的念頭）之后S問甲：“咱倆的結還能解開嗎？”甲說“不能”。S即提出不想活了，讓乙幫其去買安眠藥，甲亦稱不活了也要吃藥。午飯后，三人搭出租車分別在兩家私人診所，由乙下車幫助購買安眠藥共計30片（甲和S讓乙去買）。在返回途中，由于甲準備使用硫酸水將S毀容，甲問司機哪能買到硫酸水？司機帶其到一銷售電瓶的商店，甲下車要買硫酸水，商家賣給她一桶電解液（汽車電瓶使用）。15時許，三人返回旅館。甲將30片安眠藥碾碎，裝入“康師傅”牌冰紅茶瓶中，S欲喝時，乙勸其不要喝，并說“你可想好了，喝了會死的，好好跟甲說說，用不著這樣。”S稱已經無話可說了，即將30片安眠藥全部喝下。其間，乙對S講只要不睡覺就沒事，自己也曾吃過。還問其要不要去醫院，S和甲均表示不去。隨后S便昏睡過去。甲將買來的電解液在S的身上擦拭，發現沒有腐蝕作用。接著甲又將一枕頭捂到S臉上，欲置S于死地，乙上前將枕頭拿下并對甲說:“你想弄死她嗎？你什么也別干，她死了是自殺，你捂她就是殺人,對咱倆都不好，是我把她叫出來的（S的同事均知道），出了事就得先找我。”“你倆的事我不管了，我先走了，到車站等你。”“你愛怎么弄就怎么弄（僅甲供）。”隨即離開旅館。乙走后，甲再次用枕頭捂壓S的口鼻約10鐘，致使S窒息死亡。甲將尸體從床上移至床下藏匿，然后離現場，在車站與乙見面后潛回原籍（二人均供見面后未提及甲捂死S之事）。經鑒定，S的致死原因系機械性窒息死亡。胃溶液中檢出的安眠藥含量不足以致人死亡。乙是否殺人的共犯？

3．崔某對張某懷恨在心，欲施報復，便購買了手提箱、雷管、炸藥等，于某日竄至本鄉衛生院欲對在此護理病人的張某施爆，因有人在場遂改變主意。在崔某回家途中，劉某明知手提箱中是殺人工具，仍幫助將手提箱送回家。三日后，崔某一人將此手提箱放在張某家果園里，張某的父母開箱觀看時引爆，致使張某的父母被炸死。劉某是否與崔某構成共犯？

4．甲、乙、丙、丁（現役軍人）于某星期天在一鐵軌附邊游玩時，發現A、B在鐵軌邊交談。甲提出搶劫A、B的財物，乙和丙表示贊成，丁則說：“我是光頭，我不干！”甲便對丁說：“好，你不干可以，但你必須將我們三人（指甲、乙、丙）的軍裝拿著，在前面200米處等我們。”甲、乙、丙三人將軍裝脫下后交給丁，丁抱著軍裝在約定地點等候。甲、乙、丙搶劫了A、B的財物后，前往丁等候的地點。甲、乙、丙分贓時要給丁500元，但丁沒有接受。丁是否與甲、乙、丙構成搶劫罪的共犯？

5．甲與乙家有矛盾，于是教唆A、B、C三人侵入乙家對其實施傷害行為。與此同時，甲又擔心乙會懷疑自己，便讓A、B、C、在傷害時制造搶劫的假相；A、B、C為了制造搶劫假相，確實搶走了乙家的少量財物（構成搶劫罪）。甲的與A、B、C等人是否成立搶劫罪的共犯？

6．甲為出租車司機，某日晚12時許，乙坐上甲的出租車，要求去某偏僻處，甲隨口問：“這么晚去那里干什么？”乙說：“老實告訴你，我去偷點東西。到了那里后，你等我一下，我偷完后再坐你的車回

來。”甲將乙送到目的地，看見乙撬門進入一商店，幾分鐘之后回到了出租上。甲又將乙送回原地。甲是否成立盜竊共犯？

7．石某來京打工期間，結識了同是外來人員的龍某、高某與王某，四人多次以“碰瓷”的手段在街頭敲詐他人財物。1998年12月24日，高、王、龍再次預謀到前門百萬商行前以此手段進行敲詐，由于石某與龍鬧矛盾，沒有參與預謀。高、王、龍三人來到商行前，將凌某作為敲詐對象，由龍某拿一塊手表故意沖撞凌某，然后借口讓凌某賠償。凌拒絕賠償，三人遂對凌某進行毆打，凌被迫交出100元。高等三人仍不罷休，將凌某推倒在地，高強行奪下凌的手包，凌大聲呼喊，龍、王見狀匆忙逃走，高持手包欲逃時，被凌抱住腿，高便將手包扔在路旁，掙開凌某的手逃跑。與此同時，石某恰巧正在現場附近吃東西，其目睹了高等人作案的全過程，當其看到高將手包扔在路旁時，趁凌某與高扭打之機將手包拿走，并將手包中2000余元中的1900元藏起來，當高等三人追上索要手包時，石將內裝100余元、一塊假金條和發票等物品的手包交與高等人。石某是否與龍某等人構成共同犯罪？

8．甲在某一工廠實施盜竊行為時，被該廠工人乙看到，乙見狀產生見者有份的念頭，此時在場的還有一未看到甲行為的工人丙，乙為了不使丙知道甲的盜竊行為，故意找借口支開丙，從而使甲的盜竊行為得逞。事后，乙找到甲提出見者有份，與甲共同分贓。乙的行為能否成立片面共犯？

9．甲將乙的妻子與人通奸的照片以及一支手槍放在乙臥室的抽屜里，乙發現后立即持槍殺害了其妻。甲是否成立片面的教唆犯？

10．某市出臺了一項舉報獎勵規定。李某為了獲得獎金，遂起意設計圈套誘人犯罪然后舉報領取獎金。李某來到黃某開的VCD光碟店，向黃某提出購買400張淫穢光碟，當黃某以“風聲緊”為由加以拒絕時，李某就以提高購買價進行利誘。黃某見有利可圖，便約定一個星期之后交貨。到了交貨日，李某事先向公安機關舉報。在雙方交接時，公安機關將黃某抓獲。李某是否構成教唆犯？

11.犯罪嫌疑人甲和乙因一時手頭缺錢，甲提意去他的外公家借錢，因為他外公家是農村信用社的代辦點，家中肯定有錢。乙說:“如果你外公不借錢給咱們，咱倆就用磚頭將他打昏，然后偷他的錢。”甲說:“他是我外公，我不能那樣做。”乙開著車，和甲一起到了甲的外公家。乙在門外車上等著，甲進了屋，甲的外公在家，甲提出借錢，但他外公說:“家里沒有錢。”甲便在他外公家吃飯，然后睡覺了。乙在外面等著見甲一直沒有出來，便開著車回家了。甲一覺醒來，見外公也睡覺了，便用磚頭將他外公砸昏，然后勒死了外公。甲因為沒有密碼，打不開保險柜，便給他小姨打電話，說外公家被人搶劫了。他小姨來后打開保險柜，發現沒丟錢，甲趁機在保險柜里拿了5000元錢。試分析本案。

12．劉某曾多次目睹石某、張某詭秘地低價向其他商販出賣自行車，石某、張某先后以極低價格將盜竊的自行車銷售給劉某。一天，石某、張某又想把盜竊的一輛“老頭樂”助力車銷售給劉某。劉某看車后說：“這輛車我不要，你們弄輛摩托車來，我出一千元買下來。”幾天后，石某、張某果然盜竊一輛“雅馬哈80型”摩托車，價值5000元。劉某以摩托車無牌照為由，只出700元收購了該輛摩托車。案后后，劉某供述：“知道石某、張某是盜竊犯，‘弄’一輛摩托車就是指偷一輛摩托車。”劉某是否構成盜竊罪的共犯？

13．甲將A（8歲）綁架到自己家中，并向A的父親勒索財物。由于甲得知A的父親已經報案，便打算殺害A。甲正在琢磨殺害方法時，甲的朋友乙到了甲家，甲將殺A的想法告訴乙，乙幫助甲殺害了A。乙是殺人罪的共犯，還是綁架罪的共犯？（刑法第239條）

14．朱某因懷疑丈夫楊某有外遇，便找到相識的黃某，讓黃某打楊一頓使其收斂，并送給黃現金200元和飲料等物。某日晚7時許，朱告知黃：楊與一個身體強壯的搬運工胡某在喝酒。黃擔心打不過他們，就又約了另外三人，手持木棍在楊返家的路口等候。當晚9時許，楊與胡某酒后遇到黃等四人，黃等人就對楊進行攔截毆打，致楊輕微傷。當時胡見勢頭不妙，拔腿就跑，黃怕胡去喊人來幫忙，就追趕胡，攆上后用隨身攜帶的水果刀朝胡頸部剌一刀，將胡頸動脈剌破，胡因失血過多死亡。朱與黃是否構成共犯？

15．34歲的羅均是萬州區陳家壩街道辦事處塘角村村民，多年來一直夢想著發橫財。今年7月，迷信的他請一個算命先生為其指點發財途徑，算命先生荒唐地告訴他：“要想富，就去盜。”羅均對此深信不疑，但想到一個人盜竊不易得手，就力邀朋友楊衛、彭蜀一起“發財”。從8月初開始，3人頻頻作案10余次，涉案金額數萬元。算命先生是否構成教唆犯？

16．某日凌晨四時許，王某（車主）與葉某乘坐苗某（王某雇用的司機）駕駛小客車，將村民劉某（77歲）撞倒。王某和葉某下車將劉某抬至路旁，然后指使苗某駕車逃逸。苗某說：“不能走，走了罪更大。”王某說：“如果被發覺，我就傾家蕩產了。”苗某遂駕車逃逸，劉某因未能及時救治而死亡。聯系刑法第133條思考本案。

17．列車員劉某在值乘時看到過王某等4人在車上盜竊，見面次數一多就熟了。2003年12月20日，王某對劉某說：“以后我們到你車上搞錢，弄到后我們三七開。”劉某聽后沒作表示。12月24日，王某等4人從其他車廂上車，因無票被列車員攔住。此時劉某正好看到，王某向劉某做了個列車員不讓上車的手勢，劉某便給該列車員做個手勢，意思是叫王某等4人上車。王某等人上車后，在非劉某值乘的車廂內盜竊旅客現金時被發現，就拿出事先準備好的彈簧刀相威脅，把一名旅客刺成輕傷后逃離火車。被盜旅客向乘警報案時，劉某聽到了報案情況，猜想可能是王某等人所為。12月28日，王某到車站站臺上告訴劉某：“上次搞了點兒錢，給你1000元。”劉某接過錢，沒說任何話就上車走了。聯系刑法第269條分析劉某是否構成共犯。

18．甲以揭發乙的貪污、受賄事實相要挾，迫使乙對丙實施傷害行為；乙為了逃避貪污、受賄的刑事責任，而對丙實施了傷害行為。乙是否脅從犯？

19．犯罪嫌疑人朱某、鹿某事先預謀殺人后勒索錢財。2004年1月8日，朱某、鹿某將山東某技術學校大三班女學生陳某騙至某鎮大沙河邊，殺害后掩埋。后以陳女被綁架為由，向其家中索款５萬元。1月9日，朱某找到姐姐張某，謊稱其和鹿某綁架了一人，為便于要錢，要求用張某的身份證辦理一張銀行信

用卡。張某便將本人的身份證交給了朱某。因銀行要求本人親自辦理，張某又親自去銀行辦理了信用卡。1月12日，朱某再次找到張某，讓其在信用卡里存一部分錢，以免索要來的錢數額太大存入空白卡上引起懷疑。張某便將自己的6000元存入了此卡。1月17日，案發后三人被抓獲。試分析本案。

20．甲、乙、丙、丁四人預謀所丙所在單位行竊，丙帶領三人進行了踩點。四人購置了作案工具，商量了具體方案，約定晚上九時到甲家集合。當晚丁在趕往甲家途中因車禍受傷，去了醫院。甲、乙、丙三人集合后，丙突然想起當晚值班的是自己要好的同事，建議改天行動，但甲、乙不許，丙憤然離去。當晚，甲、乙、二人潛入丙所在單位，盜取現金1萬余元。丙、丁是否盜竊既遂？

21．黑社會組織的成員乙得知記者A要揭發該黑社會組織的罪行，便自作主張殺害了A。事后，黑社會組織首要分子甲極力夸獎乙的行為。甲應否對乙殺害A的行為承擔刑事責任？

22．盜竊集團的首要分子甲明確指示其成員只能實施盜竊行為。該集團的三名成員在實施盜竊行為的過程中轉化為搶劫（參見刑法269條）。甲應否對三名成員的搶劫罪行承擔責任？

八、罪數案例

1．甲明知乙盜竊了一輛車，而答應甲的要求為其保管，將車停在自己控制、甲也知道的地方。后來乙將車開到另一隱蔽處，并打電話告訴甲：“你把車開走了，怎么也不告訴我一聲。”謊聲車丟失。甲信以為真，甲后來將車出賣。一罪還是數罪？（參見第264條和第270條）

2．甲將停放在馬路邊的轎車玻璃打碎后，從車內盜竊一個密碼箱，逃離現場后打開一看，發現內有軟皮電話本一個，內記有領導人的電話（屬絕密文件）及賀卡、錄相帶等物。甲因害怕，為了逃避罪責將密碼箱及箱內所有物品扔至胡同夾道內垃圾箱中。是盜竊罪、泄露國家秘密罪，還是二罪并罰？

3．甲盜竊乙價值8000元的財物后，主動與乙講條件：“如果拿2000元來，就退還價值8000元的財物，否則不退還。”甲的行為是一罪還是兩罪？如果A盜竊B8000元現金后，主動與B講條件：“如果同意讓自己得2000元，則余款返還給B。否則分文不退。”A的行為是一罪還是兩罪？

4．甲以為他人轎車后座的包內有貴重物品，趁無人之機，將轎車的玻璃（價值5000元）砸碎，竊走該包，但事后發現該包內根本沒有任何財物。是一罪還是兩罪？如果包內財物達到盜竊罪的數額，是只定一罪還是定二罪？牽連關系如何認定？根據何種學說沒有牽連關系？根據何種學說具有牽連關系？

5．被告人甲為了獲利，將原安放在武昌蛇山公園內的黃鶴樓樓頂（屬文物）的頂尖敲下后盜走。該行為是想象競合犯、牽連犯，還是法條競合（參看第20章第5節）？

6．犯罪嫌疑人張靜為圖錢財，于2000年４月２日用拾得的他人身份證到上海市某銀行一營業部辦理了一張借記卡。隨后，張靜寫了兩封匿名恐嚇信，分別郵寄給上海火車站附近的某賓館和某大酒店的總經理，威脅他們在36小時內各將10萬元人民幣匯入其借記卡賬戶，并不許報警，否則賓館或酒店將有炸彈爆炸或食物中毒等事件發生。兩家單位接信后不敢懈怠，迅速報警，并動員人力開展安全檢查和加強保衛

措施。公安機關和消防部門接警后為防不測，也派人到場進行排爆、防火和相關安檢等工作，但并未發現有炸彈或投毒事件發生的跡象。后張靜持卡多次到郵局和銀行的ＡＴＭ機上查看賬戶，在其欲取錢時，被守伏的公安人員擒獲。是牽連犯還是什么犯？

7．犯罪嫌疑人李某為實施詐騙犯罪，采用虛假出資的手段，騙取工商部門的注冊登記后，謊稱購買鋁錠若干噸，與被害人約定貨到付款。貨到后，李某連夜將鋁錠運走。其支付對方的轉帳支票經銀行核查系空頭支票。討論中對該案件構成票據詐騙一罪都不存疑義。但在構成一罪的犯罪形態上，存在兩種意見：第一種意見認為：李某為實施詐騙犯罪，其犯罪的方法又觸犯了虛報注冊資本罪的條款，屬于牽連犯，應以其中的重罪票據詐騙罪對其定罪量刑。第二種意見認為：李某為詐騙犯罪的便利而虛報注冊資本成立假公司，系票據詐騙的預備行為，為票據詐騙的實行行為所吸收，屬于吸收犯。你能形成第三種觀點嗎？

8．洪某與周女在網上相識并相戀，后周女因與洪某性格不合而欲與之分手。洪某到周女家勸周女不要分手，但周女堅決不同意。在激烈爭吵中，洪某突起殺人歹念，用雙手掐周女的頸部。在周女無力反抗之時，洪某意識到后果的嚴重，遂放棄殺人之念，但心中恨意難消，于是用菜刀將周女砍傷。是犯意轉化還是另起犯意？

9．2005年1月19日凌晨，犯罪嫌疑人宋某伙同楊某、豆某經事先踩點，在江蘇省徐州市賈汪區江莊鎮某村胡某家門口，將胡某停放在門口的五征牌農用機動三輪車盜走，該車價值1．8萬元。同年4月1日，犯罪嫌疑人宋某、楊某在轉移所盜的機動三輪車準備銷贓的路上，被胡某認出攔住。胡某上了車廂后討要被盜車輛，宋某、楊某拒絕還車，并繼續駕車行駛。由于胡某不愿下車，宋某、楊某持鐵棍、刀并用言語威脅胡某，后胡某被迫下車，宋某、楊某駕車逃匿。宋某、楊某是一罪還是數罪？

九、刑罰論部分案例

1．2004年7月21日凌晨，童中華、夏元華伙同他人經預謀后，潛入瑞安市菜巷一居民家行竊。瑞安市原城南派出所（現玉海派出所）民警蔡永華等人接警后，迅速趕至現場。童、夏等人見狀，即持刀沖出，砍傷民警蔡永華、戴文鏵后逃離現場。經鑒定，蔡永華被砍成重傷。另據審理查明，童中華參與盜竊16次，竊取他人財物價值1．9萬余元；夏元華參與盜竊３次，竊取他人財物價值4700余元。童中華刑滿釋放后５年內重新犯罪，系累犯，應從重處罰。溫州市中級法院以搶劫罪、搶奪罪及盜竊罪數罪并罰，判處童中華、夏元華死刑立即執行，剝奪政治權利終身，沒收其個人全部財產。一審判決后，童中華、夏元華均提起上訴。經審理，浙江省高級法院判決駁回上訴。本案量刑是否適當？

2．謝某，1949年出生，與妻子周某結婚已30多年，感情很好。謝某一家是從內蒙古來沈打工的，兩年前，周某患腦出血癱瘓在床，一直是謝某照顧。12月11日15時許，其妻周某的弟弟和兩個朋友來到謝某家里喝酒聊天。喝酒過程中，周某突然在床上又哭又叫，鬧走了自己的弟弟及朋友，謝某也因生氣離家。當晚7時許，在外面喝了酒的謝某回到家中，見周某還是哭鬧，于是他將幾乎全身赤裸的妻子，扔到了附

近的荒草地里，結果被活活凍死。謝某事后向警方坦白：“我不想再被妻子拖累了”。今年3月，檢察機關以故意殺人罪對謝某提起公訴。昨天，法院以故意殺人罪一審判處謝某有期徒刑15年。法官解釋輕判原因時說，“由于該案發生在家庭內部，社會危害性較小；而且被害人的子女請求對父親從輕處罰，同時考慮到謝某系初犯，因此對其從輕判處。”本案量刑是否適當？

3．無業人員杜成輝２００３年９月因尋釁滋事罪被判刑一年零六個月。今年３月１４日下午，剛剛辦完出獄手續的杜成輝就迫不及待地打電話給昔日的“哥們兒”，要求擺酒席慶祝自己“出來了”。一幫酒肉朋友一呼即來，十幾個人趕到某酒店為他“接風洗塵”，從下午５點一直喝到晚上１０點。席間，杜成輝和朋友李某（被治安拘留七天）出來上廁所，在廁所碰到了同在這家酒店喝酒的徐某。因為杜成輝剃著光頭，著裝怪異，徐某不由多打量了兩眼。杜成輝認為徐某有意挑釁，沖上去打了他一拳。李某不甘示弱，也對徐某拳打腳踢，致徐某左眉骨挫裂傷，全身軟組織挫傷，經鑒定為輕傷。杜成輝、李某在逃跑時被隨后趕到的公安干警抓獲。杜某是否累犯？

4．宋某（女，17歲）因涉嫌盜竊被逮捕。在押期間，如實交代了自己盜竊的犯罪事實。當公安機關問其是否檢舉揭發他人犯罪行為時，宋某交代了一年前先后被盧某、朱某強奸的事實。經公安機關偵查證實，盧某、朱某對強奸宋某的犯罪事實也供認不諱。宋某是否構成立功？

5．被告人張某與妻子王某婚后相處不睦，王某遂借機住到與其關系曖昧的同村村民顧某家中。張某為與王某離婚，多次要求顧家交出王某未果，便產生了劫持顧某之子顧乙（7歲）以逼迫顧某交出王某的念頭。2003年10月16日9時許，張某來到顧乙就讀的漣水縣唐集鎮中營小學將其強行帶走。當顧乙的班主任及他人阻攔時，張某從其姐姐家拿來一把菜刀，用刀背架在顧乙的脖子上，并抱著顧乙站到附近的河塘中，要求顧家交出王某，聲稱如果顧家不答應交出王某就與小孩同歸于盡。當王某和公安人員聞訊趕到現場后，張某要求民警攔住王某，隨即將菜刀丟入水中，放走顧乙，并隨公安人員到派出所接受處理。漣水縣人民法院經審理認為，被告人張某為達到個人目的，采用暴力手段綁架他人作為人質，其行為已經構成綁架罪。鑒于被告人犯罪情節輕微，結合被告人犯罪的動機、手段及社會危害程度等量刑要素，依照刑法第239條、第5條、第37條和第61條的規定，判決被告人張某犯綁架罪，免予刑事處罰。一審宣判后，漣水縣人民檢察院以被告人張某不具有法定免除處罰的情節，應適用刑法第239條第1款的規定對其判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產為由，向淮安市中級人民法院提出抗訴。淮安市中級人民法院經審理，裁定駁回抗訴，維持原判。本案的法律適用與量刑是否適當？

十、侵犯人身權利民主權利罪案例

1．2002年2月2日晚9時，犯罪嫌疑人費某、劉某等4人酒后由費駕駛面包車在某村公路上行駛，騎自行車的賈某被他們的面包車迎面撞倒后當場昏迷，4人將賈某抬到面包車上準備送往醫院。費、劉二人在開車去往醫院的途中，因發現沒帶錢，就把昏迷中的賈放到一間廢棄的小屋中，并往賈上衣內放了10

塊錢，爾后二人開車離去。當晚，劉回家后怕賈在小屋內凍死，又從家里拿了舊被子和舊褥子，送到小屋并蓋在賈的身上。2月3日上午，滿身灰塵和血跡的賈某蘇醒后，自己回到家。事后，經法醫鑒定，賈某受了輕傷。費、劉的行為是否構成故意殺人罪。

2．甲因家庭瑣事與丈夫爭吵，隨后甲跑到樓頂，想跳樓自殺但又沒有下定決定。丈夫報警救助后，民警迅速到場。后來出現許多圍觀人員。A與B在樓下大聲喊：“跳啊！快跳啊！我沒有時間等，我還要上班！快跳啊！??”最后，甲跳樓身亡。A與B的行為是否構成殺人罪？

3．王某為民警，某日晨3時許在歌舞廳唱歌時與老板發生爭吵；王從歌舞廳出來后，發現自己所騎的摩托車的高壓火花塞被人拔掉，便懷疑是老板干的，遂產生報復心理。王回到單位后，從自己管理的槍柜中取出一支56式沖鋒槍，返回歌舞廳，在歌舞廳外面向該歌廳二樓（黑燈）射擊五槍，但未造成人員傷亡。是以危險方法危害公共安全罪，還是故意殺人罪？

4．2003年10月的一天晚上，李某酒后駕駛一輛貨車在某縣由北向南行駛途中在超越其同方向行駛的一輛公交車后，又向右打方向盤，當兩輛車行至一十字路口遇紅燈停車時，公交車司機王某下車到李某的汽車駕駛室左側，抓住車門欲與李某理論，李某見狀即發動汽車，王某便抓住李某汽車的左側門，李某不顧王某的安全，闖紅燈加大油門向前駛出200多米時，從右超越同方向行駛的一輛貨車，王某被該車車箱伸出的鋼筋掛下來，李某駕車逃逸。王某因傷勢過重，于次日8時死亡。經法醫鑒定，王某系頭部受到強大外力的撞擊致顱腦損傷而死亡。李某的行為構成何罪？

