第一篇：(轉)張明楷：許霆案的刑法學分析

張明楷：許霆案的刑法學分析

由于種種原因，法學界對家喻戶曉的許霆案的行為性質存在激烈爭議。本文首先就許霆的行為構成盜竊罪（盜竊金融機構）予以論證；其次對許霆的行為構成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的觀點展開討論；最后對許霆無罪的看法進行分析。⑴

一、許霆的行為構成盜竊罪

認定行為是否構成犯罪，是將刑法規范與案件事實相互拉近和對比分析的過程。所以，怎樣理解盜竊罪的構成要件（尤其是怎樣理解“盜竊”），以及如何歸納許霆案的事實，成為認識許霆案的重要問題。

（一）何謂盜竊？

我國刑法理論幾乎沒有爭議地將盜竊罪定義為：“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，或者多次盜竊公私財物的行為。”⑵顯然，這一定義只是將“盜竊”解釋為“秘密竊取”。⑶但是，要求盜竊必須具有“秘密”性，是存在疑問的；這一定義也沒有說明竊取對象的屬性（財物由誰占有），更沒有回答何謂“竊取”。

1．要求盜竊具有秘密性，是為了區分盜竊與搶奪（盜竊是秘密的，搶奪是公開的），但是，這種區別難以成立。

根據通說，“?秘密?是指行為人自認為沒有被所有人、保管人發現。如果行為人已經明知被被害人發覺，公然將財物取走，不構成本罪（指盜竊罪一引者注），而應認定為搶奪罪。”⑷據此，只要行為人認識到自己是在秘密竊取他人財物，就屬于盜竊；如果認識到自己是在公開取得他人財物，就成立搶奪；至于客觀行為本身是秘密還是公開，則無關緊要。但通說存在以下問題：（1）通說在犯罪客觀要件中論述盜竊罪必須表現為秘密竊取，但同時提出，只要行為人主觀上“自認為”沒有被所有人、占有人發覺即可，不必客觀上具有秘密性，這便混淆了主觀要素與客觀要素的區別。（2）根據通說，在客觀上同樣是公開取得他人財物的行為，當行為人自認為所有人、占有人沒有發覺時成立盜竊罪，當行為人認識到所有人、占有人發覺時成立搶奪罪。這種觀點顛倒了認定犯罪的順序，形成了“客觀行為類型完全相同，主觀認識內容不同，就構成不同犯罪”的不合理局面。（3）實踐中經常發生行為人在非法取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發覺的案件。根據通說，便無法確定該行為的性質；或者不得不以客觀行為是否秘密為標準區分盜竊與搶奪，但這與通說定義的秘密竊取相沖突。（4）由于盜竊行為客觀上完全可能具有公開性，所以，通說只好將“秘密”解釋為行為人“自認為”秘密。可是，通說不能說明故意的認識內容。眾所周知，客觀構成要件規制著故意的認識內容。一方面，凡屬于構成要件客觀要素的事實，都是故意的認識內容（客觀的超過要素除外）。另一方面，凡不屬于構成要件客觀要素的事實，就不可能成為故意的認識內容。但是，通說一方面認為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的。另一方面又要求行為人必須以“自認為沒有被所有人、保管人發現”。換言之，即使行為在客觀上表現為公開盜竊時，行為人主觀上也必須認識到秘密竊取。這便不可思議了！既然客觀上可以表現為公開盜竊，主觀上就可以表現為認識到自己是在公開盜竊。如果認為客觀上公開盜竊時，主觀上也必須認識到秘密竊取，那便意味著：行為人不必認識到客觀構成事實（不必認識到公開盜竊），但必須認識到客觀構成事實之外的內容（必須認識到秘密竊取）。（5）在犯罪對象為金融機構資金與珍貴文物時，盜竊罪的法定刑明顯重于搶奪罪的法定刑。可是，根據通說，對自認為秘密地取得金融機構資金的盜竊行為的處罰，遠遠重于對自認為公開地取得金融機構資金的行為的處罰。可是，從非難可能性的角度來說，前者應當更為嚴重。這表明，要求盜竊具有秘密性會導致罪刑不均衡。

綜上可見，要求盜竊行為具有秘密性，或許符合一般人的觀念，但并不符合客觀事實，且違背刑法的基本原理，因而不妥當。⑸

2．不說明盜竊對象的屬性，就不可能區分盜竊罪與侵占罪。根據我國刑法的規定，盜竊與侵占是一種對立關系。雖然刑法僅將盜竊罪的對象規定為“公私財物”，但是，聯系侵占罪考察盜竊罪的對象時，必然認為盜竊罪的對象只能是他人占有的財物。⑹因為盜竊意味著將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有，對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪。侵占罪包括兩種類型：一是將自己占有的他人財物據為已有；二是將脫離他人占有的他人財物（遺忘物、埋藏物）據為已有。所以，一方面，對于刑法第270條第1款規定的“代為保管”，必須理解為受委托而占有他人財物。另一方面，對于第2款規定的“遺忘物”、“埋藏物”必須理解為不是基于他人本意、脫離了他人占有的物。特別是就“代為保管”中的事實上的占有而言，只有這樣解釋，才能使盜竊罪與侵占罪之間既不重疊，又無漏洞：對他人占有的財物成立盜竊罪；對自己占有的財物成立侵占罪。如果將代為保管解釋得比占有寬泛，就意味著一部分代為保管與他人的占有相重疊，導致侵占罪與盜竊罪重疊，造成定罪的困難；如若將代為保管解釋得比占有狹窄，就意味著侵占罪與盜竊罪之間存在漏洞，導致一部分財物既不是行為人代為保管的財物，也不是他人占有的財物，而不能成為財產罪的對象。更為重要的是，侵占罪是僅侵害所有、未侵害占有的犯罪，故應當將代為保管解釋為占有，從而與盜竊罪相區別。概言之，盜竊罪的對象只能是他人占有的財物，而侵占罪的對象必須是自己占有或者脫離占有的他人財物。所以，一個行為不可能既成立盜竊罪，也成立侵占罪。⑺

不難看出，僅指出竊取的對象是公私財物，而不說明是他人占有的財物，便不可能準確認定盜竊罪。司法實踐中常常難以區分盜竊罪與侵占罪，重要原因之一是沒有注重兩種犯罪之間在行為對象屬性上的差異。

3．不說明“竊取”行為的具體內容，就不可能區分盜竊罪與詐騙罪。盜竊罪與詐騙罪一樣，都是轉移占有的犯罪。但是，盜竊罪是違反被害人意志取得財物的行為，被害人不存在處分財產的認識錯誤與處分行為；而詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意志取得財物的行為，被害人存在處分財產的認識錯誤與處分行為。人們習慣于簡單地認為，盜竊罪是秘密竊取公私財物的行為；詐騙罪是虛構事實、隱瞞真相騙取公私財物的行為。于是，只要行為人實施了“騙”的行為，并取得了財物，便觸犯了詐騙罪；詐騙罪與盜竊罪就產生了交叉。另一方面，為了合理地認定犯罪，刑法理論上提出了一些并不合理的區分標準。如主要手段是“騙”的，成立詐騙罪；主要手段是“偷”的，成立盜竊罪。或者說，根據起決定性作用的是偷還是騙，來區分盜竊與詐騙。但類似的說法，并沒有為合理區分盜竊罪與詐騙罪提供標準。因為行為人為了盜竊，也可能對被害人實施欺騙行為。例如，A為了非法占有商店的西服，而假裝試穿西服，然后向營業員聲稱照鏡子，待營業員接待其他顧客時，逃之天天。A取得西服的手段主要是“騙”還是“偷”呢？這是難以回答的問題。

其實，針對一個財產損失而言，一個行為不可能同時既是盜竊，又是詐騙。易言之，在面對行為人企圖非法取得某財物的行為時，占有該財物的被害人不可能既作出財產處分決定，又不作出財產處分決定。所以，盜竊與詐騙不可能重合或者競合。另一方面，如果認為盜竊與詐騙之間存在競合關系，“那么，究竟是法條競合，還是想象競合？假如認為是法條競合，要用什么標準決定哪一個法條必須優先適用？倘若認為是想象競合，又該如何圓說：被破壞的法益只有一個？”⑻于是，可以得出以下結論：在行為人已經取得財產的情況下，詐騙與盜竊的關鍵區別在于被害人是否基于認識錯誤而處分財產。顯然，上述A的行為不成立詐騙罪，因為營業員并沒有基于認識錯誤處分財產。基于同樣的理由，在行為人未取得財產（未遂）的情況下，詐騙與盜竊的關鍵區別在于，行為是否屬于足以使對方產生處分財產的認識錯誤的欺騙行為。

顯而易見，不說明竊取行為的具體內容，也不利于準確認定盜竊罪。換言之，為了合理區分盜竊罪與詐騙罪，必須說明竊取行為的具體含義。

4．盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有的行為。⑼

“以非法占有為目的”使得盜竊罪與挪用資金罪、故意毀壞財物罪相區別，后者不具有刑法意義上的非法占有目的；“違反被害人的意志”使得盜竊罪與詐騙罪（以及職務侵占罪中的騙取行為）、敲詐勒索罪相區別，因為詐騙罪與敲詐勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得財物的；“將他人占有的財物轉移”使得盜竊罪與侵占罪（以及職務侵占罪中的狹義的侵占行為）相區別，因為侵占罪是將自己占有的財物或者將脫離他人占有的財物據為已有；“轉移為自己或者第三者占有”使得盜竊罪與故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪相區別，后兩種犯罪并不是轉移財產的占有，而是毀棄財產；“將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有”，表明了兩個方面的內容：一是破壞或者排除了他人對財物的占有，二是建立了新的占有，使行為人或第三者具有類似所有人的地位。⑽行為是否具有秘密性，并不直接決定是否存在排除占有與建立占有的事實，故不應作為盜竊行為的要素。換言之，客觀上的公開竊取行為，仍然可能實現排除他人對財物的占有和建立新的占有的效果。

值得進一步討論的是，盜竊罪的成立是否以行為人“采取平和手段”為前提？本文持否定回答。⑾就盜竊罪與搶劫罪的關系而言：一方面，盜竊罪與搶劫罪具有競合關系，當行為符合較重犯罪構成要件時，當然應認定為重罪；而且，盜竊與搶劫行為能夠在重合的限度內成立共同犯罪。在此意義上說，搶劫罪同時符合盜竊罪的構成要件。但這并沒有增添認定犯罪的難度。因為即使承認搶劫行為同時符合了盜竊罪的構成要件，也只能將其認定為搶劫罪。另一方面，盜竊案件中也可能存在暴力、脅迫等行為，倘若將盜竊限定為“平和手段”，對這種行為就無法處理，顯然不當。⑿就盜竊與搶奪罪的關系而言：搶奪罪的成立需要對物暴力，需要有致人傷亡的可能性，但盜竊罪并無這種要求。⒀概言之，構成要件所要求的是成立犯罪的最低限度，要求盜竊必須“采取平和手段”的做法，則在最低限度的基礎上附加了不應有的要素。

（二）許霆的行為是否屬于盜竊？

對構成要件的正確理解，不等于對案件能夠得出合理結論。因為如何歸納案件事實，同樣是認定犯罪過程中非常重要的問題。

1．許霆具有非法占有目的，對此不必詳述。許霆所提出的“本意是想把錢取出來，保護好還給銀行”的辯解，不可能得到認同。

2．許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為。根據基本的金融規則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應的現金，不會同意取款額超出存款額的情形。這一點也為存款人所知。許霆的行為不可能得到銀行管理者的同意，相反違反了銀行管理者的意志。

樊文研究員認為，筆者的上述觀點，“對于銀行的所有轉移意志和支配轉移意志之間沒有作出區分”；許霆的行為“違反的是銀行?內心實在?的所有轉移意愿（但是，這是在銀行柜臺上人工服務時的情況），而這種意愿是民法上的意愿，而ATM機上銀行設定的是支配轉移的意愿，只要他沒有突破或者破壞ATM機的自動控制系統，而正確使用自己的借記卡取款，銀行在支配轉移上是完全同意的。”⒁筆者難以接受這種異議。如果持卡人從ATM機中取出的現金，沒有超出其在銀行真實享有的債權額，銀行在支配轉移上當然是完全同意的。但是，倘若持卡人從ATM機中取出的現金，超出了其在銀行真實享有的債權額，不管其是否突破或者破壞了ATM機的自動控制系統，銀行是不可能同意的。況且，認為許霆是在“正確使用自己的借記卡取款”的說法，并不符合客觀事實。質言之，卡中只有170元時，輸入1000元取款額的行為，并不是對借記卡的正確使用。

3．如前所述，盜竊的對象，只能是他人事實上占有的財物。但是，只要行為人事實上沒有占有某財物，即使其法律上占有了該財物，該財物也能成為行為人盜竊的對象。毫無疑問的是，許霆從ATM機中取出的是現金。既然如此，就必須確認，許霆取款時現金由誰占有。首先，持卡人存入銀行的現金，已不再由持卡人事實上占有，而是由銀行事實上占有。一方面，持卡人將現金存入銀行后，該現金完全由銀行使用、支配，持卡人不可能事實上占有，也不可能認定為持卡人與銀行共同事實上占有。另一方面，如果認為持卡人存入銀行的現金，依然由持卡人事實上占有，意味著持卡人對存入銀行的現金不可能成立盜竊罪，這是不合適的。其次，存款人雖然在法律上占有其存入銀行的現金，但是，對于超出存款人存款額的現金，不管從法律上說還是從事實上說，都是由銀行占有。所以，許霆從ATM機取出的超出其存款額的現金，既由銀行事實上占有，也由銀行法律上占有。這部分現金完全可以成為盜竊罪的對象。

樊文研究員針對筆者的上述觀點提出了如下異議：

持卡人沒有插卡取款之前，確實是?由銀行占有?。一旦持卡人使用ATM機，插入有效的而不是偽造的銀行卡——輸入正確的密碼——進入自己的帳戶空間那一瞬間，銀行就對持卡人完成了支配轉移，這時候，還要說帳戶上的存款銀行繼續支配或者說占有，就是不對的。因為持卡人在自己的帳戶上已經具備了管領力，或者更準確地說，已經具備了支配力（只要他的帳戶在事實上還有一分錢，無論ATM機是否出現故障，他都不會喪失這種管領著一分錢的帳戶空間的支配力）。⒂

誠然，許霆完成了取款行為之后，銀行不再占有現金。但是，其一，在許霆取款前，現金由銀行占有。換言之，ATM機中的現金，由銀行占有，許霆所盜竊的正是ATM機中的由銀行占有的現金。其二，許霆的取款行為就是盜竊行為，而不是說取款行為是正當行為，當現金從ATM機中吐出后，許霆拿走現金的行為才是盜竊行為。其三，如果許霆的帳戶有一分錢，他當然對該一分錢具有支配力，可以取走一分錢。但是，這并不意味著，只要許霆的帳戶有一分錢，就可以利用ATM機的故障取走更多的現金。不能認為，只要許霆進入的是自己的賬戶，其對ATM機中的任何款項都具有支配力。

4．盜竊行為的特征是轉移財物的占有，其方式沒有特別限定。許霆利用自己的借記卡和ATM機故障取出17萬余元的行為，屬于將銀行占有的現金轉移給自己占有的盜竊行為。

綜上所述，許霆的行為完全符合盜竊罪的主客觀要件，應認定為盜竊罪。

（三）許霆的行為是否屬于盜竊金融機構？

刑法第264條所規定的“盜竊金融機構”，顯然是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶資金等。一方面，盜竊金融機構的汽車、電腦等財物的，不屬于盜竊金融機構。另一方面，金融機構經營資金的存放地點、銀行對資金的占有狀態，不影響對金融機構經營資金的認定。ATM機內的現金，屬于金融機構的經營資金。

鄧子濱研究員指出：

立法的用語顯然是謬誤的：“金融機構”怎么能被“盜竊”呢？……“法律不明確或者有爭議，應當作有利被告的解釋。”……“金融機構”原本是不能被“盜竊”的，但司法解釋為了彌補這個漏洞，將盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的資金，這就導致一個結論：金融機構的錢放在哪里，哪里就成了金融機構，所以，ATM機是不是金融機構已經不再重要，重要的是它里面裝了金融機構的錢。這樣的司法解釋顯然擴大了追究的范圍，并且是挾以重刑的追究。如果一定要解釋，應當把“盜竊金融機構”解釋為“以金融機構為盜竊目標”，這才是有利于被告的解釋。因為金融機構這個封閉空間是設防嚴密的地方，以之為攻擊目標，說明犯罪人惡性甚重、犯意堅決、手法高妙，所以才須課以重刑。拘禁的期限應當與犯罪人的惡性成正比，而許霆案一審量刑顯失公正，正是因為被告人面對的不是一個森嚴的堡壘。既然犯罪行為無需艱苦的努力，無期徒刑就是不合比例的，違背了罪刑均衡原則。如果“動動手指、眨眨眼睛就能犯罪”，那是一種惡法，因為它極易陷民于罪。⒃

本文不同意這些觀點。

第一，認為金融機構不能被盜，是因為將金融機構解釋為從事金融業務的機關、團體等單位，一個單位當然不可能被盜走。但是，一方面，倘若將盜竊金融機構，解釋為盜竊金融機構的資金，金融機構就可以被盜。另一方面，盜竊金融機構也沒有明顯的語法錯誤，只是法條的省略表述。共同盜竊的犯罪人在共謀時會說“我們今晚偷趙某家”；趙某被盜后會向公安機關報案說“我家被盜了”。然而，行為人并沒有盜走趙“家”，而是盜竊了趙家的財物。同樣，許霆并沒有盜竊ATM機，而是盜竊了ATM機中的現金；ATM機中的現金是銀行的經營資金，銀行屬于金融機構，故許霆盜竊了金融機構的經營資金。

第二，作為單位的金融機構不能被盜，并不意味著刑法第264條關于“盜竊金融機構”的規定不明確。事實上，在許霆案發生之前，最高人民法院1997年11月4日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條就指出：“刑法第二百六十四條規定的?盜竊金融機構?，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。”這一解釋不僅明確，而且沒有遭到任何疑問。

第三，即使認為“盜竊金融機構”的規定不明確，也不意味著，應當作出有利被告人的解釋。因為如后所述，有利于被告人的原則僅適用于事實存在疑問的場合，而不適用于法律存在疑問的情形。

第四，將盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的資金，能否導致“金融機構的錢放在哪里，哪里就成了金融機構”的結論，取決于如何理解金融機構。如果說這一結論是成立的，那么，后一金融機構顯然不是指作為單位的金融機構，而是指金融機構的資金。倘若說這一結論是不成立的，那么，就意味著兩個金融機構都是指作為單位的金融機構，但如前所述，盜竊金融機構不是指盜竊作為單位的金融機構。其實，將盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的資金，只能導致以下結論：“不管金融機構的錢放在哪里，只要盜竊的是金融機構的錢，就屬于盜竊金融機構（的錢）。”這里還可能涉及運鈔車的問題。運鈔車運送的是金融機構的資金。所以，從運鈔車中盜竊金融機構資金的，也屬于“盜竊金融機構”。或許有人認為，金融機構將資金交付運鈔者運輸時，由運鈔者保管，倘若丟失應由運鈔者賠償，所以，盜竊運鈔車中的資金的，不屬于“盜竊金融機構”。其實不然。金融機構是將資金放置于封閉的箱子、袋子中交給運鈔者的（封緘物），金融機構將資金交付運鈔者運輸時，其中的資金依然由金融機構占有。運鈔者只是金融機構的占有輔助者，而不是獨立的占有者。

第五，誠然，在ATM機出現之前，盜竊金融機構，一般表現為潛入“金融機構這個封閉空間”、“設防嚴密的地方”實施盜竊，但是，這并不意味著盜竊ATM機中的現金不屬于盜竊金融機構。因為盜竊罪的法益是財產，行為人是進入設防嚴密的場所盜竊現金，還是從ATM機中盜竊現金，對財產的侵害沒有區別。盜竊罪的法益不包括建筑物的安全，以破壞建筑物的方式進入建筑物內盜竊的，另觸犯了故意毀壞財物罪或者非法侵入住宅罪。倘若認為，從ATM機中盜竊30萬元現金，不屬于盜竊金融機構，只能適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的法定刑，而侵入設防嚴密的金庫盜竊30萬元現金的，才屬于盜竊金融機構，應當適用“無期徒刑或者死刑”的法定刑，就意味著是否侵入建筑物內，會導致量刑的重大差異。可是，侵入住宅以外的建筑物，原本不是刑法規定的犯罪行為，一旦該行為與竊取現金相結合，就成為影響量刑的重大因素，是明顯的間接處罰。

第六，犯罪行為是否需要艱苦的努力，與應否判處無期徒刑沒有必然關系。許多嚴重侵害重大法益的行為，都不需要艱苦的努力，但依然應判處重刑。此外，“動動手指、眨眨眼睛”，也完全可能是犯罪，這取決于動手指與眨眼睛的實際內容。

（四）否認許霆行為屬于盜竊的理由是否成立？

不少人否認許霆實施了盜竊行為，對此有必要展開分析。

1．許多人認為，盜竊行為必須是秘密竊取，但許霆并沒有秘密竊取。其理由大體可以歸納為三點：其一，許霆是公開地、大搖大擺地進到ATM機的前面取款的。⒄其二，“在本案中，許霆及同案人郭某用自己的銀行工資卡取款，銀行，也能從他們的賬戶查知其個人身份等信息。”⒅其三，“許霆雖然明知ATM機出現故障，但是其取款的行為對于財物的占有者銀行而言顯然是公開的，因為只要是使用信用卡取款，就是在取款程序的控制下進行，對于銀行而言，取款程序控制下的取款行為不可能存在秘密性。當ATM機出現故障時，情況也是如此，故障的出現說明取款程序發生錯誤，但發生錯誤的程序也是程序，其公開性是不受故障影響的。如果不在程序控制下取款相對于銀行可能就是秘密的，例如用錘子把ATM機砸開取款顯然是盜竊行為。”⒆

其實，即使像通說那樣，認為盜竊必須“秘密竊取”，也只是意味著行為人自認為不會被所有人、占有人發現而竊取，而這并不影響許霆的行為成立盜竊罪。其一，在現實中，公開地、大搖大擺地進入辦公場所、倉庫等地盜竊的情形屢見不鮮。即使許霆取款時，銀行工作人員站在其身后，也可能難以發現許霆行為的真相，許霆的行為也是秘密的。因為被害人或者其他人看見行為人的舉動，但不知道該舉動的真實內容時，按照通說的觀點，也具有秘密性。例如，某學院的辦公室有X、Y兩人辦公。在正式職員X離開辦公室時，甲大搖大擺地走進辦公室拿走了桌上的一部沒有使用的電話機，剛來上班的合同工Y將甲的舉動看得清清楚楚，但誤以為甲是該學院的職員基于正當理由而拿走，故沒有阻攔。我們顯然沒有理由否認甲的行為構成盜竊罪。其二，被害方是否知道行為人的身份等，并不影響所謂秘密性。例如，乙女晚上一人在家時，鄰居甲男以為乙女已熟睡而人室盜竊。甲男在盜竊乙女放在桌上的手機時，乙女并沒有睡著，但擔心受到更大的傷害而不敢吭聲。雖然乙女明知甲男的身份，恐怕沒有人會認為甲男的行為不構成盜竊罪。其三，是在程序控制下取款，還是使用工具砸壞ATM機之后取款，不是公開與秘密的區別，只是盜竊行為是否采取了破壞性手段的問題，是手段行為是否另觸犯其他罪名的問題。

2．侯國云教授認為，許霆的行為不同于通常的盜竊行為，所以不成立盜竊罪。

第一，二者的表現形式不同。許霆的惡意取款行為是雙向的，即許霆行為與銀行行為的互動；而盜竊行為卻是一個單向行為。……第二，行為人能否被直接查明不同。許霆因使用了真實的工資卡，因而不需要公安機關采用偵查手段，銀行從取款機的記錄中就可直接查到許霆的姓名、身份證號碼和住址。但盜竊案件中除了有人親眼看見或當場抓住行為人外，沒有任何簡單、固定的方法可以直接查明誰是行為人，甚至公安機關采用偵查手段也難以查明。第三，行為是否有辦法被徹底杜絕不同。許霆惡意取款行為是以取款機出錯為前提的，因而，只要保證取款機的完好，許霆這種惡意取款行為就可以徹底杜絕，而且保證取款機的完好是很容易辦到的事。但盜竊行為卻沒有任何辦法可以徹底杜絕。⒇

在本文看來，這種觀點的最大問題在于將事實與規范相混淆，將典型（通常）案件作為法律標準。“將熟悉與必須相混淆”是人們常犯的錯誤。(21)人們在解釋具體犯罪的構成要件時，習慣于將自己熟悉的事實視為應當的事實，進而認為刑法規范所描述的事實就是自己熟悉的事實。例如，當人們熟悉了二者間的詐騙時，便將三角詐騙排除在詐騙罪之外。當人們熟悉了秘密竊取財物的盜竊行為之后，便認為盜竊罪的構成要件不包括公開盜竊的情形。這不僅混淆了事實與規范，而且使規范處于封閉狀態。現實生活中不斷出現新的犯罪，即使是傳統犯罪，也不乏新的手段與方式，人們所熟悉的只是部分有限的事實。而構成要件所描述的是犯罪類型，只要屬于某犯罪類型，就被描述該類型的構成要件所涵攝。所以，解釋者不應將自己掌握的有限事實強加于刑法規范，以有限事實限制刑法規范的內容。例如，搶奪常常是乘人不備、搶了就跑，盡管某法官辦了1000起搶奪案件都是搶了就跑，沒有一起例外，但他也不能說“法律規定的搶奪必須是搶了就跑，不跑就不是搶奪”。

侯國云教授觀點的另一重大問題，在于將與構成事實無關的邊緣事實當作核心事實、重要事實，因而其列舉的具體理由也并不成立。其一，許霆與銀行之間并不存在什么互動，許霆只是單方利用了ATM機的程序故障而取走現金。這種行為與將鐵片當作硬幣投入自動販賣機，使其吐出商品進而取走的行為一樣，是盜竊行為。(22)退一步而言，即使是互動的行為，也不妨礙盜竊罪的成立。換言之，是單向還是互動，與行為是否屬于盜竊沒有關系。例如，行為人用一包糖換取3歲女孩所戴的項鏈時，即使項鏈是由女孩遞給行為人的，是一種互動，但行為人的行為依然成立盜竊罪。其二，如前所述，被害人能否查明行為人的身份，更不影響盜竊罪的成立。況且，侯國云教授承認，盜竊案件中也存在“有人親眼看見或當場抓住行為人”的情形。按照這種觀點，銀行職員親眼看見或者當場抓住許霆時，許霆也是盜竊。既然如此，為什么在銀行職員沒有看見、沒有當場抓住許霆時，反而偏要否認許霆行為屬于盜竊呢？其三，行為是否有辦法被徹底杜絕更不是決定行為是否屬于盜竊的標準。乘他人沒有關門而溜入室內盜竊，是以他人沒有關門為前提的；只要被害人關門，就可以杜絕這種盜竊，而且關門是件很容易的事情。可是，我們沒有理由認為，乘他人沒有關門而溜入室內非法取走財物的，不成立盜竊罪。概言之，是單向還是互動、被害人是否知道行為人身份、行為是否能被杜絕，都是不影響盜竊罪成立的邊緣事實，因而不能將它們當作構成事實。

3．有人指出：

許霆多次取得財產的故意所支配的是交易行為。利用這種正常的交易行為取得利益，無論其在主觀上惡性有多嚴重，將其歸罪未免太過武斷。……從表面上看，許霆多達171次的取款行為的確從側面反映了其取得財產的故意，但在經濟生活中，我們能阻止個人利用交易行為去謀利嗎？我們不能以取款次數多就認為是犯罪。(23)

這種觀點顯然不是在盜竊罪構成要件的指導下歸納案件事實，因而難以被人接受。在認定犯罪時，法官必須把應當判決的、具體的個案與規定犯罪構成要件、法定刑升格條件的刑法規范聯系起來；刑法規范與案件事實是法官思維的兩個界限；法官要從案件到規范，又從規范到案件，對二者進行比較、分析、權衡。對于案件事實，要以可能適用的刑法規范為指導進行分析；反之，對于刑法規范，要通過個案或者案件類型進行解釋；刑法規范與案件事實的比較者就是事物的本質、規范的目的，正是在這一點上，形成構成要件與案例事實的彼此對應。亦即，一方面要將案件事實向刑法規范拉近，另一方面要將刑法規范向案件事實拉近。所以，判斷案件事實是否符合構成要件，需要把握三個關鍵：一是對構成要件的解釋，二是對案件事實的認定，三是對案件事實與構成要件符合性的判斷。如果法官不能妥當解釋搶劫罪的構成要件，就會將搶劫事實認定為其他犯罪；同樣，如果法官雖然妥當解釋了搶劫罪的構成要件，但將搶劫事實認定為搶奪或者盜竊性質，也會導致將搶劫事實認定為其他犯罪。事實上，許多案件之所以定性不準，是因為人們對案件事實認定有誤。因此，對案件事實的認定，成為適用刑法的關鍵之一。在某種意義上說，“法律人的才能主要不在認識制定法，而正是在于有能力能夠在法律的——規范的觀點之下分析生活事實。”(24)所以，對案件事實的認定，必須以構成要件為指導，圍繞著可能適用的構成要件認定案件事實。

另一方面，案件事實具有不同側面與不同性質，如果離開可能適用的刑法規范，對案件事實的認定必然得出千差萬別的結論。例如，當行為人實施訴訟詐騙行為時，解釋者不能將其行為歸納為“濫用訴權”或者“惡意訴訟”，從而否認其行為構成犯罪；而應當以詐騙罪的構成要件為指導歸納該事實。再如，當甲將乙的籠中一鳥（價值數額較大）放走時，我們不能離開刑法規定，得出“甲的行為是使美麗的小鳥回歸美麗的大自然，因而無罪”的結論，而應以刑法規定的故意毀壞財物罪的構成要件為指導，認定甲的行為毀壞了乙的財物（使乙喪失了財物的價值）。同樣，當我們以盜竊罪的構成要件為指導歸納許霆案時，就會得出許霆的行為具備盜竊罪成立條件的結論。將許霆的行為歸納為交易行為，顯然不是在構成要件指導下形成的，而是為了說明許霆不構成盜竊罪所作的歸納。

