第一篇：北京中醫腫瘤專家張明分析腦腫瘤病因[推薦]

北京中醫腫瘤專家張明分析腦腫瘤病因

我們生活在這個社會，每天都要面臨各種各樣的事情，不管是心理還是身體都有可能會受到某些因素的影響，因此很多疾病是無法避免的。腦腫瘤是嚴重危害人們身體健康的一種疾病，引發腦腫瘤的原因也有很多，下面我們將針對這個問題過詳細介紹。

1、我們都知道吸煙有害健康，其實吸煙就是導致腦腫瘤的病因之一。根據各國的大量調查資料都說明腦癌的病因與吸紙煙關系極為密切。腦癌的發病率的增長與紙煙銷售量增多呈平行關系。紙煙中含有苯并芘等多種腦癌的致癌物質。

2、我們的生活條件正不斷變好，而生活環境卻遭到了嚴重的破壞，環境污染也成為引發腦腫瘤的病因。工業發達國家腦癌的發病率高，城市比農村高，廠礦區比居住區高，主要原因是由于工業和交通發達地區，石油，煤和內燃機等燃燒后和瀝青公路塵埃產生的含有苯并芘致癌烴等有害物質污染大氣有關。

3、腦腫瘤的發生和我們從事的工作有一定關系。經過多年的調查研究，目前已公認長期接觸鈾、鐳等放射性物質及其衍化物、致癌性碳氫化合物、砷、鉻、鎳、銅、錫、鐵、煤焦油、瀝青、石油、石棉、芥子氣等物質，均可誘發腦癌，主要是鱗癌和未分化小細胞癌。這些都是屬于引起腦癌的病因的因素。

以上就是專家對腦腫瘤原因的分析，希望能對大家有所幫助。腦腫瘤對我們的危害是很嚴重的，希望每個人都能積極做好預防工作，守護自己的身體健康。另外，小編希望每個人都能自覺保護環境，否則只能害人害己。

第二篇：葡萄酒行業分析(行業實戰咨詢專家)--馬振明

葡萄酒行業分析

第一章、葡萄酒產業是一個朝陽產業，未來空間廣闊

第一節: 當前葡萄酒處于快速成長期

從葡萄酒的發展歷程來看，葡萄酒的發展伴隨著兩大層面因素的驅動：一是，宏觀上，經濟的快速發展和居民收入水平的提高；二是，行業層面，行業標準的推出加速行業整合，關稅的下調促進了進口酒的高速增長，拉動行業實現快速發展

1、從宏觀層面看

在長期葡萄酒行業的成長伴隨著國內經濟水平的提高，葡萄酒行業的發展目前屬于消費驅動，隨著宏觀經濟形勢繼續向好，居民的收入水平提高，人消費意愿的增強以及消費結構的提升，對于葡萄酒的消費需求將繼續增加，行業發展潛力巨大。

2、階段性考慮

特別值得注意的是，國內葡萄酒的真正崛起，與白酒崛起的時機接近，是在2005年后，無論從國內葡萄酒生產企業數還是國內葡萄酒產量上都迎來高速增長期，除了2008年受金融危機影響，產量和企業數增速有所下降，主要有兩點原因：一是參看同期白酒也迎來一波類似的蓬勃發展的行情，表明行業的發展與宏觀經濟形式的發展有很強的一致性，隨著目前宏觀經濟形式的觸底回升好轉，葡萄酒行業將迎來黃金發展期；二是關稅下調帶來了進口酒的蜂擁而入，進口酒的高利潤空間驅動商業力量大舉介入進口酒的運作，并推動培育行業市場消費培育。

3、從行業的發展歷程來看

每一次行業規范和標準的提出都促進了行業的肅清、整合和發展。但現行的規范標準仍與國際水平存在一定差距，隨著更加符合國際標準規范的陸續推出，可以預期行業將會迎來進一步的規范整合從而為未來的高速成長理清道路；關稅水平的下降催化了進口酒的大量涌入，一方面，加速了葡萄酒文化的傳播和消費者的培育，從而拓寬了市場空間，另一方面，也帶來了更好的產品和技術，抬高了行業競爭水平，推動葡萄酒行業更快更好的發展。

第二節： 國內葡萄酒市場規模

橫向比較整個酒類市場，市場規模來看，酒類市場2005年后市場容量出現拐點式增長；市場份額來看，2005年后，葡萄酒的市場份額較之前有了穩步增長，但與其他品類的酒種比較，葡萄酒所占市場份額仍較小，未來潛在增長空間巨大。

未來五年行業收入規模有望達到842億元：我國葡萄酒行業收入和利潤都過去經歷了快速的增長，尤其是2005年后，在關稅下降的刺激推動了我國的葡萄酒行業的發展，2005年以來，行業的復合增速率高達21%。若按照近三年的符合增長率預測，未來五年行業收入規模可達到842億元。

1、上升空間： 1)從行業內看：2011年的進口葡萄酒金額達到137.25億元，國產酒的銷售收入達到384.6億元，就收入而言，進口酒占到國內市場份額的26%，從目前的發展增速來看，進口酒尚存進一步提升的空間。2)從需求層面看：葡萄酒未來還有很大的發展空間人均消費量僅為全球平均水平的27%，未來提升空間巨大據the wineinstitute統計，我國2009年的葡萄酒人均消費量為0.93升，僅占到全球平均水平的27%，橫向比較全球其他國家，同樣擁有傳統清酒、燒酒消費習慣的的日本的人均消費量為1.86升，中國相較日本的人均消費量目前仍有62%的增長空間，而且考慮到中國相較擁有發展自身葡萄酒行業的先天資源優勢，同時中國酒水的消費文化除西方的自飲文化外，政務和商務的社交消費需求的量更大，3)從數量上看：我國的葡萄酒人均消費量仍有很大的發展空間。中國人口基數大，考慮到我國的葡萄酒消費主要集中在城鎮人口，測算我國城鎮人口的人均消費量為1.97升，與全球的3.47升相比，人均消費量也偏小。