5．謝某（15）歲，伙同張、米、孫（均未成年）于某日12時許，在某大街附過預謀對沙某（19）進行毆打，謝在預謀時曾說“今天要活埋了他”。謝指使孫將沙騙到孫家門口，謝、張、米等候并攔截沙，沙見狀跑到某路口時，被張抓住，謝與張對沙進行拳打腳踢，后又將沙帶到一樓房四層平臺上，謝持木棍繼續對沙進行毆打，沙兩次向謝求饒，并一次騎坐在平臺上，表示如果繼續被打將跳樓，謝仍不住手，并說：“你跳，我不信你會跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫從四層樓跳下，當場死亡。沙跳樓后，謝不僅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”傷害、傷害致死？抑或故意殺人？

6．周某與宋某有仇。因宋某人高馬大，周某估計自己不是對手，就邀黃某同去尋仇，同黃某商量好“別打出人命來，不能用刀。弄個輕點兒的，嚇唬嚇唬他就行”。次日傍晚，周某同黃某找到宋某后，周某即沖上前去，死死抱住宋某，并示意黃某上前打宋某。黃某即拿出事先準備的匕首，連續朝宋某胸部猛刺3刀。宋某當即倒地死亡。如何認定本案？

7．X為了與又朋友A分手，便對A說：“周圍的人都不同意我們結婚，我們分手吧。”A說：“與其分手，不如一起死算了。”X假裝同意一起自殺而決意殺害A。X提出將車開到海里溺死，A同意。A開著車，X坐在副駕駛位上。在A加速沖入大海一瞬間，X從車里跳出。A當時沒有注意到X有跳出，將車開入大海后溺死。如何認定本案？

8．張某（女，25周歲）與被害人李某為戀愛關系，2005年8月，張某住進李某家，但未辦理結婚手續，也未舉行結婚儀式。11月3日下午，張某與李某發生爭吵后，李某及家人外出，張某一人在家。張某產生自殺念頭，將一包滅鼠藥放在剩菜里，準備服毒自殺。張某在服毒前先到客廳寫遺書。在張某寫遺書期間（正值吃晚飯時），李某及李某的母親陳某同時回家，張某看見李某進入廚房后，繼續寫遺書。李某因吃了摻有滅鼠藥的剩菜，引起中毒。張某見李某嘔吐、抽搐不止，便立即將另一包滅鼠藥吃掉，接著跑到其父親墳前痛哭，被其姐姐發現后送往醫院搶救脫險。在張某吃完滅鼠藥后，陳某立即將李某送往醫院，但李某因搶救無效死亡。設想張某在寫遺書時已經預見李某會吃有毒剩菜和沒有預見李某會吃有毒剩菜兩種情形進行分析。

9．王衛明于1996年6月和1997年3月先后兩次以夫妻感情破裂為由向法院提出離婚訴訟請求。1997年10月8日，法院判決準予離婚并將判決書送達了雙方當事人。同月13日，王衛明回到原住宅（判決未作處理），見錢某（妻子）也在，便欲與之發生關系，被錢拒絕。王衛明采明暴力手段與錢某發生了關系。王的行為是否構成強奸罪？

10．王友是某肥皂廠職工，工廠只給已婚職工分房。王為了分到房子，找到未婚女青年張麗麗，經商議雙方達成書面協議：“雙方假結婚，但不過夫妻生活，等王分到房子后辦理離婚登記，王付給張1萬元報酬。”后來雙方辦理了結婚證，王分到了房子，并付給張1萬元。張要求離婚，但是王不愿意了，于是張準備到法院起訴離婚，王惱怒之下，強行與張發生性行為，張遂以強奸罪告發了王。王的行為是否構成強奸罪？

11．杜某（男）與李某（女）經人介紹訂下婚約（李某并不愿意），杜某送給李某家4000元彩禮。快要結婚時，李某跑到外地打工，不愿意與杜某結婚。于是杜某要求李某家退還彩禮，李家人找到李某，勸說其與杜某結婚，李同意后回家。舉行結婚典禮后的幾天（未領結婚證，當地農民結婚都不領結婚證），李某不愿意與杜某發生關系，第四天，杜某的父母將二人的房間反鎖，李某強行與李某發生了關系。杜某的行為是否構成強奸罪？

12．某村王某因為家庭十分困難，40多歲還娶不上妻子。去年春，有人上門來給他做媒。原來，鄰村趙老漢有個女兒，年僅23歲，但患有嚴重的精神病，病情經常發作。為此，趙老漢夫妻只盼早點將女兒嫁出去，不再給自家添麻煩。趙老漢想到了王某，于是托人說媒。王某同意后與該女舉行了婚禮，后被人告發。王的行為是否構成強奸罪？

13．被告人吉勇、馬洪華、費現金找碴將被害人張某（女）帶回家看押。為尋求刺激，吉勇等三人要求同來的吉勇的朋友方某與張某發生性關系，方某拒從。吉勇等三人遂脫掉方某、張某兩人的衣服，并強行抬起方某讓其趴到張某身上，強制兩人發生性關系，因遭到方某與被害人張某二人的激烈反抗而未能得逞。之后，吉勇、馬洪華、費現金繼續看管張某，公安機關接到報警后將張某解救出來。如何處理本案？

14．2003年5月14日晚，李某（作案時年滿14周歲，未滿16周歲）同本村張某、謝某（作案時二人均未滿14周歲），在某村趙某租住的房屋內碰到了在此玩耍的被害人楊某（女，未滿14周歲）。李某伙同張某、謝某對楊某實施強奸，其中兩人按住楊某的胳膊，每人先后強行與楊某發生了性關系。對李某是否適用輪奸的法定刑？

15．被告人楊某（男，37歲）在村口小河溝內捕魚時，同村婦女呂某在溝旁撈肥泥，楊某認為呂某的行為妨礙其捕魚，便張口謾罵呂某。呂某十分氣憤，便故意將淤泥濺在楊某及其侄子身上。楊某見狀，便跑到岸邊，揪住呂某上衣，并向呂某陰部猛擊幾拳。楊某見呂某罵聲不止，隨即從廁所里撈起大糞，涂在呂某嘴、臉及頭發上。呂某邊哭邊罵，楊某威脅說：“再罵扒下你的褲子。”說著，喚來他家豢養的大公狗，楊某扒下呂某的褲子，叫狗撲在呂某的下身上，使其當眾赤裸下身。呂某事后感到無臉見人，欲自殺未成。是侮辱罪還是強制猥褻、侮辱婦女罪？

16．被告人甲找乙索要欠款未成，遂到乙的弟弟丙家，將丙4歲的兒子哄騙至某山區的姐姐家，后打電話給丙，讓其帶5萬元現金該縣火車站某橋頭贖人，否則便將小孩推推至橋下，并威脅不準報警。根據司法解釋，是否構成綁架罪？

17．王剛的妻子在某賓館監控室工作，不知什么原因懷孕后頻繁流產。王剛懷疑是妻子工作環境的輻射所致，就找其妻所在單位主管領導何某，要求為妻子調換工作，卻遭到了何某的拒絕。憤怒之下，王剛拿了一把菜刀，去找何某算賬。在賓館服務臺，王剛看見一個男服務員酷似何某，以為此人是何某的兒子，就將此人劫持，想以此威脅何某，不料卻認錯了人。王剛岳父見女婿出門時神色不對，立即撥打110。警方趕赴現場，通過３個多小時的周旋與談判，將王剛當場擒獲，并成功解救人質。王的行為是否構成綁架罪？

18．殷某因貸款與某信用聯社理事長楊某（女）相識。2003年12月5日下午5時許，殷某與朱某（在逃）密謀，攜帶事先準備好的槍、刀、照相機和“K粉（氯安酮）”，到楊某住處將剛下班回家的楊某攔住，持槍、刀強行將楊挾持上轎車。途中，殷某和朱某強行給楊某灌服“K粉”，使其處于麻醉狀態，并用衣服罩住她頭部。到殷某事先租好的一處民房后，殷某把楊某搖醒，要求楊某幫他貸款200萬元。為便于進一步控制楊某，殷某強行用照相機拍下楊的5張裸照，于當晚10時許將楊某送回家。殷某的行為構成何罪？

19．犯罪嫌疑人李某，因賭博欠下高利貸，為還此款，李某便以綁架女兒靜靜的方式，向其妻王某勒索錢財３萬元。2001年10月15日，李某找到另一犯罪嫌疑人劉某，共同策劃了綁架過程。次日下午６點左右，李某將靜靜從岳母家抱出，轉移至其情婦處，在遭遇公安機關盤問的情形之下，又將女兒轉移至其情婦老家。李某的行為是否構成綁架罪？

20．甲假裝與乙女商量，以出賣乙為名騙取丙的財物，乙同意，并約定丙買下乙后，甲于夜晚將乙救出。但甲實際上真的打算將乙出賣，得到丙交付的財物后沒有按約定救出乙。甲的行為是否構成拐賣婦女罪？丙的行為是否構成收賣被拐賣的婦女罪？

21．段某（女）于小學放學之際，在校門拉截一年級女生，欺騙學生說：“你媽媽讓我來接你到阿姨家，你媽媽下一班后也要來阿姨家玩。”于是讓學生和自己一起離開學校。然后，段某帶著學生到個體副食商品，“購買”大量高檔煙、酒和其他食品。待交款時，段稱“我的錢不夠，我將小孩留在這里，幾分鐘之后拿錢來。”對方同意后，段某攜商品逃之夭夭。段某針對學生實施的行為是拐賣兒童罪還是拐騙兒童罪？

22．甲男與乙女（離異）未辦理結婚登記便同居，在同居期間，甲長期虐待乙女及其子女。能否認定甲的行為構成虐待罪？如何理解家庭？否認事實婚姻會帶來什么樣的后果？同居與事實婚姻是什么關系？

23．1992年初，曾某（男，1974年7月15日出生）經人介紹，與家鄉的女青年王某確立了戀愛關系。同年6月，曾某隱瞞其剛滿18周歲的真實年齡，以曾用名與王某辦理了結婚登記手續。1993年12月，曾某應征入伍，而后考入軍校。1996年12月，曾某利用探家的機會與王某舉行了婚禮。婚后生育一子。1999年，曾某從軍校畢業分配到某部政治處任干事。后人介紹，與駐地女青年金某確立了戀愛關系。2000年7月，曾某隱瞞婚史，與金某辦理了結婚登記，并于同年10月在部隊舉行了婚禮。此后，曾某同時維持與王、金兩人的關系，在此期間王某曾多次帶孩子到部隊探親，曾某每次都將其母女安排到地方旅店住宿，并與王以夫妻關系同居。某軍事法院受理本案時，曾某辯稱：他的第一次婚姻無效，就不能認定他與金某結婚的行為已構成重婚。請問應如何處理本案？

24．甲駕車過失撞倒他人后，在旁人的要求下，攔一輛出租車，請求出租車司機乙協助將被害人送往醫院搶救。去醫院途中，甲謊稱買煙送給醫生而乘機逃走。乙見甲逃走，在行駛的途中將被害人拖下出租車，沒有送往醫院，被害人因失血過多而死亡。

25．某民政局將縣城沿街乞討人員的孤兒和精神病患者收容于孤兒院，幾天后，孤兒院用汽車將7名流浪兒童拉至鄰縣荒郊野外，至今仍有5人失蹤。如何認定本案？

26．周某（女）得知不能生育的姐姐想抱養一男孩，便答應由自己負責。某月25日晚下班時，周來到某人民醫院，以其表妹要生小孩為由，事先住進了128房間。26日晚，同病房一孕婦產一男嬰。27日深夜，周趁病房的人熟睡之機，將男嬰抱走，后又回到病房賊喊捉賊。周后被公安抓獲，嬰兒未見異常。如何理解“拐”？

27．陳某向公安機關誣告李某犯搶劫罪，因陳某提供的“證據”比較齊全，公安機關偵查后交檢察院起訴，經法院審理，判處李某有期徒刑三年。對陳某的行為應認定為何罪？

十一、侵犯財產罪案例

1．古某與任甲系同父異母兄弟。某日，古與同伙數人闖入任甲家里，向其索要錢財。正在這里，任乙（任甲之兄）抱其子任丙（1歲）從外面回家，古某在索要錢財未果后，從任乙懷中搶奪任丙，以任丙的生命相威脅，當場向任家兄弟索要1萬元。

2．一天深夜，劉某與妻子正在休息，趙某酒后闖入。劉某早就懷疑趙與其妻有不當關系而懷恨在心，遂手持鋤頭將張打倒在地，隨后又用菜刀將趙的左腳和左手砍斷。行兇后，劉妻將劉某的叔叔劉

三、劉四叫來，劉某躲藏。劉

三、劉四來到現場，手持木棒等兇器守住屋門，要求前來搶救趙的親屬交出5000元才準進屋救人，趙的家屬報警。一小時后，公安人員才將趙某送醫院搶救，途中趙因失血過多而死亡。

3．甲、乙、丙共謀犯罪，某日，三人攔截了A，對A使用暴力，然后強行掏出A的錢包。由于A的錢包中只有10元錢，于是甲提出將A的儲蓄卡搶走，并逼迫A說出密碼。A說出密碼后，甲等人擔心A說的密碼有誤，便由甲和乙守著A，由丙迅速到附近自動取款機上取錢。由于密碼不對，甲與乙再次對A使用暴力，迫使其說出正確密碼，A為了避免更嚴重的傷害，說出了正確密碼，丙取出5000元。

4．王某之弟曾與李某因瑣事發生糾紛，王某得知后，認為李某欺負了其弟，遂尋機報復。一日，王某在路上遇見李某，便與李某論理，并對李某實施毆打行為。在此過程中，李某為避免受到更大的傷害，主動提出給王某500元錢，讓其不要再打，王某接到錢后，停止了傷害行為而離去，后經法醫鑒定，李某的受傷程度為輕傷。王某的行為是搶劫還是傷害？

5．6．某晚10時許，王某、陳某、李某經事先預謀后，竄到某游戲機店（只有店主一人），由王某進店打游戲機，陳某到該店后門敲門數下后隨即離開。當店主沈某走到后門時，王某將通往后門的中間門關住并用力頂住木門的插銷，在店外等候的李某迅速進入店內，用隨身攜帶的鐵塊撬開抽屜鎖，拿走沈放置于該抽屜內的人民幣120元。沈某發覺中間門被關后馬上意識到異常，從門縫里看到了李某撬鎖拿錢的情況，并喊抓賊，但三人已攜錢逃離現場。

7．甲見乙手上拿著手機，上前將甲的手一碰，乙的手機掉地上，甲迅速拿起手機逃走。A見B手上拿著手機，上前一手將B拿手機的手抓著，從B手中將手機拿走。張三見李四手上拿著手機，上前一手將李四拿手機的手抓著，掰開李四手指，拿走手機。王五見趙六在馬路邊賣手機，便假裝購買并要看手機，當趙六將手機遞給王五時，王五突然逃走。甲、A、張

三、王五各構成何罪？

8．甲在洗浴中心洗澡時，見乙在休息廳睡覺，并將75號衣柜鑰匙牌放在茶幾上，甲將鑰匙牌拿走。到更衣室后，甲對洗浴中心的服務員丙說，自己和75號衣柜的客人是朋友，讓丙打開第一道鎖，自己用盜來的鑰匙打開第二道鎖，竊取2000元后，將鑰匙放回原處。甲的行為是盜竊 還是詐騙？

9．某甲在超市偷偷地將一箱方便面中的面條取出，然后裝入攝像機并包裝好。在交款中，營業員以為是一箱方便面，便只收了某甲一箱方便面的現金。某甲的行為是盜竊還是詐騙？

10．被告人劉某，以招工為誘鉺，將被害人董某騙至某美發廳，讓董理發，后又以手機沒電為由，向董借打手機，并以信號不好不由走出美發廳，然后逃走。是詐騙還是盜竊？

11．民警王某與小李（社會待業人員）商量，晚上去旅館抓賭，收繳他們的賭資。小李當即同意隨其而去，來到某旅館叫服務員把各間房門打開，要進行查夜。當打開12房時，看見四人在打麻將，桌上每人身邊放了一小部分現金。王某對他們說：“我是民警，來抓賭的，你們把身上的賭資拿出來，免得罰款。”大家一看王某穿著公安的警服，都乖乖地把錢拿出來，經點數共有6000元錢。其中有一人身上沒有錢，王某把他佩帶在身上的手機拿走，然后對他們說：“要收據的話，明天來派出所領。今天沒有帶收據和扣押單來。”臨走時王某又補充了一句：“如明天要來打收據，你們還要交罰款。”就這樣王某與小李不開任何收據就走了。是敲詐還是詐騙？

12．向某搬家后，讓好友李某為其打掃室內衛生。李某在打掃臥室時，從地上拾到一張牡丹靈通卡。李未將此卡交給向某，并于四日后到某工商銀行的自動取款機上分三次取出2200元（李以前陪向某取款時知道了密碼）。向曾問過李是否見過此卡，李某稱未見過。后向某報案查獲李某。盜竊、詐騙、侵占？

13．甲與乙到丙家玩，甲的手機從口袋中掉出來，被乙發現，但丙一直不在場，甲走后，乙將甲的手機占為己有。是盜竊還是侵占？如果丙已經認識到甲將手機掉在自己家里，應否得出不同結論？

14．2003年3月，某煉鋼廠（甲方）與某校辦廠（乙方）簽訂清理連鑄機場地工業垃圾的協議，協議規定乙方在清理垃圾時，必須將散落在垃圾中的鋼坯歸還甲方，否則，甲方可隨時終止協議。4月23日，乙方決定由其職工李某承包清理任務。李某在清理裝運垃圾過程中，先后三次將15．36噸鋼坯埋藏于垃圾車中偷運出廠藏匿、變賣。是侵占還是盜竊？

15．甲與某房地產公司達成口頭協議，由公司報住房底價，甲聯系買方，高出部分由甲所有。甲聯系一買主，售價15萬；按協議甲應得1萬元。買主將錢交給公司后，公司未及時入帳，而是以私人名義存入銀行。后甲要求公司給付1萬元，公司經理將15萬元存折交給甲，讓甲從中取出1萬元，而甲將15萬元全部取走。三天后，甲告訴公司自己全部取出，公司要求其退還，但甲拒不退還。是侵占還是盜竊？

16．2003年4月24日20時許，欒某到ATM機取款后，忘了將卡退出便離開。陳某欲插自己的卡取款，插不進去才發現有卡未退出。于是陳某按“繼續服務”鍵，然后按“取款”鍵，從ATM機里取出該卡里的5750元人民幣，拒不退還。盜竊還是侵占？

17．保險公司職員甲在銀行偷看了乙的存折名、帳號與密碼，然后向保險公司聲稱乙投保，從銀行將乙的存折上劃撥40萬元劃至其保險公司（保險公司與銀行有此協議），并從保險公司提存12元。案發生，保險公司退還乙40萬元。甲的行為構成何罪？是一罪還是二罪？

18．朱某為泄私憤，于2002年4月29日至5月10日期間，利用事先竊獲的陸某夫婦在國泰證券上海營業部的資金賬號和股票交易賬戶密碼，非法侵入并修改、重新設置了股票交易賬戶密碼，然后使用陸某夫婦的股票和資金采用“高進低出”的方法進行惡意交易，造成陸某夫婦資金損失達19余萬元。5月16日，朱某再次侵入陸某的股票交易賬戶時，被發現查獲。

十二、危害公共安全罪疑難案例

1．A擅自搭建一間廚房后，單位領導B令其拆除；A認為，許多人都搭建了小屋，可領導唯獨讓自己拆除，這是領導欺負自己，于是去B的辦公室找B論理，但B的態度非常強硬。A隨即下樓將裝有防凍液同時含有少數汽油的塑料桶提到B的辦公室，左手拿著打火機，右手打開桶蓋讓B聞。A聲稱要與B同歸于盡，于是將桶中的防凍液與汽油潑灑至辦公室的地面及B的身上。B阻止并大聲喊叫，后在他人的協力下，將A手中的打火機奪走。A的行為是否構成放火罪？

2．某日晚22時30分許，被告人楊某、孫某，到興隆賓館登記住宿，經總服務臺安排，二人住在305房間。因賓館停電，服務員劉某手持電筒將二人帶入房間。在被告楊、孫要蠟燭為房間照明的情況下，劉某取來一支已點燃的蠟燭，并將蠟燭粘在電視機外殼頂部，隨后離去。楊、孫二人睡前沒吹滅蠟燭，致使蠟燭燒盡后引燃電視機，隨后起火，導致6人死亡，7人受傷。誰的行為成立失火罪？

3．甲欲殺丁，便雇請乙殺丁，預先交付10萬元給乙，約定事后之后再給10萬元。乙隨后又雇請丙殺丁，預先交付5萬元給丙，約定事后之后再給5萬，丙同意，但丙幾次都沒有成功。甲見很長時間都沒有成功，便對乙說：“殺不了算了，將錢退給我。”乙說：“再等幾天。”乙隨后催促丙，丙于某日夜將一車炸藥送往丁的住宅旁，然后引爆。恰逢此時，丁外出，但丁的妻子與女兒被炸死，另外還造成多人受傷，財產損失200余萬元。如何認定和處理本案？

4．甲乙丙三人，深夜以老鼠藥使他人飼養的錦羊中毒后，將羊拉回住處，屠宰后在本地銷售羊肉，將羊皮賣給收購站。甲等三人毒死并盜走中毒綿皮29只，價值達12000余元。甲等三人的行為構成何罪？

5．某省運動技術學院運動員張某因在訓練中對教練員不滿，產生報復念頭。在2002年9月至10月期間，張某伙同張某某先后分數次將800片甲睪酮片粉末趁人不備倒入運動員飲品內。10月14日，張某將事先用化名寫好的三封舉報信分別寄給國家體育總局、舉重競技管理中心、國家反興奮劑中心，并連續三次打電話詢問舉報信是否收到及處理情況，催促來人進行飛行藥檢。10月24日國家興奮劑檢測中心工作人員到該省運動技術學院進行飛行藥檢，查出有5名舉重運動員的尿檢呈甲睪陽性。張某的行為構成何罪？

6．趙某大肆盜竊馬路上的井蓋，致使3人落入井中，其中2人重傷，1人死亡。趙某的行為構成何罪？ 7．姚某因為與單位領導鬧矛盾，遂將機動車開至某游人很多的廣場撞人，撞死5人，撞傷8人，并撞壞了部分文物。姚的行為構成何罪？

8．2003年3月的一天，某市銀行押款員程某與同事押款到外地，任務完成后，程某等人攜帶槍支在一飯店喝酒。程某因與另一名押款員發生矛盾，不聽勸阻，拿出配發的“五四”式手槍向同事亂指。后程某攔下一輛出租車用槍指著司機要求司機開車將其拉回某市，當車行駛一段路程后，司機說天黑出不了市，讓程某先住下，程某未表示反對，但馬上又反悔，繼續用槍指著司機讓往某市方向開，后司機用右手擋槍時，槍支走火，將汽車儀表盤打壞，司機將槍奪下后將程某拉至派出所報案。程某的行為構成何罪？

9．2001年11月23日，高某（個體客運司機）駕駛大客車在柏油路上行駛時，迎面駛來一輛載客三輪車，高某早就對三輪車營運和自己搶生意心中有氣，就產生了“擠”一下三輪車的念頭。于是高某開車占了三輪車的車道，三輪車司機趙某見道路被大客車強占，慌忙減速，在將車停向路邊時翻進林帶，車上５名乘客均輕度擦傷。高某看到三輪車翻下林帶后又回到自己的路面上繼續行駛。不久又遇見了第二輛三輪車，高某使用同樣方法繼續駕車占道，三輪車司機楊某躲避不及，二車在路中間相撞，造成三輪車司機及乘客三死一傷的重大事故。

10．農民甲承包了100余畝農田，在病蟲害發生之際，因為沒有資金購買農藥，便盜竊某農場的劇毒農藥30余瓶。甲的行為是否構成盜竊危險物質罪？

11．某公安派出所幾名民警進入某村抓捕犯人時，早有防備的余某便按事先與村民的約定敲鑼。聽到鑼聲后，村民們蜂擁而至，阻撓民警執行公務。在雙方沖突中，民警樂某的手槍及彈藥被村民熊某搶去丟掉，三名民警被村民李某等人捆綁毆打，多名民警受傷。熊某的行為是否成立搶劫槍支、彈藥罪？