再者，認為只要屬于交易行為就不得禁止的結論，也不成立。交易行為既可能是合法的，也可能是非法乃至構成犯罪的（如毒品交易、****物品交易等）。不能因為許霆的取款行為，與一般人的正常取款行為在外表上完全相同，就認為許霆的行為屬于合法的交易行為。因為一般人的正常取款行為，是在自己享有的債權范圍內取款，而許霆是超出自己的債權范圍取款。所以，許霆的行為不是合法的交易行為。

4．樊文研究員指出：

盡管T（指許霆——引者注）每次都取得了屬于銀行的999元，但是他不是通過積極主動地實施破壞他人的支配關系（比如，侵入并破壞ATM機的自動控制系統）并建立新的支配關系這種盜取行為方式而取得，而是在自己自主決定的權利空間利用ATM機早已存在的失控狀態取得的。顯然，這種對由于意外的原因落入自己合法支配范圍的失控物的占有行為，不能邏輯地包攝在?破壞一建立型?這種造成支配關系轉換的盜取行為之下。(25)

本文完全同意盜竊行為表現為破壞他人的支配（即本文所稱的占有）關系并建立新的支配關系的觀點。但是，破壞銀行對現金的支配，并不僅限于“侵入并破壞ATM機的自動控制系統”的行為，換言之，破壞銀行對現金的支配關系，不意味著從物理上破壞銀行管理現金的設備。ATM機存在故障，也并不表明銀行喪失了對ATM機內現金的支配關系；當許霆第一次從ATM機取走了1000元后，ATM機不再是他“自己自主決定的權利空間”。一個在銀行已經沒有存款的人，或者說一個已經將其存款全部取走的人，沒有權利再從銀行柜臺或者ATM機中取款。

5．高艷東教授指出：

如何理解殺人罪、盜竊罪的行為類型，并沒有絕對客觀的標準，只能站在一般人的立場上，以生活觀念中人們對殺人、盜竊的理解，來判斷法律上的殺人類型、盜竊類型。……盜竊罪的行為類型，也只能站在社會一般人的立場上判斷。……法官要按照社會一般人的觀念來判斷“利用取款機出錯而獲財”的行為，是否是觀念上的盜竊。用社會一般人的觀念來判斷盜竊罪類型時，在其他案例中也許會產生一些爭議，但是，在許霆案中結論明確。許霆實施的全部行為是“插真卡、輸密碼、取款”，在公眾觀念中，這當然不是盜竊罪的行為類型。(26)

不可否認，對刑法的解釋應當站在社會一般人的立場，但是，這是指在進行價值判斷時，要以一般人的價值觀為根據。也不可否認，“構成要件，是在社會一般觀念看來，具有侵害法益的危險、并且值得處罰的行為類型。”(27)可是，這應是指什么行為值得刑法保護、什么行為值得處罰，要根據社會的一般觀念來確定。法官不可能完全按照社會的一般觀念來理解盜竊類型。由于刑法對犯罪類型的規定是基于刑法的特定目的與罪刑法定、罪刑相適應等要求，刑法上的犯罪類型與犯罪學上的犯罪類型以及一般人心目中的犯罪類型并不完全相同。例如，在犯罪學上或者在一般人心目中稱為詐騙的行為，在刑法上不一定屬于詐騙，而完全可能屬于盜竊。在許多案件中，被害人根本沒有處分財產的意識，但都會認為自己受騙了，或者認為對方是詐騙，但對方的行為事實上屬于盜竊。再如，一般人觀念中的殺人，完全可能包含了故意傷害致死，但法官不能將故意傷害致死認定為故意殺人。況且，刑法所規定的許多犯罪類型，并不為一般人所知，法官更不可能按照一般人的觀念來解釋這種犯罪的構成要件。也不宜認為，如果一般人知悉某犯罪類型，法官就得按一般人觀念中的類型來解釋該犯罪的構成要件；如果一般人不知悉某犯罪類型，法官就按法律人觀念中的類型來解釋此犯罪的構成要件。

事實上，高艷東教授所稱的社會一般人觀念中的盜竊類型，“是采用一種非常隱蔽的手段，在別人并不知情的情況下，非法占有人家財物”，而許霆與所有普通取款人一樣，是大搖大擺進去取款，銀行也全面掌握了許霆的資料。可是，如上所述，要求盜竊“非常隱蔽”，不得“大搖大擺”，并不符合客觀事實，更不是刑法的明文規定。

（五）小 結

財產罪分為取得罪與毀棄罪。取得罪可以分為轉移占有的取得罪與不轉移占有的取得罪。事實上，盜竊罪是轉移占有的取得罪中的兜底犯罪，亦即，凡是值得科處刑罰的非法轉移占有進而取得他人財產的行為，只要不符合其他犯罪的構成要件的，一定符合盜竊罪的構成要件。許霆的行為使銀行占有的現金，轉移為自己占有，如后所述，這種行為不符合其他取得罪的構成要件，相反完全符合盜竊罪的構成要件。

否認許霆的行為構成盜竊罪的觀點的一個共同理由是，許霆向ATM機插入自己的信用卡和輸入密碼取款的行為，是正當行為、正常行為、行使權利的行為乃至是“合法、為銀行所允許和歡迎的交易行為。”(28)因為許霆的行為在外表上或客觀上與其他人的正常取款行為沒有任何區別，既然其他人的取款行為是正當合法的，那么，許霆插真卡輸密碼取款的行為，也是正當合法的。在筆者看來,即使持徹底的行為無價值論與規范違反說，也難以得出這樣的結論。其他人在ATM機上取款時，所取出的現金沒有超出持卡人對銀行享有的債權額度（善意透支時，既沒有非法占有目的，也得到銀行的許可），因而并不違反任何金融規則；相反，許霆在ATM機上取款時，所取出（或者讓ATM機吐出）的現金，遠遠超出了他對銀行享有的債權額度，當然違反了金融規則。所以，認為許霆的行為與其他人正常取款?樣合法，并不符合客觀事實。其實，對行為的評價是不能離開結果的。離開了“死亡”結果，不可能有“殺人”概念。換言之，一個行為是否屬于殺人行為，不可能單純從行為的外表作出判斷，而是要根據行為是否致人死亡以及是否具有致人死亡的危險性得出結論。基于同樣的理由，許霆的行為是否屬于盜竊行為，不能單純從其行為的外表作出判斷，要根據其行為是否非法轉移了銀行對現金的占有從而導致銀行遭受財產損失得出結論。

二、許霆的行為不構成其他犯罪

不少學者否認許霆的行為構成盜竊罪，但主張許霆的行為構成其他犯罪。對這些觀點有必要展開討論。

（一）許霆的行為是否成立侵占罪？

認為許霆的行為構成侵占罪的觀點，要么認為許霆侵占了代為保管的財物（委托物侵占），要么認為許霆侵占了遺忘物（脫離占有物侵占）。有人指出：

許霆在本案中的行為，包括兩個：一是取得款項（不當得利）的行為。許霆取得款項后，負有返還不當得利的法律責任，在返還不當得利前，許霆負有善良保管的義務，此時款項的性質是保管物。二是得款后拒不退還的行為。許霆在案發后逃匿1年多，到案后及審查起訴階段都沒有歸還款項的行為，乃至在審判期間還在觀望法院的判決結果來決定是否還款，因此可以認定為拒不返還，并且數額巨大，構成侵占罪。(29)

但是，這種觀點難以成立。委托物侵占的行為對象是自己代為保管的他人財物。首先，“代為保管”是指受委托而占有，包括事實上的占有與法律上的占有。但是，在許霆案中，并不存在這種委托與占有關系。在許霆插卡輸密碼之前，ATM機中的現金由銀行占有，不是許霆代為保管的現金。在許霆插卡輸密碼后，現金從ATM機中吐出，就已經是許霆破壞銀行占有關系而造成的結果。按照上述觀點，任何盜竊犯在盜竊他人財物后，都可謂代為保管他人財物，這恐怕不合適。

高艷東教授指出：“判斷許霆是否成立盜竊罪的關鍵是，?插真卡輸密碼、從出款口拿取?能否成為盜竊罪的實行行為。”進而認為，“?插真卡輸密碼?無刑法評價意義，?從出款口拿錢?屬于侵占脫離銀行占有的遺忘物。”“?插真卡輸密碼?無法決定取財結果，與17萬無因果關系”；“?知道取款機會出錯?與?知道飛機會失事?一樣，都是一種?撞大運?式、缺乏合理根據、不被刑法承認的認識；在極其偶然的情況下，兩種行為所產生的危險后果，在社會觀念中也被認為與先前的?故意?無關。”“只有在許霆通過其他途徑肯定了取款機（必然）出錯的情況下，如先破壞取款機、知道他人改動了取款機程序，在這種前提下，?插真卡才成為取款機不允許的行為，才能轉化為盜竊行為。?”許霆“?從出款口拿錢?只能評價為侵占行為”。(30)本文難以贊成這樣的觀點。

首先，將許霆每次取款的前部分行為歸納為“插真卡輸密碼”，是一種過度的抽象，舍棄了具有關鍵意義的內容。例如，甲拾得乙的真卡后在銀行的ATM機上取出2萬元現金的行為，也是“插真卡輸密碼”，我們恐怕不能認為這種行為沒有意義，不能否認這種“插真卡輸密碼”與銀行損失之間具有因果關系。也許有人認為，甲此時所持的是他人的卡，所以不叫真卡。那么，取款時必須持有什么樣的“真卡”呢？根據金融規則，只有將現金存入銀行時，才能取出相應現金。許霆是向ATM機中插真卡輸密碼，但是，許霆第一次取出的現金就已經超出了其實際余額。在借記卡中實際上沒有余額的情況下，卻持卡取款，就已經不是所謂“插真卡輸密碼”了。當然，人們會說，許霆在第一次取款后，其借記卡中仍有余額。所以，許霆后來依然有權插真卡輸密碼。但在本文看來，這是過于形式化的觀點。在余額只有100多元的情況下，輸入1000元的取款額，本身就不同于一般人“插真卡輸密碼”的正當行為。又如，所謂“誤人存款”的現象經常發生。如丙本來是想將現金匯入乙的賬戶的，但因為操作錯誤而匯入了甲的賬戶。甲知道是他人誤匯的，仍然取出。日本的通說與判例認為，（1）倘若甲是從銀行柜臺取出現金的，成立詐騙罪；（2）如若甲是從ATM機取出現金的，成立盜竊罪；（3）如果甲使用ATM機將賬戶記載的現金轉入他人賬戶用以償還債務，則成立使用計算機詐騙罪。(31)在我國，對于上述第（1）種情形，也應認定為詐騙罪或信用卡詐騙罪；對于第（2）、（3）種情形，則均應認定為盜竊罪。所以，“插真卡輸密碼”不一定是正當行為。

其次，銀行損失的17萬元，就是許霆“插真卡輸密碼”的行為造成的，不能認為二者之間沒有因果關系。倘若許霆每次只是插真卡輸密碼，ATM機吐出現金后，許霆并不取走現金，而是導致其他人從ATM機出口處取走現金，也應當肯定許霆“插真卡輸密碼”的行為與銀行損失17萬元之間具有因果關系。假定有一個自動販賣機出現了故障，只要使勁拍打販賣機，販賣機內的商品就會從機器中掉出來。甲起先不知道這一點，隨意拍打了販賣機后，商品自動掉出來，然后，甲便不停地拍打販賣機，使得販賣機中的商品全部掉出來，再將商品拿走。我們不能認為，甲拍打自動販賣機的行為與他人的財產損失之間沒有因果關系。換言之，正是拍打行為破壞了他人對商品的占有，進而成為盜竊行為的一部分。

再次，就許霆案而言，認為“?知道取款機會出錯?與?知道飛機會失事?一樣，都是一種?撞大運?式、缺乏合理根據、不被刑法承認的認識”，也是存在疑問的。誠然，行為人勸說他人乘坐飛機，希望他人在飛機失事時死亡的行為，不管飛機是否失事，都不成立故意殺人罪。在這種情況下，不是行為人有無故意的問題，而是該行為不具有致人死亡的通常危險。因為飛機失事畢竟非常偶然。但是，當行為人得知某趟飛機上已被安置炸彈，會發生爆炸時，卻讓被害人乘坐該趟飛機的，幾乎沒有爭議地被認定為故意殺人罪。基于同樣的理由，“在許霆案件發生后，丙覺得有機可乘，到數個銀行辦卡（每個卡僅存10元），以占有故意到多個取款機上輸人2000元的取款額，希望取款機出錯而獲得財物”的行為，屬于不可罰的不能犯。正因為如此，即使許霆第一次取款和丙一樣，也不成立盜竊罪。但是，在許霆通過第一次（充其量還包括第二次）的行為確定了ATM機出錯（不必要求“必然”出錯，只要有出錯的蓋然性即可）的情況下再次取款的行為，就相當于明知飛機上已經安置了炸彈而使他人乘坐飛機。換言之，許霆“插真卡輸密碼”的行為成為盜竊罪的實行行為的前提，在許霆第一次取款后就已經具備。

又次，不可否認，當郵局誤將他人郵件送達行為人時，行為人明知不是自己的郵件卻仍然據為已有的，僅成立侵占罪。因為行為人沒有實施破壞他人占有關系的行為。但是，許霆案與此并不相同。因為在許霆第一次取款后，不管在事實上還是在法律上，他都不占有銀行的17萬元現金。銀行的ATM機沒有如實記載許霆的取款額，并不等于銀行已經將現金誤交給許霆，因為在許霆取款前，現金由銀行占有。退一步而言，即使認為許霆在第一次取款后，仍然從法律上占有了170元，也不能認為許霆的行為僅成立侵占罪。因為即使是法律上占有的財物，也能成為盜竊罪的對象；況且，許霆后來并不是僅取走了170元，而是取走了他在法律上也沒有占有的17萬元。

最后，倘若認為，“插真卡輸密碼”沒有意義，“從出款口拿錢”的行為才是侵占行為，就意味著，許霆有權將其真卡插入ATM機和輸入密碼與取款額，但是沒有權利將因此而吐出的現金取走；或者意味著許霆有權破壞銀行對17萬元的占有關系，但是沒有權利對該17萬元建立新的占有關系，這也是難以被本文贊成的。

董玉庭教授指出：“許霆案中取1000塊錢卡中扣1塊錢后拿走1000元與取1塊錢ATM機自動彈出1000塊錢后拿走1000元錢行為類型是同一的，如果后者與典型的拾得他人遺忘物是同一行為類型的話，則許霆行為就應構成侵占罪。”(32)筆者不贊成這種觀點。

一方面，董玉庭教授也認為許霆插真卡輸密碼的行為，既不是盜竊行為，也不是詐騙行為。但如前所述，這種觀點難以成立。另一方面，不能簡單地說董玉庭教授列舉的兩種情形是同一類型。首先，許霆第一次取1000元而卡中只扣1元后拿走1000元的行為，當然是侵占行為。但是，從第二次開始，許霆就沒有權利再取1000元，其利用ATM機故障不斷地取款，就是破壞銀行對現金的占有關系的行為，而不是單純地建立新的占有關系的行為。其次，倘若ATM機出現了持卡人取1元卻吐出1000元的故障，持卡人利用該故障，每次取1元后拿走1000元，并超出了其信用卡內存款額，該行為也是盜竊行為。由此看來，不聯系行為的結果，只是從案件外表上進行簡單的對比而得出結論的做法，并不可取。

（二）許霆的行為是否成立詐騙罪？

謝望原教授主張許霆的行為成立詐騙罪，其基本理由如下：（1）利用ATM機的錯誤非法套取銀行錢款，正如行為人使用小額票面值的鈔票哄騙無知幼童（如把10元鈔票說成100元鈔票），進而騙取其價值較大之物品一樣，完全符合詐騙罪的本質特征，應認定為詐騙罪。（2）人類在設計智能機器人或電腦之時，已經賦予了其一定的人類思維能力與認識能力乃至情感表達能力，因而機器人已經具有了“人”的諸多特征。既然如此，法律以及法律學說就應當承認機器人具有一定的人類“性格”！（3）瑞典、丹麥等國刑法明確規定許霆行為屬于詐騙性質，因而應當按照詐騙類犯罪定罪處罰。(33)本文認為，謝望原教授的觀點難以成立。

1．各國刑法理論與審判實踐普遍認為，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現為一個特定的過程：行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分（或交付）財產——行為人取得或者使第三者取得財產——被害人遭受財產損失。(34)問題是，什么樣的人才能成為詐騙罪中的受騙者？“由于財產處分行為以處分意思為必要，所以，要求處分行為人具有財產處分能力。因為欠缺這種能力的人（完全缺乏意思能力的幼兒、精神障礙者等）的行為不能說是財產處分行為，故從這些人處取得財物的行為，不是詐騙罪，而是盜竊罪。”(35)謝望原教授認為“騙”取幼兒的財物屬于詐騙罪的觀點，難以被人接受。相反，行為人使用小額票面值的鈔票哄騙無知幼童的行為，成立盜竊罪。所以，謝望原教授的類比結論，難以成立。

那么，計算機、ATM機等機器能否成為詐騙罪的受騙者呢？大陸法系國家刑法理論與審判實踐公認，“機器不能被騙”；只有對自然人實施欺騙行為，才可能構成詐騙罪。(36)英美刑法的理論與判例同樣認為，詐騙罪的受騙者只能是人，而不包括機器。(37)機器之所以不能被騙，主要是基于以下理由：

首先，詐騙罪是一種具體類型，有特定的構造，即行為人的欺騙行為導致受騙者陷入或者維持認識錯誤，進而處分財產。如果認為計算機等機器也可能成為受騙人，則導致詐騙罪喪失其定型性，從而使詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能。與此相聯系，如果認為計算機等機器也可以成為欺騙行為的受騙者，那么，就幾乎不可能區分詐騙罪與盜竊罪。

其次，從“詐騙”一詞的基本含義來看，受騙者只能是自然人。欺騙行為與受騙者的財產處分行為之間具有因果關系，如果沒有行為人的欺騙行為，受騙者便不會基于認識錯誤處分財產。反過來說，如果對方知道真相將不處分財產時，那么，導致對方處分財產的行為便是欺騙行為。而ATM機是不可能知道真相的。使用偽造的信用卡等從ATM機中取款的行為，并不是使ATM機產生與客觀真實不相符的觀念，相反，是作出了符合ATM機預先設置的內容（如密碼等），故不能認定為欺騙行為。例如，當甲用拾來的信用卡在ATM上取款時，即使對ATM說“我用拾來的卡取點錢”，只要密碼正確，機器也會吐出現金；反之，當甲用拾來的信用卡在銀行柜臺取款時，對銀行職員說“我用拾來的卡取點錢”，銀行職員就不會讓其取款。這說明機器是不同于自然人的。既然就ATM機而言，不存在“知道真相將不處分財產”的問題，那么，對ATM機就不可能存在欺騙行為，因而不可能對機器成立詐騙罪。

2．不能以機器人已經具有了“人”的諸多特征為由，肯定機器可以被騙。（1）ATM機雖然是人設計的，但不能據此認為，ATM是有意思的“人”。否則，任何制造物以及經過訓練的動物都有人的意思。（2）退一步而言，即使說人的意思延伸到ATM機中了，也不意味著ATM機基于有瑕疵的意思處分了財產。以自動販賣機為例。“人所延伸到販賣機里頭的意思也僅僅是人的意思的一部分，而不是全部，……僅僅在人所輸入到販賣機的程式作用所及的范圍內，人的意思是延伸到販賣機上，如果超過了這個范圍，機器依然是沒有意思作用的機器，也不可能是人的意思的延伸了。”(38)將并非硬幣的金屬片投入自動販賣機時，已經超出了人的意思延伸的范圍，所以，自動販賣機不能按其所有人的原本意思拒絕交付商品，相反仍然能使行為人取得商品，這便不可能是自動販賣機所有人的意思的延伸了。（3）認為機器已經具有了“人”的諸多特征的觀點，難以成立，更不能納入到刑法之中。例如，倘若將ATM機當人看待，那么，將ATM機砸壞后取走其中現金的行為，就成立搶劫罪了。因為行為人對機器“人”實施了暴力，使機器“人”喪失保護現金的能力，進而取走了現金。恐怕沒有人會贊成這樣的結論。

3．瑞典刑法第9章第1條第2款規定：“輸入不正確或不完整的信息，或者修改程序或記錄，或者使用其他手段非法影響自動數據處理或其他類似自動處理的結果，致使行為人獲利而他人受損的，也以詐欺罪論處。”此外，芬蘭、挪威、英國、澳大利亞等國刑法均有類似規定。能否以這些規定說明在我國機器也可以被騙呢？本文持否定回答。

瑞典刑法第9章第1條第1款規定：“欺騙某人為或不為某行為，致使被害人獲利而被欺騙或其代表的人受損的，以詐欺罪處2年以下監禁。”顯然，只有“某人”可以成為詐欺罪的對象。正是因為機器不能成為詐欺罪的對象，而詐欺機器取得利益的行為不成立盜竊罪（瑞典刑法第8章第1條規定，盜竊罪的對象僅限于財物），所以存在處罰上的空隙，于是瑞典刑法第9章第1條第2款將向機器輸入不當指令而獲利的行為，擬制為詐欺罪。根據瑞典刑法的規定，倘若沒有第9章第1條第2款的規定，對于向機器輸入不當指令而獲利的行為，是不可能成立詐欺罪的。換言之，如若沒有第9章第1條第2款的規定，對于向機器輸入不當指令而獲利的行為，也能認定為詐欺罪，瑞典刑法就沒有必要在1986年增加第9章第1條第2款。不難看出，瑞典刑法第9章第1條第2款是二種擬制規定。

我國刑法第266條規定了詐騙罪，如前所述，詐騙罪的構造決定了其欺騙的對方必須是人。但是，我國刑法并沒有像瑞典刑法第9章第1條第2款那樣的規定，既然如此，就不能將瑞典刑法第9章第1條第2款的規定，適用于我國。如同沒有規定事后搶劫罪的國家，不能按照我國刑法第269條處理案件一樣。概言之，以外國刑法中的擬制規定為根據，認為在我國機器可以被騙，是一種類推解釋。謝望原教授認為，我國刑法第266條并沒有要求欺騙人，所以，認定許霆的行為構成詐騙罪并不違反罪刑法定原則。但是，法條的文字表述，并不等于構成要件；換言之，構成要件是經由解釋而形成的犯罪類型。從字面上看，我國刑法第263條所規定的搶劫罪也沒有要求對人使用暴力，但如前所述，砸壞ATM機進而取走其中現金的行為，并不成立搶劫罪。

綜上所述，在我國，機器不能成為詐騙罪的對象，所以，主張許霆的行為成立詐騙罪的觀點，難以成立。

（三）許霆的行為是否成立信用卡詐騙罪？

劉明祥教授主張許霆的行為構成信用卡詐騙罪。其基本理由可以歸納為三個方面：（1）完全用傳統詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪是行不通的；“因受欺騙而處分財產”固然是詐騙罪的本質特征，但使用計算機詐騙（包含信用卡詐騙）犯罪現象的產生對此提出了挑戰，要解決這一問題，要么是在解釋上做文章，要么是單設新罪名。所謂“在解釋上做文章”，就是“不能完全用傳統詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪”。（2）由于機器是按人的意志來行事的，機器背后的人可能受騙；與傳統詐騙罪相比，信用卡詐騙罪的受騙具有間接性，即以智能化了的計算機作為中介，實質上是使計算機背后的人受了騙；同時，人處分財物也具有間接性，即由計算機代替人處分財物，并非是人直接處分財物。（3）“我國刑法中的?信用卡?是從廣義而言的，包含借記卡，但普通的借記卡并不具有透支的功能。由于ATM機出故障，許霆所用借記卡能夠在自己卡中僅存170余元的情況下取出17萬余元現金，表明其借記卡已具有了透支功能（即在卡中無存款記錄的情況下先支取錢款）。如果他是以非法占有為目的，經發卡銀行催收后仍不歸還，那就是惡意透支。”(39)

在本文看來，劉明祥教授的上述觀點與理由并不成立。

1．用傳統詐騙罪解釋信用卡詐騙罪，沒有行不通之處。與瑞典等國的立法例略有不同，德國、日本等國增設了使用計算機詐騙罪。如德國刑法第263條a規定：“意圖使自己或第三人獲得不法財產利益，通過程序的不正確形式、通過使用不正確的或不充分的數據、通過無權地使用數據，或者其他通過無權地作用于操作過程而影響處理過程的結果，因而損害他人的財產的，處五年以下自由刑或罰金刑。”日本刑法第246條之

二、韓國刑法第347條之二也有類似規定。但是，德國、日本刑法規定使用計算機詐騙罪，并不表明我國刑法中的信用卡詐騙罪包括欺騙機器。

首先，德國、日本等國刑法增設使用計算機詐騙罪，明顯以“機器不能被騙”為前提。如果機器可以成為詐騙罪的受騙者，德國、日本等國刑法新增設使用計算機詐騙罪的規定，就純屬畫蛇添足了。另一方面，德國、日本等國刑法增設使用計算機詐騙罪，并不是為了承認機器可以被騙。否則，大可不必增設一個新的罪名，直接修改刑法有關詐騙罪的規定承認機器可以被騙即可。

其次，德國、日本等國刑法雖然將使用計算機詐騙罪納入廣義的詐騙罪，但是，其對構成要件的表述，并沒有使用“詐騙”、“欺騙他人”、“使人陷入認識錯誤”等可以表明機器可以被騙的表述。翻開這些國家的刑法典可以發現，對使用計算機詐騙罪所規定的構成要件與對普通詐騙罪所規定的構成要件，存在重大區別。但是，我國刑法第196條使用了“詐騙”一詞，而且該罪屬于“金融詐騙罪”。這意味著該條所規定的行為類型必須是“詐騙”活動。而要評價為“詐騙”活動，就必須有受欺騙的自然人。既然如此，就不能以德國、日本等國刑法關于使用計算機詐騙的規定為依據，認為我國刑法規定的信用卡詐騙罪包括所謂對機器的欺騙。

最后，德國、日本、韓國刑法規定的使用計算機詐騙罪的行為，是既不符合盜竊罪的對象要件（因為不是財物），也不符合詐騙罪的行為要件（因為沒有欺騙自然人）的盜竊財產性利益的行為。正如日本學者所言，使用計算機詐騙罪，“本質上是處罰迄當時為止只能作為盜竊利益而不可罰的行為”；(40)是將“盜竊利益的一定的情形類型化了”。(41)德國、日本刑法之所以不將這種犯罪規定在廣義的盜竊罪中，而是規定在廣義的詐騙罪中，是?：為了避免一般性地處罰盜竊利益、侵占利益的事態”。(42)因為德國、日本刑法所規定的盜竊罪，不以數額較大為成立條件，加之財產性利益的范圍非常寬泛，所以，如果處罰盜竊財產性利益的行為，可能導致盜竊罪的處罰范圍漫無邊際。(43)反過來說，德國、日本刑法將使用計算機詐騙罪規定在廣義的詐騙罪中的另一理由是，詐騙罪的行為對象原本包括財產性利益。所以，我們不能只看此罪的名稱與立法體例上的地位，而應注重其實際內容。

顯然，在我國，只要肯定盜竊財產性利益構成盜竊罪，就沒有必要增設使用計算機詐騙罪，也不應當按照德國、日本刑法中的使用計算機詐騙罪的構成要件解釋我國刑法中的信用卡詐騙罪。（1）由于對財產性利益的范圍能夠進行合理限定，特別是盜竊罪的成立以數額較大為要件，所以，即使處罰盜竊財產性利益的行為，也不至于使盜竊罪的處罰范圍漫無邊際。例如，沒有購買入場券而溜進電影院看一場電影、沒有購買車票卻坐了一站公共汽車、盜打一次他人電話、偷聽他人有關情報的談話等行為，所竊取的利益不會達到數額較大的起點，不可能以盜竊罪論處。但盜打他人電話等行為達到數額較大起點的，將其認定為盜竊罪便具有合理性。（2）在我國，盜竊罪的成立以數額較大為起點，對單純盜竊財產性利益的憑證的行為，不可能以憑證本身的價值認定為盜竊罪（刑法第196條第3款的規定就表明了這一點），因而不利于保護財產性利益；只有通過肯定財產性利益可以成為盜竊罪的對象，才能有效地保護財產性利益。（3）我國的刑法規定與審判實踐也肯定了財產性利益可以成為盜竊罪的對象。(44)（4）由于我國刑法沒有規定利用計算機詐騙等犯罪，所以，只有將財產性利益也作為盜竊罪的對象，才不至于產生處罰上的空隙。從現實來考慮，許多財產性利益與狹義的財物已經沒有實質區別，如果將財產性利益排除在盜竊罪的對象之外，則不僅難以保護財產法益，而且會造成處罰不協調的局面。概言之，在我國，盜竊罪的對象可以是財產性利益，對于利用計算機等機器竊取財產性利益，數額較大的，以盜竊罪論處即可，沒有行不通之處。(45)換言之，倘若認為非法在ATM機上取款的行為成立盜竊罪，就完全可以用傳統詐騙罪的觀念解釋信用卡詐騙罪。

2．劉明祥教授是按照德國、日本等國刑法關于使用計算機詐騙罪的規定，來解釋我國刑法第196條關于信用卡詐騙罪的規定的。但我國刑法第196條關于信用卡詐騙罪構成要件的規定，與德國、日本等國關于使用計算機詐騙罪的規定，存在明顯區別。筆者注意到，劉明祥教授似乎既不承認也不否認機器可以被騙，于是使用了“間接”、“背后”等概念。其實，“間接”、“背后”的表述，意味著機器不能被騙。況且，一旦將間接受騙、間接處分財產也歸人詐騙罪中的“受騙”、“處分財產”，各種詐騙罪的處罰范圍就沒有邊際了。