12．2003年4月，田某騎三輪車到鄰村麥地邊，將該村停閘未通電的灌溉用動力鋁線盜割三空，每空三根，共計420米，價值1600元。半個月后，田某再次來到該處，見現場沒有變動，隨即在動力鋁線的接口處再次盜割三空后離去。田某的行為是否成立破壞電力設備罪？

13．2003年8月1日，孫進虎（殘疾人）早晨6點左右就出現在公路上，并攔下了一輛大貨車，隨后而來的一輛半掛車也停了下來。正當孫進虎向第一輛車駕駛員索要錢財時，一輛重載大貨車呼嘯而至，由于路面較窄，車速過快，大貨車躲閃不及，追尾撞上已停下來的那輛半掛車，造成大貨車駕駛員丁某死亡，隨車人員中也有一人受了傷。經公安部門事故責任認定：死者駕駛員丁某車速過快造成車輛追尾，對這起交通事故負全責。2003年9月28日孫進虎照常一大早就來到公路旁，并在路邊小店買了一瓶白酒，對旁邊的人說：“喝酒后臉紅，好攔車。”早上8時許，出租車駕駛員王某駕車由安徽滁州返回南京，路過該路段。孫進虎發現有車來了，急忙拄著雙拐走到公路中間，面對來車方向，準備攔車索要財物。駕駛員王某事后說：“我當時駕車時速約七八十公里，快行駛至事發地點處，路上雙向都沒有車子，就我一輛車子在行駛，路東邊有人站著，在路西邊沿站個瘸子，就一條腿，拄個雙拐。當時，車距其較遠，看到這個瘸子往路中間走，我以為他要過公路，于是把方向盤往西打一把。那個瘸子看到車往西讓，又馬上緊跟著轉向，這時車已快到其跟前，于是我趕緊避讓。當車身避開瘸子時，我看見瘸子將其手握的拐杖舉了起來，對我直晃。這一把方向打得急，車子方向便回不過來，失控了，然后車便一個勁兒地往路東邊的墻上撞去

了，瞬間我感覺車子撞墻后又反彈回來??。”由于車速較快，車輛失控，駛出路面，將站在路邊的兩位行人撞倒，致一人當場死亡，一人受傷，駕駛員王某也受了傷。公安部門認定這次交通事故責任：孫進虎負事故的主要責任，出租車駕駛員王某負事故的次要責任。孫某是否成立交通肇事罪？

14．甲駕駛車輛時違章導致乙昏迷不醒。甲下車后觀察乙，以為乙已經死亡。為了逃避刑事責任，甲將乙搬到自己的車上，行駛20余公里后，將乙沉入水中。后查明，乙系溺水死亡。甲是否屬于因逃逸致人死亡？

15．A在駕駛機動車追殺B的途中，違反交通規則將C撞成重傷；A為了繼續追殺B而沒有救助C，導致C流血過多而死亡。根據司法解釋，A是否屬于因逃逸致人死亡？

16．張某駕駛車輛時違反交通規則，導致李某重傷；現場的圍觀者要求張某將李某送至醫院，恰在此時，與張某相識的王某駕車經過此地，并將車停在張某身邊，打開車門，讓張某上車，后一同逃走。李四因無人救助而死亡。王某與張某是否構成因逃逸致人死亡的共犯？

17．方與姚合伙買車做客運，方開車、姚賣票。2001年6月13日，兩人拉客至無錫，回合肥時順便幫人拉20桶油墨（過去也曾拉過兩次），當車行至合肥郊外時，客車失控發生事故，車上一桶油墨撞裂燃燒，導致二人燒死，二人重傷。經鑒定，油墨為易燃危險品。檢察以方某交通肇事罪、姚某危險物品肇事罪起訴。但姚某聲稱根本不知油墨為易燃危險品。

十三、妨害社會管理秩序罪案例

1．甲為乙之子，共同經營一餐館。某日，公安機關以甲與乙共同犯罪為由，前往餐館拘留甲與乙，甲因為并未參與任何犯罪而不明真相，于是對公安人員的拘留行為實行抗拒，導致一公安人員輕傷。甲的行為是否成立妨害公務罪？

2．焦軍運于1998年2月28日，在某處與劉約好向劉販賣偽造的北京某高校畢業證書，后焦從他人處低價買進假的畢業證書，于同年3月20日在某地以每張600元的價格向劉出售時被抓獲，當場收繳偽造的高校畢業證四份。販賣偽造的國家機關證書是否成立販賣國家機關證件罪？

3．甲等10人與A等9人聚眾斗毆，在斗毆過程，甲方的乙某被人刺中心臟而死。但不能查明乙的死亡由誰的行為引起（甚至可能由甲方的行為造成）。對此案應如何處理？

4．普通公民甲教唆辯護人乙為A辯護時偽造證據。乙接受教唆后在刑事訴訟中為乙偽造證據。甲的行為構成何罪？

5．甲、乙均為１３周歲的在校學生，一日甲、乙因瑣事爭吵，甲拾起地上的磚頭砸中乙的頭部，乙頓時倒地死亡。甲見乙已死，大驚，回家告訴其父丙，丙說：“趕快把乙埋掉，不然公安局會抓你去坐牢。”于是，丙拿起鐵鋤與甲將乙埋于某地。丙的行為是否構成幫助毀滅證據罪？

6．甲與乙發生爭吵，甲突然取出隨身攜帶的尖刀刺向乙的心臟。乙倒地后，甲不知所措。站在附近觀看了全部過程的A走近甲，對甲說：“你還不快跑？”于是甲逃走，至今下落不明。A的行為是否構成犯罪？

7．甲利用職務之便侵占8000元公共財物，乙明知而窩藏。甲無罪，乙是否成立窩藏贓物罪？明知是犯罪所得的贓物如何理解？

8．史某與劉某搭乘一輛貨車。途中，貨車出現故障，駕駛員下車檢修，劉某跟隨下車觀看。此時，仍在車上的史某將車上的一只大哥大包偷扔到路邊的草叢中。貨車修好后，史某提出不坐車了。待駕駛員開車走后，史某將盜包之事告訴劉某，兩人一起找到包后，平分了包中的2萬元現金。劉某的行為構成何罪？

9．劉上課時乘教師徐某不備盜竊徐放在講臺上的手機一部（3500元）。隨后劉持手機到其同學李某家，告知盜竊手機之事并與李商量將手機賣出。當劉、李持手機在地安門一家手機專賣店尋價時，徐某打電話詢問，李將電話接通，并用新疆口音與對方說話，李謊稱：“手機是在無線局門口花3500元從一個婦女手中買的。”徐提出用3500元贖回，李、劉同意，并約好交貨地點。李某按約定到達交貨地點時被警察抓獲。劉、李的行為是銷贓罪還是詐騙罪？

10．某派出所干警曾某發現一輛無牌照白色天津大發車停放在路邊，遂上前查問司機的駕駛證，沒想到司機沒有回話就逃走了。曾某見司機棄車逃走，懷疑此車是偷來的，就設法將該車拉回自己家中，并將車噴涂成紅色，且對外聲稱車為自己所購，將車據為己有。案發后，證實該車是被盜車輛。曾某的行為構成何罪？

11．甲乙綁架了A，并向A的家屬勒索了100萬元，但取得財物后并沒有釋放A；后來甲乙將100萬元現金交給了丙，讓丙藏匿。此后，甲乙殺害了A。丙雖然在藏匿100萬元時知道了真相，但除藏匿行為外，未實施其他行為。丙的行為構成何罪？

12．王某將其盜竊的摩托車推到劉某的修理部內修理，劉發現該車有被撬的的痕跡，便懷疑為王某所盜，于是產生了將摩托車據為己有的念頭。次日，王某的同伴去取摩托車時，劉謊稱摩托車已被失主認出，使得王某未敢將車取出，劉遂將摩托車占有。劉的行為構成何罪？

13．龍永剛系湖南省麻陽縣大橋江鄉大橋江村三組農民，因其欠本縣江口墟鎮信用社大橋江分社貸款未償還，被本縣法院江口法庭于2000年７月21日依法將其１臺價值52480的湘Ｎ76385號東風牌康明斯貨車扣押，停放在縣人民法院操坪上。2001年２月12日凌晨１時許，龍邀他人趁夜深無人之機潛入院內，用備用車鑰匙打開車門，從車內取一撬棍將法院大門鐵鎖撬爛，將貨車開走，并藏匿在本縣農資總公司火車站化肥倉庫操坪。隨后，龍某電告法院，說車是他偷偷弄出來的，目的是想以此催促法院將其“欠貸款一案”盡快公正判決。龍的行為成立何罪？

14．甲偽造一虛無的中學印章，為13名中學生辦理去加拿大的簽證，使13名中學生成功去了加拿大。甲還以經貿往來名義為9位農民辦理了去加拿大的簽證，但9位農民出境時被出入境管理人員懷疑偷渡而未能出境。甲為上述人員辦理簽證時收取了高額簽證費用。甲的行為是否構成犯罪？構成何罪？

15．某鎮醫院醫生賈某在為患者輸血時不按規定從縣血站提取，而是習慣于直接從獻血者身上采血后輸給患者。住院病人于某因輸了賈某采集的不符合國家規定的血液發生不良反應死亡。賈某的行為構成何罪？

16．王某系某鎮衛生院的正式醫生，該衛生院具有集體執業資格，而王某本人并不具有個體執業證書，但王某經常在自己家里為孕婦接生。某日早晨7時左右，王某安排劉某在自己家中待產。王某給劉某量過血壓后，發現劉某血壓高，便給劉某打降壓針，當晚7時左右，血壓仍未正常，劉某家屬請求轉院，王某的丈夫說不會出事。晚上10時左右，王某讓劉某吃了4片藥，囑咐劉某休息。次日凌晨，劉某胸口難受，接著四肢伸展，口吐白沫，待“120”趕到時，劉某已經死亡。王某是否構成非法行醫罪？

17．某醫院護士甲，沒有醫生執業資格，但答應同事乙的請求，商定以1500元為乙之子丙戒除毒癮。甲在沒有對丙進行必要的體格檢查和并不了解其毒癮程度的情況下，便照搬其利用工作之便抄下來的一張戒毒處方為丙戒毒。在對丙使用大劑量藥品時，丙出現不良反應，后經送醫院搶救無救死亡。經法醫鑒定，丙原患有嚴重的心臟疾病，在大劑量使用藥物后，心壓下降，心肌供應更加不足，致急性心力衰竭而死亡。甲是否成立非法行醫罪？

18．劉麗原是盤錦市第二人民醫院的一名護士。2003年12月16日，劉麗受朋友代某之托，通過正常手續為已經患癌癥的孫某辦理了一張“麻卡”。同時，代某讓劉麗用這張“麻卡”幫助領取杜冷丁。第一次，劉麗領了10支杜冷丁，但沒有全部交給代某，而是私下賣給了他人2支。之后劉麗多次借幫助孫某領取杜冷丁之機進行截留，伙同其丈夫尹萬德以每支50元至80元不等的價格，向吸毒人員販賣，從中獲利。為了不失顧客，劉麗還為從自己手中購買毒品的吸毒人員注射杜冷丁。自2003年12月至2004年2月27日以來，劉麗與丈夫尹萬德共販賣杜冷丁130余支，獲贓款4500余元。劉的行為構成幾罪？

19．楊某的男朋友姚某吸毒成癮，經楊某多次規勸后，姚某決定戒毒，并拿出吸剩下的毒品要楊某保管。姚某后毒癮復發，從楊某處找出毒品吸食。楊某是否構成非法持有毒品罪？

20．甲同時持有鴉片170克、海洛因8克。是否構成非法持有毒品罪？

21．某公司經理、副經理和供銷員三人出差到南方某城市，在酒足飯飽之余，為討好領導，供銷員先提出嫖娼，并由供銷員將兩位經理帶至某星級賓館美容院找到老板，聲稱要三位小姐，店老板即將店內三位女服務員介紹給他們，并讓服務員到他們在該賓館租住的房間進行賣淫嫖娼。事畢，由供銷員統一支付了嫖資。案發后，對該店老板認定介紹、容留賣淫罪毫無疑問，問題是供銷員是否構成介紹賣淫嫖娼罪？類似的情況也可能發生在賣淫女身上。A、B兩女均系賣淫女，一次，A在歌廳坐臺時，兩名男子與A談妥 32

賣淫之事，并要A再去找個小姐來，A即把B找過來。然后雙方進行了賣淫嫖娼。A是否要承擔介紹B賣淫的刑事責任呢？

22．2002年初至2003年9月，黃興進在明知楊某、王某、謝某等女生均不滿14周歲的情況下，以“如果發生關系便給3至10元”引誘楊某、王某、謝某等人，先后多次在家中或其家附近的溪邊、瓜地與以上幼女發生關系。每次發生關系后，給對方3至10元的“嫖資”。黃的行為是成立嫖宿幼女罪還是奸淫幼女罪？

第二篇：張明楷教授教學案例——課堂解析

清華刑法學教學疑難案例匯編

（包括總則部分與分則人身、財產兩章內容——第一階段消化目標）

專題九：犯罪的一般概念 【重點問題】

需要研究的是，能否直接根據刑法第13條的但書宣告無罪？即“行為符合犯罪構成”時，能否因為其“情節顯著輕微危害不大”，而根據第13條但書宣告無罪？

【疑難案例】————“類似安樂死的謀殺案” 專題

十一、不作為犯 【重點問題】

刑法理論一般將行為區分為作為與不作為，那么，究竟什么叫不作為？如何認識不作為的實行行為性？刑法理論通常將不作為犯區分為真正不作為與不真正不作為犯。就真正不作為犯而言，刑法往往明文規定了主體與作為義務的內容；就不真正不作為犯而言，刑法常常沒有明文規定主體與作為義務的內容。于是，處罰不真正不作為犯是否違反罪刑法定原則，就成為重要問題。具體而言，作為義務的來源是什么？習慣、倫理可否成為義務來源？具有法律規定義務而具不履行的，是否一概構成犯罪？作為義務來源的先前行為是否包括正當行為與犯罪行為？在民法上無效的合同能否成為刑法上的義務來源的根據？如何判斷行為人能夠履行義務？不作為犯的成立是否以發生危害結果為前提？是應當限制還是應當擴大不作為犯的成立范圍？此外，作為義務的內容與程度是什么關系？它們如何人影響不作為犯的認定？能否認為不作為犯輕于性質相同的作為犯因而對不作為犯從寬處罰？

【疑難案例】

1、“討債凍死案”

2、“妻子自殺丈夫不理案”

3、“打獵遭襲案”

4、“過失致人重傷后不送醫院致死案”

5、“持有毒品上繳案” 專題

十三、.因果關系 【重點問題】

如何認識因果關系的研究范圍？即刑法上的因果關系是什么行為與結果之間的因果關系？刑法上的因果關系與哲學上的因果關系是什么關系？刑法上的因果關系是客觀的還是主客觀統一的？如何理解“刑法上的因果關系是法律規定的特定發展過程，而不是一種簡單的引起與被引起的關系”？如何認定因果關系？具體而言，在必然因果關系說、偶然因果關系說、相當因果關系說與條件說之間，我們應選擇何種學說？怎樣認識重疊的因果關系、擇一的競合、因果關系的中斷、間接因果關系等現象？如何認識不作為與危險結果之間的因果關系？能否將因果關系區分為事實因果關系與法律因果關系？因果關系是犯罪構成要件嗎？因果關系是行為人承當刑事責任的客觀基礎嗎？換言之，因果關系的實際作用是什么？行為人承當刑事責任的客觀基礎是“因”與“果”，還是因果“關系”？

【疑難案例】

1、“中毒難受自殺案“

3、“山崖殺人不死卻摔死案”

4、“傷不致死但特殊體質故死亡案”

5、“開槍沒中卻嚇死案”“開槍嚇得掉下懸崖案”

7、“追殺過程第三人介入案”

8、“受傷住院第三人放火案”“受傷躺床上5.12地震案”

11、“昆明公交車人行道案”

14、“追打馬路車撞案”

15、“搶劫逃跑摔死案” 專題15辨認控制能力

1、“女大學生癖好盜竊案” 專題16.犯罪故意 【重點問題】

根據刑法第14條第1款的規定，犯罪故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的心理態度。那么，故意的認識因素究竟應包括哪些內容？即除了危害結果外，是否需要認識危害行為的性質、危害行為與危害結果之間的因果關系、特定的對象、時間、地點以及行為的刑事違法性？當客觀構成要件的內容屬于規范的要素時，如何認定行為人具備故意的認識因素？例如，行為人客觀上販賣的是淫穢物品，但本人認為不是淫穢物品時，應當如何處理？故意的意志因素特別是“放任”的心理實質是什么？放任與容認、同意、漠不關心、聽之任之是否等同含義？直接故意與間接故意在認識因素上有無區別？即在認識到自己的行為必然發生危害社會的結果時，能否放任危害結果的發生因而成立間接故意？從刑法理論與司法實踐上考慮，是否存在其他故意形式？“某些犯罪只能是間接故意不可能是直接故意”的說法成立嗎？間接故意可否具有犯罪目的與動機？如何區分犯罪故意與一般生活意義上的故意？怎樣認識刑法總則條文規定的“明知”與分則條文規定的“明知”的關系？在司法實踐中，是應當通過“再現”行為人在行為時的心理態度來認定犯罪故意，還是應當通過各種證據認定犯罪故意？

【疑難案例】

1、“拿槍嚇人走火案”

2、“丟失槍支不報罪主觀心態”

4、“尋找失物模糊情形取財案”

5、“殺妻知兒必死案” 專題17.犯罪的過失 【重點問題】

根據刑法第15條第1款的規定，過失分為疏忽大意的過失與過于自信的過失。怎樣理解和認定疏忽大意過失中的“應當預見”？應當預見的具體內容是什么？是否存在“行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，但并未疏忽大意卻沒有預見”的情況？疏忽大意過失與意外事件的關鍵區別是什么？何謂“已經預見”危害結果？行為人對自己的行為具有抽象的不安感、危懼感時，是否屬于“已經預見”危害結果？如何區分過于自信的過失與間接故意？如何認識合理信賴原則、被允許的危害的法理與危害分配的法理？怎樣評價舊過失論、新過失論與超新過失論？在“危險行為”日益增多、公害犯罪日益增加的現代社會，是應該擴大過失犯的成立范圍，還是應當縮小過失犯得成立范圍？如何使符合行為規則、對社會有利的危險行為排除在過失犯之外？怎樣確定過失犯得實行行為？有無必要區分重共識與輕過失？對業務過失的處罰應否重于普通過失？如何理解和認定監督過失？監督過失也疏忽大意的過失、過于自信的過失是什么關系？此外，過失行為在什么情況下會轉化為故意犯罪？是否存在雙重罪過？

【疑難案例】

1、“書架毒藥案”

2、“馬虎裝車與超速行駛誰屬于過失案” 專題18.法律認識錯誤 【重點問題】

法律認識錯誤中最有疑問的是，行為人誤認為自己實施的行為是不是刑法規定的罪犯行為，其實該行為是刑法規定的犯罪行為時，應該如何處置？這與故意是否認識行為的違法性為前提乃同一問題，即行為人沒有認識到行為的違法性時，是否排除故意的成立。這涉及故意的本質、違法性與社會危害性的關系、故意與過失的區別、固有刑法與行政刑法的關系及一國的行事政策等問題。在處理這一問題時，特別涉及的難點是：如何解決確信犯、法盲犯罪以及常習犯得行事責任？能否具體地、絕對地區分自然犯與法定犯？是否存在僅認識到行為的違法性而沒有認識到行為的社會危害性的情況？行為在客觀上具有嚴重的社會危害性而行為人認為該行為完全合法時怎么辦？如何防止不公平現象的發生？怎樣發揮行政刑法的作用？

【疑難案例】

1、“村長綁架地痞案”

2、“以為與幼女性交無罪案”——是否有故意？

3、“性病嫖娼新法出臺案” 專題19.事實認識錯誤 【重點問題】

對于事實認識錯誤，可以進行不同分類，但大體上可以分為具體的事實錯誤與抽象的事實錯誤。前者是指在同一犯罪構成范圍內發生的錯誤，后者是指跨越不同犯罪構成所發生地錯誤。基本問題是：對具體的實施錯誤的處理，是采取法定符合說還是具體符合說？對抽象的事實錯誤的處理，是采取法定符合說還是抽象符合說？具體問題是：對象錯誤究竟包括哪些類型？打擊錯誤是否屬于事實認識錯誤的范疇？對行為手段的認識錯誤是錯誤論的問題還是未遂犯論的問題？事前故意是否屬于因果關系的錯誤？應當如何處理？對主體身分的認識錯誤是否影響犯罪的成立？此外，如何區分事實認識錯誤與法律認識錯誤？共同犯罪的認識錯誤應如何處理？

【疑難問題】

1、“攔路強奸奸淫妻子案”

2、“槍擊甲使其重傷使另一人死亡案”

3、“槍擊甲使其與另一人同時死亡案”

4、“槍擊甲卻只致寵物死亡案”

5、“槍擊甲沒打死卻嚇死案”——影響因果關系不？

6、“交警扣車車主拿回案” 專題二十：正當防衛 【重點問題】

怎樣理解正當防衛的本質？刑法為什么規定正當防衛？刑法上的正當防衛與民法上的正當防衛有無區別？成立正當防衛必須具備哪些條件？“不法侵害”的范圍是什么？對不作為、過失行為以及動物侵害可否進行正當防衛？怎樣認定不法侵害“正在進行”？安裝防衛設施防衛將來可能發生的不法侵害，是否正當防衛？防衛不適時均為故意犯罪嗎？如何理解防衛意識的內容？相互斗毆在什么情況下可以存在正當防衛？對偶然防衛應當如何？能否針對不法侵害人的財產進行防衛？何謂“防衛”針對不法侵害人實施攻擊行并未造成損害的，是否正當防衛？怎樣理解和認定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”？防衛過當的主觀罪過是否包括故意？對刑法第20條第3款的規定是應限制適用范圍還是應擴大適用范圍？“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”究竟包括哪些犯罪？“。行兇”是什么含義？在現行刑法之下，能否將人民警察等執行職務的行為歸入正當防衛行為？

【疑難案例】

1.“智女鎖色狼不作為防衛案”

2.“被害人遭追殺順手將其不知道為同伙的第三人拿來擋刀行為定性案” 3.“為女決斗拔刀被拍死案”

4.“防衛對第三人造成損害行為定性案” 5.“不知情情形下槍殺正欲殺生母的繼父案” 6.“邀乙教訓丈夫發現乙要殺丈夫情形下殺乙案” 7.“假象防衛案”——槍擊小偷卻打死妻子案 8.“對暴力型搶劫犯制止行為后殺死案” 專題二十一：職權（職務）行為的界限 【重點問題】

職權（職務）行為與正當防衛如何區分？是需要研究的問題。例如，犯罪人正在實施危害公共安全的重大犯罪行為時，人民警察開槍擊斃犯罪人的，是職權（職務）行為還是正當防衛？這并非形式上的分類問題，而是具有實質意義。因為新刑法規定了無過當防衛（第20條第3款），而對職權（職務）行為造成的損害應是嚴格限制的。例如人民警察遇到嚴重危及他人人身安全的暴力犯罪時，應盡量制服罪，從而對犯罪犯繩之以法，而不應以開槍擊斃罪犯了事。所以，必須區分職權（職務）行為與正當防衛。

【疑難案例】

清華大學2010年考研試題案例——“刑訊逼供不成破開胸膛取證案” 專題二十二：犯罪未遂 【重點問題】

犯罪未遂是否不完全不符合犯罪構成要見？我國刑法總則規定原則上處理未遂犯，而刑法理論一般認為，犯罪構成以既遂為模式，果真如此，是否對任何故意犯罪的未遂犯都已未遂犯論處？換言之，應當怎樣確定未遂犯的處罰范圍？間接故意犯罪是否存在未遂？什么叫“著手”實行犯罪？著手是僅具有作為實行行為為起點的含義，還是具有作為未遂犯的處罰的客觀依據的含義？怎樣認定著手（尤其是不作為犯、間接正返，原因自由行為、隔隙犯得著手）？如何未得逞？認為“未遂得逞是沒有完全充足犯罪構成要件的通說存在哪些問題？何謂犯罪份子意志以外的原因？所謂能犯未遂應否均以未遂犯論處？不能犯未遂與迷信犯的實質區別及具體區分標準是什么？這涉及到的關鍵問題時，未遂犯的處罰根據是什么？在客觀行為本身根本不可能導致危害結果發生的情況下，應否以未遂犯論處？如何評價犯罪未遂形態的地位與作用？刑法采取的得減主義的折中態度說明了什么？與此密切相關的問題是否對一切故意犯罪都必須區分既遂與未遂？此外，比照既遂犯從寬處罰時，該”既遂犯“是什么意思？ 【疑難案件】

9.“欲安眠他人后摔懸崖卻逃跑案”——著手？ 10.“瞄準過程神警天降阻止案”——著手？ 11.“警察圈套”——詳解理論探討

12.“罪犯奪槍欲殺警察無子彈案”——未遂還是不能犯？ 13.“剪碎頭發殺丈夫案”

專題二十三：犯罪中止 【重點問題】

怎樣理解和認定“在犯罪過程中”？通說認為危險犯以發生危險狀態為既遂，那么在發生了危險狀態而未發生侵害結果時就不可能中止犯罪，這樣是否妥當？怎樣理解和認定中止的自動性（任意性）？自動性與犯罪未遂中的“意志以外的原因”是什么關系？如何認識自動放棄重復侵害行為？在實行終了的情況下，對中止行為有何要求？行為人實施了中止行為，犯罪結果也沒有發生，但二者之間沒有因果關系時，是否成立犯罪中止？中止行為本身有無構成犯罪的可能性？對故意殺人致人重傷后中止殺人的，是否認定為故意傷害（重傷）罪？犯罪中止與犯罪未遂有可能發生競合嗎？對中止犯減免處罰的根據是什么？這種根據對犯罪中止的成立條件會發生什么影響？

【疑難案例】

14.“石頭放鐵軌上后又移走案”

15.“有時間殺死對方卻害怕被警察當場帶走案” 16.“自認為打死情敵之后聽到呻吟送醫院案” 17.“給毒藥對方丟掉之后打電話告知真相案”

專題二十四：犯罪既遂 【重點問題】 何謂犯罪既遂?如何區分行為犯與結果犯?它們各自的既遂標準是什么?危險犯的既遂標準是什么?在分別對行為犯與結果犯確立了既遂標準后,再分別就危險犯與實害犯確立既遂標準，存在什么總題？結果加重犯是否均為既遂犯？換言之，是否存在結果加重犯的未遂？

【疑難案例】

1、“觀察定位欲行強奸卻為男性案”+悶死對方又怎樣定性？

2、“鐵棍搶劫砸輕傷聞警笛逃跑案” 專題二十五：共同犯罪的成立條件 【重點問題】

共同犯罪的成立條件與共同犯罪所犯之罪的構成要件是什么關系？共同犯罪具有與自然人犯罪不同的犯罪構成嗎？共同犯罪是否以同一犯罪構成為前提？自然人與單位可否成立共同犯罪？一般主體與特殊主體共同故意實施以特殊身份為構成要件的犯罪時是否成立共同犯罪以及如何確定罪名？片面共犯概念是否應予否定還是應予肯定？共同過失、同時犯造成一個危害結果而又不能查明造成結果的主體時，應當如何處理？預備行為與實行行為能否形成共同犯罪行為？二人共謀實行犯罪但事實上只有一個實行時，是否成立共同犯罪？如成立，那么，對未實行的人是按實行犯論處，還是按預備犯論處？最關鍵的問題是，認定共同犯罪成立與否的實質意義何在？

【疑難案例】 18.“借獵槍殺人案”

19.“運輸罪犯案”“給罪犯吃飯案” 20.“邀盜竊望風實搶劫案”

21.“共同傷害故意一人行為致死全案定性”“不能確定誰導致結果時的定性” 22.“無身份者教唆有身份者與有身份者教唆無身份者定性案”

專題二十六：共同犯罪的形式 【重點問題】

聚眾犯罪與聚眾共同犯罪是否等同概念？換言之，聚眾犯罪都是共同犯罪的一種形式嗎？集團共同犯罪的基本特征是什么？怎樣認定犯罪集團？必要共同犯罪中可否出現任意的共犯（狹義）？如何認識行為人“教唆、幫助”他人實施必要共同犯罪的現象？在必要共同犯罪的場合，對刑法分則沒有明文規定處罰的主體可否根據刑法總則的規定以共犯論處？如何認識和處理承繼的共同犯罪現象？后行為人對參與之前的先行為人所實施的實行行為以及由此產生的危害結果是否承擔刑事責任？共同正犯的成立條件是什么？對結果加重犯能否成立共同正犯？應否接受“共謀共同正犯”的概念？如何理解與適用“部分實行全部責任”的原則？

【疑難案例】

23.“教唆國家工作人員泄露國家秘密定性案”

24.“盜竊逃跑過程嫌疑人求助路人或路人知道真相介入案定性” 25.“共謀犯腹瀉未參與案”

專題二十七：共犯 【疑難案例】

2、“死亡工具案”

3、“懸賞殺人案”

4、“教唆故殺同時告知正當防衛案”

5、“欺騙愛人賣實際為面粉的海洛因案”

6、“明知穿防彈衣卻教唆槍擊案”

7、“主觀利用工具客觀工具知道殺人案”

8、“教唆盜竊實搶劫案”

9、“教唆盜竊轉化型搶劫” 專題三十六：累犯、自首與立功 【重點問題】

累犯從重處罰的根據何在？如何理解“自動投案”？交通肇事案犯履行法律義務向交警報告肇事情況的，是否自首？刑法第67條第2款規定的“司法機關還未掌握的本人其他罪行”的范圍如何確定？如何適用刑法第68條第2款？他人故意將犯罪線索轉告被告人后，被告人將該線索提供給司法機關，查證屬實的，能否認定被告人立功？

專題三十七：數罪并罰 【重點問題】

數罪分別被判處不同主刑時，如何實行并罰？附加刑并罰時應當采取什么原則？對同種數罪應否并罰？對在刑罰執行過程中既發現漏罪又犯有新罪的應如何實行并罰？行為人犯數罪被一審并罰后僅對其中的一罪上訴，上訴審對該罪改判刑罰的，由哪一審法院實行并罰？這些問題的背后的疑問是，究竟是應分別考慮各罪所反映的危險性與人身危險性，還是應綜合考慮各犯罪行為背后的行為人的人格與環境對數罪的共同作用？

【疑難案例】

某甲犯盜竊罪，被一審法院判處有期徒刑6年。在上訴期間，某甲又犯有故意傷害罪，應當判處有期徒刑2年。對某甲的犯罪如何實行并罰？

某乙犯詐騙罪，被判處有期徒刑7年，執行4年后，又犯故意傷害罪（應判處有期徒刑8年）和破壞監管秩序罪（應處有期徒刑2年）。對某乙的犯罪如何實行并罰？ 專題四十六：交通肇事罪 【重點問題】

交通肇事罪的主體范圍如何確定？因行人、乘車人違反交通法規造成交通法規造成交通事故的，應當如何處理？怎樣理解和認定“因逃逸致人死亡”？肇事者在什么情況下成立不作為的故意殺人？

【疑難案例】

1、“行人橫穿高速公路致使司機車毀人亡案”

2、“騎無剎車自行車撞死人案”

3、“司機將車交給無駕照的人駕駛導致該人交通肇事案”

4、“醉酒駕車卻因剎車不靈撞死人” 專題六十六：侵犯生命、健康的犯罪 【重點問題】

出生于死亡的標準是什么？怎樣區分殺人行為與不可罰的不能犯行為？誤將尸體當作活人而“殺害”的行為一概成立故意殺人未遂嗎？本欲使用毒藥結果試用了健身藥品的行為是否均為殺人未遂？以防火等危險方法殺人構成放火等罪|以不危害公共安全的方法殺人的才成立故意殺人罪，但在二者均尚未造成嚴重后果時，處理結果協調嗎？刑法分則第238條、第247條等以故意殺人罪處罰的規定是注意規定還是特別規定？如何認識和處理安樂死事件？教唆或幫助自殺的行為，與共犯中的教唆、幫助行為是什么關心？哪些情形屬于故意殺人中的“情節較輕”？如何區分過失致人死亡罪故意殺人罪、意外事件的界限？對胎兒實施傷害行為導致該胎兒出生后傷殘的，應當如何處理？基于被害人承諾的傷害行為是否構成故意傷害行為？什么叫“傷害”？如何區分故意傷害與一般毆打的界限？怎樣認定輕傷和重傷？傷害未遂能否成立犯罪？行為人傷害甲卻致乙死亡的是否構成故意傷害致死？怎樣確定“以特別嚴重手段致人重傷造成嚴重殘疾的”范圍？故意傷害致死與故意殺人、過失致人死亡的界限如何區分？故意傷害與殺人未遂的界限如何掌握？刑法第232條與第234條第2款的法定刑在實踐中會遇到什么問題？怎樣解決？

【疑難案例】

1、“04年真題的推死孩子又石頭砸的案件”

2、“甲求醫生開母親死亡證明欲活化被揭穿案”

3、“拋磚殺人砸中電線桿反擊碎石殺人案”

4、“裝搶劫嚇死女友案”

6、“教唆墮胎不成出生殘疾案”

7、“為了殺人而放火案件的處理” 專題六十七：強奸罪 【疑難案例】

1、“找姘婦卻強奸其女兒案”——故意？

2、“輪奸后一人生情多次自愿性交案”

3、“兩人強奸一人既遂他人未開始警察制止案” 專題六十八：強制猥褻、侮辱婦女罪與猥褻兒童罪 【重點問題】

強制猥褻、侮辱婦女罪中的“猥褻”與“侮辱”是什么含義？“侮辱”應否以強制為前提？猥褻兒童中的“猥褻”與強制猥褻婦女罪中的“猥褻”是同一含義嗎？婦女能否成立強制猥褻、侮辱婦女罪的主體？丈夫強行與妻子實行雞奸的，是否構成強制猥褻婦女罪？猥褻行為是否必須出于刺激、興奮、滿足性欲的主觀傾向？強制猥褻婦女與強奸婦女、猥褻兒童與奸淫幼女的界限如何區分？強制猥褻致人重傷、死亡的怎么辦？婦女強制猥褻男性的怎么辦？

【疑難案例】

“變態男失戀刀逼女友做淫蕩姿勢拍照并發布案” 專題七十：拐賣、收買婦女、兒童的犯罪 【重點問題】

拐賣已滿14周歲的男子的，應當如何處理？得到婦女的承諾而出賣該婦女的，是否構成拐賣婦女罪？出賣親生子女的行為構成何罪？怎樣認定刑法第240條第1款規定的“奸淫被拐賣的婦女的”與“誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”？收買被拐賣的婦女、兒童罪是即成犯、持續犯，還是狀態犯？收買被拐賣的婦女、兒童，非法限制其人身自由的，如何數罪并罰？怎樣理解和適用第241條第5款的“可以不追究刑事責任”？參與聚眾阻礙國家機關工作人員解救被收買的婦女、兒童的人使用暴力、威脅方法的，是構成妨害公務罪，還是聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪？

【疑難案例】

1、“可憐女要求他人出賣自己且途中性交案”

2、“求男孩夫婦賣女案”

3、“攜幼女抵押他人買牛案”

專題七十一：刑訊逼供罪、暴力取證罪與虐待被監管人罪 【重點問題】

司法工作人員使用暴力逼取被害人陳述或一般違法者的口供的，應如何處理？如何確定刑訊逼供、暴力取證罪的主體范圍？“監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人”因而構成犯罪的，是否以“情節嚴重”為前提？即第248條第2款是注意規定還是特別規定？被指使的被監管人毆打或者體罰其他被監管人的，是否構成犯罪？構成何罪？刑訊逼供、暴力取證、虐待被監管人致人死亡，但對死亡沒有故意的，不以故意殺人罪論處嗎？即第247條后段規定，第248條第1款后段規定是注意規定還是特別規定？

【疑難案例】

1.“三警察擅自帶發廊女回局刑訊逼供并扣留所謂鏢客刑訊逼供并打出輕傷案” 專題七十二：搶劫罪 【重點問題】

怎樣理解和認定搶劫罪中的“暴力、脅迫或者其他方法”？對以暴力壓制他人反抗后才產生強取財物意圖的，應當如何處理？對入戶搶劫的“戶”應如何理解和認定？搶劫出租車司機的是否屬于“在公共交通工具上搶劫”？“搶劫致人重傷、死亡的”是否包括故意致人重傷、死亡后當場取走財物？持仿真手槍搶劫的是否屬于“持槍搶劫”？對搶劫博物館、文物（未遂）的，如何適用法定刑？根據刑法第267條第2款的規定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處。那么，如何確定“兇器”的范圍？怎樣認定“攜帶”？如何認定“事后搶劫”？怎樣理解和認定第269條的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”？如何確定“當場”的范圍？對犯劇中哄搶罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，能否適用第269條？怎樣區分搶劫罪與綁架罪？怎樣區分搶劫罪與尋釁滋事罪？如何區分搶劫罪的既遂與未遂？搶劫罪中能否存在結果加重犯的未遂？對預備搶劫但在現場僅實施盜竊行為的，是否一概認定為盜竊罪？

【疑難案例】

1、“搶劫毒品見錢也不要案”

2、“強奸暴力打暈完事后拿走隨身錢財案”

3、“搶鑰匙入室盜竊案”

5、“盜竊憑折取款存折后騙被害人外出旅游不同意到逼對方后取款案”——269？

6、“盜竊彩電進草叢案取貨時遭嚴重暴力襲擊反抗案”

7、“07年真題——搶劫行為被害人逃跑錢包丟落案” 專題七十三：盜竊罪 【重點問題】

盜竊罪的客觀行為是竊取財物，那么，“竊取”必須是秘密的嗎？盜竊一定是竊取他人占有（或持有）的財物，對自己已經占有的他人財物，不可能成立盜竊，那么，怎樣理解和認定他人“占有”？如何確定盜竊罪的對象？盜竊的財物“數額較大”是構成要件還是既遂條件？盜竊財物數額不大的，是否構成盜竊罪？如何理解盜竊罪的主觀要件？債權人盜走債務人財產以實現自己的債權行為是否構成盜竊罪？怎樣計算盜竊數額？定罪量刑時應否考慮財物的主觀價值？如何區分盜竊罪的既遂與未遂？如何認定“盜竊金融機構數額特別巨大”和“盜竊珍貴文物情節嚴重”？怎樣理解刑法第265條？

【疑難案例】

1、“盜竊經鑒定無價值的淫穢光碟”

2、“盜欠條前往借款人處要求低價贖回案”

3、“欲盜RMB卻盜了假幣案”

4、“入室盜竊老太張望案”

5、“偷用路邊車輛兜風一人離開時要求對方放回卻毀損案”

6、“盜竊內藏巨額現金棉被案”

7、“盜竊皮包未發現夾縫巨額現金丟掉皮包案” 專題七十四：詐騙罪 【重點問題】

詐騙罪是指以不法所有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較公私財物的行為，那么，凡是使用欺騙手段獲得財物的，都構成詐騙罪嗎？即被害人未作出財物處分決定而行為人獲得財物的，或者欺騙幼童或嚴重精神病患者而獲得財物的，是否構成詐騙罪？欺騙行為本身是否可否是不作為？行為人使用欺詐方法騙取財物，但同時支付了相當價值的物品時，是否成立詐騙罪？訴訟欺騙、賭博欺騙、無錢飲食住宿、無證乘車等行為，有無成立詐騙罪的可能性？詐騙罪與盜竊罪的關鍵區別是什么？怎樣區分詐騙罪與刑法分則第三章規定的特殊詐騙罪？根據刑法分則的規定，詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪等是同類客體不同的犯罪（至少主要客體不同），在這種情況下，既遂標準應否也不相同？哪些詐騙未遂應當作為犯罪處理？

【疑難案例】

26.“盜竊后以看相為名告知東西在何處案” 27.“助人存包卻以憑折取包案”

28.“當事人法官串通偽造證據案（審委會）” 29.“孫中山”“張學良”案 專題七十五：侵占罪與職務侵占罪 【重點問題】

司法解釋將刑法第270條第1款與第2款規定的犯罪概括為一個侵占罪是否合適？怎樣理解和認定“代為保管的他人財物”？“非法占為己有”與“拒不退還”是什么關系？即行為人將占有的他人財物不法變成已有之后，只要在司法機關或被害人發現后予以退還的，就不構成犯罪嗎？行為人將對方基于不法原因給付的財物據為己有，是否構成侵占罪？怎樣理解和認定遺忘物與埋藏物？遺忘物與遺失物是不同概念嗎？如果認為埋藏物屬于國有，又怎樣適用“告訴的才處理”規定？第270條第2款的“非法占為己有”與“拒不交出”是什么關系？將第271條規定的犯罪概括為職務侵占罪是否妥當？本罪中的“將本單位財物非法占為己有”僅限于侵占行為嗎？從刑事立法學上考慮，刑法對國有財產與非國有財產的保護程度不同的立法理由何在？如何認定侵占罪與職務侵占罪的著手？怎樣區分該罪的既遂與未遂？

【疑難案例】

30.盜竊犯甲盜竊他人財物（價值4000余元）后逃跑，乙一邊喊抓賊一邊追趕，甲在逃跑過程中將所盜財物扔在路邊。正在此處的丙乘人不注意，便將該財據為己有。丙的行為構成何罪？

31.甲騎自行車購買商品，隨后將所購商品與錢包均放在自行車籃子里。回到家后，將自行車停在自家門前，只將商品拿回家而將裝有3000元的錢包丟在籃子里。乙經過甲家門前時，發現自行車內的錢包，便占為己有。乙的行為是構成盜竊罪還是侵占罪？

32.某證券公司營業部閉市后，該部國債兌付柜組的職員張某將一天兌換國債所剩余的30萬元鎖入密碼箱中準備入庫。由于金庫未開，張某便將密碼箱放在交割臺上委托李某看管，自己到辦公室領物。李某在此期間將密碼箱打開，見里邊有大量人民幣，便偷拿一捆計5萬元。爾后又鎖好密碼箱，并按張某之托將密碼箱入庫。張某次日清點時發現短款5萬元。李某的行為構成何罪？ 33.張某借趙某的摩托車辦事，辦事時將車存放于車庫。返回時，張某誤將他人的摩托車騎走。當時，看車人沒有查對車牌就放行。后張某去趙某處還車，發覺不是趙某的車，二人便決定去換車。行至途中，張趙二人共同商議，欲將騎錯的車占為己有，于是將車藏匿，徒步到存車棚，慌稱存車時看車人就沒有給車牌（錯騎他人摩托車時，張某已將車牌給了看車人），又將趙某的車騎走。張、趙二人的行為構成何罪？

34、陳某拾到鄰居劉某的活期存折后，取走其中的6.5萬元，然后將存折銷毀。劉某次日發現存折丟失后報案，公安機關懷疑是陳某所為，便對陳某進行教育，陳某承認了上述事實

第三篇：張明楷解讀合同詐騙罪

合同詐騙罪

(一)合同詐騙罪的概念與犯罪構成合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺詐手段，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。

合同詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，刑法規定本罪，是為了保護市場秩序與對方當事人的財產。因為合同是市場經濟活動的重要手段，利用經濟合同騙取對方當事人財物的行為，使人們對合同這種手段失去信賴，從而侵犯了市場秩序。與此同時，利用合同詐騙的行為，也侵犯了對方當事人的財產。本罪的犯罪構成如下:

1.構成要件的內容為，在簽訂、履行合同過程中，使用欺詐手段，騙取對方當事人數額較大的財物。欺詐手段是指下列情形:(1)以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;(2)以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的;(3)沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的;(4)收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的;(5)以其他方法騙取對方當事人財物的。實施上述行為之一，騙取對方當事人數額較大財物的，即可成立本罪。根據司法實踐，合同詐騙數額在 2 萬元以上的，應當追訴。

2.責任要素除故意外，還必須具有非法占有目的。非法占有目的既可以存在于簽訂合同時，也可以存在于履行合同的過程中，但產生非法占有目的后并未實施詐騙行為的，不能成立合同詐騙罪。需要研究的是刑法第 224 條第 4 項規定的“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿”。本書認為，這種情況僅限于行為人在收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產之前便存在非法占有目的，而且對方之所以給付貨物、貨款、預付款或者擔保財產，是由于行為人的詐騙行為所致。行為人收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產之后，才產生非法占有目的，但僅僅是逃匿，而沒有采取虛構事實、隱瞞真相的手段使對方免除其債務的，難以認定為合同詐騙罪。因為既然是“騙取對方當事人財物”，就意味著在對方當事人交付財物前，行為人便以非法占有目的實施了欺騙行為，否則不可能成立合同詐騙罪。當然，如果行為人收受了對方并未轉移所有權的財產后逃匿的，則可以認定為侵占罪。概言之，行為人收受了對方已經轉移所有權的財產后，才產生非法占有目的，此后除據為己有外并沒有實施其他犯罪行為的，不能以犯罪論處。

(二)合同詐騙罪的認定

1.正確區分合同詐騙罪與一般經濟合同糾紛的界限。二者之間為罪與非罪的區別，但容易混淆，尤其是行為人在簽訂、履行經濟合同過程中，使用了一定欺詐手段時，難以區分罪與非罪。區分二者的關鍵之一，在于是否具有非法占有對方當事人財物的目的。在判斷行為人主觀上是否具有非法占有的目的時，首先要考察行為人是否采取了刑法所規定的欺騙手段。凡是使用刑法所規定的欺騙子段的，原則上應認定為具有非法占有目的。其次要綜合考慮其他情節，包括行為前、行為過程中以及行為后的各種情節。例如，對下列情形可以認定為具有非法占有目的:揮霍對方當事人交付的貨物、貨款、預付款、定金或者保證金，致使上述款物無法返還的;使用對方當事人的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金進行違法犯罪活動的;合同簽訂后，以支付部分貨款、開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規定的期限內或者雙方約定的付款期限內，無正當理由拒不支付其余貨款的;收到對方貨款后，不按合同規定或雙方約定組織貨源，而是用于冒險投資的;等等。所應注意的是，刑法規定合同詐騙罪的行為是“在簽訂、履行合同過程中”實施的，因此，行為人在簽訂合同時沒有非法占有的目的，但在履行過程中產生了非法占有目的，進而實施詐騙行為，騙取對方當事人財物的，應認定為合同詐騙罪。反之，在簽訂合同時具有非法占有目的，但在履行過程中由于某種原因而放棄非法占有目的，積極履行全部合同義務的，不宜認定為合同詐騙罪。

2.正確處理合同詐騙罪與普通詐騙罪的關系。合同詐騙罪與普通詐騙罪是一種特別關系。符合詐騙罪的犯罪構成，且利用了合同的，就成立合同詐騙罪。所以，如何理解和認定合同，就成為是否認定為合同詐騙罪的關鍵。本書的基本看法是，合同詐騙罪中的“合同”不限于書面合同，也包括口頭合同，但就合同內容而言，宜限于經濟合同(不包括單純的借款合同)，即合同的文字內容是通過市場行為獲得利潤，這是由本罪性質決定的。基于同樣的理由，至少對方當事人應是從事經營活動的市場主體，否則也難以認定為合同詐騙罪。例如，甲得知自己的朋友乙(一般公民)有大量存款，便產生詐騙故意。甲聲稱，自己有一筆絕對賺錢的生意，投資 50 萬元后，3個月內可以賺 100 萬元，但自己一時沒有 50 萬元，希望乙投資 30 萬元，3 個月后返還乙 60 萬元。甲按上述內容起草了一份書面合同，雙方在合同上簽字后，乙交付 30 萬元給甲，甲獲得乙的 30 萬元后逃匿。本書認為，甲的行為成立普通詐騙罪，而非合同詐騙罪。此外，利用合同騙取他人財物，沒有達到司法解釋所規定的合同詐騙罪數額較大的標準但達到普通詐騙罪數額較大標準的，應認定為普通詐騙罪。