3．退一步而言，即使承認機器可以被騙，認為許霆的行為屬于惡意透支型的信用卡詐騙罪，也是存在疑問的。（1）誠然，根據立法解釋，借記卡也屬于信用卡，但是，這并不意味著借記卡也可以透支。惡意透支是與善意透支相對的概念，就透支的外觀行為而言，惡意透支與善意透支并無區別。借記卡不可能善意透支，當然也不能惡意透支。（2）根據劉明祥教授的觀點，許霆的借記卡原本沒有透支功能，但由于ATM機出故障，許霆所用借記卡能夠在自己卡中僅存170余元的情況下取出17萬余元現金，表明其借記卡已具有了透支功能（即在卡中無存款記錄的情況下先支取錢款）。于是，非法使用借記卡是否屬于惡意透支，就取決于機器是否出現故障。這便使構成要件喪失定型性，導致行為構成何罪取決于外界的偶然事項，難以被人接受。（3）按照劉明祥教授的觀點，行為人使用其作廢的信用卡，也屬于惡意透支。于是，信用卡詐騙罪的幾種具體類型也喪失了定型性。

（四）小 結

在本文看來，認為許霆行為構成侵占罪或詐騙犯罪的觀點，多多少少是從使許霆在法定刑內受到較為均衡的處罰出發，而尋找罪名的。

例如，謝望原教授指出：

從“寬嚴相濟”刑事政策立場來看，對此類行為按照詐騙定性更有利于被告人，符合有利被告原則。許霆所實施的行為無疑構成了犯罪，現在的問題在于——不能無爭議確定罪名因而影響其刑罰重輕之時，原則上應當按照有利被告原則處理。根據我國刑法規定，盜竊罪的處刑遠遠重于詐騙罪的刑罰——盜竊金融機構最高可處死刑，而詐騙罪最高為無期徒刑，而就許霆案的具體刑罰適用來看，如果足以認定為盜竊金融機構，則其主刑的法定量刑幅度乃是處無期徒刑或者死刑，如果認定為詐騙罪，則應當處3年以上10年以下有期徒刑。(46)

但是，一方面，如后所述，存疑時有利于被告，是就事實而言，而不是說在確定罪名存在爭議時，必須按輕罪處理。另一方面，即使將許霆的行為認定為盜竊金融機構，也可能適用刑法第63條第2款的規定，判處低于10年的徒刑。誠然，根據現行的司法解釋，認定許霆的行為構成詐騙罪，可以適用3年以上10年以下的法定刑。同樣，倘若許霆從ATM機中取出了20萬（根據司法解釋，詐騙20萬元以上的，屬于數額特別巨大，法定刑為10年以上有期徒刑或者無期徒刑），將其行為認定為盜竊金融機構，也可能適用刑法第63條第2款的規定，判處低于10年的徒刑；如若將其行為認定為詐騙罪，要判處低于10年的徒刑，仍然需要適用刑法第63條第2款。這說明，為了使許霆受到較輕處罰而將其行為認定為詐騙罪的觀點，不具有普遍的合理性。

還有學者主張以量刑反制定罪，如高艷東教授指出：刑法“預設的犯罪構成之形式內容應為準確量定刑事責任而讓路。”“正確認定罪名、判斷具體犯罪構成的形式差異性只有手段性意義，最終目的是以恰當的方式和形式評價犯罪的危害性、服務于刑事責任的量定。”據此，應當“弱化許霆案罪名的重要性”。

刑法理論尤其犯罪論的特殊性恰在于要不遺余力地獲得個案公正，犯罪論解決的是和平狀態中對個人而言最嚴厲的責任，刑法不是過程最精確、而是結論最精確的科學。為了得出公正的、對個人具有最嚴重影響性的精確刑事責任結論，形式犯罪論理應為實質可罰性讓路。犧牲了即使是千年一遇的個案公正，犯罪論也應面帶愧色。就許霆案而言，無論是法官認定為侵占罪、詐騙罪還是盜竊罪，只要最終的刑罰量控制在3年左右，相信除了忠誠于犯罪構成形式理論法學家們，多數民眾不會去斟酌罪名妥當與否，更能信服判決結果。如果認定為盜竊罪并判處3年有期徒刑于法無據，那么，就可以認定為侵占罪，名正言順地實現公正量刑。(47)

不難看出，高艷東教授之所以主張許霆的行為構成侵占罪，重要原因之一是認為對許霆判處3年徒刑是合適的，而認定為侵占罪，恰好能夠實現這種量刑結局。

不可否認的是，法定刑影響、制約對相應犯罪構成要件的解釋。因為法定刑首先反映出國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責態度，所以，解釋者必須善于聯系法定刑的輕重解釋犯罪的構成要件，將輕微行為排除在重法定刑的犯罪構成之外，使嚴重行為納入重法定刑的犯罪構成之內。例如，不能將使用輕微暴力取得財物的行為解釋為搶劫罪，也不能將相對較輕的剝奪人身自由的行為解釋為綁架罪。反之，妨害公務罪的法定最高刑僅為3年有期徒刑，所以，其中的暴力不可能包含已經致人重傷或者死亡的暴力。但是，難以據此認為許霆的行為成立侵占罪。

第一，在刑法理論根據法條的表述，考慮到犯罪之間的關系以及法定刑等因素對犯罪構成要件做出了合理解釋之后，經過解釋的犯罪構成便成為定罪的法律根據。換言之，一旦構成要件的內容相對確定，司法工作人員就必須根據構成要件確定罪名，而不可能首先選擇能夠實現公正量刑的法定刑，然后確定罪名。另一方面，對案件事實的歸納，不是以法定刑為指導。因為能夠實現公正量刑的法定刑很多（如許多犯罪的法定刑都是3年以上10年以下有期徒刑），倘若先確定應當適用的法定刑，再確定相應的罪名，要么使法定的構成要件喪失定型性，要么對案件作出不符合事實的歸納。

第二，弱化罪名的重要性，隱藏著一種風險：在某個案件事實符合法定刑較重的犯罪構成要件時，為了判處相對較輕的刑罰，就認定為法定刑較輕的犯罪，這容易違反罪刑法定原則。(48)例如，理論界與實務界均認為，對于所謂大義滅親的案件，在成立故意殺人罪的前提下，可以認定為“情節較輕”，適用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑。現實案件是，父母為了使作惡多端的兒子不危害社會，打算將兒子重傷為癱瘓狀態，然后撫養其一輩子。但在傷害過程中，由于過失導致了兒子的死亡。按照構成要件與案件事實的對應關系，父母的行為成立故意傷害致死，所適用的法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。然而，與大義滅親相比，此案父母的行為更為輕緩。可是，在這種情況下，法官不能為了適用3年以上10年以下的法定刑，而將該父母的行為認定為情節較輕的故意殺人罪。

第三，誠然，弱化罪名的重要性，在少數情況下，即使不適用刑法第仍條第2款，也有利于實現公正的量刑。但在更多的情形下，弱化罪名的重要性的做法，不利于量刑的公正。因為絕大多數犯罪的法定刑都是適當的，因而在絕大多數案件中，都不可以弱化罪名的重要性，否則反而導致量刑的不公正。弱化罪名的重要性的觀念與做法，會產生以下疑問：我們為什么在極少數案件中弱化罪名的重要性，而在絕大多數案件中不能弱化罪名的重要性？答案或許是，在極少數案件中，法定刑顯得過重。可是，立法者已經考慮到了這一點，所以在刑法中設置了第63條第2款。第四，對許霆判處幾年徒刑才是公正的量刑，答案必然因人而異。這是因為，量刑公正與否，與每個人的價值觀密切相關。正是由于每個人（包括法官）都有自己的價值觀，為了避免法官以自己特有的價值觀裁量刑罰，所以需要法定刑。具體犯罪法定刑幅度，是以通常情況下該犯罪的違法性與有責性可能達到的最高程度和最低程度為依據的。在少數情況下，法定刑可能較輕，不能使犯罪人受到應有的較重處罰，但刑法本著保障人權的精神，并沒規定加重處罰；反之，在少數情況下，法定刑可能較重，不能使犯罪人受到應有的較輕處罰，于是刑法規定了酌情減輕處罰制度。利用酌情減輕處罰制度實現量刑公正，沒有不當之處。

第五，除了畸重畸輕的情形外，對犯罪人判處幾年徒刑合適，是不能憑對案件最基本情況的了解得出結論的。事實上，被告人在法庭上的一個表情、一句陳述，都有可能使法官認為被告人再犯罪的可能性小或者大，進而影響量刑。所以，像我們這樣遠隔案發地點、沒有參加庭審因而并未全面了解許霆案各種細節的人，是不宜得出對許霆判處5年徒刑合適、還是判處3年徒刑公正的結論的。

主張許霆的行為構成侵占、詐騙等罪的另一個重要原因是，將刑法第63條第2款作了不當解釋，甚至認為適用該款是一種異常現象。

謝望原教授指出，刑法第63條第2款規定的“特殊情況”應是指因為國家政治、國防以及外交方面等原因而有特殊需要的情況。所以，對許霆適用該款減輕處罰，是錯誤的。(49)本文不贊成這種看法。首先，實踐中總會發生立法者想象不到的案件（稀罕案件），使得判處法定最高刑仍然顯得過輕，或者導致判處法定最低刑仍然顯得過重。但刑法規定了罪刑法定原則，故對于前一種情形，不得加重處罰；但對后一種情形，規定可以酌定減輕處罰。其次，從立法沿革來看，也能說明這一點。舊刑法第59條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，如果根據案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經人民法院審判委員會決定，也可以在法定刑之下判處刑罰。”顯然，舊刑法第59條第2款完全是從罪刑相適應的角度來考慮的，與政治、國防、外交沒有什么關系。現行刑法第63條第2款并不是基于與政治、國防、外交的關系作出的修改。《關于<中華人民共和國刑法（修改草案）>的說明》指出：“在實際執行中，由于對判處法定最低刑還是過重的情況界限不明確，各地人民法院掌握界限不統一，隨意性較大，存在不少問題。因此，適用這一規定，必須有嚴格的程序，草案將刑法規定的?經人民法院審判委員會決定?，修改為?經最高人民法院審判委員會核準?。”不難看出，刑法第63條第2款依然是考慮到“根據案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重”的情形而設定，而不是為了政治、國防與外交的需要。退一步而言，即使所謂立法本意是基于與政治、國防、外交的需要而規定的，但只要沒有超出刑法用語可能具有的含義，而且適用該條并沒有加重對犯罪人的處罰，那么，適用本款減輕處罰就是妥當的。

誠然，現行刑法第63條第2款的規定，使得酌情減輕處罰成為程序相當復雜的事情。盡管如此，也不應認為適用本款是一種異常現象。判處死刑時也需要逐級上報到最高人民法院核準，沒有人認為是異常的。概言之，如果考慮到適用刑法第63條第2款是一種正常現象，就沒有必要為了避免適用本款而將許霆的行為認定為其他犯罪。

三、許霆的行為并非無罪

有部分入主張許霆的行為不構成犯罪。從具體層面來說，本文同意許霆的行為不構成侵占罪與詐騙犯罪的結論，但不能據此認為許霆的行為無罪；本文主張許霆的行為構成盜竊罪，所以，認為許霆的行為不屬于盜竊進而不成立犯罪的觀點，為本文所不取。事實上，主張許霆的行為不構成犯罪的人，大多僅從抽象的層面發表看法，下面有必要進行具體分析。

（一）能否以刑法的謙抑性為根據主張許霆無罪？

有人指出：“秉持刑法的謙抑性原則，我們首先應當考慮的是，許霆的行為是否可以通過民事法律規范或是行政法律規范的調整加以解決，是否有發動刑罰處罰的必要，如果有適用刑法調整的必要，是否以較輕的罪名就能達到刑法的目的。而不是一開始就想通過刑事處罰，甚至給予嚴厲的刑罰打擊來懲罰這類行為，達到以儆效尤的目的。”“許霆這類的行為并不具有普遍性，況且完全可以通過銀行自身加強管理、防止錯誤來加以預防和避免。”（50但是，直接以刑法的謙抑性為由否認許霆的行為構成犯罪，并不合適。

誠然，刑法的謙抑性，意味著能用民法處理的行為，不一定采用刑法處理。然而，刑法的謙抑性并不是指對于任何個案都首先考慮、判斷能否按照民法處理，只有當民法的處理不能令人滿意時，才適用刑法。其一，侵犯人身、財產的案件，幾乎都可以在民法上找到處理根據。如果認為對于這些案件都優先適用民法，就意味著對于這些案件都必須首先考慮能否適用民法解決爭端。但事實上并非如此。其二，按照上述觀點，會形成如下局面：任何案件都先采取民事訴訟程序，只有當采取民事訴訟程序的處理方法不能令人滿意時，才采取刑事訴訟程序。于是，大多數刑事案件都要經過兩種訴訟程序。但這是難以想象的，也與刑事附帶民事訴訟的制度不相符合。換言之，刑事附帶民事訴訟制度的設立，就意味著民事違法行為可能構成犯罪，構成犯罪的行為可能同時觸犯民法。其三，上述觀點會導致刑法的私事化，使刑法喪失安定性、公平性。例如，甲基于特殊原因故意殺害家庭貧困的乙后，拿出100萬補償乙的家屬。乙的家屬很滿意，且不告發甲的殺人行為。這種“民事”處理能夠使當事人滿意，所以，對甲可以不追究刑事責任。A殺害B后因為無錢補償，就必須承擔刑事責任。于是，刑法關于故意殺人罪的規范適用，完全取決于案外事實。這是不能令人接受的局面。不可否認，刑法的謙抑性既是立法原理，也是指導司法工作人員解釋刑法、適用刑法的原理；但它不是處理個案的具體規則。一旦解釋者在遵循罪刑法定原則的前提下，對刑法所規定的構成要件作出了合理解釋，那么，對于符合犯罪構成的行為，就應當以犯罪論處。既然許霆的行為符合刑法所規定的盜竊罪的構成要件，就不能以刑法的謙抑性為由否認其行為構成犯罪。否則，刑法就喪失了安定性。

（二）能否以存疑時有利于被告原則為根據主張許霆無罪？

有人認為，刑法第3條規定了罪刑法定原則，只有當法律有明文規定時，才能認定為犯罪。但是，當法律專家對案件有爭議時，就難以要求公民遵守法律；當組成合議庭的法官對罪與非罪存在分歧時，就應當對許霆作出“疑罪從無”的判決。(51)在本文看來，這種觀點對存疑時有利于被告的原則存在重大誤解。

存疑時有利于被告（In dubio pro reo）原則的基本含義是，在對事實存在合理疑問時，應當作出有利于被告人的判決、裁定。該原則的適用可能表現為許多情形：當事實在有罪與無罪之間存在疑問時，宣告無罪；當事實在重罪與輕罪之間存在疑問時，認定輕罪；就從重處罰情節存在疑問時，應當否認從重處罰情節。此外，這一原則還適用于訴訟前提條件。但是，并非發生任何疑問時，都適用存疑時有利于被告原則；該原則并不適用于對法律疑問之澄清，當法律存在疑問或爭議時，應當依一般的法律解釋原則消除疑問，而非一概作出有利于被告人的解釋。(52)這不僅涉及對刑法的解釋態度與方法，而且涉及對刑法本身的認識。

罪刑法定主義要求以成文的法律規定犯罪與刑罰。可是，“在所有的符號中，語言符號是最重要、最復雜的一種。”(53)幾乎任何用語的意義都會由核心意義向邊緣擴展，使之外延模糊；絕大部分用語都具有多種含義。法律制定以后，其所使用的文字還會不斷產生新的含義，而且言不盡意的情況總是存在。盡管立法機關在制定刑法時，對許多用語進行了科學的界定，但是，“一般而論，科學的定義要比詞語的通俗意義狹隘得多，因而實際上也不精確得多、不真實得多。”(54)所以，成文法總是存在疑問，存在不確定性。這種疑問與不確定性，正是通過解釋消除的，但不是一味地作出對被告有利的解釋。刑法要同時實現法益保護與自由保障兩個機能，因此，判斷解釋結論是否合理，要看是否在法益保護與自由保障兩方面求得均衡與協調，而不可能在任何場合都作出有利于被告的解釋。刑法解釋方法雖不能說無窮無盡，但確實多種多樣，當各種解釋方法得出不同的解釋結論時，最終起決定性作用的是目的論解釋，而不是有利于被告。我們不能因為自己不愿意深究法律條文或者不善于澄清法律疑點，而在遇到法律疑點時，就來一個“有利于被告”。試想，假如法學工作者與法官不能從構成要件上區分搶劫罪與敲詐勒索罪，又要有利于被告，那么，遇到所有相關案件時，都只能認定為敲詐勒索罪，刑法關于搶劫罪的規定便成為一紙廢文。倘若只要合議庭法官對案件事實的看法存在爭議，對罪與非罪、輕罪與重罪存在爭議，就必須作出有利于被告人的判斷，刑法就喪失了安定性，判決就沒有公正可言。

概言之，存疑時有利于被告之原則只與事實之認定有關，而不適用于法律之解釋。“因此當法律問題有爭議時，依一般的法律解釋之原則應對被告為不利之決定時，法院亦應從此見解。”(55)例如，當人們將刑法第116條中的“汽車”擴大解釋為包括作為交通工具使用的大型拖拉機時，只要該解釋合理，即使對被告人不利，在實踐中也應當適用這一解釋結論。所以，以疑罪從無為由主張許霆無罪，是難以成立的。

（三）能否以許霆的行為屬于不當得利為由提出許霆無罪？

主張許霆的行為屬于不當得利進而無罪的觀點比較普遍。其實，在許霆案之前，當刑事案件事實屬于民法上的不當得利時，一些人便習慣于以“該行為屬于民法上的不當得利”為由，得出不成立財產犯罪的結論。但是，這種觀念與做法并不可取。

任何故意或者過失（乃至無過錯地）侵犯他人財產的行為，不管其是否觸犯了刑法，都可謂違反了民法，成為需要承擔民事責任的行為。但是，刑法僅將部分值得科處刑罰的侵犯財產的行為類型化為財產犯罪，這些被類型化為財產犯罪的行為，并不因為被刑法禁止后，而不再成為民事違法行為。換言之，財產犯罪都具有雙重性質，一是違反了刑法，二是違反了民法。所以，侵犯財產的行為，只有不觸犯刑法時，才僅依照民法處理。刑法并沒有規定不當得利罪，所以，民法上的不當得利不可能一概成為刑法上的犯罪行為。但是，民法上的不當得利行為，也可能觸犯刑法上的侵占、盜竊等罪。

如果認為，只要某種案件事實符合其他法律的規定，就不得再適用刑法，那么，刑法必然成為一紙空文。例如，遇到殺人、傷害等案件時，人們都可以說：“這在民法上屬于侵權行為”，事實上，民法理論也經常將殺人、傷害案件作為侵權案例討論。但是，法官絕不能以此為由，否認殺人、傷害行為構成刑法上的殺人罪、傷害罪。因為殺人行為、傷害行為既是民法上的侵權行為，也是刑法上的犯罪行為。如同不能因為殺人、傷害行為是民法上的侵權行為而否認其構成刑法上的犯罪一樣，也不能因為某種行為在民法上是不當得利，而否認其構成刑法上的財產犯罪。

或許有人認為，倘若將民法上的不當得利認定為刑法上的財產犯罪，就混淆了民事違法與刑事違法的界限。其實，所謂民事違法與刑事犯罪的界限，基本上是一個假問題。例如，人們經常討論詐騙罪與民事欺詐的界限，認為存在區分二者的標準。可是，詐騙罪與民事欺詐的關系，如同男人與人的關系、汽車與財物的關系。二者之間不是界限問題，基本上是特別與普通的關系問題。既然一個人是男人，就必然是人；既然是汽車，就一定是財物。所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，實際上只能是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限。于是，問題便在于：以什么為標準將民事欺詐中構成詐騙罪的行為挑選出來以犯罪論處？顯然，凡是符合了詐騙罪構成要件的行為，就成立詐騙罪。檢察官與法官不必再追問該行為在民法上是否屬于民事欺詐。財產犯罪與不當得利，大體上是一種交叉關系，在部分場合也是特別關系（如拾得他人財產拒不返還的，都是不當得利，但只有其中一部分構成侵占罪）；所謂財產犯罪與不當得利的界限，也只能是財產犯罪與不構成財產犯罪的不當得利的界限。而認定財產犯罪的標準，是看行為是否符合財產犯罪的構成要件。所以，凡是符合財產犯罪構成要件的行為，就成立財產犯罪，而不必追問該行為在民法上是否屬于不當得利。

其實，不當得利行為，不僅可能構成侵占罪，而且可能構成盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪與經濟犯罪。例如，甲謊稱鄰居乙的樹木是自己的樹木，而出賣給不知情的丙。在民法上，“無權處分人將他人財產出賣給第三人，而第三人構成善意取得時，受害人可請求無權處分人返還不當得利，并可基于侵權行為請求賠償損失。”(56)據此，甲的行為也是不當得利。但是，“沒有處分權卻擅自出賣他人的所有物，讓不知情的買主搬走財物的場合（利用沒有故意的間接正犯的事例），成立盜竊罪。在這種場合，行為人自己竊取財物，與將該財物交付給第三者，在實體上是相同的，故肯定盜竊罪的成立是沒有問題的（只是行為人節省了兩次轉移財物的勞力）。”(57)基于同樣的理由，即使肯定許霆的行為在民法上屬于不當得利，也不能否認其行為在刑法上構成盜竊罪。

（四）能否以其他理由主張許霆的行為無罪？

從各種媒體與刊物上，還能看到主張許霆無罪的其他理由，下面作簡要分析。

1．以許霆的行為屬于道德問題為由主張許霆無罪的觀點，不能成立。倫理道德規范與刑法規范在原理上有相同之處，但倫理道德規范與刑法規范本身并沒有價值，而是為了保護一定的價值才存在的。正因為如此，刑法與倫理道德在保護一定價值的目的上并不相互排斥，所以，不少倫理道德規范與刑法規范相重合。既然如此，就不能以許霆的行為屬于道德問題為由，而主張許霆無罪。與盜竊一樣，殺人也是道德問題，但沒有人以殺人屬于道德問題為由，而主張殺人無罪。

2．以許霆缺乏期待可能性為由主張許霆無罪的觀點，不能成立。不可否認，只有當國民具有實施其他合法行為的可能性時，才能對其實施的違法行為給予法的非難。但是，其一，缺乏期待可能性的情形，已經基本上被刑法排除在犯罪之外（如緊急避險）。在現代法治社會，不可能動輒以缺乏期待可能性為由宣告行為無罪。換言之，不能隨意將缺乏期待可能性作為超法規的責任阻卻事由。(58)其二，許霆完全可以在發現ATM機的故障后不繼續取款。不管是從國家或者一般人的角度，還是從許霆本人的角度，都可以作出這種合理期待。其三，雖然ATM機的故障對許霆的誘惑力很大，但誘惑力大不等于缺乏期待可能性。其四，與同案的郭某相比，也說明許霆并不缺乏期待可能性。

3．以銀行存在過錯為由主張許霆無罪的觀點，不能成立。首先，正如陳甦研究員所言：

柜員機發生失靈，利用柜員機提供服務的銀行確有過錯，但是，銀行的過錯要根據該過錯所在的法律關系來認定。對于許某而言，銀行過錯不是侵權上的過錯，因為銀行并未侵害許某的權利；這個過錯也不是違約上的過錯，因為銀行對許某不構成違約上的責任。所以在許某取款過程中，銀行并沒有違反對許某的義務。許某完全可以足額取走其借記卡上實際擁有的款項，至于柜員機少扣劃的賬戶記載，日后由銀行更改借記卡記載即可。(59)

其次，退一步言，即使銀行存在過錯，也不能導致許霆無罪。在刑法規定與刑法理論上，除因被害人的不法侵害使防衛人不負刑事責任或者減免處罰（防衛過當時）外，被害人的過錯均不影響犯罪成立。

4．以銀行沒有財產損失為由主張許霆無罪觀點，不能成立。誠然，財產罪的本質是造成他人財產損失。如果沒有造成財產損失，也沒有造成財產損失的危險，當然不可能構成財產罪。但不可否認的是，許霆的行為的確給銀行造成了財產損失。也許有人認為，ATM機運營商事后向銀行賠償了損失。但是，一方面，這說明許霆的行為已經給銀行造成了損失，否則運營商為什么向銀行賠償損失？另一方面，不能因為事后得到了補償或者賠償就否認財產損失。

（五）小 結

主張許霆無罪的觀點，大多采用抽象的理論，而不展開具體分析。然而，以實現民主與尊重人權（保障國民自由）為己任的罪刑法定原則，要求以成文的法律規定犯罪與刑罰（成文法主義）。既然如此，解釋者就必須以法定的構成要件為標準分析許霆案。另一方面，在罪刑法定的時代，任何解釋者都不能輕易地根據自己的價值觀直接得出許霆無罪的結論。

通過展開具體分析而主張許霆無罪的觀點，大多將最普通、最典型的盜竊案件當作大前提，由于許霆的行為與最普通、最典型的盜竊案件有所區別，便得出許霆無罪的結論。而且，主張許霆無罪的觀點并沒有注重案件事實的核心內容（如許霆的行為是否將銀行占有的現金轉移為自己占有），而是僅注重案件的不具有重要意義的邊緣事實（如許霆大搖大擺進入銀行）。犯罪的本質是侵害法益，對案件的分析必須重視行為是否侵害了法益，行為人對侵害法益的事實是否具有認識與認識可能性。舍棄侵害法益的行為與內容，從一般意義上認識許霆的行為，是導致得出許霆無罪結論的重要原因。

誠然，主張許霆無罪，或許會迎合不少網民的觀點。但是，其一，網上的大多數觀點贊成許霆無罪，是否表明大多數國民都主張許霆無罪呢？恐怕不能如此簡單地得出肯定結論。經驗告訴人們，反對判決許霆行為構成盜竊罪的人，才有在網上發表相反看法的積極性。另一方面，不少人可能混淆了媒體與民意。在許霆案審理期間，媒體幾乎一邊倒，要么提出許霆無罪，要么提出量刑畸重。可是，媒體并不代表民意。其二，并非實名制的網上言論，不需要負任何責任，隨意性太大，附和他人觀點的現象十分普遍。所以，網民的網上言論，未必是其真實想法。其三，判決當然應當符合真正的民意，但是，法官不可能采取民意調查的方法、按照少數服從多數的原則作出刑事判決。況且，“沒有哪一個明智的民主人士會說，大多數人總是正確的。如果49％的人可能會錯，那51％的人也會錯。”(60)法律的正義性與安定性必須得以維護，由部分人的感情左右司法判決，會損害法的正義性與安定性。“有一個古老的法律格言——棘手的案件制造惡法；這句話的意思是，案由越是讓人同情，我們就越容易為了一個特定的結果而給予救濟，有時法律就因此遭到破壞。”(61)法律人不能為了救濟許霆而制造惡法。真正的法律人，應當得出符合法的精神的結論，應當創造出“一種與一般的外行人并且事實上與許多法律人的看法相遙遠的關于法律的基本看法”,(62)而不能一味迎合網民的議論。難怪日本的法官三宅正太郎在就任法務省副大臣時給后輩法官留下的警言是：“法的解釋莫過于被社會輿論壓倒時危險，對法的捍衛也沒有比此時更為重要。”(63)

注釋與參考文獻

⑴關于許霆案減輕處罰的根據與方法，參見張明楷：“許霆案減輕處罰的思考”，《法律適用》2008年第9期。

⑵高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，頁566。

⑶盡管根據這一定義，也可以得出許霆的行為構成盜竊罪的結論，但這一定義并不準確，導致不少人以許霆并未“秘密竊取”為由否認許霆的行為成立盜竊罪。所以，有必要重新定義盜竊罪。

⑷趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2001年版，頁670。

⑸關于盜竊不需要具有秘密性，以及盜竊罪與搶奪罪的關系的詳細論證，參見張明楷：“盜竊與搶奪的界限”，《法學家》2006年第2期。

⑹德國刑法典與刑法理論未使用民法上的占有（Besitz）概念，而使用了支配（Gewahrsam）概念。我國刑法理論受日本刑法理論的影響，一般使用占有概念，但這里的占有與民法上的占有不是完全等同的概念。

⑺至于行為人誤以為他人占有的財物是遺忘物而非法占為已有，則是抽象的事實認識錯誤問題，也不可能認為該行為同時觸犯了盜竊罪與侵占罪。

⑻林東茂：“詐欺或竊盜——一個案例的探討”，《刑事法雜志》第43卷第2期，頁54。

⑼大谷實教授指出：“竊取，是指違反占有者的意思，排除占有者對財物的占有，將目的物轉移為自己或者第三者占有。”（（日）大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2007年版，頁263）；西田典之教授指出：“竊取，是指違反占有者的意思，將他人占有的財物轉移為自己占有的行為。竊取本來意味著秘密取得，但公然實施的也成立本罪。”（（日）西田典之：《刑法各論》，弘文堂2007年版，頁137）；前田雅英教授指出：“作為盜竊罪實行行為的竊取，雖然原本意味著秘密取得，但是，廣義上指違反占有者的意思將財物轉移為自己或第三者占有之下的行為，也包含公然取得的情形，還承認間接正犯的竊取。”（（日）前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會2007年版，頁214）。

⑽Vgl.，Wessels/Hillenkamp，Strafrecht Besonderer Teil/2，23．Aufi.，C．F．Muller 2000，S．51．

⑾筆者曾認為竊取行為應限于平和手段（參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，頁727）。

⑿例如，乙在公園草地的長椅上午休，手上捏著手機。甲用竹竿輕輕敲打乙的手，沒有將乙打醒，但使手機滑落到草地上，然后將手機拿走。用竹竿敲打乙的手，也可謂暴力，但該暴力并沒有達到搶劫罪所要求的暴力程度，只能以盜竊罪論處。倘若認為盜竊罪不得有暴力，則甲不成立任何犯罪。這種結論難以被人贊成。