3.正確處理合同詐騙罪與金融詐騙罪、生產銷售偽劣商品犯罪的關系。刑法規定的各種金融詐騙罪，大多也會利用經濟合同的形式，如保險詐騙罪事實上利用了保險合同，貸款詐騙罪事實上利用了貸款合同。但由于刑法對金融詐騙罪作了特別規定，所以，凡是符合金融詐騙罪的犯罪構成的，原則上應以金融詐騙罪論處(也有例外，參見本書第九章第二節“三”)。如利用合同詐騙銀行或者其他金融機構的貸款的，應認定為貸款詐騙罪。但是，金融詐騙罪中也有一些不需要利用合同的，在這種情況下，不發生法條競合問題。此外，行為人與他人簽訂合同，收到他人貨款后，提供偽劣商品的，一般應認定為生產、銷售偽劣商品的犯罪。

(三)合同詐騙罪的處罰

根據刑法第 224 條與第 231 條的規定，犯本罪的，處 3 年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處 10 年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。

第四篇：刑法學_張明楷_教學大綱

教學大綱

教學目的：

通過本課程的教學，使學生全面、系統地掌握刑法學的基本理論，具備運用所學知識分析案例與解決問題的能力，并為今后的進一步學習打下堅實基礎。

課時安排：

總學時數：

共192學時，12學分。包括刑法總論（4學分）、刑法各論

（一）（3學分）、刑法各論

（二）（2學分）、刑法研討與案例分析（3學分）四門課程，其中刑法總論為必修課，其他為選修課。

第一章 刑法概說

第一節 刑法的概念、性質與體系

刑法的概念與分類 刑法的性質與任務 刑法的體系與解釋 第二節 刑法的基本原則

罪刑法定原則平等適用刑法原則 罪刑相適應原則 第三節 刑法的適用范圍

刑法的空間效力（刑法的空間效力的概念 對國內犯的適用原則 對國外犯的適用原則 對國外刑事判決的承認）刑法的時間效力（刑法的時間效力的概念 刑法的溯及力）

第二章

犯罪概說

第一節 犯罪的概念

社會危害性 刑事違法性 應受刑罰處罰性 第二節 犯罪的分類

理論分類（重罪與輕罪 自然犯與法定犯 隔隙犯與非隔隙犯）法定分類（國事犯罪與普通犯罪 身分犯與非身分犯 親告罪與非親告罪 基本犯、加重犯與減輕犯）

第三章

犯罪構成

第一節 犯罪構成概述 犯罪構成的概念（犯罪構成的法定性 犯罪構成的主客觀統一性 犯罪構成與社會危害性的統一性 犯罪構成的重要性）犯罪構成的分類 犯罪構成要件

第二節 犯罪客體

犯罪客體的概念 犯罪客體的分類 犯罪客體與犯罪對象的關系 第三節 犯罪客觀要件

犯罪客觀要件概述 危害行為（作為 不作為）危害結果（危害結果的特征 危害結果的種類 危害結果的意義）刑法上的因果關系（刑法上因果關系的概念 刑法上因果關系的特點 刑法上因果關系的認定 不作為犯罪的因果關系 刑法上因果關系與刑事責任）行為的時間、地點與方法

第四節 犯罪主體

犯罪主體概述 自然人犯罪主體（刑事責任年齡 刑事責任能力 特殊身分）單位犯罪主體（單位犯罪概述 單位犯罪主體的認定）

第五節 犯罪主觀要件

犯罪主觀要件概述 犯罪故意（故意的概念 故意的種類 故意的認定）犯罪過失（過失的概念 過失的種類 過失的認定）無罪過事件 犯罪的目的與動機（犯罪目的 犯罪動機）刑法上的認識錯誤（認識錯誤的概念 法律認識錯誤 事實認識錯誤）

第四章

排除犯罪的事由 第一節 排除犯罪的事由概述 排除犯罪的事由的概念

第二節 正當防衛

正當防衛的概念 正當防衛的條件（存在現實的不法侵害 不法侵害正在進行

具有防衛意識 針對不法侵害人本人進行防衛 沒有明顯超過必要限度造成重大損害）防衛過當及其刑事責任 無過當防衛

第三節 緊急避險

緊急避險的概念 緊急避險的條件（合法權益面臨現實危險 危險正在發生 出于不得已而損害另一保法權益 具有避險意識 沒有超過必要限度造成不應有的損害）避險過當及其刑事責任

第五章

故意犯罪形態 第一節 故意犯罪形態概述

故意犯罪形態的概念 故意犯罪形態與故意犯罪階段的關系 故意犯罪形態與犯罪構成的關系 第二節 犯罪預備

犯罪預備的概念與特征（主觀上為了犯罪 客觀上實施了犯罪預備行為

事實上未能著手實行犯罪 未能著手實行犯罪是由于行為人意志以外的原因）犯罪預備與犯意表示的區別 預備犯的刑事責任

第三節 犯罪未遂

犯罪未遂的概念與特征（已經著手實行犯罪 犯罪未得逞 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因）犯罪未遂的類型（實行終了的未遂與未實行終了的未遂 能犯未遂與不能犯未遂）未遂犯的刑事責任

第四節 犯罪中止

犯罪中止的概念 犯罪中止的特征（中止的時間性 中止的自動性 中止的客觀性 中止的有效性）中止犯的刑事責任

第六章

共同犯罪 第一節 共同犯罪概述

共同犯罪的概念 共同犯罪與犯罪構成的關系 第二節 共同犯罪的成立條件

必須二人以上 必須有共同故意 必須有共同行為 第三節 共同犯罪的形式

任意共同犯罪與必要共同犯罪 事前通謀的共同犯罪與事前無通謀的共同犯罪 簡單共同犯罪與復雜共同犯罪 一般共同犯罪與特殊共同犯罪

第四節 共犯人的分類及其刑事責任 主犯及其刑事責任（主犯的概念與種類 主犯與首要分子的關系 主犯的刑事責任）從犯及其刑事責任 脅從犯及其刑事責任 教唆犯及其刑事責任（教唆犯的概念與成立條件 教唆犯的認定 教唆犯的處罰）

第七章

罪數 第一節 罪數的區分 罪分罪數的標準 第二節 實質的一罪

繼續犯 想象競合犯 結果加重犯 第三節 法定的一罪 結合犯 慣犯

第四節 處斷的一罪 連續犯 吸收犯 牽連犯 第八章

刑罰概說 第一節 刑罰的概念

刑罰及其特點（刑罰的屬性 刑罰的社會政治內容 刑罰的法律特征 刑罰的目的性）刑罰與其他法律制裁的關系

第二節 刑罰的目的

刑罰目的的概念 刑罰目的的內容 第九章

刑罰的體系 第一節 刑罰的體系概述

刑罰體系的概念 刑罰體系的特點（體系完整、結構嚴謹 寬嚴相濟、目標統一 內容合理、方法人道）

第二節 主刑

管制 拘役 有期徒刑 無期徒刑 死刑（死刑的概念 死刑的適用 死刑緩期執行）第三節 附加刑

罰金 剝奪政治權利（剝奪政治權利的概念 剝奪政治權利的適用對象 剝奪政治權利的期限）沒收財產 驅逐出境

第十章

刑罰的裁量 第一節 量刑概述

量刑概念 量刑原則（以犯罪事實為根據 以刑事法律為準繩）

第二節 量刑情節

量刑情節的概念 量刑情節的分類（量刑情節的分類概述 法定量刑情節 酌定量刑情節）累犯（一般累犯 特殊累犯 對累犯的處罰）自首（一般自首 特別自首 自首與坦白的區別 自首的法律后果）立功

第三節 量刑制度

從重、從輕、減輕與免除處罰制度（從重與從輕處罰制度 減輕處罰 免除處罰）數罪并罰制度（數罪并罰的概念 數罪并罰的原則 適用數罪并罰的不同情況）緩刑制度（緩刑的概念 緩刑的適用條件 緩刑的考驗期限與考察 緩刑考驗期滿與緩刑撤銷）

第十一章

刑罰的執行 第一節 刑罰執行概述 刑罰執行的概念 刑罰執行的原則 第二節 減刑制度

減刑的概念 減刑的條件（前提條件 實質條件）減刑的限度與幅度 減刑的程序與減刑后的刑期計算

第三節 假釋制度

假釋的概念 假釋的條件（前提條件 執行刑期條件 實質條件 消極條件）假釋的考驗期限與假釋的撤銷

第十二章

刑罰的消滅 第一節 刑罰的消滅概述 刑罰消滅的概念 刑罰消滅的事由 第二節 時效

時效概述 追訴時效的期限 追訴期限的計算（一般犯罪追訴期限的計算 連續或繼續犯罪追訴期限的計算 追訴時效的延長 追訴時效的中斷）

第三節 赦免 赦免的概念

第十三章

罪刑各論概說 第一節 刑法分則的體系 刑法分則體系的概念與特點 第二節 刑法分則的條文結構

罪狀 罪名（類罪名與具體罪名 單一罪名與選擇罪名、概括罪名）法定刑（法定刑的概念 法定刑的種類 法定刑與宣告刑的區別）

第三節 刑法分則的法條競合 法條競合的概念 法條競合的適用原則 第十四章

危害國家安全罪

第一節 危害國家、顛覆政權的犯罪

背叛國家罪 分裂國家罪 煽動分裂國家罪 武裝叛亂、**罪 顛覆國家政權罪 煽動顛覆國家政權罪 資助危害國家安全犯罪活動罪

第二節 叛變、叛逃的犯罪 投適叛變罪 叛逃罪

第三節 間諜、資敵的犯罪

間諜罪 為境外竊取、探刺、收買、非法提供國家秘密、情報罪 資敵罪 第十五章

危害公共安全罪 第一節 以危險方法危害公共安全的犯罪

放火罪 失火罪 決水罪 過失決水罪 爆炸罪 過失爆炸罪 投放危險物質罪 過失投放危險物質罪 以危險方法危害公共安全罪 過失以危險方法危害公共安全罪

第二節 破壞公用工具、設施危害公共安全的犯罪

破壞交通工具罪 過失損壞交通工具罪 破壞交通設施罪 過失損壞交通設施罪 破壞電力設備罪 破壞易燃易爆設備罪 過失損壞電力設備罪 過失損壞易燃易爆設備罪 破壞廣播電視、公用電信設施罪 過失損壞廣播電視、公用電信設施罪

第三節 實施恐怖、危險活動危害公共安全的犯罪

組織、領導、參加恐怖活動組織罪 資助恐怖活動罪 劫持航空器罪 暴力危及飛行安全罪 第四節 違反槍支、彈藥、爆炸物管理規定危害公共安全的犯罪

非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪 非法制造、買賣、運輸儲存危險物質罪 違規制造、銷售槍支罪 盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪 搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪 非法持有、私藏槍支、彈藥罪 非法出租、出借槍支罪 丟失槍支不報罪 非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪

第五節 過失造成重大事故危害公共安全的犯罪

重大飛行事故罪 鐵路運營安全事故罪 交通肇事罪 重大責任事故罪 重大勞動安全事故罪 危險物品肇事罪 工程重大安全事故罪 教育設施重大安全事故罪 消防責任事故罪

第十六章 破壞社會主義市場經濟秩序罪 第一節 生產、銷售偽劣商品罪

生產、銷售偽劣產品罪 生產、銷售假藥罪 生產、銷售劣藥罪 生產、銷售不符合衛生標準的食品罪 生產、銷售有毒、有害食品罪 生產、銷售不符合標準的醫用器材罪 生產、銷售不符合安全標準的產品罪 生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪 生產、銷售不符合衛生標準的化妝品罪 關于本節犯罪的認定與處罰的特別規定

第二節 走私罪 走私武器、彈藥罪 走私核材料罪 走私假幣罪 走私文物罪 走私貴重金屬罪 走私珍貴物動物、珍貴動物制品罪 走私珍稀植物、珍稀植物制品罪 走私淫穢物品罪 走私普通貨物、物品罪 走私固體廢物罪

第三節 妨害對公司、企業的管理秩序罪

虛報注冊資本罪 虛假出資、抽逃出資罪 欺詐發行股票、債券罪 提供虛假財會報告罪 妨害清算罪 隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪 公司、企業人員受賄罪 對公司、企業人員行賄罪 非法經營同類營業罪 為親友非法牟利罪 簽訂、履行合同失職被騙罪 國有公司、企業、事業單位人員失職罪 國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪 徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪

第四節 破壞金融管理秩序罪

偽造貨幣罪 出售、購買、運輸假幣罪 金融機構工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪 持有、使用假幣罪 變造貨幣罪 擅自設立金融機構罪 偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪 高利轉貸罪 非法吸收公眾存款罪 偽造、變造金融票證罪 偽造、變造國家有價證券罪 擅自發行股票、公司、企業債券罪 內幕交易、泄露內幕信息罪 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪 誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪 操縱證券、期貨交易價格罪 違法向關系人發放貸款罪 違法發放貸款罪 用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪 非法出具金融票證罪 對違法票據承兌、付款、保證罪 騙購外匯罪 逃匯罪 洗錢罪

第五節 金融詐騙罪

集資詐騙罪 貸款詐騙罪 票據詐騙罪 金融憑證詐騙罪 信用證詐騙罪 信用卡詐騙罪 有價證券詐騙罪 保險詐騙罪

第六節 危害稅收征管罪

偷稅罪 抗稅罪 逃避追繳欠稅罪 騙取出口退稅罪 虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪 偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪 非法出售增值稅專用發票罪 非法購買增值稅專用發票罪 購買偽造的增值稅專用發票罪 非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪 非法制造、出售非法制造的發票罪 非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪 非法出售發票罪

第七節 侵犯知識產權罪

假冒注冊商標罪 銷售假冒注冊商標的商品罪 非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪 假冒專利罪 侵犯著作權罪 銷售侵權復制品罪 侵犯商業秘密罪

第八節 擾亂市場秩序罪

損害商業信譽、商品聲譽罪 虛假廣告罪 串通投標罪 合同詐騙罪 非法經營罪 強迫交易罪 偽造、倒賣偽造的有價證券罪 倒賣車票、船票罪 非法轉讓、倒賣土地使用權罪 提供虛假證明文件罪

出具證明文件重大失實罪 逃避商檢罪

第十七章 侵犯公民人身權利、民主權利罪 第一節 侵犯生命、健康的犯罪

故意殺人罪 過失致人死亡罪 故意傷害罪 過失致人重傷罪 第二節 侵犯婦女、兒童身心健康的犯罪 強奸罪 強制猥褻、侮辱婦女罪 猥褻兒童罪 第三節 侵犯人身自由的犯罪

非法拘禁罪 綁架罪 拐賣婦女、兒童罪 收買被拐賣的婦女、兒童罪 聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪 誣告陷害罪 強迫職工勞動罪 非法搜查罪 非法侵入住宅罪 刑訊逼供罪 暴力取證罪 虐待被監管人罪

第四節 侵犯名譽、人格的犯罪

侮辱罪 誹謗罪 煽動民族仇恨、民族歧視罪 出版歧視、侮辱少數民族作品罪 第五節 侵犯民主權利的犯罪

非法剝奪公民宗教信仰自由罪 侵犯少數民族風俗習慣罪 侵犯通信自由罪 私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪 報復陷害罪 打擊報復會計、統計人員罪 破壞選舉罪

第六節 妨害婚姻家庭權利的犯罪 暴力干涉婚姻自由罪 重婚罪 破壞軍婚罪 虐待罪 遺棄罪 拐騙兒童罪 第十八章

侵犯財產罪

第一節 暴力、脅迫型財產犯罪 搶劫罪 搶奪罪 聚眾哄搶罪 敲詐勒索 第二節 竊取、騙取型財產犯罪 盜竊罪 詐騙罪

第三節 侵占、挪用型財產犯罪

侵占罪 職務侵占罪 挪用資金罪 挪用特定款物罪 第四節 毀壞、破壞型財產犯罪 故意毀壞財物罪 破壞生產經營罪 第十九章

妨害社會管理秩序罪 第一節 擾亂公共秩序罪

妨害公務罪 煽動暴力抗拒法律實施罪 招搖撞騙罪 偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪 盜竊、搶奪、毀滅國家機關公文、證件、印章罪 偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪 偽造、變造居民身份證罪 非法生產、買賣警用裝備罪 非法獲取國家秘密罪 非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪 非法生產、銷售間諜專用器材罪 非法使用竊聽、竊照專用器材罪 非法侵入計算機信息系統罪 破壞計算機信息系統罪 擾亂無線電通訊管理秩序罪 聚眾擾亂社會秩序罪 聚眾沖擊國家機關罪 聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪 投放虛假危險物質罪 編造、故意傳播虛假恐怖信息罪 聚眾斗毆罪 尋釁滋事罪 組織、領導、參加黑社會性質組織罪 入境發展黑社會組織罪 包庇、縱容黑社會性質組織罪 傳授犯罪方法罪 非法集會、游行、示威罪 非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪 破壞集會、游行、示威罪 侮辱國旗、國徽罪 組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪 組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪 聚眾淫亂罪 引誘未成年人聚眾淫亂罪 盜竊、侮辱尸體罪 賭博罪 故意延誤投遞郵件罪

第二節 妨害司法罪 偽證罪 辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪 妨礙作證罪 幫助毀滅、偽造證據罪 打擊報復證人罪 擾亂法庭秩序罪 窩藏、包庇罪 拒絕提供間諜犯罪證據罪 窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪 拒不執行判決、裁定罪 非法處置查封、扣押、凍結的財產罪 破壞監管秩序罪 脫逃罪 劫奪被押解人員罪 組織越獄罪 暴力越獄罪 聚眾持械劫獄罪

第三節 妨害國（邊）境管理罪

組織他人偷越國（邊）境罪 騙取出境證件罪 提供偽造、變造的出入境證件罪 出售出入境證件罪 運送他人偷越國（邊）境罪 偷越國（邊）境罪 破壞界樁、界碑罪 破壞永久性測量標志罪

第四節 妨害文物管理罪

故意損毀文物罪 故意損毀名勝古跡罪 過失損毀文物罪 非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪 倒賣文物罪 非法出售、私贈文物藏品罪 盜掘古文化遺址、古墓葬罪 盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪 搶奪、盜取國有檔案罪 擅自出賣、轉讓國有檔案罪

第五節 危害公共衛生罪

妨害傳染病防治罪 傳染病菌種、毒種擴散罪 妨害國境衛生檢疫罪 非法組織賣血罪 強迫賣血罪 非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪 采集、供應血液、制作、供應血液制品事故罪 醫療事故罪 非法行醫罪 非法進行節育手術罪 逃避動植物檢疫罪

第六節 破壞環境資源保護罪

重大環境污染事故罪 非法處置進口的固體廢物罪 擅自進口固體廢物罪 非法捕撈水產品罪 非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪 非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪 非法狩獵罪 非法占用農用地罪 非法采礦罪 破壞性采礦罪 非法采伐、毀壞珍貴樹木罪 盜伐林木罪 濫伐林木罪 非法收購盜伐、濫伐的林木罪

第七節 走私、販賣、運輸、制造毒品罪

走私、販賣、運輸、制造毒品罪 非法持有毒品罪 包庇毒品犯罪分子罪 窩 藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪 走私制毒物品罪 非法買賣制毒物品罪 非法種植毒品原植物罪 非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪 引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪 強迫他人吸毒罪 容留他人吸毒罪 非法提供麻醉藥品、精神藥品罪

第八節 組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪

組織賣淫罪 強迫賣淫罪 協助組織賣淫罪 引誘、容留、介紹賣淫罪 引誘幼女賣淫罪 傳播性病罪 嫖宿幼女罪

第九節 制作、販賣、傳播淫穢物品罪

制作、復制、出版、傳播淫穢物品牟利罪 為他人提供書號出版淫穢書刊罪 傳播淫穢物品罪 組織播放淫穢音像制品罪 組織淫穢表演罪

第二十章 危害國防利益罪 第一節平時危害國防利益的犯罪

阻礙軍人執行職務罪 阻礙軍事行動罪 破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪 故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪 過失提供不合格武器裝備、軍事設施罪 聚眾沖擊軍事禁區罪 擾亂軍事管理區秩序罪 冒充軍人招搖撞騙罪 煽動軍人逃離部隊罪 雇用逃離部隊軍人罪 接送不合格兵員罪 偽造、變造、買賣武裝部隊公文、證件、印章罪 盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪 非法生產、買賣軍用標志罪

第二節 戰時危害國防利益的犯罪

戰時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪 戰時拒絕、逃避服役罪 戰時故意提供虛假敵情罪 戰時造謠擾亂軍心罪 戰時窩藏逃離部隊軍人罪 戰時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪 戰時拒絕軍事征用罪

第二十一章 貪污賄賂罪 第一節 貪污犯罪

貪污罪 挪用公款罪 私分國有資產罪 私分罰沒財物罪 巨額財產來源不明罪 隱瞞境外存款罪

第二節 賄賂犯罪

受賄罪 單位受賄罪 行賄罪 對單位行賄罪 單位行賄罪 介紹賄賂罪 第二十二章 瀆職罪 第一節 一般國家機關工作人員的瀆職罪

濫用職權罪 玩忽職守罪 故意泄露國家秘密罪 過失泄露國家秘密罪 國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪 非法批準征用、占用土地罪 非法低價出讓國有土地使用權罪 招收公務員、學生徇私舞弊罪 失職造成珍貴文物損毀、流失罪

第二節 司法工作人員的瀆職罪

徇私枉法罪 民事、行政枉法裁判罪 私放在押人員罪 失職致使在押人員脫逃罪 徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪

第三節 特定機關工作人員的瀆職罪

徇私舞弊不移交刑事案件罪 濫用管理公司、證券職權罪 徇私舞弊不征、少征稅款罪 徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪 違法提供出口退稅憑證罪 違法發放林木采伐許可證罪 環境監管失職罪 傳染病防治失職罪 放縱走私罪 商檢徇私舞弊罪 商檢失職罪 動植物檢疫徇私舞弊罪 動植物檢疫失職罪 放縱制售偽劣商品犯罪行為罪 辦理偷越國（邊）境人員出入境證明罪 放行偷越國（邊）境人員罪 不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪 阻礙解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪 幫助犯罪分子逃避處罰罪

第二十三章 軍人違反職責罪 第一節 危害作戰利益的犯罪

戰時違抗命令罪 隱瞞、謊報軍情罪 拒傳、假傳軍令罪 投降罪 戰時臨陣逃脫罪 違令作戰消極罪 拒不救援友鄰部隊罪 戰時造謠惑眾罪 戰時自傷罪

第二節 違反部隊管理制度的犯罪

擅離、玩忽軍事職守罪 阻礙執行軍事職務罪 指使部屬違反職責罪 軍人叛逃罪 逃離部隊罪 私放戰俘罪

第三節 危害軍事秘密的犯罪

非法獲取軍事秘密罪 為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪 故意泄露軍事秘密罪 過失泄露軍事秘密罪 第四節 危害部隊物資保障的犯罪

武器裝備肇事罪 擅自改變武器裝備編配用途罪 盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪 非法出賣、轉讓武器裝備罪 遺棄武器裝備罪 遺失武器裝備罪 擅自出賣、轉讓軍隊房地產罪

第五節 侵犯部屬、傷病軍人、平民、俘虜利益的犯罪

虐待部屬罪 遺棄傷病軍人罪 戰時拒不救治傷病軍人罪 戰時殘害居民、掠奪居民財物罪 虐待俘虜罪

第五篇：張明楷：論偶然防衛（范文）

張明楷：論偶然防衛

● 張明楷(進入專欄)

【摘要】討論偶然防衛具有重要的理論價值；行為無價值論的既遂說，實際上是主觀主義的觀點，理由存在缺陷；行為無價值論的未遂說，出現了“偶然防衛雖然違法但在行為當時必須允許”、“偶然防衛在行為當時應當允許但事后應當受到處罰”等諸多無法克服的矛盾現象，并不可取；結果無價值論的未遂論，忽視了偶然防衛的危險判斷與一般故意行為的危險判斷的區分，結論存在疑問；結果無價值論的二分說，得出了偶然防衛者的法益因為缺乏防衛意識而喪失的不當結論，并不可采；結果無價值論（防衛意識不要說）的無罪說，首尾一貫、結論妥當、根據充分。

【關鍵詞】偶然防衛；類型；行為無價值論；結果無價值論

真實的偶然防衛案件可謂千年難遇，討論偶然防衛并不具有明顯的現實意義。但是，從理論上說，對偶然防衛的處理結論，是判斷一位學者是行為無價值論者還是結果無價值論者的試金石。另一方面，如果行為無價值論對偶然防衛的處理不妥當，就表明行為無價值論本身存在疑問，反之亦然。

一般來說，偶然防衛是指行為人客觀上針對正在進行的不法侵害實施了防衛行為，但主觀上沒有防衛意識。偶然防衛可以分為緊急救助型的偶然防衛與自己防衛型的偶然防衛。前者如，乙故意（過失或者意外）殺害了丙，事實上丙當時正在故意殺害丁。乙的行為保護了丁的生命，但乙對丙正在殺害丁的事實卻一無所知。后者如，B故意（過失或者意外）殺害了C，實際上C當時正在對B實施故意殺人行為，但B對此并不知曉。[1]

對于偶然防衛，刑法理論上存在如下處理意見：①部分行為無價值論者認為，正當防衛的成立要求防衛意識（主觀的正當化要素），偶然防衛缺乏防衛意識，因而成立犯罪既遂（行為無價值論的既遂說）。②部分行為無價值論者（也可謂二元論者）認為，正當防衛的成立要求防衛意識，偶然防衛造成了正當的結果，缺乏結果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂（行為無價值論的未遂說）。③部分結果無價值論者認為，正當防衛的成立雖然不要求防衛意識，但偶然防衛是由于偶然原因沒有造成法益侵害結果，因而具有造成法益侵害的危險，故成立犯罪未遂（結果無價值論的未遂說）。④部分結果無價值論者認為，緊急救助型的偶然防衛屬于正當防衛，自己防衛型的偶然防衛成立犯罪未遂（結果無價值論的二 分說）。⑤部分結果無價值論者認為，正當防衛的成立不要求防衛意識，偶然防衛成立正當防衛（結果無價值論的無罪說）。[2]

顯然，各種不同觀點的分歧，主要表現在三個方面：首先，正當防衛的成立是否需要防衛意識？行為無價值論者采取防衛意識必要說；結果無價值論者采取防衛意識不要說。其次，如何判斷行為的危險？亦即，偶然防衛行為是否具有侵害法益的危險？行為無價值論的未遂說與結果無價值論的未遂說，都可能得出肯定結論；但結果無價值論的無罪說則得出了否定結論。最后，違法性的實質是什么？換言之，阻卻違法性的實質根據是什么？這是行為無價值論與結果無價值論的根本分歧所在。[3]筆者是結果無價值論者，反復論述過違法性的實質是法益侵害，也對危險的判斷發表過自己的看法，[4]故本文主要在偶然防衛的具體范圍內，對前四種觀點及其理由展開分析與批判，從而肯定結果無價值論的無罪說的合理性。

一、行為無價值論的既遂說

（一）德日的學說

在德國，只有極個別學者主張偶然防衛成立犯罪既遂。其理由是，將偶然防衛當作未遂犯處罰，脫離了真實性的基礎，因為只要“行為人實現了某一不法行為的主、客觀要件”，造成了“符合構成要件的結果”，就排除了未遂的存在。[5]

但是，這種學說在德國已經喪失了影響力。因為構成要件是違法類型，為結果無價值奠定基礎的不是形式上的構成要件結果，而是不法結果。偶然防衛雖然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者當時處于被防衛的狀態，偶然防衛行為客觀上保護了無辜者的法益，因而缺乏不法結果，即使根據行為無價值論的觀點，也不能成立既遂犯。[6]

在日本，采取行為無價值論的既遂說的學者有大谷實、大塚仁等教授。大谷實教授提出的理由是：“第一，刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成，即使在防衛行為中，這一點也應是當然的前提，與主觀的違法要素被作為犯罪成立條件相對應，應當承認主觀的正當化要素。第二，如果將明顯出于犯罪意圖而實施的、引起了行為人所預想的結果的攻擊行為認定為正當防衛，就會保護不法者，違反通過法的確證以維護社會秩序的正當防衛的宗旨。因此，在偶然產生防衛結果的場合（偶然防衛）……因為缺乏防衛意識而不應當認定為正當防衛。第三，應當認為，《刑法》第36條所使用的?為了?防衛權利的文言，表明了必須有防衛意識的旨趣……必要說的一種觀點認為，既然客觀上滿足正當防衛的要件，就不存在結果無價值，由于缺乏防衛意識，具有行為無價值，故成立未遂犯。但是，由于阻卻違法性的對象 是符合構成要件的事實整體，將行為與結果分開評價是不合適的。因此，既然站在必要說的立場，一般就應主張成立既遂犯。”[7]大塚仁教授提出的理由與此完全相同。[8]

本文對上述觀點與理由提出以下反對意見。

第一，犯罪是符合構成要件的違法且有責的行為；在中國傳統刑法學的語境下，犯罪是主客觀相統一的行為。但是，主客觀相統一只是對犯罪行為的要求，而不是對非犯罪行為的要求。換言之，不能認為，不構成犯罪的行為，也必須是主客觀統一的。否則，那些因為沒有實現主客觀統一的行為，就既不是犯罪行為（因為沒有實現主客觀統一），也不是非犯罪行為（也因為沒有實現主客觀統一）。這是難以被人接受的。“刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成”這句話，只是相對于犯罪行為才成立。刑法規定的阻卻犯罪成立的行為，并不必然由主觀要素與客觀要素組成。例如，沒有故意、過失的意外事件致人死亡時，也可謂刑法中的行為（我國《刑法》第16條規定了這種行為），但并不是由主觀要素與客觀要素組成的。同樣，正當防衛行為不是犯罪行為，當然不要求主客觀相統一。、因此，以成立犯罪要求主觀的違法要素為由，認為成立正當防衛也必須具備主觀的正當化要素的觀點，并不妥當。退一步而言，即使將防衛意識當作正當防衛的要件，充其量也只能說不具有防衛意識的行為不成立正當防衛，而不能直接得出該行為成立犯罪既遂的結論。

第二，偶然防衛人雖然在主觀上出于犯罪意圖，引起了其預期的結果，但是，偶然防衛的結果卻是刑法允許的結果。因為結果是否被刑法所允許，只能進行客觀的判斷，不以導致結果的行為人的意圖好壞為轉移。例如，在Y的生命處于緊迫的危險之中時，即使X出于犯罪意圖，但只要X的行為客觀上保護了Y的生命，就不能認定X的行為造成了壞的結果。再如，甲出于防衛意識攻擊正在不法殺丁的丙，保護了丁的生命時，其結果當然被法律所允許；同樣，乙偶然防衛攻擊正在不法殺丁的丙，保護了丁的生命時，不能因為乙具有犯罪意圖，就否認該結果是法律允許的結果。在客觀結果完全相同的情況下，僅因行為人的意圖不 同就對結果做出不同評價，實際上是出于難以被人接受的主觀主義立場。換言之，結果是一種客觀存在，其好壞并不以行為人的意志為轉移。只要進行客觀的考察，就會發現，在乙偶然防衛的場合，其行為產生的是法律允許乃至鼓勵的結果。這一結果中，既有乙所預期的殺害丙的結果，更有乙所沒有預料到的保護了丁的生命的結果。不能因為乙沒有預料到后一結果，就不考慮這一結果。可是，一旦考慮后一結果，再考慮到丙正在進行不法侵害的事實，就必然認為，乙造成了好的結果。不難發現，在乙偶然防衛的場合，肯定乙的行為是正當防衛，并不是保護了不法者，而是保護了無辜者丁的生命。如果認為乙的偶然防衛是犯罪既遂，則意味著乙的行為是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行為的結局，必然是使無辜者丁被丙殺害。不能認為這樣的結局是刑法所希望的結局。

大谷實教授認為，正當防衛的宗旨是通過法的確證以維護社會秩序，這與其關于違法性的實質的觀點相一致。大谷實教授認為，違法性的實質是“違反社會倫理規范的法益侵害”[9]。偶然防衛人出于犯罪意圖而實施攻擊行為，必然是違反倫理的行為，所以是違法的。但是，其一，雖然倫理規范與刑法規范在原理上有相同之處，但倫理規范與刑法規范本身并沒有價值，而是為了保護一定的價值才存在的。正因為如此，刑法與倫理在保護一定價值的目的上并不相互排斥，所以，不少倫理規范與刑法規范相重合。但是，即使刑法規范納入了部分倫理規范，也不是為了推行特定的人的倫理道德，只是因為部分倫理保護的價值與刑法保護的價值具有共通之處。況且，并不是所有的倫理規范都被納入刑法規范。[10]要求法益侵害行為以違反社會倫理為前提，實際上旨在保護社會倫理。可是，刑罰不是維持社會倫理的適當手段；由于倫理具有相對性，將維持社會倫理作為刑法的任務，容易以刑法的名義強迫他人服從自己的倫理觀念。刑法的任務只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態（法益）作為保護目標即可；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。其二，刑法規定正當防衛阻卻違法性，并不是因為正當防衛符合社會倫理秩序。這是因為，如果說正當防衛之所以阻卻違法，是因為符合社會倫理秩序，那么，就會取消正當防衛的時間與限度條件。例如，人們完全可能認為，打死正在盜竊的小偷，也是符合社會倫理的。[11]也不能籠統認為，刑法規定正當防衛是為了維護社會秩序。這是因為，社會秩序是一個并不明確的概念，更是一個內容十分寬泛的概念。從這一根據中，不可能提出正當防衛的時間與限度等條件。應當認為，刑法規定正當防衛，是為了保護法益免受正在進行的不法侵害。因此，正當防衛之所以阻卻違法，是因為該行為在損害一個法益的同時，保護了更為優越或者至少同等的法益。偶然防衛行為在侵害不法侵害者的法益的同時，保護了無辜者的法益，將其作為正當防衛處理，完全符合正當防衛的宗旨。

第三，《日本刑法》第36條、《德國刑法》第32條與我國《刑法》第20條對正當防衛的規定都使用了“為了”一詞。[12]不可否認的是，將我國《刑法》第20條中的“為了保護……”的表述，解釋為正當防衛的意圖是非常容易被人接受的。這似乎表明，日本刑法、德國刑法與我國刑法都采取了防衛意識必要說。但是，法條的這一表述并不足以成為防衛意識必要說的法律根據。

如果按照《刑法》第20條的普通或一般字面含義進行解釋，就不得不認為，防衛意識包括防衛認識與防衛意圖（尤其要強調防衛目的）。亦即，成立正當防衛，一方面要求行為人明知不法侵害正當進行，另一方面要求行為人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的或者意圖。[13]但是，如果強調行為 人必須具有防衛意圖，就意味著單純出于對不法侵害者的憤怒、對抗（沒有想到保護何種法益）而實施的反擊行為，不成立正當防衛。可是，這樣的理解明顯不當地縮小了正當防衛的成立范圍。另一方面，如果認為防衛意識僅要求有防衛認識，也并不符合“為了保護”的字面含義，因為“為了保護”的普通字面含義顯然是指為了達到某種目的，而不是只是表示對正在進行的不法侵害的認識。由此看來，即使將“為了”解釋為主觀的正當化要素，事實上也不可能按照其普通字面含義進行解釋。

既然按照“為了保護”的普通字面含義進行解釋根本行不通，就只能在該用語可能具有的含義內體系性地解釋“為了保護”。[14]《日本刑法》第36條中的“ため”一詞，也并不必然表示目的。日文詞典在解釋該詞時，明確指出該詞具有“表示因果關系”的意思。[15]《德國刑法》第32條使用了“um-abzuwenden（為了避免）”這種表示目的表述，但如后所述，德國刑法也只是采取了防衛認識說。羅克信教授指出：“雖然刑法第32條要求的是?為了避免……現時的違法侵害所必要?的防衛，但?為了什么的表述?，是?表示客觀的防衛行為的性質，而不是表示行為人的意圖?。”[16]在本文看來，完全可以將《刑法》第20條的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，解釋成為客觀上存在正在進行的不法侵害，防衛行為具有保護合法權益免受不法侵害的性質。換言之，“?為了?也能表示原因，意思相當于?由于?。”[17]呂叔湘先生曾說：“最常用的表示原因（廣義）的關系詞，在白話是?因為?和?為（了）?，在文言是?以?、?為?、?由?。這些關系詞可以引進原因補詞，也可以連系原因小句。原因補詞通常在主語和動詞之間，在原因補詞之前，白話多用?為了?，用?因為?較少。例如：他為了這件事急得三夜沒有睡覺。”[18]毛澤東曾說：“湘潭一個區的農民協會，為了一件事和一個鄉農民協會不和，那鄉農民協會的委員長便宣言：?反對區農民協會的不平等條約?。”[19]其中的“為了”顯然表示“由于”。毛澤東還說：“在私有財產社會里，夜間睡覺總是要關門的。大家知道，這不是為了多事，而是為了防賊。”[20]其中的前一個“為了”表示原因，相當于“因為”，后一個“為了”表示目的。豐子愷先生的《憶兒時》曾寫道：“蟹的味道真好，我們五個姊妹兄弟，都喜歡吃，也是為了父親喜歡吃的原故。”“這原是為了父親嗜蟹，以吃蟹為中心而舉行的。”[21]其中的“為了”所表示的都是原因。其實，“為了”表示原因的用法可以上溯至古代白話。“為了”在現代漢語中表示原因是古代白話的繼承，在上世紀30年代左右的作品中常見，在當代作品中雖然少了一些，但它還是在部分原因式句中、互為因果的目的式句中以及某種環境中使用。[22]既然“為了”可以表示原因，那么，將《刑法》第20條的規定解釋為“由于保護使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，進而將其作為正當防衛的客觀條件，是沒有障礙與問題的。

即使將《刑法》第20條的“為了”解釋為“由于”超出了一般人對該用語的理解，也不存在違反罪刑法定原則的問題。因為這種解釋只是擴大正當防衛的成立范圍，而不是擴大了犯罪的處罰范圍，相反縮小了犯罪的處罰范圍。或許有人認為，這樣的解釋侵害了不法侵害者的預測可能性。因為不法侵害者認為，只有當他人知道自己正在進行不法侵害時，才能進行防衛；如果當他人不知道自己正在進行不法侵害時也能防衛，自己就不會實施不法侵害了。顯然，刑法不可能保護不法侵害者的這種預測可能性。

第四，即使采取行為無價值論的立場，也不應當得出偶然防衛成立故意犯罪既遂的結論。這是因為，作為既遂標準的結果，并不只是行為人所預期的結果，還必須是刑法所禁止的表明法益侵害的結果。在乙進行偶然防衛的場合，一方面，正在不法殺害丁的丙因為處于被防衛的狀態，乙對其造成的傷亡，只要處于防衛的限度內，就不能評價為刑法所禁止的結果。另一方面，即使認為造成丙的傷亡是一種法益侵害結果，但由于乙的偶然防衛行為保護了無辜者丁的更為優越的法益，經過權衡之后，也不能認為乙的行為造成了刑法所禁止的結果。行為無價值論的既遂說，實際上也將無辜者丁的生命得到救助的結果，評價為違法結果，于是，相對方或者第三者就可以阻止、妨礙這一結果的發生。這顯然不妥當。

此外，聯系到大谷實教授對過失行為的正當防衛、對物防衛、假想防衛等問題的看法，還能發現其采取的行為無價值論的既遂說存在自相矛盾的現象。例如，甲以為受到野獸的襲擊而開槍，實際上襲擊甲的不是野獸，而是人，但甲沒有認識到這一點。大谷實教授指出：“在這種場合，雖然是過失行為，但由于能夠認定其具有排除侵害的意識，故可以認定為正當防衛。”[23]據此，客觀上的對人正當防衛與主觀上的對物防衛的意識相結合，可以成立正當防衛。可是，一方面，既然故意行為造成防衛結果時，仍然成立故意犯罪既遂，那么，過失行為造成防衛結果時，也應當認定為過失犯罪。不難看出，大谷實教授的觀點并不協調。另一方面，在討論對物防衛時，大谷實教授又說：“由于違法性是就人的行為產生的問題，所以，動物等的法益侵害不能成為正當防衛的對象，只能成為緊急避險的對象。”[24]既然動物的侵害不能成為正當防衛的對象，怎么能將排除動物侵害的意識當作正當防衛的意識看待呢？大谷實教授之所以得出這種結論，無非是因為具有排除動物侵害的意識時，行為人主觀上就不值得譴責，因而不能認定為過失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害時，主觀上值得譴責，所以認定為故意犯罪既遂。這明顯是主觀主義的立場。再如，大谷實教授認為，假想防衛是法律認識錯誤，只要其假想沒有合理的理由，就成立故意犯罪。[25]將大谷實教授對偶然防衛與假想防衛的處理聯系起來，就會發現其中存在不協調之處。亦即，偶然防衛完全符合正當防衛的客觀條件，但主觀上不具有防衛意識。假想防衛不符合正當防衛的客觀條件，但主觀上具有防衛意識，因而與偶然防衛正好相反。按照大谷實教授的邏輯，既然假 想防衛是法律認識錯誤（誤以為自己的行為被法律所允許），那么偶然防衛就是相反的法律認識錯誤（誤以為自己的行為被法律所禁止），因而屬于幻覺犯，而不能以犯罪論處。

（二）美國的學說

筆者只閱讀到美國學者關于偶然防衛是否成立犯罪的討論資料，而沒有閱讀到美國學者關于偶然防衛是成立犯罪既遂還是未遂的討論。本文的基本推測是，由于美國的犯罪論體系是將正當防衛作為抗辯事由對待的，具備犯行與犯意的行為，如果不具備抗辯事由，就成立犯罪，又由于偶然防衛發生了結果，故只要主張防衛意識必要說，偶然防衛就成立犯罪既遂。所以，筆者將美國的學說歸入到行為無價值論的既遂說。誠然，這一推測不一定是成立的。不過，即使有資料表明美國學說主張對偶然防衛以未遂犯論處，筆者的以下反駁也是成立的。

例如，醫生亞歷克斯意圖殺害患者戴維，準備將空氣注入戴維的靜脈，靠近戴維并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此時，戴維由于醫療賬單對亞歷克斯有氣，就用拳頭猛擊亞歷克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美國學者弗萊徹在描述此案后指出：“多年以前，保羅·羅賓遜（Paul Robinson）在《加州大學洛杉磯法學評論》上發表文章認為，無論被告是否知道正當化的情節與否，都可以適用正當化的請求。他的論據是，正當化的規范是純粹客觀的；它不要求主觀的心理狀態作為其成立的基礎。當時，我寫了一篇文章回應，解釋說，世界上所有的法律體系，在事實上都對自我防衛和緊急避險的辯護要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的。在上面給出的例子中，戴維將為刑事毆打罪承擔責任。亞歷克斯的攻擊在客觀上的情節應當是沒有意義的。從那以后，可以公平地說，我們一直在試圖改善我們的立場，但是，任何一方都沒有能夠提出壓倒性的論點。”[26]

弗萊徹承認，“在大眾的情緒中，存在著一種對客觀性理論的直觀性的支持，至少是部分的支持。”[27]但是，弗萊徹本人的直覺則是，戴維的行為構成毆打罪。[28]于是，他要為自己的直覺找到理由。他在分析了規范與特權的關系后指出：“最適當的描述禁止性規范和特權之間關系式是：人有義務遵守禁止性規范，并且在具備正當事由的情況下有違背這一義務的特權。”“對正當事由的明知，是違背義務者行使其特權的必要條件。有三個論點支持這個結論：第一，正當事由下的規范違反（該客觀事實足以阻卻定罪），從其基本方面說，不必延伸到特權的領域。第二，對?行使特權?的概念分析支持一種看法：?行使?行為或者?依特權去行為?，以明知正當事由的存在為前提。”第三，“正當事由的主張代表了禁止性規范的例外。作為例外，這些主張只應適用于那些享有特殊處遇的人。加入這個因素，使行為人的意圖變得重要了，因為僅有客觀情境不足以確立某人特殊的、踐踏他人法益的權利。某人違反了規范還可以享有例外的待遇，他必須至少知道支持其例外主張的情境。”[29]但是，弗萊徹的論證存在疑問。

首先，弗萊徹認為，所有的法律體系都要求正當化的主觀要素，“在美國或其他國家的制定法和案例法中，都沒有對羅賓遜的客觀性理論的支持”的說法，[30]并不成立。因為他自己清楚地寫道：“歐洲的一些案例也支持這種純粹的客觀正當論……晚近，奧地利的法官判決指出：客觀標準足以支持行為的正當性。”[31]況且，要求正當化的主觀要素，基本上是出自理論學說，而不是出于刑法的明文規定。所以，弗萊徹的上述說法是不成立的，主張防衛意思必要說的學者也不應當將弗萊徹的上述說法當作論據。

其次，弗萊徹的三個論點不是理由，只是結論。換言之，弗萊徹只是用結論來論證結論。例如，為什么正當事由下的規范違反，不必延伸到特權領域？他并沒有回答。再如，為什么行使特權以明知正當事由的存在為前提？他也沒有說明。又如，為什么作為例外的正當化事由就使行為人意圖變得重要了？他更沒有論證。

再次，正當化事由其實是可以轉換為消極的構成要件要素的。例如，如果沒有刑法總則關于正當防衛的規定，那么，對于故意殺人罪的罪狀就應表述為“除正當防衛以外的故意殺人的，處……”。于是，成立故意殺人罪，一方面要符合故意殺人罪的成立條件，另一方面必須不是正當防衛。所以，弗萊徹關于禁止規范與特權的處理，取決于犯罪論的體系安排。倘若采取其他體系，弗萊徹的觀點并不適用。此外，即使否認消極的構成要件要素的理論，在某些場合（如被害人承諾），某種行為是阻卻構成要件符合性還是阻卻違法性，也可能是難以區分的。在這種場合，弗萊徹的觀點根本行不通。所以，他自己也不得不承認：“不幸的是，這種方法（即弗萊徹的觀點—引者注）不足精確解決構成要件和正當事由之間的模糊問題”[32]。

最后，要求行使規則外的特權以行為人具有主觀的正當化要素的觀點，難以貫徹到其他相關案件中。例如，《槍支管理法》第30條規定：“任何單位或者個人未經許可，不得運輸槍支。需要運輸槍支的，必須向公安機關如實申報運輸槍支的品種、數量和運輸的路線、方式，領取槍支運輸許可證件。”顯然，經過有權機關的許可運輸槍支的，不可能成立非法運輸槍支罪。即使獲得許可的甲，經過一段時間后忘記了自己已經獲得了許可，以運輸槍支彈藥罪的故意在許可的有效期內運輸了原本已被許可運輸的槍支，也不可能認定為犯罪。

二、行為無價值論的未遂說

（一）偶然防衛存在行為無價值、缺乏結果無價值的觀點

德國以往流行的觀點，并沒有要求主觀的正當化要素，但自從《德國刑法》第23條第3款處罰不能犯之后，刑法理論的通說為了使偶然防衛的處理與《刑法》第23條第3款保 持一致，便認為偶然防衛成立不能犯未遂。在二元論占通說的德國，一種行為舉止，只有既不具備行為無價值，也不具備結果無價值時，才可能是合法的，但偶然防衛存在行為無價值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多數二元者論也持這一立場。例如，井田良教授指出：“從立足于行為無價值論的立場出發，要承認違法性阻卻的效果，不僅要求存在符合違法性阻卻事由（如正當防衛）的客觀事實，而且要求行為人是在認識到該事實的基礎上而實施的行為……行為人沒有認識到屬于違法性阻卻事由的事實而實施行為時，是為了實現其認識到的沒有被正當化的法益侵害或者危險的事實而實施行為的，故能夠肯定故意犯的違法性。即使偶然產生了符合違法性阻卻事實的客觀事實，也仍然存在行為無價值，行為不法被肯定。”[34]

行為無價值論者之所以主張將偶然防衛作為未遂論處理，[35]有兩個根本理由：其一，行為無價值論認為，故意、過失是主觀的違法要素，與之相對應，正當化事由的成立需要主觀的正當化事由，故成立正當防衛需要防衛人具有防衛意識。因為不是以防衛意識實施的反擊行為，具備行為無價值。“但是，由于事后明顯地在客觀上產生了正當的結果，結果不法被否認。因此，作為雖然存在行為不法、但沒有產生結果不法的情形，在未遂的限度內肯定違法性。”[36]其二，行為無價值論認可將“事前向國民告知行為的允許性的機能”作為違法論的指導原理，同時，盡可能地使罪刑法定主義的原則以及刑法規范的一般預防的要求浸透到違法論中。[37]因此，一個在一般條件下可能造成法益侵害的行為，即使在特殊條件下沒有造成法益侵害，也必須受到刑罰處罰。否則，其他人就會效仿該行為，從而造成法益侵害結果。偶然防衛正是如此。但是，上述理由不無疑問。