⒀張明楷，見前注⑸。

⒁樊文：“對?T惡意利用ATM機故障惡意取款案?理論和實務處理上的再分析”，http：//www.tmdps.cn/showArticle.asp？id=2271。

⒂同上注。

⒃鄧子濱：“許霆案重審的幾個關鍵”，載謝望原、付立慶主編：《許霆案深層解讀》，中國人民公安大學出版社2008年版，頁262-263。

⒄據說這是賀衛方教授的說法（參見敏華：“?許霆取款案?專家直指銀行濫用公眾權力”，http：//www.tmdps.cn/showArticle.asp？id=2258。

(26)高艷東：“從盜竊到侵占：許霆案的法理與規范分析”，《中外法學》2008年第3期，頁468。

(27)（日）大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，頁3。

(28)楊興培：“許霆案的行為性質認定和法理思考”，載謝望原、付立慶主編，見前注⒃，頁131。

(29)李飛：“析許霆重審判決之兩大錯誤”，載謝望原、付立慶主編，見前注⒃，頁110。

(30)高艷東，見前注(26)，頁469、頁470、頁471、頁472。

(31)大谷實，見前注⑼，頁286；西田典之，見前注⑼，頁214。

(32)董玉庭，見前注⒆，頁59。

(33)謝望原：“無情的法律與理性的詮釋”，載《法制日報》2008年1月20日，第14版。

(34)參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，頁8。

(35)（日）福田平：《刑法各論》，有斐閣2002年版增補，頁255。

(36)參見（日）平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，頁213；（德）Ulrich Sieber：《コンピヱ-タ犯罪と刑法I》，西田典之、山口厚譯，成文堂1986年版，頁205；（德）卡爾?恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，頁48；（韓）吳昌植編譯：《韓國侵犯財產罪判例》，清華大學出版社2004年版，頁135。

(37)Janet Dine & James Gobea，Cases & Materials on Criminal Law，2nd．ed.，Blackstone Press Limited 1998，p．392；Richard Card，Criminal Law，14th ed.，Butterwords 1998，p．304，310．

(38)黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，元照出版公司1999年版，頁82-83。

(39)劉明祥：“在ATM機上惡意取款的定性分析”，載《檢察日報》2008年1月8日，第3版。

(40)（日）井田良：《刑法各論》，弘文堂2007年版，頁126。

(41)（日）林斡人：《刑法各論》，東京大學出版會2007年版，頁256。

(42)（日）山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年版，頁270。

(43)西田典之，見前注⑼，頁131。

(44)參見刑法第265條以及最高人民法院2000年4月28日《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條、第8條的規定。

(45)相反，劉明祥教授的觀點倒有些“行不通”（參見張明楷：“也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質”，《清華法學》2008年第1期）。

(46)謝望原，見前注(33)。

(47)高艷東，見前注(26)，頁460、頁461。

(48)其實，高艷東教授也沒有弱化罪名的重要性，而是在論證許霆的行為符合侵占罪的構成要件。

(49)謝望原：“許霆案的再思考：刑事司法需要怎樣的解釋”，載謝望原、付立慶主編，見前注⒃，頁95。

(50)張軍：“刑法當謙抑”，《檢察日報》2008年4月24日，第3版。

(51)高俊玲：“ATM機取款案：能否?疑罪從無?”，載《檢察日報》2007年12月26日，第6版。

(52)參見（德）Claus Roxin：《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，臺灣三民書局1998年版，頁145。

(53)葉蜚聲、徐通鏘：《語言學綱要》，北京大學出版社1991年版，頁31。

(54)（法）基佐：《歐洲文明史》，程洪逵、沅芷譯，商務印書館1998年版，頁7。

(55)Claus Roxin，見前注(52)，頁145。

(56)參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2005年版，頁1058。

(57)山口厚，見前注(42)，頁192。

(58)C．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl.，Munchen：C．H．Beck,2006，S．857．

(59)陳甦：“失靈柜員機取款案的民法分析”，載《人民法院報》2008年1月17日，第5版。

(60)（美）彼得?辛格：《實踐倫理學》，劉莘澤，東方出版社2005年版，頁296。

(61)（美）邁克爾?利夫、米切爾?考德威爾：《搖搖欲墜的哭墻》，潘偉杰等譯，新星出版社2007年版，頁25。

(62)（美）理查德?A?波斯納：《法理學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，頁55。

(63)（日）山本枯司：《最高裁物語》，孫占坤、祁玫譯，北京大學出版社2005年版，頁16。

第二篇：刑法學_張明楷_教學大綱

教學大綱

教學目的：

通過本課程的教學，使學生全面、系統地掌握刑法學的基本理論，具備運用所學知識分析案例與解決問題的能力，并為今后的進一步學習打下堅實基礎。

課時安排：

總學時數：

共192學時，12學分。包括刑法總論（4學分）、刑法各論

（一）（3學分）、刑法各論

（二）（2學分）、刑法研討與案例分析（3學分）四門課程，其中刑法總論為必修課，其他為選修課。

第一章 刑法概說

第一節 刑法的概念、性質與體系

刑法的概念與分類 刑法的性質與任務 刑法的體系與解釋 第二節 刑法的基本原則

罪刑法定原則平等適用刑法原則 罪刑相適應原則 第三節 刑法的適用范圍

刑法的空間效力（刑法的空間效力的概念 對國內犯的適用原則 對國外犯的適用原則 對國外刑事判決的承認）刑法的時間效力（刑法的時間效力的概念 刑法的溯及力）

第二章

犯罪概說

第一節 犯罪的概念

社會危害性 刑事違法性 應受刑罰處罰性 第二節 犯罪的分類

理論分類（重罪與輕罪 自然犯與法定犯 隔隙犯與非隔隙犯）法定分類（國事犯罪與普通犯罪 身分犯與非身分犯 親告罪與非親告罪 基本犯、加重犯與減輕犯）

第三章

犯罪構成

第一節 犯罪構成概述 犯罪構成的概念（犯罪構成的法定性 犯罪構成的主客觀統一性 犯罪構成與社會危害性的統一性 犯罪構成的重要性）犯罪構成的分類 犯罪構成要件

第二節 犯罪客體

犯罪客體的概念 犯罪客體的分類 犯罪客體與犯罪對象的關系 第三節 犯罪客觀要件

犯罪客觀要件概述 危害行為（作為 不作為）危害結果（危害結果的特征 危害結果的種類 危害結果的意義）刑法上的因果關系（刑法上因果關系的概念 刑法上因果關系的特點 刑法上因果關系的認定 不作為犯罪的因果關系 刑法上因果關系與刑事責任）行為的時間、地點與方法

第四節 犯罪主體

犯罪主體概述 自然人犯罪主體（刑事責任年齡 刑事責任能力 特殊身分）單位犯罪主體（單位犯罪概述 單位犯罪主體的認定）

第五節 犯罪主觀要件

犯罪主觀要件概述 犯罪故意（故意的概念 故意的種類 故意的認定）犯罪過失（過失的概念 過失的種類 過失的認定）無罪過事件 犯罪的目的與動機（犯罪目的 犯罪動機）刑法上的認識錯誤（認識錯誤的概念 法律認識錯誤 事實認識錯誤）

第四章

排除犯罪的事由 第一節 排除犯罪的事由概述 排除犯罪的事由的概念

第二節 正當防衛

正當防衛的概念 正當防衛的條件（存在現實的不法侵害 不法侵害正在進行

具有防衛意識 針對不法侵害人本人進行防衛 沒有明顯超過必要限度造成重大損害）防衛過當及其刑事責任 無過當防衛

第三節 緊急避險

緊急避險的概念 緊急避險的條件（合法權益面臨現實危險 危險正在發生 出于不得已而損害另一保法權益 具有避險意識 沒有超過必要限度造成不應有的損害）避險過當及其刑事責任

第五章

故意犯罪形態 第一節 故意犯罪形態概述

故意犯罪形態的概念 故意犯罪形態與故意犯罪階段的關系 故意犯罪形態與犯罪構成的關系 第二節 犯罪預備

犯罪預備的概念與特征（主觀上為了犯罪 客觀上實施了犯罪預備行為

事實上未能著手實行犯罪 未能著手實行犯罪是由于行為人意志以外的原因）犯罪預備與犯意表示的區別 預備犯的刑事責任

第三節 犯罪未遂

犯罪未遂的概念與特征（已經著手實行犯罪 犯罪未得逞 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因）犯罪未遂的類型（實行終了的未遂與未實行終了的未遂 能犯未遂與不能犯未遂）未遂犯的刑事責任

第四節 犯罪中止

犯罪中止的概念 犯罪中止的特征（中止的時間性 中止的自動性 中止的客觀性 中止的有效性）中止犯的刑事責任

第六章

共同犯罪 第一節 共同犯罪概述

共同犯罪的概念 共同犯罪與犯罪構成的關系 第二節 共同犯罪的成立條件

必須二人以上 必須有共同故意 必須有共同行為 第三節 共同犯罪的形式

任意共同犯罪與必要共同犯罪 事前通謀的共同犯罪與事前無通謀的共同犯罪 簡單共同犯罪與復雜共同犯罪 一般共同犯罪與特殊共同犯罪

第四節 共犯人的分類及其刑事責任 主犯及其刑事責任（主犯的概念與種類 主犯與首要分子的關系 主犯的刑事責任）從犯及其刑事責任 脅從犯及其刑事責任 教唆犯及其刑事責任（教唆犯的概念與成立條件 教唆犯的認定 教唆犯的處罰）

第七章

罪數 第一節 罪數的區分 罪分罪數的標準 第二節 實質的一罪

繼續犯 想象競合犯 結果加重犯 第三節 法定的一罪 結合犯 慣犯

第四節 處斷的一罪 連續犯 吸收犯 牽連犯 第八章

刑罰概說 第一節 刑罰的概念

刑罰及其特點（刑罰的屬性 刑罰的社會政治內容 刑罰的法律特征 刑罰的目的性）刑罰與其他法律制裁的關系

第二節 刑罰的目的

刑罰目的的概念 刑罰目的的內容 第九章

刑罰的體系 第一節 刑罰的體系概述

刑罰體系的概念 刑罰體系的特點（體系完整、結構嚴謹 寬嚴相濟、目標統一 內容合理、方法人道）

第二節 主刑

管制 拘役 有期徒刑 無期徒刑 死刑（死刑的概念 死刑的適用 死刑緩期執行）第三節 附加刑

罰金 剝奪政治權利（剝奪政治權利的概念 剝奪政治權利的適用對象 剝奪政治權利的期限）沒收財產 驅逐出境

第十章

刑罰的裁量 第一節 量刑概述

量刑概念 量刑原則（以犯罪事實為根據 以刑事法律為準繩）

第二節 量刑情節

量刑情節的概念 量刑情節的分類（量刑情節的分類概述 法定量刑情節 酌定量刑情節）累犯（一般累犯 特殊累犯 對累犯的處罰）自首（一般自首 特別自首 自首與坦白的區別 自首的法律后果）立功

第三節 量刑制度

從重、從輕、減輕與免除處罰制度（從重與從輕處罰制度 減輕處罰 免除處罰）數罪并罰制度（數罪并罰的概念 數罪并罰的原則 適用數罪并罰的不同情況）緩刑制度（緩刑的概念 緩刑的適用條件 緩刑的考驗期限與考察 緩刑考驗期滿與緩刑撤銷）

第十一章

刑罰的執行 第一節 刑罰執行概述 刑罰執行的概念 刑罰執行的原則 第二節 減刑制度

減刑的概念 減刑的條件（前提條件 實質條件）減刑的限度與幅度 減刑的程序與減刑后的刑期計算

第三節 假釋制度

假釋的概念 假釋的條件（前提條件 執行刑期條件 實質條件 消極條件）假釋的考驗期限與假釋的撤銷

第十二章

刑罰的消滅 第一節 刑罰的消滅概述 刑罰消滅的概念 刑罰消滅的事由 第二節 時效

時效概述 追訴時效的期限 追訴期限的計算（一般犯罪追訴期限的計算 連續或繼續犯罪追訴期限的計算 追訴時效的延長 追訴時效的中斷）

第三節 赦免 赦免的概念

第十三章

罪刑各論概說 第一節 刑法分則的體系 刑法分則體系的概念與特點 第二節 刑法分則的條文結構

罪狀 罪名（類罪名與具體罪名 單一罪名與選擇罪名、概括罪名）法定刑（法定刑的概念 法定刑的種類 法定刑與宣告刑的區別）

第三節 刑法分則的法條競合 法條競合的概念 法條競合的適用原則 第十四章

危害國家安全罪

第一節 危害國家、顛覆政權的犯罪

背叛國家罪 分裂國家罪 煽動分裂國家罪 武裝叛亂、**罪 顛覆國家政權罪 煽動顛覆國家政權罪 資助危害國家安全犯罪活動罪

第二節 叛變、叛逃的犯罪 投適叛變罪 叛逃罪

第三節 間諜、資敵的犯罪

間諜罪 為境外竊取、探刺、收買、非法提供國家秘密、情報罪 資敵罪 第十五章

危害公共安全罪 第一節 以危險方法危害公共安全的犯罪

放火罪 失火罪 決水罪 過失決水罪 爆炸罪 過失爆炸罪 投放危險物質罪 過失投放危險物質罪 以危險方法危害公共安全罪 過失以危險方法危害公共安全罪

第二節 破壞公用工具、設施危害公共安全的犯罪

破壞交通工具罪 過失損壞交通工具罪 破壞交通設施罪 過失損壞交通設施罪 破壞電力設備罪 破壞易燃易爆設備罪 過失損壞電力設備罪 過失損壞易燃易爆設備罪 破壞廣播電視、公用電信設施罪 過失損壞廣播電視、公用電信設施罪

第三節 實施恐怖、危險活動危害公共安全的犯罪

組織、領導、參加恐怖活動組織罪 資助恐怖活動罪 劫持航空器罪 暴力危及飛行安全罪 第四節 違反槍支、彈藥、爆炸物管理規定危害公共安全的犯罪

非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪 非法制造、買賣、運輸儲存危險物質罪 違規制造、銷售槍支罪 盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪 搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪 非法持有、私藏槍支、彈藥罪 非法出租、出借槍支罪 丟失槍支不報罪 非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪

第五節 過失造成重大事故危害公共安全的犯罪

重大飛行事故罪 鐵路運營安全事故罪 交通肇事罪 重大責任事故罪 重大勞動安全事故罪 危險物品肇事罪 工程重大安全事故罪 教育設施重大安全事故罪 消防責任事故罪

第十六章 破壞社會主義市場經濟秩序罪 第一節 生產、銷售偽劣商品罪

生產、銷售偽劣產品罪 生產、銷售假藥罪 生產、銷售劣藥罪 生產、銷售不符合衛生標準的食品罪 生產、銷售有毒、有害食品罪 生產、銷售不符合標準的醫用器材罪 生產、銷售不符合安全標準的產品罪 生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪 生產、銷售不符合衛生標準的化妝品罪 關于本節犯罪的認定與處罰的特別規定

第二節 走私罪 走私武器、彈藥罪 走私核材料罪 走私假幣罪 走私文物罪 走私貴重金屬罪 走私珍貴物動物、珍貴動物制品罪 走私珍稀植物、珍稀植物制品罪 走私淫穢物品罪 走私普通貨物、物品罪 走私固體廢物罪

第三節 妨害對公司、企業的管理秩序罪

虛報注冊資本罪 虛假出資、抽逃出資罪 欺詐發行股票、債券罪 提供虛假財會報告罪 妨害清算罪 隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪 公司、企業人員受賄罪 對公司、企業人員行賄罪 非法經營同類營業罪 為親友非法牟利罪 簽訂、履行合同失職被騙罪 國有公司、企業、事業單位人員失職罪 國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪 徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪

第四節 破壞金融管理秩序罪

偽造貨幣罪 出售、購買、運輸假幣罪 金融機構工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪 持有、使用假幣罪 變造貨幣罪 擅自設立金融機構罪 偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪 高利轉貸罪 非法吸收公眾存款罪 偽造、變造金融票證罪 偽造、變造國家有價證券罪 擅自發行股票、公司、企業債券罪 內幕交易、泄露內幕信息罪 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪 誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪 操縱證券、期貨交易價格罪 違法向關系人發放貸款罪 違法發放貸款罪 用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪 非法出具金融票證罪 對違法票據承兌、付款、保證罪 騙購外匯罪 逃匯罪 洗錢罪

第五節 金融詐騙罪

集資詐騙罪 貸款詐騙罪 票據詐騙罪 金融憑證詐騙罪 信用證詐騙罪 信用卡詐騙罪 有價證券詐騙罪 保險詐騙罪

第六節 危害稅收征管罪

偷稅罪 抗稅罪 逃避追繳欠稅罪 騙取出口退稅罪 虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪 偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪 非法出售增值稅專用發票罪 非法購買增值稅專用發票罪 購買偽造的增值稅專用發票罪 非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪 非法制造、出售非法制造的發票罪 非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪 非法出售發票罪

第七節 侵犯知識產權罪

假冒注冊商標罪 銷售假冒注冊商標的商品罪 非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪 假冒專利罪 侵犯著作權罪 銷售侵權復制品罪 侵犯商業秘密罪

第八節 擾亂市場秩序罪

損害商業信譽、商品聲譽罪 虛假廣告罪 串通投標罪 合同詐騙罪 非法經營罪 強迫交易罪 偽造、倒賣偽造的有價證券罪 倒賣車票、船票罪 非法轉讓、倒賣土地使用權罪 提供虛假證明文件罪

出具證明文件重大失實罪 逃避商檢罪

第十七章 侵犯公民人身權利、民主權利罪 第一節 侵犯生命、健康的犯罪

故意殺人罪 過失致人死亡罪 故意傷害罪 過失致人重傷罪 第二節 侵犯婦女、兒童身心健康的犯罪 強奸罪 強制猥褻、侮辱婦女罪 猥褻兒童罪 第三節 侵犯人身自由的犯罪

非法拘禁罪 綁架罪 拐賣婦女、兒童罪 收買被拐賣的婦女、兒童罪 聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪 誣告陷害罪 強迫職工勞動罪 非法搜查罪 非法侵入住宅罪 刑訊逼供罪 暴力取證罪 虐待被監管人罪

第四節 侵犯名譽、人格的犯罪

侮辱罪 誹謗罪 煽動民族仇恨、民族歧視罪 出版歧視、侮辱少數民族作品罪 第五節 侵犯民主權利的犯罪

非法剝奪公民宗教信仰自由罪 侵犯少數民族風俗習慣罪 侵犯通信自由罪 私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪 報復陷害罪 打擊報復會計、統計人員罪 破壞選舉罪

第六節 妨害婚姻家庭權利的犯罪 暴力干涉婚姻自由罪 重婚罪 破壞軍婚罪 虐待罪 遺棄罪 拐騙兒童罪 第十八章

侵犯財產罪

第一節 暴力、脅迫型財產犯罪 搶劫罪 搶奪罪 聚眾哄搶罪 敲詐勒索 第二節 竊取、騙取型財產犯罪 盜竊罪 詐騙罪

第三節 侵占、挪用型財產犯罪

侵占罪 職務侵占罪 挪用資金罪 挪用特定款物罪 第四節 毀壞、破壞型財產犯罪 故意毀壞財物罪 破壞生產經營罪 第十九章

妨害社會管理秩序罪 第一節 擾亂公共秩序罪

妨害公務罪 煽動暴力抗拒法律實施罪 招搖撞騙罪 偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪 盜竊、搶奪、毀滅國家機關公文、證件、印章罪 偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪 偽造、變造居民身份證罪 非法生產、買賣警用裝備罪 非法獲取國家秘密罪 非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪 非法生產、銷售間諜專用器材罪 非法使用竊聽、竊照專用器材罪 非法侵入計算機信息系統罪 破壞計算機信息系統罪 擾亂無線電通訊管理秩序罪 聚眾擾亂社會秩序罪 聚眾沖擊國家機關罪 聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪 投放虛假危險物質罪 編造、故意傳播虛假恐怖信息罪 聚眾斗毆罪 尋釁滋事罪 組織、領導、參加黑社會性質組織罪 入境發展黑社會組織罪 包庇、縱容黑社會性質組織罪 傳授犯罪方法罪 非法集會、游行、示威罪 非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪 破壞集會、游行、示威罪 侮辱國旗、國徽罪 組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪 組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪 聚眾淫亂罪 引誘未成年人聚眾淫亂罪 盜竊、侮辱尸體罪 賭博罪 故意延誤投遞郵件罪

第二節 妨害司法罪 偽證罪 辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪 妨礙作證罪 幫助毀滅、偽造證據罪 打擊報復證人罪 擾亂法庭秩序罪 窩藏、包庇罪 拒絕提供間諜犯罪證據罪 窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪 拒不執行判決、裁定罪 非法處置查封、扣押、凍結的財產罪 破壞監管秩序罪 脫逃罪 劫奪被押解人員罪 組織越獄罪 暴力越獄罪 聚眾持械劫獄罪

第三節 妨害國（邊）境管理罪

組織他人偷越國（邊）境罪 騙取出境證件罪 提供偽造、變造的出入境證件罪 出售出入境證件罪 運送他人偷越國（邊）境罪 偷越國（邊）境罪 破壞界樁、界碑罪 破壞永久性測量標志罪

第四節 妨害文物管理罪

故意損毀文物罪 故意損毀名勝古跡罪 過失損毀文物罪 非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪 倒賣文物罪 非法出售、私贈文物藏品罪 盜掘古文化遺址、古墓葬罪 盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪 搶奪、盜取國有檔案罪 擅自出賣、轉讓國有檔案罪

第五節 危害公共衛生罪

妨害傳染病防治罪 傳染病菌種、毒種擴散罪 妨害國境衛生檢疫罪 非法組織賣血罪 強迫賣血罪 非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪 采集、供應血液、制作、供應血液制品事故罪 醫療事故罪 非法行醫罪 非法進行節育手術罪 逃避動植物檢疫罪

第六節 破壞環境資源保護罪

重大環境污染事故罪 非法處置進口的固體廢物罪 擅自進口固體廢物罪 非法捕撈水產品罪 非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪 非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪 非法狩獵罪 非法占用農用地罪 非法采礦罪 破壞性采礦罪 非法采伐、毀壞珍貴樹木罪 盜伐林木罪 濫伐林木罪 非法收購盜伐、濫伐的林木罪

第七節 走私、販賣、運輸、制造毒品罪

走私、販賣、運輸、制造毒品罪 非法持有毒品罪 包庇毒品犯罪分子罪 窩 藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪 走私制毒物品罪 非法買賣制毒物品罪 非法種植毒品原植物罪 非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪 引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪 強迫他人吸毒罪 容留他人吸毒罪 非法提供麻醉藥品、精神藥品罪

第八節 組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪

組織賣淫罪 強迫賣淫罪 協助組織賣淫罪 引誘、容留、介紹賣淫罪 引誘幼女賣淫罪 傳播性病罪 嫖宿幼女罪

第九節 制作、販賣、傳播淫穢物品罪

制作、復制、出版、傳播淫穢物品牟利罪 為他人提供書號出版淫穢書刊罪 傳播淫穢物品罪 組織播放淫穢音像制品罪 組織淫穢表演罪

第二十章 危害國防利益罪 第一節平時危害國防利益的犯罪

阻礙軍人執行職務罪 阻礙軍事行動罪 破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪 故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪 過失提供不合格武器裝備、軍事設施罪 聚眾沖擊軍事禁區罪 擾亂軍事管理區秩序罪 冒充軍人招搖撞騙罪 煽動軍人逃離部隊罪 雇用逃離部隊軍人罪 接送不合格兵員罪 偽造、變造、買賣武裝部隊公文、證件、印章罪 盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪 非法生產、買賣軍用標志罪

第二節 戰時危害國防利益的犯罪

戰時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪 戰時拒絕、逃避服役罪 戰時故意提供虛假敵情罪 戰時造謠擾亂軍心罪 戰時窩藏逃離部隊軍人罪 戰時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪 戰時拒絕軍事征用罪

第二十一章 貪污賄賂罪 第一節 貪污犯罪

貪污罪 挪用公款罪 私分國有資產罪 私分罰沒財物罪 巨額財產來源不明罪 隱瞞境外存款罪

第二節 賄賂犯罪

受賄罪 單位受賄罪 行賄罪 對單位行賄罪 單位行賄罪 介紹賄賂罪 第二十二章 瀆職罪 第一節 一般國家機關工作人員的瀆職罪

濫用職權罪 玩忽職守罪 故意泄露國家秘密罪 過失泄露國家秘密罪 國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪 非法批準征用、占用土地罪 非法低價出讓國有土地使用權罪 招收公務員、學生徇私舞弊罪 失職造成珍貴文物損毀、流失罪

第二節 司法工作人員的瀆職罪

徇私枉法罪 民事、行政枉法裁判罪 私放在押人員罪 失職致使在押人員脫逃罪 徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪

第三節 特定機關工作人員的瀆職罪

徇私舞弊不移交刑事案件罪 濫用管理公司、證券職權罪 徇私舞弊不征、少征稅款罪 徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪 違法提供出口退稅憑證罪 違法發放林木采伐許可證罪 環境監管失職罪 傳染病防治失職罪 放縱走私罪 商檢徇私舞弊罪 商檢失職罪 動植物檢疫徇私舞弊罪 動植物檢疫失職罪 放縱制售偽劣商品犯罪行為罪 辦理偷越國（邊）境人員出入境證明罪 放行偷越國（邊）境人員罪 不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪 阻礙解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪 幫助犯罪分子逃避處罰罪

第二十三章 軍人違反職責罪 第一節 危害作戰利益的犯罪

戰時違抗命令罪 隱瞞、謊報軍情罪 拒傳、假傳軍令罪 投降罪 戰時臨陣逃脫罪 違令作戰消極罪 拒不救援友鄰部隊罪 戰時造謠惑眾罪 戰時自傷罪

第二節 違反部隊管理制度的犯罪

擅離、玩忽軍事職守罪 阻礙執行軍事職務罪 指使部屬違反職責罪 軍人叛逃罪 逃離部隊罪 私放戰俘罪

第三節 危害軍事秘密的犯罪

非法獲取軍事秘密罪 為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪 故意泄露軍事秘密罪 過失泄露軍事秘密罪 第四節 危害部隊物資保障的犯罪

武器裝備肇事罪 擅自改變武器裝備編配用途罪 盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪 非法出賣、轉讓武器裝備罪 遺棄武器裝備罪 遺失武器裝備罪 擅自出賣、轉讓軍隊房地產罪

第五節 侵犯部屬、傷病軍人、平民、俘虜利益的犯罪

虐待部屬罪 遺棄傷病軍人罪 戰時拒不救治傷病軍人罪 戰時殘害居民、掠奪居民財物罪 虐待俘虜罪

第三篇：許霆案起訴書

廣州市人民檢察院

起訴書

穗檢公二訴[2007]176號

被告人許霆，男，24歲，漢族，山西省襄汾縣人，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區郭家莊村向陽路西4巷3號。2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日經廣州市天河區人民檢察院批準逮捕，次日被逮捕。

被告人許霆盜竊一案，經廣州市公安局天河分局偵查終結，移送天河區人民檢察院，該院于2007年8月25日依法報送本院審查起訴，現查明：

2006年4月21日22時許，被告人許霆伙同郭安山（另案處理）竄至本市天河區黃埔大道西平云路的廣州市商業銀行ATM提款機，利用銀行系統升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日晚23時30分止被告人許霆共提取現金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。

以上犯罪事實，經查證屬實，證據確實充分，足以認定。

本院認為，被告人許霆無視國家法律，以非法占有為目的，盜竊金融機構，數額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第（一）項之規定，已構成盜竊罪。為嚴肅國家法律，保護國家的財產權利不受侵犯，保障社會主義建設事業的順利進行，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十一條之規定，特提起公訴，請依法判處。此致

廣東省廣州市中級人民法院

代理檢察員***

二00七年九月二十七日

本件與原本核對無異

附：

1、被告人許霆現羈押在廣州市天河區看守所。

2、本案證據目錄1份。

3、本案主要證據復印件1冊。

4、本案訴訟A卷1冊

第四篇：張明楷解讀合同詐騙罪

合同詐騙罪

(一)合同詐騙罪的概念與犯罪構成合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺詐手段，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。

合同詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，刑法規定本罪，是為了保護市場秩序與對方當事人的財產。因為合同是市場經濟活動的重要手段，利用經濟合同騙取對方當事人財物的行為，使人們對合同這種手段失去信賴，從而侵犯了市場秩序。與此同時，利用合同詐騙的行為，也侵犯了對方當事人的財產。本罪的犯罪構成如下:

1.構成要件的內容為，在簽訂、履行合同過程中，使用欺詐手段，騙取對方當事人數額較大的財物。欺詐手段是指下列情形:(1)以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;(2)以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的;(3)沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的;(4)收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的;(5)以其他方法騙取對方當事人財物的。實施上述行為之一，騙取對方當事人數額較大財物的，即可成立本罪。根據司法實踐，合同詐騙數額在 2 萬元以上的，應當追訴。

2.責任要素除故意外，還必須具有非法占有目的。非法占有目的既可以存在于簽訂合同時，也可以存在于履行合同的過程中，但產生非法占有目的后并未實施詐騙行為的，不能成立合同詐騙罪。需要研究的是刑法第 224 條第 4 項規定的“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿”。本書認為，這種情況僅限于行為人在收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產之前便存在非法占有目的，而且對方之所以給付貨物、貨款、預付款或者擔保財產，是由于行為人的詐騙行為所致。行為人收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產之后，才產生非法占有目的，但僅僅是逃匿，而沒有采取虛構事實、隱瞞真相的手段使對方免除其債務的，難以認定為合同詐騙罪。因為既然是“騙取對方當事人財物”，就意味著在對方當事人交付財物前，行為人便以非法占有目的實施了欺騙行為，否則不可能成立合同詐騙罪。當然，如果行為人收受了對方并未轉移所有權的財產后逃匿的，則可以認定為侵占罪。概言之，行為人收受了對方已經轉移所有權的財產后，才產生非法占有目的，此后除據為己有外并沒有實施其他犯罪行為的，不能以犯罪論處。

(二)合同詐騙罪的認定

1.正確區分合同詐騙罪與一般經濟合同糾紛的界限。二者之間為罪與非罪的區別，但容易混淆，尤其是行為人在簽訂、履行經濟合同過程中，使用了一定欺詐手段時，難以區分罪與非罪。區分二者的關鍵之一，在于是否具有非法占有對方當事人財物的目的。在判斷行為人主觀上是否具有非法占有的目的時，首先要考察行為人是否采取了刑法所規定的欺騙手段。凡是使用刑法所規定的欺騙子段的，原則上應認定為具有非法占有目的。其次要綜合考慮其他情節，包括行為前、行為過程中以及行為后的各種情節。例如，對下列情形可以認定為具有非法占有目的:揮霍對方當事人交付的貨物、貨款、預付款、定金或者保證金，致使上述款物無法返還的;使用對方當事人的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金進行違法犯罪活動的;合同簽訂后，以支付部分貨款、開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規定的期限內或者雙方約定的付款期限內，無正當理由拒不支付其余貨款的;收到對方貨款后，不按合同規定或雙方約定組織貨源，而是用于冒險投資的;等等。所應注意的是，刑法規定合同詐騙罪的行為是“在簽訂、履行合同過程中”實施的，因此，行為人在簽訂合同時沒有非法占有的目的，但在履行過程中產生了非法占有目的，進而實施詐騙行為，騙取對方當事人財物的，應認定為合同詐騙罪。反之，在簽訂合同時具有非法占有目的，但在履行過程中由于某種原因而放棄非法占有目的，積極履行全部合同義務的，不宜認定為合同詐騙罪。

2.正確處理合同詐騙罪與普通詐騙罪的關系。合同詐騙罪與普通詐騙罪是一種特別關系。符合詐騙罪的犯罪構成，且利用了合同的，就成立合同詐騙罪。所以，如何理解和認定合同，就成為是否認定為合同詐騙罪的關鍵。本書的基本看法是，合同詐騙罪中的“合同”不限于書面合同，也包括口頭合同，但就合同內容而言，宜限于經濟合同(不包括單純的借款合同)，即合同的文字內容是通過市場行為獲得利潤，這是由本罪性質決定的。基于同樣的理由，至少對方當事人應是從事經營活動的市場主體，否則也難以認定為合同詐騙罪。例如，甲得知自己的朋友乙(一般公民)有大量存款，便產生詐騙故意。甲聲稱，自己有一筆絕對賺錢的生意，投資 50 萬元后，3個月內可以賺 100 萬元，但自己一時沒有 50 萬元，希望乙投資 30 萬元，3 個月后返還乙 60 萬元。甲按上述內容起草了一份書面合同，雙方在合同上簽字后，乙交付 30 萬元給甲，甲獲得乙的 30 萬元后逃匿。本書認為，甲的行為成立普通詐騙罪，而非合同詐騙罪。此外，利用合同騙取他人財物，沒有達到司法解釋所規定的合同詐騙罪數額較大的標準但達到普通詐騙罪數額較大標準的，應認定為普通詐騙罪。

3.正確處理合同詐騙罪與金融詐騙罪、生產銷售偽劣商品犯罪的關系。刑法規定的各種金融詐騙罪，大多也會利用經濟合同的形式，如保險詐騙罪事實上利用了保險合同，貸款詐騙罪事實上利用了貸款合同。但由于刑法對金融詐騙罪作了特別規定，所以，凡是符合金融詐騙罪的犯罪構成的，原則上應以金融詐騙罪論處(也有例外，參見本書第九章第二節“三”)。如利用合同詐騙銀行或者其他金融機構的貸款的，應認定為貸款詐騙罪。但是，金融詐騙罪中也有一些不需要利用合同的，在這種情況下，不發生法條競合問題。此外，行為人與他人簽訂合同，收到他人貨款后，提供偽劣商品的，一般應認定為生產、銷售偽劣商品的犯罪。

(三)合同詐騙罪的處罰

根據刑法第 224 條與第 231 條的規定，犯本罪的，處 3 年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處 10 年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。

第五篇：張明楷教學案例

《刑法學》案例集（張明楷）

一、刑法解釋理念與方法案例

1．刑法第111條規定：“為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報的，處五年以上十年以下有期徒刑。”中國各大學的招生信息，是否屬于本條中的“情報”？為什么？

2．大型拖拉機能否評價為刑法第116條的“汽車”？風景區的纜車能否評價為刑法第116條的“電車”？清華校園內的電瓶車在刑法上是“汽車”還是“電車”？

3．刑法第130條規定：“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”問題是，本罪的成立是否要求行為人先攜帶槍支等物品，后進入公共場所或公共交通工具？行為人甲在火車上獲得了乙遺留的槍支、彈藥，然后在乘坐該火車的期間，持續攜帶該槍支、彈藥，危及公共安全，情節嚴重的，能否適用本條？

類似問題：刑法第245條規定：“非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”如果行為人A合法進入B的住宅后，在B要求其退出時，A拒不退出的，能否適用本條？

4．偽造、變造的福利彩票、體育彩票（尤其是偽造、變造的中獎彩票）是否屬于刑法第197條規定的“偽造、變造的??國家發行的有價證券”？

5．刑法第271條規定：“公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”如果行為人利用職務上的便利，直接將單位財物非法轉移給第三者所有，能否認定為“非法占為己有”？

6．將“財產性利益”（如存款債權）解釋為刑法分則第五章的“財物”，是否屬于類推解釋？例如，甲侵入民營銀行電腦終端，將乙的存款轉入自己賬戶，在沒有提取存款時被查獲的，是否成立盜竊罪（既遂）？

7．對于真正的軍警人員搶劫的（搶劫時顯示了軍警人員身份），能否適用刑法第263條的“冒充軍警人員搶劫”？持仿真手槍搶劫的，是否屬于第263條的“持槍搶劫”？

8．硫酸是否屬于刑法第267條規定的“兇器”？攜帶硫酸搶奪的，是否屬于“攜帶兇器搶奪”？ 9．國家機關的公文、證件的復印件，是否屬于刑法第280條的“國家機關公文、證件”？ 10．乙犯刑法第302條的盜竊尸體罪，被發現后逃走。乙的妻子甲明知尸體為乙所盜，仍為乙窩藏、轉移尸體。對甲的行為能否評價為刑法第312條的窩藏、轉移“犯罪所得的贓物”？

11．組織、強迫男性向不特定的男性提供性服務的，是否屬于刑法第358條規定的“組織他人賣淫或者強迫他人賣淫”？

12．真實案例：甲男與乙女相識，關系較好。甲欲與乙發生性關系，但沒有使用任何強制手段，乙不同意，且大聲喊“有人強奸”。甲擔心有口難言，便掐乙的脖子，而且決意掐死乙。甲以為乙“死亡”后，實施了“奸尸”行為，乙事后死亡。經法醫鑒定，乙在被奸淫時，并未死亡，而是在甲奸淫后死亡的。根據刑法理論的通說，甲成立故意殺人罪，但不成立強奸罪，因為強奸罪的對象只能是有生命的婦女，行為人必須認識到對方是有生命的婦女；但由于甲以為乙已死亡，故只有奸尸的意圖。真正的奸尸行為一般被評價為刑法第302條的“侮辱尸體”。請問：能否將當時還活著的乙的身體評價為“尸體”？換言之，能否認定甲的行為構成侮辱尸體罪？

13．課堂設例：某公園的大門前有一條禁令：“禁止一切車輛駛入本公園”。請問：輪椅能否進入該公園？

二、犯罪客觀要件案例

1．甲雇請乙為自己看守山林，但長期沒有給乙發放工資，乙不斷催討。甲產生殺乙之念。夏天某日暴風雨時，甲令乙上山看護林木，期待乙遭雷電死亡。乙果真在在山林中遭電襲擊死亡。甲的行為是否屬于“殺人”行為？

2．一種蘑菇長期被人們食用，餐廳也普通使用這種蘑菇做菜，但這種蘑菇的億分之一有毒。某大學生物系研究生甲在乙餐廳打工端盤子時，發現自己端給客人丙的蘑菇可能有毒，但他沒有告訴客人丙，也沒有餐廳有關人員，仍然將蘑菇送給了丙。丙吃后死亡。甲的行為是否屬于“殺人”行為？

3．被告人張男與李女談戀愛一年之久，多次發生關系，但因未到婚齡而未辦理結婚登記。2002年8月，因家庭瑣事，張某向李某提出分手。李傷心欲絕，手持一瓶毒藥到張某宿舍，聲稱如果張某堅持分手，她就服毒自殺。張某說：“你想死就死吧，和我沒有關系。”李某當即服下毒藥，張某見狀，拔腿離開了宿舍。后鄰居發現李某死在張某宿舍。張某是否符合不作為犯的成立條件？

4．吳某與另外三人一道為其祖墳做清明，吳點火燒紙錢，其余三人也在場，風刮火星燃燒祖墳周邊茅草，吳等四人也作了短暫撲救，但見火勢越來越大，吳為逃避責任，提出盡快逃離現場。此時尚未引起森林大火。吳等四人在逃離途中遇見行人，行人問那里為何冒煙，吳等四人說是茅草燒著了。吳等四人在火情出現后完全可以采取呼救報警等措施，但不采取措施。吳等四人逃離現場２０分鐘后引發森林大火。是否不作為犯罪？其余三人是否也有作為義務？

5．被告人朱某商店的270余元現金被盜，因其看到本村劉某（女，12歲）、侯某（女，12歲）、王某（男，10歲）三少年在其商店門前玩耍，遂到劉某家以買糖給劉吃為名，誘惑讓劉某說出誰拿了商店的錢。此時，侯某某亦到場，劉某遂說是侯某拿了商店的錢，朱某便朝侯某臉部打了一巴掌，侯某即大哭并聲明這是誣陷。之后，侯某邊哭邊跑回到自己家中拿甲胺磷農藥一瓶，返回到劉家門前，聲稱要死在劉家 2

并當場服毒。服毒后向劉家內走去，劉某不讓侯某進其家。此時朱某及劉某之母、姐均在現場，都沒有制止和搶救，致使侯某中毒死亡。是否存在不作為犯罪？

6．甲邀約乙到野外狩獵，其間，乙遭到猛獸襲擊，身負重傷。但甲沒有救助乙，而是立即跑回家，乙因無人救助而死亡。甲是否負有救助乙的義務？反之，如果是乙邀約甲狩獵，甲是否負有救助乙的義務？

7．甲入室搶劫取得財物后，倉皇出逃時，不小心將睡在地上的嬰兒踩死。甲的行為是否屬于搶劫致人死亡。

A為了搶劫，進入B的住宅后，對B使用暴力，B逃到3陽臺上，打算沿著陽臺邊的下水道管爬下去，但從3樓陽臺上摔死。甲的行為是否結果加重犯？

8．行為與被害人的行為相結合的情況：（1）甲向乙食物投放毒藥，乙中毒后不至于死亡，但因中毒疼痛難忍，便上吊自殺身亡。（2）甲殺乙，乙僅受輕傷，但乙因迷信鬼神，而以香灰涂抹傷口，致毒菌侵入體內死亡。（3）甲欲殺乙，在山崖邊對乙砍了５刀，乙重傷昏迷，甲以為乙已經死亡，遂離去。但乙自己蘇醒過來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。

9．行為與被害人的特殊體質相結果的情況：（1）甲持刀殺乙，乙雖受傷，但其受傷部位與程度，不致發生死亡結果；可是乙是血友病患者，受傷后流血不止而死亡。（2）甲開槍射擊乙，雖未命中，但乙患有心臟病，因槍聲所驚，致心臟病發作而死亡。（3）甲在與乙發生口角后，對準乙的胸脯打了一拳，乙倒地后抽搐，在送往醫院途中死亡。后查明，乙是因為受刺激，心臟病發作而死，乙的鄰居都知道其疾病，但甲對此毫不知情。

10．行為與第三者的行為相結果的情況：（1）甲持刀殺乙，乙在負傷逃跑過程中被其仇人丙發現，丙認為復仇良機不可失，便拔槍射中乙，致乙死亡。（2）甲殺乙致乙受傷，乙在住院治療中，丙故意放火燒毀醫院，乙因傷避逃不及而葬身火海。（3）公務員甲徇私舞弊、濫用職權，嚴重損害丙的利益，致丙產生持槍殺甲之念。公安人員乙極力制止丙的行為，丙開槍殺死乙。（4）甲開車撞傷乙，乙因此而住院，因醫生的嚴重過失致乙傷口惡性感染而死亡。（5）甲坐公共汽車時因汽車擁擠，一直站在車門口。汽車行駛過程中，售票員丁叫甲往車廂里擠，甲堅決不從，二人發生激烈爭吵。后司機丙大聲斥責甲，甲覺得自己受了侮辱，用腳猛踢司機的后背，司機丙返身打甲，甲躲閃，在此過程中，汽車失控，導致騎自行車的行人乙被壓死。

11．行為與自然事實相結合的情況：（1）甲開槍射擊立于懸崖上之乙，乙雖未被槍擊中，但因槍聲所嚇，導致失足墜崖而死。（2）甲殺乙致乙臥床不起，其間發生地震，乙因受傷不能逃避而死亡。

12．甲坐公共汽車從某市的Ａ地到Ｂ地。因上下班高峰期汽車擁擠，甲在車上只得一直站在車門口。汽車行駛過程中，售票員乙叫甲往車廂里擠，便于其他乘客上下車，甲堅決不從，二人發生激烈爭吵。后來，司機丙大聲斥責甲，甲覺得自己受了侮辱，用腳猛踢司機丙的后背，司機丙返身打甲，甲躲閃，在此過程中，汽車失控，導致騎自行車的行人丁被壓死。甲的行為和丁的死亡之間有無因果關系？

13．被告人劉某與孫某系鄰居，兩家素有過節。2003年5月28日，因孫家在院內所曬衣服丟失，孫某的妻子在當院叫罵，兩家群斗被同院鄰居勸開，各有所傷，后經公安派出所處理，孫家賠償劉家醫療費120元。同年6月7日，孫某在街上碰到劉某，就指著劉某罵，二人對罵幾句后，孫某拾起地上的一根棍棒就打，在躲避中，劉某跑到公路中央，此時恰有一輛出租汽車經過，將劉某撞成重傷。孫某的行為與劉某的重傷之間有無因果關系？

14．在暴風雨中，乘客B想讓擺渡工A把自己渡過河去。A勸阻B，指出了在暴風雨中渡河的危險性，但B執意在過河。A只好冒險。但船在河中翻了，B溺水而死。A應否對B的死亡負責？

15．A喝酒后已經沒有駕駛汽車的能力，與A一起喝酒的B仍然坐上A的車，要求A送自己回家。A開車時因為缺乏控制能力，導致發生事故，致使B死亡。A應否對B的死亡承擔責任？

16．喬想殺死保爾，便在保爾準備進行穿越沙漠長途旅行的前夜，悄悄地溜進保爾的房間，把保爾水壺里的水換成無色無味的毒藥。卡爾也想殺死保爾，同一夜的晚些時候，也溜進了保爾的房間，在他的水壺底部鉆了一個小洞。次日晨，保爾出發了，他沒有發現水壺上的小洞。兩小時之后，保爾在沙漠中想喝水，但水壺是空白。由于沒有其他水源，保爾在沙漠中脫水而死。誰應對保爾的死亡負責？

三、犯罪主體要件案例

1．甲因為受邪教控制，將父母殺害。而司法鑒定其為無責任能力人。問題：行為人究竟有無精神病？無責任能力的判斷究竟由誰作出？他們究竟是無責任能力的人，還是確信犯？

2．某國家行政機關設立了一執法機構甲，甲在具體執法中，索取非法收受他人財物用于發放員工福利和開支，甲本身沒有獨立的財產。在被偵查機關以單位受賄罪立案偵查期間，該行政機關將甲改組為另一執法機構乙，由乙行使甲的權力。甲是否單位犯罪？如是，能否對乙起訴？

四、犯罪主觀要件案例

1．北京農林科學院林業果樹研究所投資40萬元，歷經10年培育研制葡萄新品種，一共種植110株，每株分別編號跟蹤研究，品名暫定P-6-2，特點是個大皮薄汁甜無籽，9月份為果實成熟期，對該品種的鑒定、驗收定在2003年9月。但4名男子于2003年8月6日晚翻墻進入該研究所內，偷摘了其中20株果實，導致整個研究鏈斷裂。4名男子沒有認識到該葡萄的“價值”，其行為成立盜竊罪嗎？

2．甲男與乙女戀愛，但女方家長極力反對。為了逼使女方與自己出走，某日，甲攜帶三瓶用樂百氏礦泉水瓶裝的汽油前往女方工作單位（某村小學），先用字條恐嚇女方，紙條上寫著：“我身上有汽油、炸藥，馬上跟我走。”但女方未理睬，后甲將汽油澆在倆人身上，并掏出打火機作點火姿式，逼迫女方與自己一起出走。在他人勸阻無效的情況下，女方答應與甲走。在校外一出租車上正準備出走時，被當場派出所干警解救，甲主動交出打火機，放走了女方。甲有無殺人故意？

3．甲在行路時，突然遭到乙的辱罵，甲便掏出手槍對準乙。在甲還未決定是殺乙傷乙還是嚇唬乙時，子彈便射中乙，致乙死亡。能否認定甲有殺人故意？

4．某村林場林業員馬某，在林場間隙地種了一些南瓜。由于南瓜經常被盜，馬便向村領導反映，并在全村喊話：“大家不要盜南瓜，我已打了藥。”（實際上沒打藥）但南瓜依然被盜。某日，馬將南瓜、樹苗上都打上藥，然后用鐵絲在一個大南瓜上扎了四個眼，用吸管將4049農藥滴入南瓜內，并插上白旗，以示打了農藥。接著，馬又在全村喊話：“這次南瓜確實打藥了，大家不要偷。”次日下午，鄰村農民黃某路過林場躲雨時，摘走5個大南瓜（其中有投入農藥的一個）。晚上，南瓜煮熟后，4個孩子爭著吃，不久發現中毒癥狀，3名孩子脫險，一名9歲的孩子死亡。馬某主觀心理態度是什么？黃某是否存在過失？

5．嚴某（大學生）從表兄處借得一支五四式手槍和子彈70發。某星期天，嚴與同學到山上及學校樓頂等處打著玩，共發射子彈60余發。中午1時許，嚴持槍回二樓宿舍。宿舍里有另外2人：王某正在午睡，張某躺在床上看書。嚴用槍對準張某比劃，張將其槍口推開，繼續看書。嚴玩得高興，忘乎所以。他走到窗前，往外眺望，發現同學段某（與嚴無矛盾）正從操場回宿舍樓。嚴先扳動保險機頭，睢準段開了一空槍。當段即將進入樓門時（與嚴宿舍窗戶相距8米），嚴便拉動槍栓，推彈入膛，睢準段頭部射擊。一聲槍響，段某顱骨被擊碎。槍聲響后，嚴喊了一聲：“壞了，打著人了。”嚴即沖到樓下，看到段難以生還便逃走。嚴主觀上是什么心理狀態？

6．甲與乙想搶劫梅先生。他們原來考慮用皮帶將梅先生勒昏，然后取走其財物。由于兩人認識到，勒脖子可能導致梅先生死亡，而他們更愿意避免這種結果發生，因此，兩人決定用一個沙袋打擊梅先生的頭部，直至他昏迷。但是，在實施行為的過程中，沙袋裂開了，事實演變為兩人與梅先生的一場徒手混亂。此時，甲與乙抓起為了預防萬一而攜帶的皮帶，將其套在梅先生的脖子上，緊扯兩端，使其無法呼吸。甲乙就開始劫取梅先生的財物。最后，兩人才想起看看梅先生是否活著。但是，雖然他們趕緊進行人工呼吸，梅先生還是死亡了。甲與乙對梅先生的死亡是故意還是過失？

7．甲于某日晚酒后無照駕駛一輛面的在三門峽市拉客。當行至黃河路中段時，他發現車前方一人因醉酒躺在路邊。當時黃河路正在整修，路面較窄，甲為省事，認為車底盤較高，輪距寬度也夠，便駕車從醉酒者腳部向頭部跨過。誰知車底部掛住了醉酒者的毛衣并拖拉了4000余米。后行人發現此情況，大聲驚呼，甲才下車查看，此時醉酒者已經死亡。甲是間接故意、過失還是意外事件？

8．甲的女兒（7歲）撒謊，甲便用一根竹片抽打乙的臀部，甲每抽打一次便問一聲“還撒謊嗎”，乙只是哭而不回答，甲便繼續抽打。大約抽打了30幾下后，甲聽不到乙的哭聲便住手，并將乙抱到床上。20分鐘后發現乙死亡。甲的主觀上有無故意？

9．均有醉意的兩位老人甲與乙，決定比試武功，先由甲向乙的胸部推一掌，乙后退了幾步，隨即向甲的胸部推一掌，甲招架不住，被迎面推倒地路邊的稻田里，乙順勢撲在甲的身上，甲用左手卡乙的頸部，5

用左手抓乙的臉部，乙也不甘示弱，用右手推擋甲的左手，用左手卡甲的頸部，結果將甲卡死。乙的心理狀態是什么？

10．某日零時30分許，被告人丁某駕駛出租車，沿一座小拱橋下坡時，由于小拱橋橋面的自然拱起遮擋視線，加之天黑，丁某未發現醉倒在拱橋另一側下坡橋面的被害人李某，將李碾壓于車下。事后，被告人丁某下車查看，發現有一人躺在其車下，想將被害人從車底下拉出來，但沒有拉動，被告人即用車上的千斤頂將車頂起，將被害人從車底拉出來丟棄在旁邊，駕車逃離現場。被害人李某后被他人送至醫院，經搶救無效于當日死亡。經法醫鑒定系內臟損傷，創傷性失血性休克死亡。交警大隊對事故現場進行勘查，認定死者李某趴在橋下坡約５米（橋全長14米）處偏右位置，經開車實驗，該位置在汽車上橋是不能發現的，而在汽車從橋頂下坡，如果是夜里，就較難發現，但即便發現肯定是近距離的，根本來不及采取措施。丁的行為是故意、過失還是意外事件？

11．某日，向某駕駛一輛“面的”車途經趙某（65歲）經營的公用電話接聽電話后，因不付電話費而與趙某發生爭吵，并互相毆打，向某用拳頭打了趙某的頭部等處數拳，被在場群眾拉開。趙某堅持要向某付電話費，見向某要走，就往其“面的”車的駕駛室里擠，向某見趙某往自己的座位上擠，便用手推了趙某一下，致使趙某摔倒在車下。向某下車看了一下趙某，見其身上沒有流血，認為趙某是裝的，即上車離開現場。趙某當場死亡。經法醫鑒定，趙某系與人爭執后，情緒異常激動，生氣和外傷誘發脂肪心、冠心病發作而死亡。向某的行為是故意、過失、意外事件？

12．李某同劉某素有積怨。一天，李某和幾個朋友在街上閑逛時，看到劉某一人在水果攤前買水果，便叫他的幾個朋友撿磚頭，并上前將劉某圍住。劉某見勢不妙，隨手搶到攤販手中的水果刀不斷揮舞。李某眼見尖刀正刺向自己，情急之中隨便拉了一圍觀的群眾甲擋在自己胸前，致使甲左胸被刀刺中，因失血過失死亡。劉某與李某各是何種心理狀態？

13．出租車司機甲拉乙、丙、丁到目的地后，與乙發生爭執。甲在停車后要求乙將汽車后排兩側車窗搖上。乙付款下車后，將右臂伸進司機后側窗內搖車窗玻璃時，向甲索要了車票，甲明知乙右臂還在車內，突然啟動汽車向前行駛，乙被迫跟車跑了４~５米，此前丙下車后向前走了幾米，回頭見車開過來，發現乙與甲爭吵，便到車右側拊著出租車的右側車窗與中門立柱的結合部對司機說：“你應當開票！”并拉著乙的手。此時，甲加速行駛，導致丙輕傷。甲應否對丙的傷害負責？

14．A雇請甲、乙報復B，甲得知B在某小店打牌。于是，甲與乙商量，由甲帶三人從小店前面闖入，乙帶三人堵小店后門，甲、乙等人分別攜帶槍支出發。甲先到達后，讓小店的C站起來，C說我與你們無怨無仇，為什么要殺人？甲發現不是B就沒有殺C。甲剛離開后，C覺得可怕，就從小店后門回家，走出小店60米，乙帶的人到達。乙以為C是從后店逃走的B，便近距離開槍，導致C死亡。此案應如何處理？

15．德國人設想的浪漫案例：搶劫犯實施暴力打倒被害人后，正欲取出已經失去知覺的被害人身上的錢包時，發現被害人是十分美麗的女孩，立即被她的美麗所征服并爆發出對她強烈的愛。于是，搶劫犯沒

有取走女孩的錢包，僅僅拿走了她身份證上的照片（照片也是財物），目的在于從此永遠將此照片放在自己的胸口上。能否認定搶劫既遂？

16．甲為了報復與自己不和的鄰居乙，便用塑料注射器將毒藥注入乙種的一個冬瓜中。8天后，乙將該冬瓜摘回家中。次日，甲的女兒丙在乙家打牌后隨口說了句：“今天晚上家里還沒有菜。”乙便將該冬瓜送給了丙。丙及其丈夫、兒子吃后中毒。甲的行為是打擊錯誤還是對象錯誤？

17．被告人錢稀明知刑法禁止毀壞他人的財物，但他以為動物不屬于刑法上的財物，于是將他人飼養的寵物殺害（價值20余萬元）。對錢稀能否以故意毀壞財物罪論處？

18．3月5日，個體醫生黃彪到某土產公司其姐姐的租住房玩耍，聽其姐說土產公司臨時車棚內有一輛摩托車已停放了四五天，一直沒人騎走。他們一致推斷此車是被人盜來存放于此的贓物。黃彪萬分興奮，認為偷了贓車不犯法，這是天上掉下來的餡餅。黃彪遂叫姐夫彭進買回作案工具，當晚10時許，二人將摩托車推到彭進租住房內，加上油由黃彪騎回六塘老家。3月20日，被害人店里的工人在送牛奶時發現了被盜的摩托車。當晚9時許，黃彪騎著摩托車在街上玩耍時，被失主抓住并扭送到公安機關。黃彪是否構成盜竊罪？

19．比較下列情形，對各種情形如何分類和得出何種結論：（1）A本想盜竊甲的手機，結果盜竊了甲的的MP3；（2）B想盜竊甲的手機，結果盜竊了乙的手機；

（3）C本來想倒賣偽造的車票，結果倒賣的是偽造的船票（第227條）；

（4）D本來想遺棄沒有獨立生活能力的女兒，結果遺棄了年老的父親（第261條）；（5）F本來想破壞汽車，結果破壞了電車（第116條）；（6）G本來想盜竊槍支，但結果盜竊了彈藥（第127條）；（7）H本來想殺甲，結果因為方法錯誤將乙殺死；（8）I本來想殺害甲，結果將甲身邊的狗殺死；

（9）J本來想銷售假藥，但結果銷售了劣藥（第141、第142條）。

20．甲租鋪店賣布，地方稅務局根據國家稅務總局的規定，對其實行定稅制，每月繳納2000元稅款，納稅卡背面同時記載著以下內容：“如果實際經營額的應納稅額超過了定額的20%，就必須向稅務局申報。否則按偷稅處理。”（此為國家稅務總局的規定）甲每月繳納2000元，但其實際經營額的應納稅額卻超過了定額的98%。與此同時，該地政府在三年前曾發文，內容之一為：“對個體鋪店實行年初定稅，全年不變的政策。”即按照國家稅務總局的規定，甲的行為屬于偷稅，按照地方政府的文件，甲的行為不屬于偷稅。有證據證明甲知道國家稅務總局的規定，而沒有證據證明甲知道地方政府的規定（但甲也有知道的可能性，因為地方政策曾要求大力宣傳該文件）。對此應如何處理？

五、排除犯罪的事由案例

1．民警A與甲共謀，綁架B及其女友C。甲又找到乙和丙，四人共同綁架B和C后，由甲、乙、丙負責關押。A等人提出贖金30萬元，B的親屬也在籌集資金。在此過程中，A向甲提出，得到30萬元后殺死B（因為B認識A），但甲堅持反對（甲也認識B），為此，A與甲發生矛盾。后甲與乙談論此事，乙對甲說：“B跟我說過，如果放掉他，他同意給我們60萬。”（因為B知道A要殺自己）。于是，甲、乙、丙共謀利用機會殺A（因為只有殺了A，才可以放掉B，因而可以得到60萬元，否則A可能殺害甲、乙、丙及B與C）。經策劃后，某日當A進入關押B、C的地方時，由C大聲喊叫引來A；A到現場后，甲、乙、丙制住A，甲將刀遞給B，讓B刺殺A；B持刀向A有心臟刺了幾刀。事后，B、C幫助滅尸。甲等人將B放出后，B從自己經營的公司取出60萬元交給甲等三人，并提出將其中的5萬元給女友C，甲等三人同意。此外，乙在看管C時還強奸了C。殺害A后，B一直窩藏著A的兩支手槍。本案是否存在正當防衛的情形？

2．2000年2月17日晚，李某在自選商場購物時，商場一保安見其形象猥瑣卻選購了許多高檔商品而產生懷疑，遂不動聲色地靠近他。適逢突然停電，保安怕其乘機逃走，急忙上前拉住李某所提貨物并喝令“把東西放下”。由于李某前幾天聽人說過商場盜賊較多，方法也多樣，見有人拉住自己提著貨物和錢包的左手，便將保安誤認為盜賊，一邊喊著“放開”，一邊提起右拳便打，同時轉身想走。保安被擊中頭部后，對自己的判斷更加深信不疑，不但不放，反而用另一只手摟住李某：“看你往哪里逃！”李某隨手拿起貨架上的水果刀，抓起便刺，致保安心臟破裂，搶救無效死亡。如何認識李某的行為？