第一，行為無價值論在違法性問題上采取了規范違反說。由于刑法的目的是保護規范，而與過失相比，故意行為“更嚴重地違反了刑法保護的規范。因此，故意是受刑罰威脅的行為的要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分”[38]。但是，一方面對犯罪的成立承認主觀的違法要素，將故意、過失納入違法要素，另一方面對違法阻卻事由要求主觀的正當化要素，將防衛意識等納入主觀的正當化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，當丙正在不法侵害丁時，乙既無故意、也無過失的意外行為導致丙傷亡，從而避免了丁的死亡。根據行為無價值論的觀點，由于乙缺乏故意、過失，所以其行為并不違法；但是，由于乙不具有主觀的正當化要素，所以其行為違法。或許行為無價值論者會說，由于構成要件符合性判斷在前，乙沒有故意、過失，當然不違法；倘若丙具有殺人的故意，則具有殺人未遂的違法性；倘若丙具有防衛的意識，則成立正當防衛。然而，其一，雖然在第一階段能得出不違法的結論，可是，倘若要進一步進行第二階段的判斷，則得出的只能是違法的結論。本來，在三階層體系中，構成要件是違法類型，違法性討論的是違法阻 卻事由，構成要件與違法性討論的都是違法性的問題，不符合構成要件的行為也不可能具有刑法上的違法性。但行為無價值論的未遂說形成的局面是，不符合構成要件的行為，也具有刑法上的違法性。其二，這些自相矛盾的現象，或許只是在三階層體系中可以視而不見，但在其他體系中則必然相當明顯。可是，三階層體系并不必然是唯一正確的體系。其三，即使在三階層體系中，行為無價值論的未遂說也在疑問。因為根據三階層體系和行為無價值論的未遂說，在構成要件符合性階段，首先會肯定偶然防衛充足既遂犯的構成要件，只是在違法性階段才認定為未遂犯。于是，又要回過頭去否定偶然防衛充足既遂犯的構成要件。[39]其四，行為無價值論的未遂說，隱藏著這樣的邏輯：故意是構成要件的內容，是表明行為無價值的重要要素；構成要件是違法類型，符合構成要件行為原則上具有違法性，違法性包括行為無價值與結果無價值，因此，要成立違法阻卻事由，不僅要排除結果無價值，而且要排除行為無價值（排除故意）；由于偶然防衛出于故意，所以，不能排除行為無價值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防衛與基于防衛意識的正當防衛的唯一區別在于行為人是否認識到了正當防衛的前提事實。由此可以清楚地看出，在客觀事實完全相同的情況下，行為無價值論是僅憑行為人的主觀內容決定違法性的，這陷入了主觀主義的立場。

第二，行為無價值論者采取了規則功利主義的立場。據此，只要行為違反了保護法益需要遵守的一般規則，即使沒有造成法益侵害結果，也應認定為違法。但是，規則功利主義的地位十分尷尬，缺乏內在一致的理論體系。如果規則功利主義者強調，經驗證明違反某些規則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規則，便成為義務論者，但義務論與刑法的自由保障機能相沖突。如果規則功利主義否認自己是義務論，時時刻刻用行為的結果為行為規則辯護，那么，它便轉向了行為功利主義（結果無價值論）；如果違背某一規則比遵守這項規則會產生更好的結果，規則功利主義又可能按照行為功利主義來辯護。之所以如此，是因為當規則與功利（最終結果）有沖突時，規則功利主義要么違反規則追求好的結果，要么維護規則舍棄好的結果。[40]與此相聯系，規則功利主義既可能過于限制國民的行動自由，也可能不利于保護法益，因而不當。例如，當違反行為規則也不會造成法益侵害與危險，反而會保護法益時，行為無價值論也認為該行為是違法的，這便忽視了規則的局限性與例外情形。再如，規則之間存在沖突是常有的現象，通過使國民遵守規則以預防犯罪的觀念，在許多場合會使國民束手無策。概言之，想通過遵守行為規則實現法益保護目的，過于間接而不現實。[41]

第三，根據行為無價值論的觀點，由于偶然防衛是行為人在犯罪故意支配下實施的，這樣的行為如果換一個時間、地點重演，就會發生法益侵害結果。為了預防犯罪，必須將偶然防衛認定為犯罪。可是，既然是在此時、此地發生的偶然防衛，就不應當放在彼時、彼地去 判斷有無法益侵害的危險。既然在此時、此地是對特定的不法侵害者實施攻擊行為，產生了保護法益的結果，就應當否認其違法性。為了不讓他人效仿而認定該行為成立未遂犯，顯然是將偶然防衛人當作預防犯罪的工具了。至為明顯的是，如果此時、此地不可能發生法益侵害結果的某種行為，只要在彼時、彼地能發生法益侵害結果，也必須宣告這種行為的違法性，那么，國民只能實施在任何時候都不可能導致法益侵害結果的行為。這不當限制了國民的自由，因而不可取。

根據行為無價值論的邏輯，當行為人自以為其行為違反刑法，但事實上并不違反刑法時，也要通過科處刑罰予以制裁，否則，既不能預防行為人將來在明知違反刑法時實施行為，也不能預防其他人明知違反刑法時實施行為。誠然，行為無價值論者會說，在這種場合，因為不符合構成要件，所以不以犯罪論處。可是，邏輯是相同的。即使承認行為無價值論的上述回答，但在阻卻構成要件符合性與阻卻違法性難以區分的場合，行為無價值論者就會面臨難題。例如，Y準備了送給X禮物，X在不知真相的情況下，以盜竊的故意將該禮物拿走。如果說被害人承諾是阻卻構成要件符合性的事由，那么，行為無價值論者會認為X的行為不構成犯罪；如果說被害人承諾是阻卻違法性的事由，那么，行為無價值論者會認為X的行為依然成立盜竊未遂。但是，不管被害人承諾屬于何種事由，按照行為無價值論的邏輯，X的行為換一個時間、地點就可能發生法益侵害結果，既然如此，就應當作相同處理，但事實上又沒有作相同處理。不能不說這是一個矛盾。

根據行為無價值論的觀點，法律對一個出于犯罪故意的行為造成的好結果是不反對的，但仍然要反對這種行為本身。換言之，對行為的評價可以或者應當獨立于行為所造成的結果之外。就偶然防衛而言，之所以要獨立于結果之外評價其行為無價值，是因為如果不禁止這種行為，行為人或者其他人在其他條件下實施該行為時會造成法益侵害結果。于是，一個行為是否違法，并不是由該行為是否造成或者可能造成法益侵害來決定，而是完全由該行為應否需要一般預防來決定。可是，根據什么來確定某種行為是否需要一般預防呢？答案恐怕只能是該行為造成或者可能造成法益侵害結果。既然如此，就應當判斷已經實施的行為是否造成或者可能法益侵害結果，而不能離開這一點確定某種行為是否需要一般預防。此外，既然行為無價值論不反對乃至贊成偶然防衛的結果，就不應當主張禁止該行為。因為如果禁止該行為，就禁止了好的結果。

不難看出，行為無價值論的觀點是不顧現實地考慮未來。例如，丙著手實施暴力準備強奸婦女丁，乙在一無所知的情形下開槍將丙射中，造成丙重傷，客觀上制止了丙強奸丁的犯罪行為。根據行為無價值論的觀點，乙的行為是違法的，即刑法禁止乙對丙開槍射擊。于是，結局只能有兩種：其一，在乙遵守規范不開槍射擊的情況下，丁遭受強奸，丙被以強奸罪論 處；其二，在乙違反規范開槍射擊的情況下，乙被以故意殺人罪或者故意傷害罪論處，丙遭受槍擊，丁免受強奸。但是，這兩種結局都不能令人滿意。換言之，行為無價值論是以犧牲現實的法益為前提考慮一般預防的。按照行為無價值論的觀點，由于刑法禁止乙的偶然防衛，所以，乙的開槍射擊是違法的，要受到刑罰處罰。于是，在規范意義上，就意味著通過犧牲丁的法益來預防其他人犯罪。不得不認為，行為無價值論是通過放縱犯罪（丙的行為）去追求預防犯罪的目的。

第四，行為無價值論的未遂說在行為與結果同時發生的行為犯中不可能得到貫徹。例如，羅克信教授指出：“行為犯，是指積極的行為終了，同時便充足構成要件，不會出現與行為相分離的結果的情形。”同時指出：“所有的犯罪都有結果，在行為犯的場合，結果存在于行為人所實施的充足構成要件的行為中。”[42]既然行為犯是行為與結果同時發生，那么，在行為人以犯罪故意實施了行為犯，充足了構成要件，客觀上卻符合違法阻卻事由的客觀要件時，就不可能既認為侵害結果沒有發生（缺乏結果無價值），又認定行為具有違法性（具有行為無價值）。換言之，在這種場合，行為無價值論者要么認為行為成立故意犯罪既遂（因為行為已經實施而肯定結果已經發生），要么認為行為不構成犯罪（因為結果沒有發生而否定行為已經實施）。但是，無論如何，行為無價值論的未遂說都可能陷入兩難境地。

第五，行為無價值論認為偶然防衛是違法的，但又不得不承認的是，對這種客觀上處于正當化事由范圍內的偶然防衛者是不可能進行防衛、阻止的，因為偶然防衛者造成了一種合法的、不應當受到阻攔的狀態。[43]顯而易見，這其中存在諸多問題。

行為無價值論的未遂說的矛盾之一：偶然防衛是違法的，但是，在行為的當時，對這種違法行為不能進行防衛，否則就意味著幫助不法侵害者侵害無辜者。那么，不能防衛的原因何在？答案可能有許多。首先，偶然防衛造成的是合法狀態亦即好的結果，所以，不能對之防衛。但是，為什么要將一個客觀上造成好的結果的行為認定為違法呢？結論只能是，行為人是以犯罪故意實施的偶然防衛行為。這基本上不是在考慮行為無價值，而是在考慮心情無價值。其次，對于偶然防衛不能進行防衛，是因為不法侵害者不能對偶然防衛者進行防衛，所以，其他第三者也不能對偶然防衛者進行防衛。可是，我國刑法規定了為了公共利益的防衛，即使不法侵害者沒有防衛權，第三者面對正在進行的不法行為，都有可能進行防衛。更為重要的是，正當化事由是復數參與人之間的利益沖突與對抗，“如果行為人的行為是合法的，受侵害的相對方就只能忍受這種侵害。”[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻擊，就表明乙的行為是正當的。最后，按照羅克信教授的觀點，“不能犯未遂不是攻擊。誠然，在不能犯未遂的場合，雖然并不缺乏法確證利益，但缺乏保護的必要性。因此，一個人如果知道攻擊者的手槍沒有子彈，就不允許將攻擊者打倒。”[45]由于偶然防衛屬于不能犯未遂，所以，缺乏防衛的必要性。但是，這種觀點使法確證利益與法保護利益相分離，難以令人贊成。況且，在偶然防衛的場合，只要考慮無辜者丁的利益，就必須肯定丙的行為的違法性；由于乙的行為是與丙的行為相對抗的行為，只能肯定乙的行為的合法性。此外，防衛不意味著一定要致人傷亡。如果肯定偶然防衛是違法行為，那么，對其防衛只是限度問題，而不應當是不能防衛的問題。

行為無價值論的未遂說的矛盾之二：偶然防衛是違法的，但是，在行為的當時，不僅不能對之實行正當防衛，而且不得對之實行任何妨礙、阻撓等行為，相反，只能放任、允許這種行為的實施。這同樣是因為，在偶然防衛的案件中，知情的第三者只能允許乃至幫助偶然防衛者實施其行為，如果妨礙、阻撓偶然防衛者的行為，就是幫助不法侵害者實施違法行為。于是，在行為無價值論那里，出現了這樣的結論：有的違法行為在行為的當時只能被放任、被允許；或者說，有的行為雖然是被刑法禁止的，但是在行為的當時必須允許其實施。但是，本文難以接受這樣的結論。

行為無價值論的未遂說的矛盾之三：偶然防衛在行為的當時是不可以防衛或者阻止的，是應當放任、允許的，但是事后是應當受到刑罰處罰的。可是，既然在行為的當時都必須允許該行為，為什么事后科處刑罰禁止這種行為呢？行為無價值論的回答一定是，因為換一個時間、地點實施時就會發生法益侵害結果；如果不處罰，其他人就會模仿，進而侵害法益。可是，刑事判決宣布偶然防衛不違法，并不會帶來消極效果。這是因為，刑事判決宣布偶然防衛不違法，既保護了偶然防衛者的法益，也不會導致有人在故意殺人時期待自己的行為產生偶然防衛的效果。亦即，當乙偶然防衛致人死亡但被法院宣告無罪時，其他人是無法模仿偶然防衛的。倘若真的有人因為偶然防衛不違法，就長時期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時將仇人殺死，則他的行為已經是有防衛意識的正當防衛了，同樣不違法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防衛不違法，不可能起到鼓勵人們實施偶然防衛的作用。

行為無價值論的未遂說的矛盾之四：偶然防衛屬于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罰的，也不允許對之實施正當防衛。因為不能犯未遂沒有給個人的法益帶來危險。”[46]可是，一方面，在不法侵害者正在殺害他人時，即使偶然防衛者的攻擊行為給不法侵害者造成了危險，也屬于被允許的危險，不具有違法性。既然偶然防衛沒有給個人法益帶來危險，就更應阻卻違法性。但是，行為無價值論的未遂說卻主張對偶然防衛科處刑罰，這也是自相矛盾的。另一方面，“雖然從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規范（評價規范）的違反，但是，由于違法性是刑法規范做出否定評價的事態的屬性、評價，故其內容便由刑法的目的來決定。將什么行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實質違法性概念、違法性的實質的理解，由來于對刑法的任務或目的的理解。”[47]既然 羅克信教授認為刑法的目的與任務是保護法益，[48]就只能將對法益有侵害或者危險的行為當作違法行為。因此，將沒有給個人的法益帶來危險的偶然防衛認定為違法行為，存在矛盾之處。

第六，行為無價值論在偶然防衛問題上的主觀主義立場相當明顯。例如，丙1與丙2共同實施暴力搶劫丁的財物時，如若甲知道真相對丙1實施暴力，乙不知道真相對丙2實施暴力，按行為無價值論的觀點，甲的行為是正當防衛，乙的行為是犯罪未遂。可是，客觀上完全一樣的行為，只是因為主觀上是否知道真相，而成為是否構成犯罪的界限。將防衛人有犯罪意識和無防衛意識，作為未遂犯的行為無價值的根據，充分說明行為無價值論不過是心情無價值而已，與主觀主義只有一紙之隔，甚至沒有差異。再如，丙正在非法殺丁時，甲與乙沒有意思聯絡卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無價值論會得出如下結論：乙開槍是違法的，構成故意殺人罪；但甲開槍不違法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的。但是，這樣的結論同樣是主觀主義的反映，也難以令人贊成。

第七，關于防衛意識的內容，德國的通說認為：“行為人在客觀地被正當化的范圍內實施行為，而且主觀上對正當化狀態具有認識，對正當化來說就基本上足夠了。行為人此時具有客觀上實施正當行為的故意。只要認識到引起合法狀態，就排除行為無價值，同時排除不法。不要求行為人進一步為了正當化的目的而實施行為。”[49]日本的行為無價值論者認為，“防衛意識的本來的意義，是積極地防衛自己或者他人的權利免受不法侵害的意思（目的或意圖說），但是，即使是本能的自衛行為，也不能否定其是基于防衛意識的。而且，沒有疑問的是，正當防衛的規定也考慮到了本能的反擊行為，因此，在沒有積極的防衛意圖、動機的場合，也不能認定有防衛意識。所以，反擊時即使由于亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒有積極的防衛意識，或者攻擊意識與防衛意思并存，也不應當馬上否認其防衛意識。”[50]可是，其一，行為無價值論者要求主觀的違法要素與主觀的正當化事由相對應，既然行為無價值論者將故意作為主觀的違法要素，并且認為故意是認識因素與意志因素的統一，[51]那么，主觀的正當化要素也應當是認識因素與意志因素統一。但是，在偶然防衛問題上，行為無價值論卻只要求防衛認識，這多少有自相矛盾之嫌。其二，吊詭的是，當甲在一旁對偶然防衛者乙說“丙在殺人”時，乙因為認識到了丙的不法侵害，就當然地屬于正當防衛了。旁人的一句話，就能使一個有罪者變為無罪者，何等不可思議！

第八，如果說偶然防衛成立未遂犯，那么，在丙故意殺害丁時，乙出于殺人故意對丙實施了偶然防衛行為，但未能致丙死亡，只是造成了丙的傷害乃至沒有造成任何傷害時，就存 在兩個未遂：一方面是沒有造成預期的死亡結果的未遂，另一方面是因為缺乏結果無價值的未遂，結局形成了“未遂的未遂”。[52]但這是不可思議的。行為無價值論的反論是，之所以肯定偶然防衛成立未遂犯，是因為只能在違法結果實現未遂的限度內肯定其違法性，而不是承認“未遂的未遂”。對未遂說的批判只是概念性的，而不是本質性的。[53]可是，既然要認定為犯罪未遂，就不可能不考慮未遂犯的概念。未遂犯不只是違法性階層的問題，而且是構成要件符合性階段的問題，未遂只能是已經著手而沒有達到既遂，而不可能是沒有達到未遂。僅根據所謂的實質認定未遂犯或者適用（或者準用）未遂犯的規定，并不符合刑法的安定性的指導原理。

第九，德國的行為無價值論者是將偶然防衛當作不能犯未遂處罰的。羅克信教授指出：“行為人對客觀的正當防衛狀況欠缺認識時，其行為被評價為不能犯。”[54]《德國刑法》第23條是關于未遂犯的規定，其第3款規定：“行為人出于重大無知，沒有認識到其未遂行為的對象種類或者所使用的方法根本不可能達到既遂的，法院可以免除刑罰或者依其裁量減輕處罰。”根據這一規定，行為人誤將野獸當作仇人殺害的，以及誤將白糖當作砒霜使用的，成立不能犯未遂。這其實是純粹主觀說或者抽象的危險說的結論。顯然，在我國，只要不采取純粹主觀說或者抽象的危險說，就不能接受德國學者的結論。但是，純粹主觀說與抽象的危險說存在諸多缺陷，不能作為認定未遂犯的根據。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防衛而言，“肯定行為不法僅限于行為人沒有認識到存在屬于違法性阻卻事由的事實，而且，通常一般人也沒有認識到這種事實的場合。”[56]這顯然是具體的危險說的觀點。但是，具體的危險說并不盡如人意。[57]不難看出，只要合理地采取客觀的危險說或者修正的客觀危險說，就不可能接受日本學者的這一結論。還需要說明的是，在德國與日本，未遂犯的處罰受到一定限制，所以，即使是行為無價值論者也并非主張偶然防衛一概成立未遂犯。

（二）偶然防衛既存在行為無價值、也存在結果無價值的觀點

個別行為無價值論者提出，正當防衛以具有防衛意識為前提，偶然防衛不僅存在行為無價值，而且存在結果無價值。

例如，日本的高橋則夫教授指出：“有觀點認為，偶然防衛缺乏結果無價值，僅存在行為無價值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同時存在行為無價值與（對法益的具體危險意義上的）結果無價值，僅有行為無價值還不能為未遂犯提供根據。在偶然防衛的場合，由于不存在防衛意識，所以不能認定其具有反擊行為的性質，但是，由于結局是正當防衛，所以，既存在行為規范違反，也發生了構成要件的結果。然而，這種結果不能視為?違法的?結果，只能在未遂的限度發動制裁規范。因此，可以準用該當犯罪的未遂規定。亦即，由于發生了構成要件的結果，不是純粹的未遂犯，但由于產生了防衛的結果，結果無價值減少，故應準未遂犯處罰。”[58]

上述觀點將對法益的具體危險作為未遂犯的處罰根據，本文完全贊成。但是，其對偶然防衛準用未遂犯規定處罰的觀點，則不無商榷的余地。

其一，在未遂犯與不能犯的區分問題上，高橋則夫教授認為，修正的客觀危險說基本上是妥當的。并且認為，“具體的危險的有無，是危險結果的問題，是發動制裁規范的要件。”“實行行為的危險性，通過行為時的事前判斷，如果對法益有抽象的危險就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁規范發動的事后判斷，因此，應事后地判斷行為時對該客體是否存在何種程度的危險。”[59]但是，如后所述，既然將具體的危險作為未遂犯的處罰根據，并且采取修正的客觀危險說，那么，要肯定偶然防衛存在具體的危險，是相當困難的。

其二，準用未遂犯的規定存在兩種情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而準用未遂犯的規定，二是原本成立既遂犯，但基于某種原因準用未遂犯的規定。前一種場合的準用，明顯違反罪刑法定原則。后一種準用則不合常理，而且自相矛盾。這是因為，既然行為已經成立既遂犯，就不應當準用未遂犯的規定。

三、結果無價值論的未遂說

（一）防衛意識不要說的理由

結果無價值論否認主觀的正當化要素，因而采取防衛意識不要說。概括起來，防衛意識不要說有以下理由：

第一，《日本刑法》第36條所使用的“為了”防衛權利的表述，完全可以理解為客觀上為防衛權利而實施的行為，沒有必須理解為主觀上的防衛權利的目的。[60]如前所言，《德國刑法》第32條使用了“為了避免”，也是表示正當防衛的客觀性質。我國《刑法》第20條也使用了“為了”一詞。但如前所述，“為了”不僅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以從客觀上理解正當防衛，而不需要將防衛意識作為正當防衛的主觀要件。

第二，根據結果無價值論的立場，故意、過失是責任要素而不是主觀的違法要素。正當防衛是違法阻卻事由，故不需要主觀的正當化要素。例如，山口厚教授指出：“從結果無價值論的立場出發，不要求將防衛意識作為正當防衛的要件（防衛意識不要說）。在將防衛意識理解為防衛的意圖、動機時，其是單純的心情要素，充其量只不過可能成為責任要素。在將防衛意識理解為對屬于正當防衛狀況等正當防衛的事實的認識時，其是單純的作為責任要素的正當防衛的?故意?（謹慎地說，這是一種比喻；正確地說，如后所述，在對屬于正當防 衛狀況等正當防衛的事實具有認識時，就否定故意的存在）。只要不采取將一般故意理解為主觀的違法要素的行為無價值論，其作為違法要素的性質就被否定（單純對事實的認識，對法益侵害或者危險以及作為其阻卻要素的法益擁護性，并不產生影響，因而不對行為的違法性產生影響）。因此，偶然防衛并不是不能成立正當防衛。”[61]

第三，即使以犯罪意圖實施行為，但如果結局是實現了正當防衛，便不存在結果無價值。根據結果無價值論的立場，認定為正當化事由就是合適的。例如，在丙正在殺丁時，偶然防衛者乙剛好提前一點殺害了丙。由于丁與丙是“正與不正”的關系，所以，即使乙沒有防衛意識，乙與丙也處于“正與不正”的關系，這正好符合正當防衛的特征。所以，成立正當防衛不需要作為主觀的正當化要素的防衛意識。[62]

第四，正當防衛是一種突然的反擊行為，甚至是一種本能的反擊行為，如果要求防衛意識，就會使正當防衛的成立范圍明顯縮小，因而不合適。[63]持防衛意識必要說的福田平教授指出，基于本能的防衛，即使基本上是無意識的反射動作，也一般能認定具有防衛意識。[64]但是，如果說本能的、反射的動作不一定能評價為行為，那么，將其認定為具有防衛意識的行為是十分牽強的。

第五，倘若采取防衛意識必要說，那么，過失行為制止了正在進行的不法侵害時，由于沒有防衛的意識，就不能認定為正當防衛，這是明顯不當的。[65]持防衛意識必要說的福田平教授指出，由于基于本能實施的反擊行為也能認定為具有防衛意識，所以，過失行為實施的反擊行為也能成立正當防衛。[66 ]但是，“在丙正在射殺丁時，因為過失而開槍射擊了丙的乙，不管其行為是否屬于無意識的行動，他顯然沒有認識到正當防衛的狀況。在這種場合也認定具有防衛意識，要么是強詞奪理，要么是自欺欺人。”[67]