3．21歲的未婚女青年王某被人販人拐賣給40多歲的李某為“妻”，王某不同意成婚，幾次逃跑都被抓回，并遭毒打。在李某全家嚴密監禁下，王某萬般無奈，忍辱屈從，被李某強奸。有一天，王某為了逃出李家，在吃晚飯前，乘李某全家不備，將少量的1605農藥偷偷地倒地刷碗的抹布上，并用該抹布抹過李某一家四口人吃飯的飯碗。王某原想使用的農藥少，將李某及其全家毒昏后，可以乘機逃走。但是，王某的行為導致李某的父母被毒死，李某兄弟二人經搶救脫險。如何認定王某的行為？

4．某日晚10時30分左右，曹卓（死者），曹品兩人因事與6名男青年（身份不明）在某商店前發生爭執。某巡警大隊4名巡警甘某、高某、劉某、張某執行公務途徑此處，見狀遂下車制止。由于四人身穿便服，坐的人貨車為地方牌照，又沒有向曹卓、曹品出示證件表明身份，致使曹卓、曹品二人以為四人與上述六人是同伙，于是曹卓使用垃圾斗（后斗被打壞只剩木柄），曹品使用竹棍追打甘某、張某等人。高某與劉某見狀先后鳴槍。鳴槍后，曹卓與曹品手持隨手撿到的木板和竹棍跑離現場，甘某等四人在后追趕。在追趕過程中，四名巡警沒有表明身份，只是奮力追趕。曹卓與曹品則互相掩護，向追在最前面的甘某攻擊，但都被甘某躲過。在追到某廠門口車輛緩行帶時（距離第一現場49米），曹品持竹棍、曹卓持木板轉身向甘某打來。開始并沒有打中，甘某便朝天鳴一槍，而對方繼續攻擊，甘某左臂、后腰被曹品打中，此時站在甘某身后一米的高某向曹品開槍，擊中曹品大腿，同時甘某也向曹品開槍，曹品背部中槍后倒地。

甘某向曹品開槍后，右臂又被曹卓用木板打中，隨即向曹卓開槍，未擊中曹卓身體。曹卓繼續手持木板向甘某頭部、面部等多處擊打，直至將甘某打得右腿跪地，這時，高某、甘某又向曹卓開槍，曹卓中槍倒地死亡。甘某、高某的行為是什么性質？

5．1997年12月間，泉州市衛生學校97級學生平某鳳（女）在歌舞廳跳舞時，先后認識了犯罪嫌疑人蘇某才（男）和事主張某挺（男），并同時交往。交往中，張某挺感覺平某鳳對其若即若離，即懷疑是蘇某才與其爭女友所致，遂心懷不滿。1998年7月11日晚，張某挺以“找一個女的為由”，糾集其弟張某秋和同鄉尤某偉、謝某炳、邱某守等人一起去到蘇某才的宿舍門口，見蘇后，張某挺責問蘇與平某鳳的關系，雙方發生爭執。爭執中，雙方互用手指指著對方。尤某偉見狀，沖上前踢了蘇某才一腳，并欲出手繼續毆打蘇某才時，被張某挺攔住，言明事情沒搞清楚不要動手。隨后，張某挺等人站在門外，蘇某才則返回宿舍拿了一把水果刀放在后褲袋內走出門口。在門口不遠處，蘇某才與張某挺再次發生爭執，互相責罵對方，張某挺講道：“真的要打架嗎？”蘇某才答道：“打就打！”張某挺即用拳擊打蘇某才，蘇亦還手，二人互毆。被害人張某秋等人見狀，即一起沖上前追打蘇某才，追打10余米后，蘇某才拔出水果刀朝沖在最前面的被害人張某秋猛刺一刀，致其當場倒地，后被送往醫院經搶救無效死亡。本案是否屬于正當防衛？

6．甲與其兄丙有仇，便與乙共謀傷害丙。甲與乙前往丙的住處，共同對丙實施暴行。在實施暴行的過程中，甲發現乙有殺害丙的舉止和意圖，便令乙住手，但乙仍然猛擊丙，甲便持刀將乙刺死。甲的行為是否正當防衛？

7．2003年5月30日17時許，犯罪嫌疑人李某與殷某等人在某飯店喝酒。酒后，同桌飲酒的張某讓李某騎摩托車送張某回家，殷某到室外李某，并用一把卡簧刀朝李某腹部刺一刀（經法醫鑒定，構成輕傷），并說：“你咋的，頭兩天我整過你（約案發前二個月，殷讓李找人賭博，殷設局，李未找人，殷對此不滿，曾用刀將李腿部扎傷），你覺得咋地呀，今天我就整你”。殷某一邊罵一邊用刀劃李的衣服，李對殷說：“你看我腸子都出來了，讓我上醫院吧，不然我不死了嗎？”殷不準，并繼續用刀一條一條把李某衣服劃壞，并把李某右側耳朵割豁。李非常氣憤，搶下殷的刀向殷某胸、腹連刺七刀，殷被他人送往醫院，經搶救無效死亡。經法醫鑒定：殷某系被他人用金屬類單刃刺器作用于胸腹部致肺、肝臟破裂引起急性大失血而死亡。李某的行為是正當防衛、還是防衛過當？

8．張某某在某村經營一養殖場，養有價值60余萬元的多種犬類，該養殖場與鄉養豬場緊鄰，且養豬場的門房設在養狗場的院墻外，為了對狗進行飼養和保護，張某某雇傭了3名工人與其在養殖場內共同工作。1999年11月初，張某某在狗市上聽說一養狗場遭人搶劫后，擔心自己的狗場也出事，遂將長期私藏于家中的一只雙筒獵槍和一只自制火槍拿到養狗場，以防不測。同年11月10日凌晨，張某某與工人們忽聽到外面有狗叫聲，起床到院內查看，隔著院門門縫發現一輛130汽車車頭頂在狗場的大門前，同時聽到院外有雜亂的腳步聲，接著聽到院外有砸門、砸玻璃的聲音和人的叫嚷聲。張某某遂讓工人們回屋，并說：

“可能是搶狗的”，回到屋內，張某某即給其父親打電話說：“狗場來了好多人，可能是搶狗的，你趕緊通知派出所。”.這時屋內的工人告訴張外面有人上墻了，張某某發現大門東西兩側的南墻上均有人影，于是取出雙筒獵槍，捅碎窗戶玻璃向大門西側墻上的人影開了一槍，致此人頭部中彈，經搶救無效死亡。經查，1999年11月9日，譚某等九人預謀到張某某的養殖場搶狗，并準備了鐵棍、狗鏈等工具。10日凌晨，九人駕駛汽車來到該養殖場，將車頭頂在養殖場的大門前，譚某等人下車先來到養豬場的值班室，砸碎門窗進屋，將正在值班的王某毒打后捆綁，在問明狗場內的人數之后，譚某等人便開始翻墻準備進入狗場實施搶劫，譚某在翻墻時遭到槍擊死亡，其余人逃跑，后被抓獲。如何處理本案？

9．乙乘甲不注意，突然使用尖刀刺向甲，甲為了反擊，便拾起腳下的石塊砸向乙，結果將過路人丙砸為重傷。如何認識甲的行為？如果甲同時將乙和丙砸傷，又該如何處理？

10．2004年8月1日晚，兩名男性乘客搭乘黃某的出租車至某超市旁時，持刀逼住黃某從其身上搶走現金200余元和一部手機，將車鑰匙丟出窗外后下車逃跑。黃某拾回鑰匙后，兩男子已不知去向。黃某開車尋找，發現兩人正要坐一臺摩托車逃走。黃某便用出租車車頭撞摩托車前輪，兩男子跳下車逃跑。黃某繼續駕車追趕，將其中一人逼在一處欄桿內。黃某在車內見這名男子手持尖刀在晃動，雙方僵持了約10秒鐘左右，這名男子又跑。黃某駕車將其撞倒，致其失血性休克死亡。后黃某撥打110報警。黃某行為是否正當防衛？

11．醫生亞歷克斯意圖惡意地將空氣注入戴維的靜脈。為了避免任何可能的反抗，亞歷克斯靠近戴維并且偷偷地拔出注射器。恰好就在此時，戴維由于最近的醫療賬單的數額而對亞歷克斯有氣，就用拳猛擊嚴歷克斯的頭部，使其身受重傷。戴維的行為是否正當防衛？

12．無業游民亞歷山大于某星期天在繁華的街道上游蕩，伺機行竊。下午2時左右，亞歷大山發現一個人將一大包東西放在商店門口后進入商店。亞歷山大走進商店觀察，發現放東西的人正在專心專意挑選商品。于是，亞歷山大將大包背走，并乘坐一輛出租車到郊外的一間空房內。休息一會后，亞歷山大打開包，發現是威力無比的定時炸彈。亞力山大立即通知警察，警察立即撤除了爆炸裝置。警察證明，如果此定時炸彈在商品爆炸，至少導致50人死亡。亞歷山大的行為是否構成盜竊罪？

13．2000年3月13日15時許，丁某因故與他人發生爭執而被砍傷頭部后逃離。然而，兩加害人還不罷休，持刀追趕。途中，丁某多次攔車欲乘，均遭出租車司機拒載。正當兩加害人行將追至時，適逢一中年婦女陳某騎摩托車緩速駛經修路地段，驚恐不已的丁某當即哀求陳某將其帶走，可也遭拒絕。眼見兩加害人已近，情急之下，丁某一手抓住摩托車右把手并控制住油門，一手將陳某推下摩托車（陳某倒地，但未受損傷），騎車逃脫追趕。丁某駕車行駛到安全地方后停歇。驚魂未定，才想到摩托車怎么處理。此時，裝于摩托車尾部的工具箱引起了丁某的注意。其打開該箱，發現內有現金3000多元及5萬元存單一張。丁某頓生貪欲，據為己有。如何處理丁的行為？

14．被告人王某與本村的劉某因承包村辦企業發生矛盾，2002年4月1日晚王某在劉某屋后用汽油點燃一堆禾草企圖燒毀劉的房屋(該房還連著其他房屋)，不料當時刮起強勁的北風，將著火物刮向有十米之距的王某自己的住宅及其價值數百萬元的糧食加工廠和他人住宅。在眾人用水撲救無效的情況下，王某為保全自已的財產，遂從附近建筑工地開來一輛他人的工程車，王開車接連推倒自己的四間房屋才阻止火勢，保住了自己住宅的大部分及其加工廠，但將該工程車砸毀，損失五十余萬元。王某的行為是否緊急避險？

15．甲、乙、丙三人在洞穴探險中，地基崩潰，洞口堵塞，但能與外界進行通訊聯系。聯系結果表現，挖開洞口需要20天，但三人所帶糧食只夠生活5天。于是，甲提出，三人抽簽決定輸贏，二位贏者殺死輸者以其肉維持生命。乙、丙表示同意。對應否付諸實行，他們征求了救助人員的意見，但沒有得到答復。其后通訊中斷，待第20天挖掘成功時，甲由于抽簽失敗而被殺，乙、丙以其肉維持了生命。乙、丙的行為是否緊急避險？

16．乙、丙二人在某輪船上實施違法行為，被執勤民警甲制止。隨后，乙、丙二人對甲進行尋釁，先用拳頭后用安全帽毆打甲。甲在背靠大海，面對乙、丙二人逼近毆打的情況下，掏槍并兩次進行口頭警告。乙不但沒有停手，反而上來奪槍，雙手抓住槍管。爭奪中，槍彈擊中乙的頭部，致乙死亡。甲的行為是正當防衛還是職權行為？

17．甲欺騙乙說：“如果你讓我向你的頭打一拳，我給你5萬元，但如果打傷了我不負責。”乙表示同意。于是甲向乙的頭部猛擊一拳，導致乙輕傷。但事后，甲并沒有向乙交付5萬元。乙的承諾是否有效？

18．甲、乙、丙住在賓館時，打電話叫來賣淫女A，A進房間后發現人多便退出，被甲等人攔住。甲等人不顧A的反抗，對A實施了強奸行為。事后，A向甲索要2000元，并聲稱：“如果不給就報警。”遭拒絕后，A向警方報案。甲等人的行為是否因為A索要現金而阻卻強奸罪的成立？A索要財物的行為是否具有犯罪阻卻事由？

19．某酒樓老板長期經營不善，不僅拖欠了員工三個月的工資，還欠供貨商與物業數十萬元。某日下午，老板突然跑了，員工也意識到老板為了逃債再也不會回來了，而且聽到說物業管理部門將封鎖酒樓。于是，十余名員工將酒樓所剩的煙酒以及糧食、蔬菜等哄搶一空，以抵作自己的工資。事后查明，他們所搶物資的價值與其應得工資大體相當。員工們是否存在排除犯罪的事由？

六、故意犯罪形態案例

1．王、張二人預謀搶劫，2002年11月某日晚8時許，王、張攔截出租車一輛，欲在乘車過程中伺機對女司機進行搶劫，當車行至郊區某檢查站時，檢查人員對王、張二人進行詢問，見二人神情慌張，并發現二人隨身攜帶有水果刀和螺絲刀及繩索等物，遂將二人帶至派出所訊問，王、張二人交代了預謀搶劫出租車司機的事實。是預備還是未遂？

2．1998年9月的一天下午3時許，被告人黃某因換工作服與本廠工人劉某發生口角，并互相廝打，被在場工人拉開后，黃某便產生殺害劉某之念。隨即回家，將準備炸魚用的三枚手榴彈帶在身上。在返回機電廠的途中，將某村手扶式拖拉機截住，逼著司機送其到廠。拖拉機行至機電廠附近時，司機張某棄機跑掉。被告人黃某跑到機電廠碰見本廠保衛干部李某、孫某，黃揚言要劉某下跪賠禮道歉就算拉倒，否則就將他炸死。說完，黃跑向劉的車間，到車間尋找劉某未見，便在車間門口等劉，并將兩枚手榴彈蓋打開，將引爆環分別套在兩只手的手指上。由于工廠保衛部門立即組織力量，在對被告開展政治攻勢和宣傳政策的情況下，黃某于下午6時20分交出手榴彈，被捕歸案。是犯罪預備還是犯罪未遂？

2．某女一心想殺丈夫。某日聽說吃人的頭發能夠導致他人死亡，便將自己的頭發剪碎后放入其丈夫的食物中。丈夫吃后沒有發現任何異常。某女的行為是否成立故意殺人未遂？

3．2005年3月19日10時許，被告人李某（刑滿釋放不久）因拆遷，想將其戶口轉入其母親張某所住的某區大院平房5號內，但遭到其母的拒絕，于是二人發生矛盾。李某揚言“買汽油燒死你們，我也不遷戶口了。”隨后，李某于16時許攜帶一桶汽油闖入某區大院平房5號的母親家中，將汽油潑灑在屋內地上及正在屋內的弟媳婦馬某身上，后欲用打火機點燃汽油時被其弟制止。張某報警后，李某被民警抓獲。李某的行為是犯罪預備還是犯罪未遂？

4．甲為上廁所，將不滿１歲的女兒放在外邊靠著籬笆站立，剛進入廁所，就聽到女兒的哭聲，急忙出來，發現女兒倒地，疑是站在女兒身邊的４歲男孩乙所為。甲一手扶起自己的女兒，一手用力推乙，導致乙倒地，頭部剛好碰在一塊石頭上，流出鮮血，并一動不動。甲認為乙可能死了，就將其抱進一個山洞，用稻草蓋好，正要出山洞，發現稻草動了一下，以為乙沒死，于是拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之后用一塊磨盤壓在乙的身上后離去。案發后，經法醫鑒定，甲在用石頭砸乙之前，乙已經死亡。甲砸乙的行為是否構成殺人未遂？

5．2004年12月24日晚，王某在本村趙某家喝酒至凌晨２點多，回家后睡不著覺。他知道趙某東鄰居李某常在外打工，就產生了奸淫李某女兒的念頭。于是他起床來到李家跳墻入院，因怕驚動屋里其他人，就脫下皮鞋丟到外面，順著窗戶跳入一個套間里。王某見床上躺著一個人，以為是李某的女兒，遂上前親吻并欲實施強奸。誰知床上躺著的是李某17歲的兒子，他被驚醒后大喊抓賊。王某見勢不對，扭頭就向外逃，在另一個套間里睡覺的李某聽到喊叫，迅速跑出來與兒子一起將王某制服并報了案。王某的行為是否成立強奸未遂？

6．王某大擺宴席賀兒子滿月，同事紛紛前來捧場，觥籌交錯至夜深方散，王某大醉，送同事小張出門。同事小張發現自己騎來的摩托車不見了，到處找也沒找到。此時王某見旁邊另有幾輛摩托車，與小張商量后，回家拿來工具，兩人一同將其中一輛摩托車鎖撬開，小張將此車騎走。第二天，王某弟弟發現王某的摩托車丟失，遂向公安機關報案。經查，王某的摩托車正是被王某、小張前夜盜走。王某與小張是否構成盜竊罪？

7．甲的女兒乙（９歲）睡在床上，甲以為是仇人（前妻丙）而持刀殺乙，共砍９刀。聽到是女兒的喊聲便立即停止。女兒重傷未死。是中止還是未遂？

8．被告人張某1983年與被害人李某結婚，婚生一子一女，婚后感情尚好。1990年被告人張某由于外出打工與一發廊女勾搭成奸，后與其妻感情逐漸冷淡，至長期不歸。1991年11月30日被告提出離婚，被法院判決不準予離婚。1992年8月張某再次提出離婚，李某以割腕相威脅，鑒于此張某撤訴，但從此再未回家。1995年元月5日張某突然回到家中對妻兒甚是熱情，次日晨5：30其妻到村旁深水井邊打水，被告人趁機尾隨，趁其妻低頭向井里提水的一剎那，被告人張某拿起木棍對其妻背部猛擊，由于用力過猛，其妻一頭沖向井另一邊的一堆大石塊上，當即頭部血流如注，被告人當時嚇懵了，后將妻子送往醫院，經搶救及時未死亡。是中止還是未遂？

9．胡某在村外一偏僻處看見同村婦女李某路過，頓生歹念。于是胡某用毛巾將自己的臉蒙住，從李某身后抄去。將她按倒在地欲施暴。遭李某奮力反抗，在反抗過程中，將胡某蒙在臉上的毛巾扯下，并抬起上身。胡某忙用手捂住自己的臉，意欲逃避。但被李某認出了他，并拖住胡某大罵。胡某見事已敗露，便跪在地上，請求李某寬恕。后李某到當地公安機關報案，胡被抓獲歸案。是中止還是未遂？

10．某船廠工人何建華，性情粗暴，常毆打其妻付某。01年8月，付曾提出離婚，經法院調解和好。02年3月18日下午，何下班后與他人玩撲克至當晚9時才回家，并欺騙付說在工廠加班，當即被付揭穿，于是引起爭吵。付說：“明天到法院去談。”然后上床欲睡。何怕再提出離婚，即起殺妻之念。何問付：“你到不到法院去？”付說：“要去！”何便用雙手掐付的脖子，并問：“你去不去法院？”付連聲說：“要去！要去！”，何越掐越緊，付臉色青紫，小便失禁，昏迷休克。何見狀，認為付已被掐死，松手觀望。后付蘇醒要水喝，何倒水來喂給付喝，又拿褲子幫付換上。付抱頭痛哭，何亦器，并要付打他。次日上午，付同何去法院后即回娘家。何經鄰居勸說，于20日到付娘家向付及其父母道歉，但受到指責，付也拒絕回家。何認為和好無望，再起殺妻之念，次日持斧頭前往付的娘家，準備向付行兇，但被其父勸止。

11．犯罪嫌疑人王某去云南省瑞麗市做塑料制品生意，未賺到錢。年底回家時，他花了3000元人民幣購買了60克海洛因帶回老家。通過他人介紹，王某與吸毒人員張某談妥，作價8000元賣給張某，張某3天內籌好款取貨。但第二天，王某擔心事發非常害怕，在其妻規勸下將全部毒品淋上水銷毀后埋在垃圾堆里。第三天，張某如約帶款取貨未果，遂向公安機關告發。公安機關將王某刑事拘留。后根據其交代，在垃圾堆里檢出大量海洛因成分。王某是否成立中止？

12．陳某與麗麗初中時談戀愛，后來陳某沒有考上高中，在家待業，麗麗便對陳某越來越不喜歡，麗麗的父母也反對他們談戀愛，于是麗麗逐漸疏遠陳某。但陳某對麗麗十分衷情。2003年3月的一天，陳某邀請麗麗去其家，麗麗不愿意去，并且當著同學的面羞辱了陳某。陳某回家后，心中忿忿不平，于是將家中原有的4公斤黑炸藥和導火索裝入挎包內，攜帶自制的炸藥包和導火索闖入麗麗家，時逢麗麗和其父母 13

在家。陳某要求麗麗到他家，在遭到拒絕后，陳點燃導火索，聲稱要同歸于盡。麗麗及其父母見狀大驚，被迫同意了陳某的要求，于是陳某用刀切斷導火索。陳的行為是既遂、未遂還是中止？

13．王某于1999年初去云南省瑞麗市做塑料制品生意，年底花3000元人民幣購買海洛因60克帶回湖南老家。通過他人介紹，王某與吸毒人員張某談妥作價8000元賣給張某，張某三天內籌好款取貨。但第二天，王某擔心事發非常害怕，在其妻規勸下，痛下決心，將全部毒品淋上水銷毀后埋在垃圾堆里。第三天，張某如約帶款取貨未果，遂向公安機關告發。公安機關將王某刑事拘留后根據其交代在垃圾堆里檢出大量海洛因成分。王的行為是既遂還是中止？

14．甲與乙共謀盜竊汽車，甲配制了汽車鑰匙后交給乙，但甲后來想放棄犯罪，便向乙表明放棄犯罪之意，并要回配制的鑰匙。乙將甲配制的鑰匙還給甲，并同時告訴甲：“我已用你配制的鑰匙又配制了一把鑰匙。”甲只是要回了自己原來配制的鑰匙，后乙利用自己配制的鑰匙盜竊了汽車。甲的行為是否成立犯罪中止？

15．甲為鐵道扳道工，為了殺害趙某等五個小孩，甲讓五個小孩到A軌道上玩，并謊稱不會有火車來。5分鐘后，火車要通過A軌道。甲此時于心不忍，但已來不及讓五個小孩離開，甲見B軌道上只有錢某一個小孩在玩耍，于是利用技術手段讓火車往B軌道行駛，導致錢某死亡。如何認定甲的行為性質？

16．甲為了殺害妻子乙，便在乙的飲食中投放了毒藥。乙吃后嘔吐不止、十分痛苦。甲見狀后頓生憐憫之心，立即將乙抱在私家車的副駕駛位上。甲在開車將乙送住醫院搶救的途中，由于車速過快，加之心情緊張，車的右側撞在路邊的水泥桿上，乙被當場撞死。試分析本案。假定甲請鄰居A幫忙開車將乙送往醫院，甲讓乙坐上副駕駛位上，自己在后座位扶著乙，A因為車速過快，車的右側撞在路邊的水泥桿上，乙被當場撞死。應當如何處理？

17．黃某與李某在某中學門口，攔住放學回家的中學生甲，威脅叫其拿錢出來，否則就要挨打，甲因害怕，便任由黃某和李某搜身。黃、李二人在李某身上只搜出五角錢，二人見錢少，又將錢還給甲，并讓其離去。黃、李的行為是中止、未遂還是既遂？

18．被害人乙坐在人力三輪車上，提包放在腿上，手放在提包上。被告人甲搶奪提包就跑，被害人立即追趕，并喊抓賊，甲跑了20多米后將提包扔在地上繼續跑，巡警追了100米后將甲抓獲。是既遂還是未遂？

19．2002年8月25日，汪某以給親戚抱養為由，從湖北省紅安縣某鄉醫院的一位產婦手中將一女嬰抱走，并支付了500元的營養費。后汪某經他人聯系，欲以1800元的價格將女嬰賣給河南省南陽市社旗縣某鄉的秦某夫婦（無子女）撫養。同年8月30日，汪某抱著女嬰乘汽車趕往南陽市，在南陽市汽車站門前與來接女嬰的買主交易時被公安機關抓獲。是既遂還是未遂？

20．國家工作人員甲利用職務上的便利為某單位謀取利益后，向該單位索要“中介費”。該單位同意支付中介費，但由于財務制度的規定，不能直接交付現金，于是將20萬元的轉賬支票交給甲。根據規定，如果在七天之內，甲不將轉賬支票交付有關單位提取現金，轉賬支票便作廢。但甲在第六天還沒有貼現時，被檢察機關查獲。甲的行為是受賄未遂還是既遂？

21．張某系李某雇用的保姆，其職責是幫助李某照顧李某之父，并與李某之父同住一室。2005年2月19日下午，張某乘李家無人時，盜竊李家人民幣現金1.79萬元及價值4327元的金首飾，后將錢物藏匿于其所睡的沙發床下，準備一有機會就帶回家中。當日李家發現失竊后報案。3月19日，李家辭退張某，張某遂將錢物從其床下取出，準備藏于行李中帶走時，被李家人看見而案發。張某的行為是盜竊未遂還是盜竊既遂？

22．2002年6月17日晚，被告人朱某、房甲、房乙計議實施搶劫出租車司機。朱某提議：將出租車騙至鄉村偏僻路段，先殺人再劫財，然后把尸體藏入出租車后備箱，駕車駛離作案現場至城區棄車。當日23時30分左右，三名被告人攜帶水果刀一把、尼龍繩一根，在江蘇省興化市興化中學西大門南側租乘羅根喜駕駛的蘇MA2687夏利出租車，次日0時30分許，三名被告人騙羅駕車至興化市缸顧磚瓦廠橋南側。被告人房甲用尼龍繩套住羅根喜頸部往后拉勒，被告人朱某用水果刀刺羅的手臂及腹部，并幫助拉勒其頸部，被告人房乙抓住羅的手臂制止其反抗，并幫助拉勒其頸部，致羅口吐白沫、不省人事；劫得羅根喜三星600C型手機一部（價值人民幣530元）、人民幣100余元。嗣后，被告人房甲、房乙把羅根喜抬出車外，由于未能打開出租車后備箱，遂將其推至路東坡下。再由被告人朱某駕駛出租車（價值人民幣6900元）行至興化市大鄒鎮界河橋南側，三名被告人棄車逃逸。羅根喜于2時30分左右蘇醒，其所受損傷為輕傷。是否結果加重犯的未遂？

七、共同犯罪案例

1．張立、張友、張德為同胞兄弟，張友一向蠻不講理，并經常辱罵、毆打李鳳（張立之妻），一次還致使李鳳負傷流產。張立因此懷恨在心，曾在親鄰中揚言整死張友。某日，張友偕同李鳳、張德在家中砌修鍋臺時，嫌張德挑磚速度慢，便給了他一耳光。張德被打氣極，用手中的扁擔橫掃過去，將張友左腿打斷。當張友倒地叫罵之際，張立從外面回來，以為張友又在辱罵其妻，便不分情由，惡狠狠地跑過去騎在他的身上，雙手死死地卡住他的脖子。這時，張德與李鳳不但不加制止，反而一個勁地從旁責罵張友。張友被卡脖掙扎時，伸手抓身旁的一把斧子，企圖進行反擊。張立見勢不妙，向張德、李鳳呼喊：“你們快來幫我！”李鳳即跑上前去，將斧子踢開，以致張友失去反擊可能，當場被卡死。事后，張立與張德將尸體掩埋。李鳳、張德是否構成殺人共犯？

2.甲女（19歲）因被害人S女（17歲）與其未婚夫之間有密切來往而懷恨在心。為報復S女，2003年12月4日，與丙（在逃）攜帶汽油前往S家中，甲將汽油潑在西屋床上點燃，燒毀房屋及室內部分物品，造成損失4993元。甲后又對其朋友乙女（21歲，亦為S的朋友）揚言：“S不讓我好過，我要弄死她，用硫酸給她毀容”。2005年6月甲發現S仍與其未婚夫來往，欲找S面談讓其斷絕與甲未婚夫的來往。

6月7日甲讓乙打探S的下落，得知其在山東濟寧搞傳銷。甲乙于6月9日乘坐火車到濟寧。上午8時許，甲乙與S在濟寧某制衣廠門口見面（乙事先未告知S甲來找她），甲要與S面談，三人來到濟寧火車站旁一旅館入住210房間。交談中，甲讓S斷絕與甲之未婚夫的關系，遭S拒絕（甲供此時產生殺死S的念頭）之后S問甲：“咱倆的結還能解開嗎？”甲說“不能”。S即提出不想活了，讓乙幫其去買安眠藥，甲亦稱不活了也要吃藥。午飯后，三人搭出租車分別在兩家私人診所，由乙下車幫助購買安眠藥共計30片（甲和S讓乙去買）。在返回途中，由于甲準備使用硫酸水將S毀容，甲問司機哪能買到硫酸水？司機帶其到一銷售電瓶的商店，甲下車要買硫酸水，商家賣給她一桶電解液（汽車電瓶使用）。15時許，三人返回旅館。甲將30片安眠藥碾碎，裝入“康師傅”牌冰紅茶瓶中，S欲喝時，乙勸其不要喝，并說“你可想好了，喝了會死的，好好跟甲說說，用不著這樣。”S稱已經無話可說了，即將30片安眠藥全部喝下。其間，乙對S講只要不睡覺就沒事，自己也曾吃過。還問其要不要去醫院，S和甲均表示不去。隨后S便昏睡過去。甲將買來的電解液在S的身上擦拭，發現沒有腐蝕作用。接著甲又將一枕頭捂到S臉上，欲置S于死地，乙上前將枕頭拿下并對甲說:“你想弄死她嗎？你什么也別干，她死了是自殺，你捂她就是殺人,對咱倆都不好，是我把她叫出來的（S的同事均知道），出了事就得先找我。”“你倆的事我不管了，我先走了，到車站等你。”“你愛怎么弄就怎么弄（僅甲供）。”隨即離開旅館。乙走后，甲再次用枕頭捂壓S的口鼻約10鐘，致使S窒息死亡。甲將尸體從床上移至床下藏匿，然后離現場，在車站與乙見面后潛回原籍（二人均供見面后未提及甲捂死S之事）。經鑒定，S的致死原因系機械性窒息死亡。胃溶液中檢出的安眠藥含量不足以致人死亡。乙是否殺人的共犯？

3．崔某對張某懷恨在心，欲施報復，便購買了手提箱、雷管、炸藥等，于某日竄至本鄉衛生院欲對在此護理病人的張某施爆，因有人在場遂改變主意。在崔某回家途中，劉某明知手提箱中是殺人工具，仍幫助將手提箱送回家。三日后，崔某一人將此手提箱放在張某家果園里，張某的父母開箱觀看時引爆，致使張某的父母被炸死。劉某是否與崔某構成共犯？

4．甲、乙、丙、丁（現役軍人）于某星期天在一鐵軌附邊游玩時，發現A、B在鐵軌邊交談。甲提出搶劫A、B的財物，乙和丙表示贊成，丁則說：“我是光頭，我不干！”甲便對丁說：“好，你不干可以，但你必須將我們三人（指甲、乙、丙）的軍裝拿著，在前面200米處等我們。”甲、乙、丙三人將軍裝脫下后交給丁，丁抱著軍裝在約定地點等候。甲、乙、丙搶劫了A、B的財物后，前往丁等候的地點。甲、乙、丙分贓時要給丁500元，但丁沒有接受。丁是否與甲、乙、丙構成搶劫罪的共犯？

5．甲與乙家有矛盾，于是教唆A、B、C三人侵入乙家對其實施傷害行為。與此同時，甲又擔心乙會懷疑自己，便讓A、B、C、在傷害時制造搶劫的假相；A、B、C為了制造搶劫假相，確實搶走了乙家的少量財物（構成搶劫罪）。甲的與A、B、C等人是否成立搶劫罪的共犯？

6．甲為出租車司機，某日晚12時許，乙坐上甲的出租車，要求去某偏僻處，甲隨口問：“這么晚去那里干什么？”乙說：“老實告訴你，我去偷點東西。到了那里后，你等我一下，我偷完后再坐你的車回

來。”甲將乙送到目的地，看見乙撬門進入一商店，幾分鐘之后回到了出租上。甲又將乙送回原地。甲是否成立盜竊共犯？

7．石某來京打工期間，結識了同是外來人員的龍某、高某與王某，四人多次以“碰瓷”的手段在街頭敲詐他人財物。1998年12月24日，高、王、龍再次預謀到前門百萬商行前以此手段進行敲詐，由于石某與龍鬧矛盾，沒有參與預謀。高、王、龍三人來到商行前，將凌某作為敲詐對象，由龍某拿一塊手表故意沖撞凌某，然后借口讓凌某賠償。凌拒絕賠償，三人遂對凌某進行毆打，凌被迫交出100元。高等三人仍不罷休，將凌某推倒在地，高強行奪下凌的手包，凌大聲呼喊，龍、王見狀匆忙逃走，高持手包欲逃時，被凌抱住腿，高便將手包扔在路旁，掙開凌某的手逃跑。與此同時，石某恰巧正在現場附近吃東西，其目睹了高等人作案的全過程，當其看到高將手包扔在路旁時，趁凌某與高扭打之機將手包拿走，并將手包中2000余元中的1900元藏起來，當高等三人追上索要手包時，石將內裝100余元、一塊假金條和發票等物品的手包交與高等人。石某是否與龍某等人構成共同犯罪？

8．甲在某一工廠實施盜竊行為時，被該廠工人乙看到，乙見狀產生見者有份的念頭，此時在場的還有一未看到甲行為的工人丙，乙為了不使丙知道甲的盜竊行為，故意找借口支開丙，從而使甲的盜竊行為得逞。事后，乙找到甲提出見者有份，與甲共同分贓。乙的行為能否成立片面共犯？

9．甲將乙的妻子與人通奸的照片以及一支手槍放在乙臥室的抽屜里，乙發現后立即持槍殺害了其妻。甲是否成立片面的教唆犯？

10．某市出臺了一項舉報獎勵規定。李某為了獲得獎金，遂起意設計圈套誘人犯罪然后舉報領取獎金。李某來到黃某開的VCD光碟店，向黃某提出購買400張淫穢光碟，當黃某以“風聲緊”為由加以拒絕時，李某就以提高購買價進行利誘。黃某見有利可圖，便約定一個星期之后交貨。到了交貨日，李某事先向公安機關舉報。在雙方交接時，公安機關將黃某抓獲。李某是否構成教唆犯？

11.犯罪嫌疑人甲和乙因一時手頭缺錢，甲提意去他的外公家借錢，因為他外公家是農村信用社的代辦點，家中肯定有錢。乙說:“如果你外公不借錢給咱們，咱倆就用磚頭將他打昏，然后偷他的錢。”甲說:“他是我外公，我不能那樣做。”乙開著車，和甲一起到了甲的外公家。乙在門外車上等著，甲進了屋，甲的外公在家，甲提出借錢，但他外公說:“家里沒有錢。”甲便在他外公家吃飯，然后睡覺了。乙在外面等著見甲一直沒有出來，便開著車回家了。甲一覺醒來，見外公也睡覺了，便用磚頭將他外公砸昏，然后勒死了外公。甲因為沒有密碼，打不開保險柜，便給他小姨打電話，說外公家被人搶劫了。他小姨來后打開保險柜，發現沒丟錢，甲趁機在保險柜里拿了5000元錢。試分析本案。

12．劉某曾多次目睹石某、張某詭秘地低價向其他商販出賣自行車，石某、張某先后以極低價格將盜竊的自行車銷售給劉某。一天，石某、張某又想把盜竊的一輛“老頭樂”助力車銷售給劉某。劉某看車后說：“這輛車我不要，你們弄輛摩托車來，我出一千元買下來。”幾天后，石某、張某果然盜竊一輛“雅馬哈80型”摩托車，價值5000元。劉某以摩托車無牌照為由，只出700元收購了該輛摩托車。案后后，劉某供述：“知道石某、張某是盜竊犯，‘弄’一輛摩托車就是指偷一輛摩托車。”劉某是否構成盜竊罪的共犯？

13．甲將A（8歲）綁架到自己家中，并向A的父親勒索財物。由于甲得知A的父親已經報案，便打算殺害A。甲正在琢磨殺害方法時，甲的朋友乙到了甲家，甲將殺A的想法告訴乙，乙幫助甲殺害了A。乙是殺人罪的共犯，還是綁架罪的共犯？（刑法第239條）

14．朱某因懷疑丈夫楊某有外遇，便找到相識的黃某，讓黃某打楊一頓使其收斂，并送給黃現金200元和飲料等物。某日晚7時許，朱告知黃：楊與一個身體強壯的搬運工胡某在喝酒。黃擔心打不過他們，就又約了另外三人，手持木棍在楊返家的路口等候。當晚9時許，楊與胡某酒后遇到黃等四人，黃等人就對楊進行攔截毆打，致楊輕微傷。當時胡見勢頭不妙，拔腿就跑，黃怕胡去喊人來幫忙，就追趕胡，攆上后用隨身攜帶的水果刀朝胡頸部剌一刀，將胡頸動脈剌破，胡因失血過多死亡。朱與黃是否構成共犯？

15．34歲的羅均是萬州區陳家壩街道辦事處塘角村村民，多年來一直夢想著發橫財。今年7月，迷信的他請一個算命先生為其指點發財途徑，算命先生荒唐地告訴他：“要想富，就去盜。”羅均對此深信不疑，但想到一個人盜竊不易得手，就力邀朋友楊衛、彭蜀一起“發財”。從8月初開始，3人頻頻作案10余次，涉案金額數萬元。算命先生是否構成教唆犯？

16．某日凌晨四時許，王某（車主）與葉某乘坐苗某（王某雇用的司機）駕駛小客車，將村民劉某（77歲）撞倒。王某和葉某下車將劉某抬至路旁，然后指使苗某駕車逃逸。苗某說：“不能走，走了罪更大。”王某說：“如果被發覺，我就傾家蕩產了。”苗某遂駕車逃逸，劉某因未能及時救治而死亡。聯系刑法第133條思考本案。

17．列車員劉某在值乘時看到過王某等4人在車上盜竊，見面次數一多就熟了。2003年12月20日，王某對劉某說：“以后我們到你車上搞錢，弄到后我們三七開。”劉某聽后沒作表示。12月24日，王某等4人從其他車廂上車，因無票被列車員攔住。此時劉某正好看到，王某向劉某做了個列車員不讓上車的手勢，劉某便給該列車員做個手勢，意思是叫王某等4人上車。王某等人上車后，在非劉某值乘的車廂內盜竊旅客現金時被發現，就拿出事先準備好的彈簧刀相威脅，把一名旅客刺成輕傷后逃離火車。被盜旅客向乘警報案時，劉某聽到了報案情況，猜想可能是王某等人所為。12月28日，王某到車站站臺上告訴劉某：“上次搞了點兒錢，給你1000元。”劉某接過錢，沒說任何話就上車走了。聯系刑法第269條分析劉某是否構成共犯。

18．甲以揭發乙的貪污、受賄事實相要挾，迫使乙對丙實施傷害行為；乙為了逃避貪污、受賄的刑事責任，而對丙實施了傷害行為。乙是否脅從犯？

19．犯罪嫌疑人朱某、鹿某事先預謀殺人后勒索錢財。2004年1月8日，朱某、鹿某將山東某技術學校大三班女學生陳某騙至某鎮大沙河邊，殺害后掩埋。后以陳女被綁架為由，向其家中索款５萬元。1月9日，朱某找到姐姐張某，謊稱其和鹿某綁架了一人，為便于要錢，要求用張某的身份證辦理一張銀行信

用卡。張某便將本人的身份證交給了朱某。因銀行要求本人親自辦理，張某又親自去銀行辦理了信用卡。1月12日，朱某再次找到張某，讓其在信用卡里存一部分錢，以免索要來的錢數額太大存入空白卡上引起懷疑。張某便將自己的6000元存入了此卡。1月17日，案發后三人被抓獲。試分析本案。

20．甲、乙、丙、丁四人預謀所丙所在單位行竊，丙帶領三人進行了踩點。四人購置了作案工具，商量了具體方案，約定晚上九時到甲家集合。當晚丁在趕往甲家途中因車禍受傷，去了醫院。甲、乙、丙三人集合后，丙突然想起當晚值班的是自己要好的同事，建議改天行動，但甲、乙不許，丙憤然離去。當晚，甲、乙、二人潛入丙所在單位，盜取現金1萬余元。丙、丁是否盜竊既遂？

21．黑社會組織的成員乙得知記者A要揭發該黑社會組織的罪行，便自作主張殺害了A。事后，黑社會組織首要分子甲極力夸獎乙的行為。甲應否對乙殺害A的行為承擔刑事責任？

22．盜竊集團的首要分子甲明確指示其成員只能實施盜竊行為。該集團的三名成員在實施盜竊行為的過程中轉化為搶劫（參見刑法269條）。甲應否對三名成員的搶劫罪行承擔責任？

八、罪數案例

1．甲明知乙盜竊了一輛車，而答應甲的要求為其保管，將車停在自己控制、甲也知道的地方。后來乙將車開到另一隱蔽處，并打電話告訴甲：“你把車開走了，怎么也不告訴我一聲。”謊聲車丟失。甲信以為真，甲后來將車出賣。一罪還是數罪？（參見第264條和第270條）

2．甲將停放在馬路邊的轎車玻璃打碎后，從車內盜竊一個密碼箱，逃離現場后打開一看，發現內有軟皮電話本一個，內記有領導人的電話（屬絕密文件）及賀卡、錄相帶等物。甲因害怕，為了逃避罪責將密碼箱及箱內所有物品扔至胡同夾道內垃圾箱中。是盜竊罪、泄露國家秘密罪，還是二罪并罰？

3．甲盜竊乙價值8000元的財物后，主動與乙講條件：“如果拿2000元來，就退還價值8000元的財物，否則不退還。”甲的行為是一罪還是兩罪？如果A盜竊B8000元現金后，主動與B講條件：“如果同意讓自己得2000元，則余款返還給B。否則分文不退。”A的行為是一罪還是兩罪？

4．甲以為他人轎車后座的包內有貴重物品，趁無人之機，將轎車的玻璃（價值5000元）砸碎，竊走該包，但事后發現該包內根本沒有任何財物。是一罪還是兩罪？如果包內財物達到盜竊罪的數額，是只定一罪還是定二罪？牽連關系如何認定？根據何種學說沒有牽連關系？根據何種學說具有牽連關系？

5．被告人甲為了獲利，將原安放在武昌蛇山公園內的黃鶴樓樓頂（屬文物）的頂尖敲下后盜走。該行為是想象競合犯、牽連犯，還是法條競合（參看第20章第5節）？

6．犯罪嫌疑人張靜為圖錢財，于2000年４月２日用拾得的他人身份證到上海市某銀行一營業部辦理了一張借記卡。隨后，張靜寫了兩封匿名恐嚇信，分別郵寄給上海火車站附近的某賓館和某大酒店的總經理，威脅他們在36小時內各將10萬元人民幣匯入其借記卡賬戶，并不許報警，否則賓館或酒店將有炸彈爆炸或食物中毒等事件發生。兩家單位接信后不敢懈怠，迅速報警，并動員人力開展安全檢查和加強保衛

措施。公安機關和消防部門接警后為防不測，也派人到場進行排爆、防火和相關安檢等工作，但并未發現有炸彈或投毒事件發生的跡象。后張靜持卡多次到郵局和銀行的ＡＴＭ機上查看賬戶，在其欲取錢時，被守伏的公安人員擒獲。是牽連犯還是什么犯？

7．犯罪嫌疑人李某為實施詐騙犯罪，采用虛假出資的手段，騙取工商部門的注冊登記后，謊稱購買鋁錠若干噸，與被害人約定貨到付款。貨到后，李某連夜將鋁錠運走。其支付對方的轉帳支票經銀行核查系空頭支票。討論中對該案件構成票據詐騙一罪都不存疑義。但在構成一罪的犯罪形態上，存在兩種意見：第一種意見認為：李某為實施詐騙犯罪，其犯罪的方法又觸犯了虛報注冊資本罪的條款，屬于牽連犯，應以其中的重罪票據詐騙罪對其定罪量刑。第二種意見認為：李某為詐騙犯罪的便利而虛報注冊資本成立假公司，系票據詐騙的預備行為，為票據詐騙的實行行為所吸收，屬于吸收犯。你能形成第三種觀點嗎？

8．洪某與周女在網上相識并相戀，后周女因與洪某性格不合而欲與之分手。洪某到周女家勸周女不要分手，但周女堅決不同意。在激烈爭吵中，洪某突起殺人歹念，用雙手掐周女的頸部。在周女無力反抗之時，洪某意識到后果的嚴重，遂放棄殺人之念，但心中恨意難消，于是用菜刀將周女砍傷。是犯意轉化還是另起犯意？

9．2005年1月19日凌晨，犯罪嫌疑人宋某伙同楊某、豆某經事先踩點，在江蘇省徐州市賈汪區江莊鎮某村胡某家門口，將胡某停放在門口的五征牌農用機動三輪車盜走，該車價值1．8萬元。同年4月1日，犯罪嫌疑人宋某、楊某在轉移所盜的機動三輪車準備銷贓的路上，被胡某認出攔住。胡某上了車廂后討要被盜車輛，宋某、楊某拒絕還車，并繼續駕車行駛。由于胡某不愿下車，宋某、楊某持鐵棍、刀并用言語威脅胡某，后胡某被迫下車，宋某、楊某駕車逃匿。宋某、楊某是一罪還是數罪？

九、刑罰論部分案例

1．2004年7月21日凌晨，童中華、夏元華伙同他人經預謀后，潛入瑞安市菜巷一居民家行竊。瑞安市原城南派出所（現玉海派出所）民警蔡永華等人接警后，迅速趕至現場。童、夏等人見狀，即持刀沖出，砍傷民警蔡永華、戴文鏵后逃離現場。經鑒定，蔡永華被砍成重傷。另據審理查明，童中華參與盜竊16次，竊取他人財物價值1．9萬余元；夏元華參與盜竊３次，竊取他人財物價值4700余元。童中華刑滿釋放后５年內重新犯罪，系累犯，應從重處罰。溫州市中級法院以搶劫罪、搶奪罪及盜竊罪數罪并罰，判處童中華、夏元華死刑立即執行，剝奪政治權利終身，沒收其個人全部財產。一審判決后，童中華、夏元華均提起上訴。經審理，浙江省高級法院判決駁回上訴。本案量刑是否適當？

2．謝某，1949年出生，與妻子周某結婚已30多年，感情很好。謝某一家是從內蒙古來沈打工的，兩年前，周某患腦出血癱瘓在床，一直是謝某照顧。12月11日15時許，其妻周某的弟弟和兩個朋友來到謝某家里喝酒聊天。喝酒過程中，周某突然在床上又哭又叫，鬧走了自己的弟弟及朋友，謝某也因生氣離家。當晚7時許，在外面喝了酒的謝某回到家中，見周某還是哭鬧，于是他將幾乎全身赤裸的妻子，扔到了附

近的荒草地里，結果被活活凍死。謝某事后向警方坦白：“我不想再被妻子拖累了”。今年3月，檢察機關以故意殺人罪對謝某提起公訴。昨天，法院以故意殺人罪一審判處謝某有期徒刑15年。法官解釋輕判原因時說，“由于該案發生在家庭內部，社會危害性較小；而且被害人的子女請求對父親從輕處罰，同時考慮到謝某系初犯，因此對其從輕判處。”本案量刑是否適當？

3．無業人員杜成輝２００３年９月因尋釁滋事罪被判刑一年零六個月。今年３月１４日下午，剛剛辦完出獄手續的杜成輝就迫不及待地打電話給昔日的“哥們兒”，要求擺酒席慶祝自己“出來了”。一幫酒肉朋友一呼即來，十幾個人趕到某酒店為他“接風洗塵”，從下午５點一直喝到晚上１０點。席間，杜成輝和朋友李某（被治安拘留七天）出來上廁所，在廁所碰到了同在這家酒店喝酒的徐某。因為杜成輝剃著光頭，著裝怪異，徐某不由多打量了兩眼。杜成輝認為徐某有意挑釁，沖上去打了他一拳。李某不甘示弱，也對徐某拳打腳踢，致徐某左眉骨挫裂傷，全身軟組織挫傷，經鑒定為輕傷。杜成輝、李某在逃跑時被隨后趕到的公安干警抓獲。杜某是否累犯？

4．宋某（女，17歲）因涉嫌盜竊被逮捕。在押期間，如實交代了自己盜竊的犯罪事實。當公安機關問其是否檢舉揭發他人犯罪行為時，宋某交代了一年前先后被盧某、朱某強奸的事實。經公安機關偵查證實，盧某、朱某對強奸宋某的犯罪事實也供認不諱。宋某是否構成立功？

5．被告人張某與妻子王某婚后相處不睦，王某遂借機住到與其關系曖昧的同村村民顧某家中。張某為與王某離婚，多次要求顧家交出王某未果，便產生了劫持顧某之子顧乙（7歲）以逼迫顧某交出王某的念頭。2003年10月16日9時許，張某來到顧乙就讀的漣水縣唐集鎮中營小學將其強行帶走。當顧乙的班主任及他人阻攔時，張某從其姐姐家拿來一把菜刀，用刀背架在顧乙的脖子上，并抱著顧乙站到附近的河塘中，要求顧家交出王某，聲稱如果顧家不答應交出王某就與小孩同歸于盡。當王某和公安人員聞訊趕到現場后，張某要求民警攔住王某，隨即將菜刀丟入水中，放走顧乙，并隨公安人員到派出所接受處理。漣水縣人民法院經審理認為，被告人張某為達到個人目的，采用暴力手段綁架他人作為人質，其行為已經構成綁架罪。鑒于被告人犯罪情節輕微，結合被告人犯罪的動機、手段及社會危害程度等量刑要素，依照刑法第239條、第5條、第37條和第61條的規定，判決被告人張某犯綁架罪，免予刑事處罰。一審宣判后，漣水縣人民檢察院以被告人張某不具有法定免除處罰的情節，應適用刑法第239條第1款的規定對其判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產為由，向淮安市中級人民法院提出抗訴。淮安市中級人民法院經審理，裁定駁回抗訴，維持原判。本案的法律適用與量刑是否適當？

十、侵犯人身權利民主權利罪案例

1．2002年2月2日晚9時，犯罪嫌疑人費某、劉某等4人酒后由費駕駛面包車在某村公路上行駛，騎自行車的賈某被他們的面包車迎面撞倒后當場昏迷，4人將賈某抬到面包車上準備送往醫院。費、劉二人在開車去往醫院的途中，因發現沒帶錢，就把昏迷中的賈放到一間廢棄的小屋中，并往賈上衣內放了10

塊錢，爾后二人開車離去。當晚，劉回家后怕賈在小屋內凍死，又從家里拿了舊被子和舊褥子，送到小屋并蓋在賈的身上。2月3日上午，滿身灰塵和血跡的賈某蘇醒后，自己回到家。事后，經法醫鑒定，賈某受了輕傷。費、劉的行為是否構成故意殺人罪。

2．甲因家庭瑣事與丈夫爭吵，隨后甲跑到樓頂，想跳樓自殺但又沒有下定決定。丈夫報警救助后，民警迅速到場。后來出現許多圍觀人員。A與B在樓下大聲喊：“跳啊！快跳啊！我沒有時間等，我還要上班！快跳啊！??”最后，甲跳樓身亡。A與B的行為是否構成殺人罪？

3．王某為民警，某日晨3時許在歌舞廳唱歌時與老板發生爭吵；王從歌舞廳出來后，發現自己所騎的摩托車的高壓火花塞被人拔掉，便懷疑是老板干的，遂產生報復心理。王回到單位后，從自己管理的槍柜中取出一支56式沖鋒槍，返回歌舞廳，在歌舞廳外面向該歌廳二樓（黑燈）射擊五槍，但未造成人員傷亡。是以危險方法危害公共安全罪，還是故意殺人罪？

4．2003年10月的一天晚上，李某酒后駕駛一輛貨車在某縣由北向南行駛途中在超越其同方向行駛的一輛公交車后，又向右打方向盤，當兩輛車行至一十字路口遇紅燈停車時，公交車司機王某下車到李某的汽車駕駛室左側，抓住車門欲與李某理論，李某見狀即發動汽車，王某便抓住李某汽車的左側門，李某不顧王某的安全，闖紅燈加大油門向前駛出200多米時，從右超越同方向行駛的一輛貨車，王某被該車車箱伸出的鋼筋掛下來，李某駕車逃逸。王某因傷勢過重，于次日8時死亡。經法醫鑒定，王某系頭部受到強大外力的撞擊致顱腦損傷而死亡。李某的行為構成何罪？

5．謝某（15）歲，伙同張、米、孫（均未成年）于某日12時許，在某大街附過預謀對沙某（19）進行毆打，謝在預謀時曾說“今天要活埋了他”。謝指使孫將沙騙到孫家門口，謝、張、米等候并攔截沙，沙見狀跑到某路口時，被張抓住，謝與張對沙進行拳打腳踢，后又將沙帶到一樓房四層平臺上，謝持木棍繼續對沙進行毆打，沙兩次向謝求饒，并一次騎坐在平臺上，表示如果繼續被打將跳樓，謝仍不住手，并說：“你跳，我不信你會跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫從四層樓跳下，當場死亡。沙跳樓后，謝不僅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”傷害、傷害致死？抑或故意殺人？

6．周某與宋某有仇。因宋某人高馬大，周某估計自己不是對手，就邀黃某同去尋仇，同黃某商量好“別打出人命來，不能用刀。弄個輕點兒的，嚇唬嚇唬他就行”。次日傍晚，周某同黃某找到宋某后，周某即沖上前去，死死抱住宋某，并示意黃某上前打宋某。黃某即拿出事先準備的匕首，連續朝宋某胸部猛刺3刀。宋某當即倒地死亡。如何認定本案？

7．X為了與又朋友A分手，便對A說：“周圍的人都不同意我們結婚，我們分手吧。”A說：“與其分手，不如一起死算了。”X假裝同意一起自殺而決意殺害A。X提出將車開到海里溺死，A同意。A開著車，X坐在副駕駛位上。在A加速沖入大海一瞬間，X從車里跳出。A當時沒有注意到X有跳出，將車開入大海后溺死。如何認定本案？

8．張某（女，25周歲）與被害人李某為戀愛關系，2005年8月，張某住進李某家，但未辦理結婚手續，也未舉行結婚儀式。11月3日下午，張某與李某發生爭吵后，李某及家人外出，張某一人在家。張某產生自殺念頭，將一包滅鼠藥放在剩菜里，準備服毒自殺。張某在服毒前先到客廳寫遺書。在張某寫遺書期間（正值吃晚飯時），李某及李某的母親陳某同時回家，張某看見李某進入廚房后，繼續寫遺書。李某因吃了摻有滅鼠藥的剩菜，引起中毒。張某見李某嘔吐、抽搐不止，便立即將另一包滅鼠藥吃掉，接著跑到其父親墳前痛哭，被其姐姐發現后送往醫院搶救脫險。在張某吃完滅鼠藥后，陳某立即將李某送往醫院，但李某因搶救無效死亡。設想張某在寫遺書時已經預見李某會吃有毒剩菜和沒有預見李某會吃有毒剩菜兩種情形進行分析。

9．王衛明于1996年6月和1997年3月先后兩次以夫妻感情破裂為由向法院提出離婚訴訟請求。1997年10月8日，法院判決準予離婚并將判決書送達了雙方當事人。同月13日，王衛明回到原住宅（判決未作處理），見錢某（妻子）也在，便欲與之發生關系，被錢拒絕。王衛明采明暴力手段與錢某發生了關系。王的行為是否構成強奸罪？

10．王友是某肥皂廠職工，工廠只給已婚職工分房。王為了分到房子，找到未婚女青年張麗麗，經商議雙方達成書面協議：“雙方假結婚，但不過夫妻生活，等王分到房子后辦理離婚登記，王付給張1萬元報酬。”后來雙方辦理了結婚證，王分到了房子，并付給張1萬元。張要求離婚，但是王不愿意了，于是張準備到法院起訴離婚，王惱怒之下，強行與張發生性行為，張遂以強奸罪告發了王。王的行為是否構成強奸罪？

11．杜某（男）與李某（女）經人介紹訂下婚約（李某并不愿意），杜某送給李某家4000元彩禮。快要結婚時，李某跑到外地打工，不愿意與杜某結婚。于是杜某要求李某家退還彩禮，李家人找到李某，勸說其與杜某結婚，李同意后回家。舉行結婚典禮后的幾天（未領結婚證，當地農民結婚都不領結婚證），李某不愿意與杜某發生關系，第四天，杜某的父母將二人的房間反鎖，李某強行與李某發生了關系。杜某的行為是否構成強奸罪？

12．某村王某因為家庭十分困難，40多歲還娶不上妻子。去年春，有人上門來給他做媒。原來，鄰村趙老漢有個女兒，年僅23歲，但患有嚴重的精神病，病情經常發作。為此，趙老漢夫妻只盼早點將女兒嫁出去，不再給自家添麻煩。趙老漢想到了王某，于是托人說媒。王某同意后與該女舉行了婚禮，后被人告發。王的行為是否構成強奸罪？

13．被告人吉勇、馬洪華、費現金找碴將被害人張某（女）帶回家看押。為尋求刺激，吉勇等三人要求同來的吉勇的朋友方某與張某發生性關系，方某拒從。吉勇等三人遂脫掉方某、張某兩人的衣服，并強行抬起方某讓其趴到張某身上，強制兩人發生性關系，因遭到方某與被害人張某二人的激烈反抗而未能得逞。之后，吉勇、馬洪華、費現金繼續看管張某，公安機關接到報警后將張某解救出來。如何處理本案？

14．2003年5月14日晚，李某（作案時年滿14周歲，未滿16周歲）同本村張某、謝某（作案時二人均未滿14周歲），在某村趙某租住的房屋內碰到了在此玩耍的被害人楊某（女，未滿14周歲）。李某伙同張某、謝某對楊某實施強奸，其中兩人按住楊某的胳膊，每人先后強行與楊某發生了性關系。對李某是否適用輪奸的法定刑？

15．被告人楊某（男，37歲）在村口小河溝內捕魚時，同村婦女呂某在溝旁撈肥泥，楊某認為呂某的行為妨礙其捕魚，便張口謾罵呂某。呂某十分氣憤，便故意將淤泥濺在楊某及其侄子身上。楊某見狀，便跑到岸邊，揪住呂某上衣，并向呂某陰部猛擊幾拳。楊某見呂某罵聲不止，隨即從廁所里撈起大糞，涂在呂某嘴、臉及頭發上。呂某邊哭邊罵，楊某威脅說：“再罵扒下你的褲子。”說著，喚來他家豢養的大公狗，楊某扒下呂某的褲子，叫狗撲在呂某的下身上，使其當眾赤裸下身。呂某事后感到無臉見人，欲自殺未成。是侮辱罪還是強制猥褻、侮辱婦女罪？

16．被告人甲找乙索要欠款未成，遂到乙的弟弟丙家，將丙4歲的兒子哄騙至某山區的姐姐家，后打電話給丙，讓其帶5萬元現金該縣火車站某橋頭贖人，否則便將小孩推推至橋下，并威脅不準報警。根據司法解釋，是否構成綁架罪？

17．王剛的妻子在某賓館監控室工作，不知什么原因懷孕后頻繁流產。王剛懷疑是妻子工作環境的輻射所致，就找其妻所在單位主管領導何某，要求為妻子調換工作，卻遭到了何某的拒絕。憤怒之下，王剛拿了一把菜刀，去找何某算賬。在賓館服務臺，王剛看見一個男服務員酷似何某，以為此人是何某的兒子，就將此人劫持，想以此威脅何某，不料卻認錯了人。王剛岳父見女婿出門時神色不對，立即撥打110。警方趕赴現場，通過３個多小時的周旋與談判，將王剛當場擒獲，并成功解救人質。王的行為是否構成綁架罪？