問題是，部分結果無價值論者在主張防衛意識不要說的同時，為什么主張偶然防衛成立未遂犯？其理由是否成立？

（二）偶然防衛存在未遂犯的結果無價值的觀點

與行為無價值論認為偶然防衛存在行為無價值不同，結果無價值論認為偶然防衛存在未遂的結果無價值。

西田典之教授指出：偶然防衛“確實缺乏結果無價值，但是，也可能認為其存在發生結果的危險。這一點可以與以下問題并行考慮。例如，不知道對方是尸體，以為對方還活著而開槍，事后鑒定表明，當時對方已經死亡。該行為是否成立殺人未遂？顯然，對這一問題的處理最終歸結于對后述的不能犯采取何種見解，本書雖然采取防衛意識不要說，但認為偶然防衛應當具有未遂的可罰性。” [68]西田典之教授在不能犯的問題上采取了假定的蓋然性說：“如果進行嚴格的事后的、科學的判斷，所有的未遂都容易成為不能犯。因此，在判斷結果 發生的可能性時，既要探明結果沒有發生的原因、情況，也要探求情況發生什么樣的變化就可能造成結果，以及這種情況變化具有何種程度的蓋然性。這樣探明的結局是，當沒有發生結果的蓋然性，或者蓋然性極低時，就應當否定危險性，認定為不能犯。這樣的見解可以稱為假定的蓋然性說。”[69]顯然，西田典之教授之所以認為偶然防衛成立未遂犯，是考慮到了丙當時沒有殺害丁的蓋然性。換言之，如果在行為當時，丙不實施殺害丁的行為的蓋然性高，那么，乙的偶然防衛發生法益侵害結果的危險性就高，因而應當認定為未遂犯。山口厚教授也指出：“在能夠認定不是基于正當防衛而有實現構成要件的可能性的場合，同時根據對未遂犯的理解，也有解釋為成立未遂犯的余地。”[70]但是，本文對上述觀點持懷疑態度。

第一，既然認為正當防衛的成立不需要防衛意識，那么，偶然防衛就完全符合正當防衛的條件，因而成為違法阻卻事由。到此為止，就能夠否認犯罪的成立，在此前提下又說偶然防衛成立未遂犯，就是不合適的。

第二，倘若說偶然防衛之所以存在法益侵害的危險，是因為丙當時可能沒有實施殺害丁的行為，因而乙的偶然防衛可能侵害沒有實施殺害丁的丙的生命，則其判斷資料存在疑問。在這種場合，上述觀點只是將偶然防衛人認識到的事實作為判斷資料，而沒有將偶然防衛人沒有認識到的客觀事實作為判斷資料。既然事后肯定了乙的行為屬于偶然防衛，就意味著丙正在實施殺害丁的不法行為。在這種情況下，無論設想什么樣的情形，丙沒有正在殺害丁的蓋然性都是沒有或者極小的，反過來說，乙造成法益侵害結果的蓋然性是沒有或者極小的。

第三，即使認為丙可能沒有進行不法侵害，可能是無辜者，乙的偶然防衛行為可能侵害無辜者的法益，也不能直接肯定乙的行為成立未遂犯。因為事實上的另一面是，乙的行為客觀上保護了丁的生命，或者說乙的行為避免了法益侵害。法益侵害與造成法益侵害的危險相比較，進行法益衡量的結果必然是，乙的行為并不違法。詳言之，根據結果無價值論的觀點，在為了第三者的利益有意識地進行正當防衛的場合，由于不法侵害者處于被防衛的狀態，被侵害者沒有義務忍受不法侵害，權衡不法侵害者的法益與被侵害者的法益所得出的結論是，被侵害者的法益具有絕對的優越性，法益衡量成為阻卻違法性的原理。[71]既然如此，在偶然防衛的場合，也必須將被侵害者的法益納入衡量的范圍。一旦將被侵害者的法益納入衡量范圍，即使認為乙的偶然防衛具有侵害（可能沒有實施不法侵害的）丙的生命的危險，但與客觀上保護了處于優越地位的丁的生命相比較，就應當否認行為的違法性。

第四，將問題再延伸一點，如果說乙的行為因為對丁的生命、身體產生了危險，進而認定為犯罪未遂，則更不妥當。在偶然防衛的場合，槍殺無辜者的危險與客觀上保護了無辜者的生命相比（如果沒有槍殺無辜者的危險，就不可能保護無辜者的生命），這種危險就必須允許（法益衡量的結果，而不是行為無價值的結論）。況且，即使不是偶然防衛而是有防衛 意識的正當防衛（射殺不法侵害者）時，無辜者的生命同樣存在危險，防衛人也完全能夠認識到這種危險，但不能認定為未遂犯。例如，在罪犯綁架人質的場合，常常出現為了救助人質而對罪犯開槍射擊的情形。在這樣的情形下，即使在擊中罪犯的同時，給人質的生命造成了一定的危險，也是允許的。

由上可見，對偶然防衛是否具有發生法益侵害的危險的判斷，與對一般場合的故意行為是否具有發生法益侵害的危險的判斷，還是存在區別的。因為在后一種場合（如為了殺人而向床上開槍，剛好因為被害人夜間去衛生間而沒有擊中），行為并不存在保護法益的事實，所以，不需要進行法益衡量。但在偶然防衛的場合，由于客觀上存在保護法益的事實，因此在進行危險的判斷與法益的衡量時，必然和普通的判斷有所不同。但是，上述結果無價值論的未遂說卻忽視了這一點，因而不為本文所取。

（三）偶然防衛存在危險無價值的觀點

山中敬一教授采取防衛意識不要說，[72]但他認為，偶然防衛存在危險無價值。例如，在丙故意殺害丁時，偶然防衛者乙向丙開槍，碰巧造成了正當防衛的結果。倘若乙的行為不管是稍微提前一點，還是稍微推后一點，都成立故意殺人罪。在所有的偶然防衛事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判斷的具體危險說，而是采取事后的觀察，也可以說乙的行為產生了造成違法結果的危險狀態。例如，在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經發生了具體的危險。在這種情況下，雖然存在正當防衛的結果，不存在結果無價值，但已經發生的違法的危險狀態不能被正當化。概言之，雖然不存在結果無價值，卻存在危險無價值。[73]但是，這種觀點存在疑問。

第一，“由于危險無價值意味著發生結果的危險，所以，在進行事后的觀察，不存在結果無價值（完全適法）的場合，也不存在危險無價值。”[74]換言之，危險狀態本身就是結果，既然認為偶然防衛缺乏結果無價值，就不應當認為偶然防衛存在危險無價值。

第二，不能以偶然防衛稍微提前一點或者推后一點都能成立故意殺人罪為由，認為偶然防衛存在危險無價值。既然采取事后的觀察，就不能改變事實本身，判斷提前一點或者推后一點可能發生什么事情。其實，即使是有防衛意識的正當防衛，在許多場合，稍微提前一點或者推后一點，也可能屬于防衛不適時，而成立故意犯罪。但不能因此認為，有防衛意識的正當防衛也存在危險無價值。

第三，在法益面臨緊迫的危險時，就可以實施正當防衛。例如，在丙正在瞄準丁時，即使還沒有扣動扳機，也可以進行正當防衛。因此，所謂“在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經發生了具體的危險”的說法，也是難以成立的。

四、結果無價值論的二分說

結果無價值論的二分說認為，緊急救助型的偶然防衛屬于正當防衛。本文對此持贊成態度。問題是，為什么自己防衛型的偶然防衛成立犯罪未遂？

主張這一觀點的曾根威彥教授指出：在B以殺人故意殺害了C，實際上C當時正在對B實施故意殺人行為的場合，“B的法益與C的法益處于沖突之中，法律不可能認為其中的任何一方處于優越的地位”。“二者處于不正對不正的關系，缺乏正當防衛的前提，因而難以認定B的行為成立正當防衛。就此而言，在本案中，結局是防衛意識作為主觀的正當化要素起到了作用，但是，必須注意的是，這是因為沒有防衛意思的B的法益被評價為不正當的利益，而不是像行為無價值論所說的那樣，不具有防衛意思的B的心理狀態本身為行為的違法性奠定了基礎。但是，雖然不能認定B的行為成立正當防衛，但應認為其違法性的程度僅處于未遂的限度內。誠然，C已經死亡，B的行為符合殺人既遂的構成要件（這一點在通常的正當防衛的場合也一樣），但由于C的法益也是不值得法保護的不正當利益，故應做出與通常的殺人不同的法律評價。不過，由于現實上發生了結果，不是適用未遂犯的規定，而是準用未遂犯的規定。”[75]這一觀點的確有一定的合理之處，也可能符合一般人的法感情，但是，本文對此持不同看法。

第一，曾根威彥教授對危險的判斷采取客觀的危險說，亦即，將事后查明的、行為當時存在的所有事實作為判斷資料，以科學的一般人為標準判斷有無危險。[76]可是，“如果從事后來觀察，為了自己的偶然防衛，也可以說處于?正對不正?的關系”[77]，因而符合正當防衛的特征。換言之，只要事后查明，C正在實施殺害B的行為，就能認定B的生命處于緊迫的危險之中，即使B稍微提前一點殺害C，也不能否認其行為符合正當防衛的條件。人們可能會問，如果在C殺害B的時候，B稍微提前一點殺害C的，C是否也成立正當防衛。本文對此也持肯定態度。一方面，“正當防衛狀態，第一要義應是從結果上進行觀察得出判斷。”[78]只要進行事后的客觀判斷，就會發現“先發制人”的一方都是正當防衛。人們或許會說，這不是正對正或者不正對不正的關系嗎？其實，應當認為分別存在正對不正的關系：在C偶然防衛殺害B的場合，是C的正與B的不正的關系；如果變為B偶然防衛殺害C的情形，則是B的正與C的不正的關系。

第二，曾根威彥教授一方面認為，認定B的行為不成立正當防衛，并不是像行為無價值論那樣，將缺乏防衛意識本身作為違法性的根據，另一方面又認為，B沒有防衛意識就導致其法益被評價為不正當利益。在本文看來，這只是表述不同而已，實際上是將防衛意識當成了主觀的正當化要素，與曾根威彥教授的結果無價值論的立場相沖突。

第三，曾根威彥教授是用“自己防衛型的偶然防衛屬于不正對不正”這一前提來論證偶然防衛是違法行為的，這其實是在進行前提與結論的相互論證。[79]誠然，曾根威彥教授提出了一個基本理由，偶然防衛者之所以是不正的，是因為其沒有防衛意識，因此，其法益不值得刑法保護。然而，一個客觀存在的法益，不可能因為法益主體具有犯罪故意或者缺乏防衛意識而當然地喪失刑法的保護；只有當法益主體正在實施不法侵害時，才使其處于受防衛的地位。既然自己防衛型的偶然防衛行為客觀上是保護自己生命的行為，對方的行為屬于不法侵害，那么，就不能認為偶然防衛者因為缺乏防衛意識而使自己的法益喪失刑法的保護。

第四，二分說的結論也顯得不協調，亦即，保護了第三者法益的偶然防衛，不成立犯罪，但保護了自己法益的偶然防衛，則成立犯罪未遂。這多多少少將倫理的判斷納入了刑法領域。

五、結果無價值論的無罪說

對上述各種學說的批判，大體是就意味著結果無價值論的無罪說具有合理性，下面簡要歸納結果無價值論的無罪說的兩種基本觀點。

（一）防衛意識必要說的觀點

黎宏教授指出：“從我國刑法有關正當防衛的立法歷史來看，除1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中有關正當防衛的成立要件，使用了?因防衛……?這種純粹強調客觀事實的用語之外，之后歷次的刑法草案以及現行刑法均是使用?為了……免受正在進行的不法侵害?這種主觀色彩濃厚的用語。在這種現實背景之下，只要堅持罪刑法定原則，就應當說，成立刑法中的正當防衛，可以不考慮行為人主觀上是不是具有防衛意識的觀點，是勉為其難的。”[80]有鑒于此，黎宏教授采取了防衛意識必要說，據此，偶然防衛不成立正當防衛。但是，黎宏教授同時指出：“說偶然防衛不成立正當防衛并不意味著偶然防衛成立犯罪。在現行刑法規定之下，偶然防衛也不成立犯罪。從我國《刑法》第13條有關犯罪概念的規定來看，犯罪，是實質上具有值得刑罰處罰程度的社會危害性，形式上違反刑法規定的行為。詳言之，某行為是否成立犯罪，客觀上，要求行為人的行為具有社會危害性，侵害或者威脅我國刑法分則各個具體犯罪所保護的法益；主觀上，要求行為人對自己的行為所引起的侵害或者威脅法益的結果具有認識。上述兩個方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否則就不能成立犯罪。偶然防衛的場合，盡管行為人在主觀犯罪目的（殺人意圖）的支配下，實施了殺人行為，但由于從事后來看，該行為不但沒有造成剝奪無辜者的生命的嚴重后果，反而引起了法律上所允許的挽救自己或者他人生命的正當防衛的效果，因此，該行為客觀上沒有產生侵害或者威脅法益的效果，即不具有社會危害性。既然如此，那么，從犯罪是客觀危害和主 觀罪過的統一，二者缺一不可的角度來看，偶然防衛行為顯然達不到成立犯罪的要求，難以構成刑法中所規定的具體犯罪。”[81]本文雖然贊成黎宏教授的無罪結論，但難以贊成其理由。

首先，如前所述，“為了”既是帶有濃厚主觀色彩的用語，也是表示客觀原因的用語，因此，既然采取結果無價值論，就應當選擇“為了”的后一含義，進而放棄防衛意識必要說。換言之，只要采取結果無價值論，就應當采取防衛意識不要說。采取防衛意識不要說，不會違反罪刑法定原則。

其次，黎宏教授只是從實質上論述了偶然防衛不成立犯罪。但是，在三階層或者兩階層體系下，當行為符合了構成要件時，單純從實質上論證該行為沒有違法性，進而得出無罪的結論，不僅難以令人信服，而且容易損害刑法的安定性，也否認了構成要件是違法類型的原理。在我國的四要件體系下，當行為符合犯罪構成的四個要件時，單純從實質上論證該行為缺乏社會危害性，進而得出無罪結論，也會造成判斷的恣意性，損害刑法的安定性。概言之，不管采取何種犯罪論體系，在客觀上造成了“損害”的場合，要么以行為不符合構成要件為由宣告無罪，要么以行為具備違法阻卻事由或者責任阻卻事由為由宣告無罪，而不宜直接以不具備犯罪本質為由宣告無罪。

最后，按照黎宏教授的觀點，偶然防衛成為超法規的違法阻卻事由。但是，超法規的違法阻卻事由，能否得到認可，總是容易存在爭議。于是，只要司法人員不承認超法規的違法阻卻事由，就會將偶然防衛認定為犯罪。因此，當人們對一個無罪的行為是屬于法定的違法阻卻事由還是屬于超法規的違法阻卻事由存在爭議時，應當盡可能將其歸人法定的違法阻卻事由。亦即，當一個無罪行為屬于違法阻卻事由時，應當優先考慮適用刑法關于違法阻卻事由的規定。事實上，只要采取防衛意識不要說，偶然防衛就成為法定的違法阻卻事由，從而避免認定的恣意性。

（二）防衛意識不要說的觀點

本文采取結果無價值論，并且采取防衛意識不要說。

違法的本質是法益侵害，而不是規范違反，更不是倫理違反與社會相當性的缺乏。與之相應，一個行為之所以阻卻違法性，要么是因為它保護了更為優越或者至少同等的法益（如正當防衛、緊急避險等），要么是因為被害人放棄了法益的保護（如被害人承諾）。偶然防衛與通常的正當防衛一樣，只要沒有超過必要限度，就意味著保護了更為優越或者至少同等的法益，因而阻卻違法性。

行為是否侵害法益，是一種客觀事實。因此，故意、過失是責任要素，而不是違法要素。與之相應，所謂的防衛意識，也不是影響違法性的要素。所以，成立正當防衛不以防衛人主 觀上具有防衛意識為前提（防衛意思不要說）；不能因為偶然防衛人缺乏防衛意識，而認定為其行為具有違法性。

由于防衛意識并不影響違法性，又由于正當防衛是違法阻卻事由，所以，當偶然防衛符合了正當防衛的各種客觀要件時，就意味著阻卻了違法。在此前提下，又說偶然防衛成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防衛人當初的殺人故意或者傷害故意，只是單純的犯意而已。但是，單純的犯意是不可能成立犯罪的。

在偶然防衛的場合，“客觀上存在緊迫、不正的侵害事實，以及防衛行為與防衛效果，客觀上處于正對不正的關系，因而存在法確證的客觀的利益。”[82]按照從客觀到主觀認定犯罪的路徑，應當排除犯罪的成立。“不管是從事前觀察，還是從事后觀察，偶然防衛都客觀上阻卻了作為未遂犯的不法內容的基礎，應當無罪。”[83]

偶然防衛并不限于所謂故意的偶然防衛，而且還包括所謂的過失（或意外）的偶然防衛，后者又為分兩種類型：其一，丙正在非法殺丁時，在附近擦獵槍的乙因為疏忽（或者意外），槍支走火打中了丙，保護了丁的生命。其二，甲因為疏忽（或者意外）誤以為受到野獸的襲擊而開槍，實際上襲擊甲的不是野獸，而是人。根據結果無價值論的無罪說，甲、乙的行為屬于正當防衛，不成立犯罪。

總之，偶然防衛成立正當防衛，只能以無罪論處。[84]正如行為無價值論者所言：“客觀地考察不法的見解，對此問題的解決是首尾一貫的。”[85]“不可罰說的理論，貫徹了違法性判斷的事后性的原則，對未遂犯的處罰采取了客觀的危險說，的確是前后一致的。只要采取事后判斷，在客體不能的場合，客觀上就不存在值得保護的客體，也不能肯定法益侵害的危險性。同樣，在偶然防衛的場合，如果采取事后判斷的標準，在任何意義上都不能肯定違法性。”[86]

張明楷，清華大學法學院教授，博士生導師。

【參考文獻】

[1]只要客觀上造成了防衛結果，主觀上沒有防衛意識，就可謂偶然防衛。因此，著眼于偶然防衛人的主觀內容，可以將偶然防衛分為故意的偶然防衛（出于犯罪故意的行為造成了正當防衛的結果），過失的偶然防衛（過失行為造成了正當防衛的結果）與意外的偶然防衛（意外行為造成了正當防衛的結果）。本文主要圍繞故意的偶然防衛展開討論。因為如果故意的偶然防衛應當以無罪論處，過失的偶然防衛與意外的偶然防衛更應當以無罪論處。

[2]參見[日]關根徹：“偶然防衛について”，載[日]川端博等編：《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第191頁。

[3]此外，在三階層體系中，還涉及構成要件與違法阻卻事由（正當化事由）的關系。

[4]參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第152頁以下；張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第269頁以下；張明楷：“行為無價值論的疑問”，《中國社會科學》2009年第1期。

[5]Hirsch教授的觀點，參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第196頁。

[6]參見Claus Roxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.645；H.Jeschck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S.330

[7][日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第288 ～289頁。

[8]參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年版，第390頁。

[9]前注[7]，[日]大谷實書，第236頁。

[10]參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第31頁。

[11]實際中經常出現這樣的現象，甚至出現事后打死小偷的現象。也許是因為人們認為打死小偷也是符合社會倫理秩序的。

[12]《日本刑法》第36條使用的是“たぬ”，《德國刑法》第32條使用了“um-zu”。對此下面主要聯系我國刑法的規定展開論述。

[13]參見陳興良：《規范刑法學》，中國人民大學出版社2008年版，第142～143頁。

[14]《現代漢語詞典》寫道：“表示原因，一般用?因為?，不用?為了?”（中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第1422頁），既然只是“一般”不用“為了”表示原因，就不排除特殊情況下用“為了”表示原因。

[15]參見[日]新村出編：《廣詞苑》，巖波書店1983年版，第1514頁。

[16]前注[6]，Claus Roxin書，第642頁。

[17]孟田：《關聯詞語例釋》，黑龍江人民出版社1981年版，第94頁。

[18]呂叔湘：《中國文法要略》，商務印書館1982年版，第388頁。

[19]《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年版，第35頁。

[20]《毛澤東選集》第3卷，人民出版社1991年版，第904頁。

[21]豐子愷：《豐子愷文集》，人民文學出版社2008年版，第38 ～39頁。

[22]參見邵則遂：“?為了?表示原因芻議”，《培訓與研究（湖北教育學院學報）》1999年第4期。

[23]前注[7]，[日]大谷實書，第290頁。

[24]同上，第283頁。

[25]同上，第297頁。

[26][美]喬治·弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠等譯，中國政法大學出版社2004年版，第133頁。

[27]同上，第134頁。

[28]參見[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第408頁。

[29]同上，第414頁。

[30]參見前注[26]，[美]喬治·弗萊徹書，第134頁。

[31]前注[28]，[美]喬治·弗萊徹書，第411頁。

[32]同上，第416頁。

[33]參見前注[6]，Claus Roxin書，第641、644頁。

[34][日]井田良：《講義刑法學·總論》，成文堂2008年版，第258頁。

[35]如后所述，德日的行為無價值論者并沒有主張將所有的偶然防衛都作為未遂犯處理。

[36]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。

[37]參見[日]井田良：《變革時代の理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第113頁。

[38]前注[5]，[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第108頁。

[39] Vgl.，Volker Krey，Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，W.kohlhammer 2001，S.158.[40]參見[美]湯姆·雷根：《動物權利研究》，李曦譯，北京大學出版社2010年版，第211頁；[美]布拉德·胡克：“規則后果主義”，載[美]休·拉福萊特主編：《倫理學理論》，龔群主譯，中國人民大學出版社2008年版，第223頁。

[41]參見張明楷：“行為功利主義違法觀”，《中國法學》2011年第5期。

[42]前注[6]，Claus Roxin書，第330頁。

[43]同上，第640頁。

[44][日]井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第151頁。

[45]前注[6]，Claus Roxin書，第659頁。

[46]同上，第654頁。

[47][日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第101頁。

[48]參見[德]克勞斯·羅克信：“刑法的任務不是法益保護嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第19卷），北京大學出版社2007年版，第146頁以下。

[49]前注[6]，Claus Roxin書，第641頁。

[50]前注[7]，[日]大谷實書，第289～290頁。

[51]參見前注[6]，Claus Roxin書，第654頁；前注[6]，H.Jeschck/T.Weigend書；同上，第165頁。

[52][日]西村克彥：“いゎゅる?偶然防衛?について”，《判例時報》第824號（1976年），第4頁。

[53]參見前注[44]，[日]井田良書，第134頁。

[54]前注[6]，Claus Roxin書，第719頁。

[55]參見張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第226頁以下。

[56]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。

[57]參見前注[55]，張明楷書，第239頁以下。

[58][日]高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，第268頁。

[59]同上，第375～376頁。

[60]參見[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2007年補正版，第227頁。

[61]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。

[62]參見[日]曾根威彥：《刑法總論》，成文堂2008年版，第104頁。

[63]參見[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第463頁。

[64]參見[日]福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第158頁。

[65]參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第243頁。

[66]參見前注[64]，[日]福田平書，第158頁。

[67]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。

[68]前注[10]，[日]西田典之書，第171頁。

[69]同上，第310～311頁。

[70]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。

[71]同上，第113～114頁。

[72]參見前注[63]，[日]山中敬一書，第435頁。

[73]同上，第465頁。

[74]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。

[75][日]曾根威彥：《刑法の重要問題（總論）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95頁。

[76]參見前注[62]，[日]曾根威彥書，第230頁。

[77]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。

[78]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。

[79]參見[日]前田雅英：《現代社會と實質的犯罪論》，東京大學出版會1992年版，第149頁。

[80]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第324～325頁。

[81]同上，第344頁。

[82][日]內藤謙：《刑法講義總論（中）》，有斐閣1986年版，第344頁。

[83][日]林幹人：《刑法總論》，東京大學出版會2008年版，第197頁。

[84]當然，偶然防衛人在防衛之前故意實施的犯罪預備行為，可能成立預備犯。

[85]前注[6]，Claus Roxin書，第640頁。

[86]前注[44]，[日]井田良書，第135頁。

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文章來源：《清華法學》2012年第1期