18．殷某因貸款與某信用聯社理事長楊某（女）相識。2003年12月5日下午5時許，殷某與朱某（在逃）密謀，攜帶事先準備好的槍、刀、照相機和“K粉（氯安酮）”，到楊某住處將剛下班回家的楊某攔住，持槍、刀強行將楊挾持上轎車。途中，殷某和朱某強行給楊某灌服“K粉”，使其處于麻醉狀態，并用衣服罩住她頭部。到殷某事先租好的一處民房后，殷某把楊某搖醒，要求楊某幫他貸款200萬元。為便于進一步控制楊某，殷某強行用照相機拍下楊的5張裸照，于當晚10時許將楊某送回家。殷某的行為構成何罪？

19．犯罪嫌疑人李某，因賭博欠下高利貸，為還此款，李某便以綁架女兒靜靜的方式，向其妻王某勒索錢財３萬元。2001年10月15日，李某找到另一犯罪嫌疑人劉某，共同策劃了綁架過程。次日下午６點左右，李某將靜靜從岳母家抱出，轉移至其情婦處，在遭遇公安機關盤問的情形之下，又將女兒轉移至其情婦老家。李某的行為是否構成綁架罪？

20．甲假裝與乙女商量，以出賣乙為名騙取丙的財物，乙同意，并約定丙買下乙后，甲于夜晚將乙救出。但甲實際上真的打算將乙出賣，得到丙交付的財物后沒有按約定救出乙。甲的行為是否構成拐賣婦女罪？丙的行為是否構成收賣被拐賣的婦女罪？

21．段某（女）于小學放學之際，在校門拉截一年級女生，欺騙學生說：“你媽媽讓我來接你到阿姨家，你媽媽下一班后也要來阿姨家玩。”于是讓學生和自己一起離開學校。然后，段某帶著學生到個體副食商品，“購買”大量高檔煙、酒和其他食品。待交款時，段稱“我的錢不夠，我將小孩留在這里，幾分鐘之后拿錢來。”對方同意后，段某攜商品逃之夭夭。段某針對學生實施的行為是拐賣兒童罪還是拐騙兒童罪？

22．甲男與乙女（離異）未辦理結婚登記便同居，在同居期間，甲長期虐待乙女及其子女。能否認定甲的行為構成虐待罪？如何理解家庭？否認事實婚姻會帶來什么樣的后果？同居與事實婚姻是什么關系？

23．1992年初，曾某（男，1974年7月15日出生）經人介紹，與家鄉的女青年王某確立了戀愛關系。同年6月，曾某隱瞞其剛滿18周歲的真實年齡，以曾用名與王某辦理了結婚登記手續。1993年12月，曾某應征入伍，而后考入軍校。1996年12月，曾某利用探家的機會與王某舉行了婚禮。婚后生育一子。1999年，曾某從軍校畢業分配到某部政治處任干事。后人介紹，與駐地女青年金某確立了戀愛關系。2000年7月，曾某隱瞞婚史，與金某辦理了結婚登記，并于同年10月在部隊舉行了婚禮。此后，曾某同時維持與王、金兩人的關系，在此期間王某曾多次帶孩子到部隊探親，曾某每次都將其母女安排到地方旅店住宿，并與王以夫妻關系同居。某軍事法院受理本案時，曾某辯稱：他的第一次婚姻無效，就不能認定他與金某結婚的行為已構成重婚。請問應如何處理本案？

24．甲駕車過失撞倒他人后，在旁人的要求下，攔一輛出租車，請求出租車司機乙協助將被害人送往醫院搶救。去醫院途中，甲謊稱買煙送給醫生而乘機逃走。乙見甲逃走，在行駛的途中將被害人拖下出租車，沒有送往醫院，被害人因失血過多而死亡。

25．某民政局將縣城沿街乞討人員的孤兒和精神病患者收容于孤兒院，幾天后，孤兒院用汽車將7名流浪兒童拉至鄰縣荒郊野外，至今仍有5人失蹤。如何認定本案？

26．周某（女）得知不能生育的姐姐想抱養一男孩，便答應由自己負責。某月25日晚下班時，周來到某人民醫院，以其表妹要生小孩為由，事先住進了128房間。26日晚，同病房一孕婦產一男嬰。27日深夜，周趁病房的人熟睡之機，將男嬰抱走，后又回到病房賊喊捉賊。周后被公安抓獲，嬰兒未見異常。如何理解“拐”？

27．陳某向公安機關誣告李某犯搶劫罪，因陳某提供的“證據”比較齊全，公安機關偵查后交檢察院起訴，經法院審理，判處李某有期徒刑三年。對陳某的行為應認定為何罪？

十一、侵犯財產罪案例

1．古某與任甲系同父異母兄弟。某日，古與同伙數人闖入任甲家里，向其索要錢財。正在這里，任乙（任甲之兄）抱其子任丙（1歲）從外面回家，古某在索要錢財未果后，從任乙懷中搶奪任丙，以任丙的生命相威脅，當場向任家兄弟索要1萬元。

2．一天深夜，劉某與妻子正在休息，趙某酒后闖入。劉某早就懷疑趙與其妻有不當關系而懷恨在心，遂手持鋤頭將張打倒在地，隨后又用菜刀將趙的左腳和左手砍斷。行兇后，劉妻將劉某的叔叔劉

三、劉四叫來，劉某躲藏。劉

三、劉四來到現場，手持木棒等兇器守住屋門，要求前來搶救趙的親屬交出5000元才準進屋救人，趙的家屬報警。一小時后，公安人員才將趙某送醫院搶救，途中趙因失血過多而死亡。

3．甲、乙、丙共謀犯罪，某日，三人攔截了A，對A使用暴力，然后強行掏出A的錢包。由于A的錢包中只有10元錢，于是甲提出將A的儲蓄卡搶走，并逼迫A說出密碼。A說出密碼后，甲等人擔心A說的密碼有誤，便由甲和乙守著A，由丙迅速到附近自動取款機上取錢。由于密碼不對，甲與乙再次對A使用暴力，迫使其說出正確密碼，A為了避免更嚴重的傷害，說出了正確密碼，丙取出5000元。

4．王某之弟曾與李某因瑣事發生糾紛，王某得知后，認為李某欺負了其弟，遂尋機報復。一日，王某在路上遇見李某，便與李某論理，并對李某實施毆打行為。在此過程中，李某為避免受到更大的傷害，主動提出給王某500元錢，讓其不要再打，王某接到錢后，停止了傷害行為而離去，后經法醫鑒定，李某的受傷程度為輕傷。王某的行為是搶劫還是傷害？

5．6．某晚10時許，王某、陳某、李某經事先預謀后，竄到某游戲機店（只有店主一人），由王某進店打游戲機，陳某到該店后門敲門數下后隨即離開。當店主沈某走到后門時，王某將通往后門的中間門關住并用力頂住木門的插銷，在店外等候的李某迅速進入店內，用隨身攜帶的鐵塊撬開抽屜鎖，拿走沈放置于該抽屜內的人民幣120元。沈某發覺中間門被關后馬上意識到異常，從門縫里看到了李某撬鎖拿錢的情況，并喊抓賊，但三人已攜錢逃離現場。

7．甲見乙手上拿著手機，上前將甲的手一碰，乙的手機掉地上，甲迅速拿起手機逃走。A見B手上拿著手機，上前一手將B拿手機的手抓著，從B手中將手機拿走。張三見李四手上拿著手機，上前一手將李四拿手機的手抓著，掰開李四手指，拿走手機。王五見趙六在馬路邊賣手機，便假裝購買并要看手機，當趙六將手機遞給王五時，王五突然逃走。甲、A、張

三、王五各構成何罪？

8．甲在洗浴中心洗澡時，見乙在休息廳睡覺，并將75號衣柜鑰匙牌放在茶幾上，甲將鑰匙牌拿走。到更衣室后，甲對洗浴中心的服務員丙說，自己和75號衣柜的客人是朋友，讓丙打開第一道鎖，自己用盜來的鑰匙打開第二道鎖，竊取2000元后，將鑰匙放回原處。甲的行為是盜竊 還是詐騙？

9．某甲在超市偷偷地將一箱方便面中的面條取出，然后裝入攝像機并包裝好。在交款中，營業員以為是一箱方便面，便只收了某甲一箱方便面的現金。某甲的行為是盜竊還是詐騙？

10．被告人劉某，以招工為誘鉺，將被害人董某騙至某美發廳，讓董理發，后又以手機沒電為由，向董借打手機，并以信號不好不由走出美發廳，然后逃走。是詐騙還是盜竊？

11．民警王某與小李（社會待業人員）商量，晚上去旅館抓賭，收繳他們的賭資。小李當即同意隨其而去，來到某旅館叫服務員把各間房門打開，要進行查夜。當打開12房時，看見四人在打麻將，桌上每人身邊放了一小部分現金。王某對他們說：“我是民警，來抓賭的，你們把身上的賭資拿出來，免得罰款。”大家一看王某穿著公安的警服，都乖乖地把錢拿出來，經點數共有6000元錢。其中有一人身上沒有錢，王某把他佩帶在身上的手機拿走，然后對他們說：“要收據的話，明天來派出所領。今天沒有帶收據和扣押單來。”臨走時王某又補充了一句：“如明天要來打收據，你們還要交罰款。”就這樣王某與小李不開任何收據就走了。是敲詐還是詐騙？

12．向某搬家后，讓好友李某為其打掃室內衛生。李某在打掃臥室時，從地上拾到一張牡丹靈通卡。李未將此卡交給向某，并于四日后到某工商銀行的自動取款機上分三次取出2200元（李以前陪向某取款時知道了密碼）。向曾問過李是否見過此卡，李某稱未見過。后向某報案查獲李某。盜竊、詐騙、侵占？

13．甲與乙到丙家玩，甲的手機從口袋中掉出來，被乙發現，但丙一直不在場，甲走后，乙將甲的手機占為己有。是盜竊還是侵占？如果丙已經認識到甲將手機掉在自己家里，應否得出不同結論？

14．2003年3月，某煉鋼廠（甲方）與某校辦廠（乙方）簽訂清理連鑄機場地工業垃圾的協議，協議規定乙方在清理垃圾時，必須將散落在垃圾中的鋼坯歸還甲方，否則，甲方可隨時終止協議。4月23日，乙方決定由其職工李某承包清理任務。李某在清理裝運垃圾過程中，先后三次將15．36噸鋼坯埋藏于垃圾車中偷運出廠藏匿、變賣。是侵占還是盜竊？

15．甲與某房地產公司達成口頭協議，由公司報住房底價，甲聯系買方，高出部分由甲所有。甲聯系一買主，售價15萬；按協議甲應得1萬元。買主將錢交給公司后，公司未及時入帳，而是以私人名義存入銀行。后甲要求公司給付1萬元，公司經理將15萬元存折交給甲，讓甲從中取出1萬元，而甲將15萬元全部取走。三天后，甲告訴公司自己全部取出，公司要求其退還，但甲拒不退還。是侵占還是盜竊？

16．2003年4月24日20時許，欒某到ATM機取款后，忘了將卡退出便離開。陳某欲插自己的卡取款，插不進去才發現有卡未退出。于是陳某按“繼續服務”鍵，然后按“取款”鍵，從ATM機里取出該卡里的5750元人民幣，拒不退還。盜竊還是侵占？

17．保險公司職員甲在銀行偷看了乙的存折名、帳號與密碼，然后向保險公司聲稱乙投保，從銀行將乙的存折上劃撥40萬元劃至其保險公司（保險公司與銀行有此協議），并從保險公司提存12元。案發生，保險公司退還乙40萬元。甲的行為構成何罪？是一罪還是二罪？

18．朱某為泄私憤，于2002年4月29日至5月10日期間，利用事先竊獲的陸某夫婦在國泰證券上海營業部的資金賬號和股票交易賬戶密碼，非法侵入并修改、重新設置了股票交易賬戶密碼，然后使用陸某夫婦的股票和資金采用“高進低出”的方法進行惡意交易，造成陸某夫婦資金損失達19余萬元。5月16日，朱某再次侵入陸某的股票交易賬戶時，被發現查獲。

十二、危害公共安全罪疑難案例

1．A擅自搭建一間廚房后，單位領導B令其拆除；A認為，許多人都搭建了小屋，可領導唯獨讓自己拆除，這是領導欺負自己，于是去B的辦公室找B論理，但B的態度非常強硬。A隨即下樓將裝有防凍液同時含有少數汽油的塑料桶提到B的辦公室，左手拿著打火機，右手打開桶蓋讓B聞。A聲稱要與B同歸于盡，于是將桶中的防凍液與汽油潑灑至辦公室的地面及B的身上。B阻止并大聲喊叫，后在他人的協力下，將A手中的打火機奪走。A的行為是否構成放火罪？

2．某日晚22時30分許，被告人楊某、孫某，到興隆賓館登記住宿，經總服務臺安排，二人住在305房間。因賓館停電，服務員劉某手持電筒將二人帶入房間。在被告楊、孫要蠟燭為房間照明的情況下，劉某取來一支已點燃的蠟燭，并將蠟燭粘在電視機外殼頂部，隨后離去。楊、孫二人睡前沒吹滅蠟燭，致使蠟燭燒盡后引燃電視機，隨后起火，導致6人死亡，7人受傷。誰的行為成立失火罪？

3．甲欲殺丁，便雇請乙殺丁，預先交付10萬元給乙，約定事后之后再給10萬元。乙隨后又雇請丙殺丁，預先交付5萬元給丙，約定事后之后再給5萬，丙同意，但丙幾次都沒有成功。甲見很長時間都沒有成功，便對乙說：“殺不了算了，將錢退給我。”乙說：“再等幾天。”乙隨后催促丙，丙于某日夜將一車炸藥送往丁的住宅旁，然后引爆。恰逢此時，丁外出，但丁的妻子與女兒被炸死，另外還造成多人受傷，財產損失200余萬元。如何認定和處理本案？

4．甲乙丙三人，深夜以老鼠藥使他人飼養的錦羊中毒后，將羊拉回住處，屠宰后在本地銷售羊肉，將羊皮賣給收購站。甲等三人毒死并盜走中毒綿皮29只，價值達12000余元。甲等三人的行為構成何罪？

5．某省運動技術學院運動員張某因在訓練中對教練員不滿，產生報復念頭。在2002年9月至10月期間，張某伙同張某某先后分數次將800片甲睪酮片粉末趁人不備倒入運動員飲品內。10月14日，張某將事先用化名寫好的三封舉報信分別寄給國家體育總局、舉重競技管理中心、國家反興奮劑中心，并連續三次打電話詢問舉報信是否收到及處理情況，催促來人進行飛行藥檢。10月24日國家興奮劑檢測中心工作人員到該省運動技術學院進行飛行藥檢，查出有5名舉重運動員的尿檢呈甲睪陽性。張某的行為構成何罪？

6．趙某大肆盜竊馬路上的井蓋，致使3人落入井中，其中2人重傷，1人死亡。趙某的行為構成何罪？ 7．姚某因為與單位領導鬧矛盾，遂將機動車開至某游人很多的廣場撞人，撞死5人，撞傷8人，并撞壞了部分文物。姚的行為構成何罪？

8．2003年3月的一天，某市銀行押款員程某與同事押款到外地，任務完成后，程某等人攜帶槍支在一飯店喝酒。程某因與另一名押款員發生矛盾，不聽勸阻，拿出配發的“五四”式手槍向同事亂指。后程某攔下一輛出租車用槍指著司機要求司機開車將其拉回某市，當車行駛一段路程后，司機說天黑出不了市，讓程某先住下，程某未表示反對，但馬上又反悔，繼續用槍指著司機讓往某市方向開，后司機用右手擋槍時，槍支走火，將汽車儀表盤打壞，司機將槍奪下后將程某拉至派出所報案。程某的行為構成何罪？

9．2001年11月23日，高某（個體客運司機）駕駛大客車在柏油路上行駛時，迎面駛來一輛載客三輪車，高某早就對三輪車營運和自己搶生意心中有氣，就產生了“擠”一下三輪車的念頭。于是高某開車占了三輪車的車道，三輪車司機趙某見道路被大客車強占，慌忙減速，在將車停向路邊時翻進林帶，車上５名乘客均輕度擦傷。高某看到三輪車翻下林帶后又回到自己的路面上繼續行駛。不久又遇見了第二輛三輪車，高某使用同樣方法繼續駕車占道，三輪車司機楊某躲避不及，二車在路中間相撞，造成三輪車司機及乘客三死一傷的重大事故。

10．農民甲承包了100余畝農田，在病蟲害發生之際，因為沒有資金購買農藥，便盜竊某農場的劇毒農藥30余瓶。甲的行為是否構成盜竊危險物質罪？

11．某公安派出所幾名民警進入某村抓捕犯人時，早有防備的余某便按事先與村民的約定敲鑼。聽到鑼聲后，村民們蜂擁而至，阻撓民警執行公務。在雙方沖突中，民警樂某的手槍及彈藥被村民熊某搶去丟掉，三名民警被村民李某等人捆綁毆打，多名民警受傷。熊某的行為是否成立搶劫槍支、彈藥罪？

12．2003年4月，田某騎三輪車到鄰村麥地邊，將該村停閘未通電的灌溉用動力鋁線盜割三空，每空三根，共計420米，價值1600元。半個月后，田某再次來到該處，見現場沒有變動，隨即在動力鋁線的接口處再次盜割三空后離去。田某的行為是否成立破壞電力設備罪？

13．2003年8月1日，孫進虎（殘疾人）早晨6點左右就出現在公路上，并攔下了一輛大貨車，隨后而來的一輛半掛車也停了下來。正當孫進虎向第一輛車駕駛員索要錢財時，一輛重載大貨車呼嘯而至，由于路面較窄，車速過快，大貨車躲閃不及，追尾撞上已停下來的那輛半掛車，造成大貨車駕駛員丁某死亡，隨車人員中也有一人受了傷。經公安部門事故責任認定：死者駕駛員丁某車速過快造成車輛追尾，對這起交通事故負全責。2003年9月28日孫進虎照常一大早就來到公路旁，并在路邊小店買了一瓶白酒，對旁邊的人說：“喝酒后臉紅，好攔車。”早上8時許，出租車駕駛員王某駕車由安徽滁州返回南京，路過該路段。孫進虎發現有車來了，急忙拄著雙拐走到公路中間，面對來車方向，準備攔車索要財物。駕駛員王某事后說：“我當時駕車時速約七八十公里，快行駛至事發地點處，路上雙向都沒有車子，就我一輛車子在行駛，路東邊有人站著，在路西邊沿站個瘸子，就一條腿，拄個雙拐。當時，車距其較遠，看到這個瘸子往路中間走，我以為他要過公路，于是把方向盤往西打一把。那個瘸子看到車往西讓，又馬上緊跟著轉向，這時車已快到其跟前，于是我趕緊避讓。當車身避開瘸子時，我看見瘸子將其手握的拐杖舉了起來，對我直晃。這一把方向打得急，車子方向便回不過來，失控了，然后車便一個勁兒地往路東邊的墻上撞去

了，瞬間我感覺車子撞墻后又反彈回來??。”由于車速較快，車輛失控，駛出路面，將站在路邊的兩位行人撞倒，致一人當場死亡，一人受傷，駕駛員王某也受了傷。公安部門認定這次交通事故責任：孫進虎負事故的主要責任，出租車駕駛員王某負事故的次要責任。孫某是否成立交通肇事罪？

14．甲駕駛車輛時違章導致乙昏迷不醒。甲下車后觀察乙，以為乙已經死亡。為了逃避刑事責任，甲將乙搬到自己的車上，行駛20余公里后，將乙沉入水中。后查明，乙系溺水死亡。甲是否屬于因逃逸致人死亡？

15．A在駕駛機動車追殺B的途中，違反交通規則將C撞成重傷；A為了繼續追殺B而沒有救助C，導致C流血過多而死亡。根據司法解釋，A是否屬于因逃逸致人死亡？

16．張某駕駛車輛時違反交通規則，導致李某重傷；現場的圍觀者要求張某將李某送至醫院，恰在此時，與張某相識的王某駕車經過此地，并將車停在張某身邊，打開車門，讓張某上車，后一同逃走。李四因無人救助而死亡。王某與張某是否構成因逃逸致人死亡的共犯？

17．方與姚合伙買車做客運，方開車、姚賣票。2001年6月13日，兩人拉客至無錫，回合肥時順便幫人拉20桶油墨（過去也曾拉過兩次），當車行至合肥郊外時，客車失控發生事故，車上一桶油墨撞裂燃燒，導致二人燒死，二人重傷。經鑒定，油墨為易燃危險品。檢察以方某交通肇事罪、姚某危險物品肇事罪起訴。但姚某聲稱根本不知油墨為易燃危險品。

十三、妨害社會管理秩序罪案例

1．甲為乙之子，共同經營一餐館。某日，公安機關以甲與乙共同犯罪為由，前往餐館拘留甲與乙，甲因為并未參與任何犯罪而不明真相，于是對公安人員的拘留行為實行抗拒，導致一公安人員輕傷。甲的行為是否成立妨害公務罪？

2．焦軍運于1998年2月28日，在某處與劉約好向劉販賣偽造的北京某高校畢業證書，后焦從他人處低價買進假的畢業證書，于同年3月20日在某地以每張600元的價格向劉出售時被抓獲，當場收繳偽造的高校畢業證四份。販賣偽造的國家機關證書是否成立販賣國家機關證件罪？

3．甲等10人與A等9人聚眾斗毆，在斗毆過程，甲方的乙某被人刺中心臟而死。但不能查明乙的死亡由誰的行為引起（甚至可能由甲方的行為造成）。對此案應如何處理？

4．普通公民甲教唆辯護人乙為A辯護時偽造證據。乙接受教唆后在刑事訴訟中為乙偽造證據。甲的行為構成何罪？

5．甲、乙均為１３周歲的在校學生，一日甲、乙因瑣事爭吵，甲拾起地上的磚頭砸中乙的頭部，乙頓時倒地死亡。甲見乙已死，大驚，回家告訴其父丙，丙說：“趕快把乙埋掉，不然公安局會抓你去坐牢。”于是，丙拿起鐵鋤與甲將乙埋于某地。丙的行為是否構成幫助毀滅證據罪？

6．甲與乙發生爭吵，甲突然取出隨身攜帶的尖刀刺向乙的心臟。乙倒地后，甲不知所措。站在附近觀看了全部過程的A走近甲，對甲說：“你還不快跑？”于是甲逃走，至今下落不明。A的行為是否構成犯罪？

7．甲利用職務之便侵占8000元公共財物，乙明知而窩藏。甲無罪，乙是否成立窩藏贓物罪？明知是犯罪所得的贓物如何理解？

8．史某與劉某搭乘一輛貨車。途中，貨車出現故障，駕駛員下車檢修，劉某跟隨下車觀看。此時，仍在車上的史某將車上的一只大哥大包偷扔到路邊的草叢中。貨車修好后，史某提出不坐車了。待駕駛員開車走后，史某將盜包之事告訴劉某，兩人一起找到包后，平分了包中的2萬元現金。劉某的行為構成何罪？

9．劉上課時乘教師徐某不備盜竊徐放在講臺上的手機一部（3500元）。隨后劉持手機到其同學李某家，告知盜竊手機之事并與李商量將手機賣出。當劉、李持手機在地安門一家手機專賣店尋價時，徐某打電話詢問，李將電話接通，并用新疆口音與對方說話，李謊稱：“手機是在無線局門口花3500元從一個婦女手中買的。”徐提出用3500元贖回，李、劉同意，并約好交貨地點。李某按約定到達交貨地點時被警察抓獲。劉、李的行為是銷贓罪還是詐騙罪？

10．某派出所干警曾某發現一輛無牌照白色天津大發車停放在路邊，遂上前查問司機的駕駛證，沒想到司機沒有回話就逃走了。曾某見司機棄車逃走，懷疑此車是偷來的，就設法將該車拉回自己家中，并將車噴涂成紅色，且對外聲稱車為自己所購，將車據為己有。案發后，證實該車是被盜車輛。曾某的行為構成何罪？

11．甲乙綁架了A，并向A的家屬勒索了100萬元，但取得財物后并沒有釋放A；后來甲乙將100萬元現金交給了丙，讓丙藏匿。此后，甲乙殺害了A。丙雖然在藏匿100萬元時知道了真相，但除藏匿行為外，未實施其他行為。丙的行為構成何罪？

12．王某將其盜竊的摩托車推到劉某的修理部內修理，劉發現該車有被撬的的痕跡，便懷疑為王某所盜，于是產生了將摩托車據為己有的念頭。次日，王某的同伴去取摩托車時，劉謊稱摩托車已被失主認出，使得王某未敢將車取出，劉遂將摩托車占有。劉的行為構成何罪？

13．龍永剛系湖南省麻陽縣大橋江鄉大橋江村三組農民，因其欠本縣江口墟鎮信用社大橋江分社貸款未償還，被本縣法院江口法庭于2000年７月21日依法將其１臺價值52480的湘Ｎ76385號東風牌康明斯貨車扣押，停放在縣人民法院操坪上。2001年２月12日凌晨１時許，龍邀他人趁夜深無人之機潛入院內，用備用車鑰匙打開車門，從車內取一撬棍將法院大門鐵鎖撬爛，將貨車開走，并藏匿在本縣農資總公司火車站化肥倉庫操坪。隨后，龍某電告法院，說車是他偷偷弄出來的，目的是想以此催促法院將其“欠貸款一案”盡快公正判決。龍的行為成立何罪？

14．甲偽造一虛無的中學印章，為13名中學生辦理去加拿大的簽證，使13名中學生成功去了加拿大。甲還以經貿往來名義為9位農民辦理了去加拿大的簽證，但9位農民出境時被出入境管理人員懷疑偷渡而未能出境。甲為上述人員辦理簽證時收取了高額簽證費用。甲的行為是否構成犯罪？構成何罪？

15．某鎮醫院醫生賈某在為患者輸血時不按規定從縣血站提取，而是習慣于直接從獻血者身上采血后輸給患者。住院病人于某因輸了賈某采集的不符合國家規定的血液發生不良反應死亡。賈某的行為構成何罪？

16．王某系某鎮衛生院的正式醫生，該衛生院具有集體執業資格，而王某本人并不具有個體執業證書，但王某經常在自己家里為孕婦接生。某日早晨7時左右，王某安排劉某在自己家中待產。王某給劉某量過血壓后，發現劉某血壓高，便給劉某打降壓針，當晚7時左右，血壓仍未正常，劉某家屬請求轉院，王某的丈夫說不會出事。晚上10時左右，王某讓劉某吃了4片藥，囑咐劉某休息。次日凌晨，劉某胸口難受，接著四肢伸展，口吐白沫，待“120”趕到時，劉某已經死亡。王某是否構成非法行醫罪？

17．某醫院護士甲，沒有醫生執業資格，但答應同事乙的請求，商定以1500元為乙之子丙戒除毒癮。甲在沒有對丙進行必要的體格檢查和并不了解其毒癮程度的情況下，便照搬其利用工作之便抄下來的一張戒毒處方為丙戒毒。在對丙使用大劑量藥品時，丙出現不良反應，后經送醫院搶救無救死亡。經法醫鑒定，丙原患有嚴重的心臟疾病，在大劑量使用藥物后，心壓下降，心肌供應更加不足，致急性心力衰竭而死亡。甲是否成立非法行醫罪？

18．劉麗原是盤錦市第二人民醫院的一名護士。2003年12月16日，劉麗受朋友代某之托，通過正常手續為已經患癌癥的孫某辦理了一張“麻卡”。同時，代某讓劉麗用這張“麻卡”幫助領取杜冷丁。第一次，劉麗領了10支杜冷丁，但沒有全部交給代某，而是私下賣給了他人2支。之后劉麗多次借幫助孫某領取杜冷丁之機進行截留，伙同其丈夫尹萬德以每支50元至80元不等的價格，向吸毒人員販賣，從中獲利。為了不失顧客，劉麗還為從自己手中購買毒品的吸毒人員注射杜冷丁。自2003年12月至2004年2月27日以來，劉麗與丈夫尹萬德共販賣杜冷丁130余支，獲贓款4500余元。劉的行為構成幾罪？

19．楊某的男朋友姚某吸毒成癮，經楊某多次規勸后，姚某決定戒毒，并拿出吸剩下的毒品要楊某保管。姚某后毒癮復發，從楊某處找出毒品吸食。楊某是否構成非法持有毒品罪？

20．甲同時持有鴉片170克、海洛因8克。是否構成非法持有毒品罪？

21．某公司經理、副經理和供銷員三人出差到南方某城市，在酒足飯飽之余，為討好領導，供銷員先提出嫖娼，并由供銷員將兩位經理帶至某星級賓館美容院找到老板，聲稱要三位小姐，店老板即將店內三位女服務員介紹給他們，并讓服務員到他們在該賓館租住的房間進行賣淫嫖娼。事畢，由供銷員統一支付了嫖資。案發后，對該店老板認定介紹、容留賣淫罪毫無疑問，問題是供銷員是否構成介紹賣淫嫖娼罪？類似的情況也可能發生在賣淫女身上。A、B兩女均系賣淫女，一次，A在歌廳坐臺時，兩名男子與A談妥 32

賣淫之事，并要A再去找個小姐來，A即把B找過來。然后雙方進行了賣淫嫖娼。A是否要承擔介紹B賣淫的刑事責任呢？

22．2002年初至2003年9月，黃興進在明知楊某、王某、謝某等女生均不滿14周歲的情況下，以“如果發生關系便給3至10元”引誘楊某、王某、謝某等人，先后多次在家中或其家附近的溪邊、瓜地與以上幼女發生關系。每次發生關系后，給對方3至10元的“嫖資”。黃的行為是成立嫖宿幼女罪還是奸淫幼女罪？