我國葡萄酒人均消費量增長迅速，最近五年的復合增長率高達24%，按照這個增長率測算，2011年我國人均消費量達到1.43升。2008年受金融危機的影響，人均消費量的增速出現了大幅的下滑，但隨著經濟觸底轉暖，未來的增速將持續回升。按照24%的增速計算，中國的人均消費量要達到目前日本的水平，至少還可以保持5年的高速發展。

2、影響行業發展的重要驅動因素 1)區域結構變遷：東部沿海市場已漸成熟，消費力量正逐漸向內陸地區滲透。我國葡萄酒的消費呈現非常顯著的區域性差異，幾個較大的葡萄酒消費市場分布在廣東、福建、浙江、江蘇、上海、天津和北京等經濟發達、人均收入較高的省份。中部、西部人均消費量不到東部地區的30%。造成這種差異的原因：一是因為東部沿海地區作為葡萄酒最早登陸的地區，海派文化盛行，西式文化侵入，更早的接觸葡萄酒消費；二是因為我國東中西部存在較大的經濟發展不平衡，收入存在差異，葡萄酒的消費趨向于經濟發達地區，導致葡萄酒的消費能力也會呈現明顯的地區差異；三是，經銷商的覆蓋不到位，內陸地區的消費市場規模較小，葡萄酒市場財富效應帶動不是很明顯，經銷商的發展和推動滯后于沿海區域。進口葡萄酒市場已開始出現向中部擴張的趨勢。根據海關總署的統計，2011年南京、南寧、重慶、成都、武漢等中部城市的葡萄酒進口量都有大幅度增長，葡萄酒不再集中在東部沿海地區，標志著內陸地區葡萄酒消費的興起。葡萄酒的消費量與開放程度和經濟發展程度有很強的相關性。隨著開放的進程逐漸向內陸地區滲透，中西部地區的經濟崛起，內陸地區的人均收入和GDP將維持高速增長，這為葡萄酒消費的擴張提供了條件，而隨著西式文化滲透率的增加，內陸的葡萄酒市場將逐步打開，中西部地區將成為未來葡萄酒發展的新平臺。2)年齡結構的變遷：葡萄酒行業受益于人口紅利，消費新勢力崛起。未來的5-10 年，80 后的收入開始穩定崛起成為中國新富階層的主力。據2011 年統計數據，20-34歲人口占到總人口比例的20%，80后的消費人群具有更加時尚的消費理念，相比傳統的白酒消費對于葡萄酒文化的接受程度更高。加之，未來老齡化人口中，50-70歲的老人，其子女多為80 后，出于對健康的訴求，老齡人口有較強由傳統白酒轉向葡萄酒轉化的消費傾向。

2、推動葡萄酒消費的新動力。1)葡萄酒在品牌推廣中一直強調其健康理念，隨著人們對健康的訴求加深，葡萄酒消費將取代部分烈酒：健康飲酒的理念逐漸被消費者重視。葡萄酒具有低度、釀造的特點，富含豐富的對人體有益的成分，可以降血脂、預防癌癥，開胃健脾、排毒養顏等功效，被譽為十大保健食品之一，與白酒、啤酒相比，葡萄酒保健作用顯著，隨著人們生活壓力日益加大，對健康的訴求日益加深，葡萄酒將會取代部分烈酒成為酒類消費的新趨勢。2)人們的對時尚、高雅和西洋文化的訴求會幫助葡萄酒在未來搶占其他酒種市場份額：葡萄酒具有高文化附加值，作為高雅的象征迎合了新富階層追求時尚、奢侈消費的需求。加之，近年來隨著進口酒的大舉涌入國內市場，葡萄酒消費的文化氛圍正在快速形成，更加速了葡萄酒文化的傳播力度，體驗式營銷諸如沙龍、品鑒會、會所、窖藏、酒莊體驗等活動向人們展示葡萄酒文化，傳播葡萄酒知識，渲染葡萄酒的消費氛圍。4 從供給層面看，原料、渠道布局 1)優質的原材料資源保障行業發展

葡萄酒行業競爭的基礎是原料種植，我國國內有大面積適合釀酒葡萄種植的地區，約有100萬畝左右，具備了溫帶、雨熱同季的氣候條件和適合釀酒葡萄種植的土壤條件，產區分布較集中，主要在新疆、甘肅、山東、河北等地，處在培育期，產量穩定增長，為將葡萄酒這種舶來品本土化生產提供了基礎。

2)葡萄酒的渠道呈現多元化趨勢。

最初，葡萄酒作為小眾文化，其渠道主要集中在超市和夜場。而現今，專賣店、西餐、會所、俱樂部、電商直銷等多元化渠道模式的出現，極大的豐富了葡萄酒的可獲得渠道。葡萄酒的渠道呈現多元化的趨勢，提高了產品的覆蓋率，為葡萄酒的消費傳播開通了道路。第二章:長期來看國產品牌的主導地位不會動搖

國內的葡萄酒市場大體可以分為進口酒和國產酒兩類，近年來，進口酒來勢洶洶發展迅速，沖擊國產酒市場份額，關心的是進口酒的大舉涌入會否對國產酒形成持續的壓制。

1、進口酒發展迅速，2005-2011年間進口量增長20多倍。

進口酒分為散裝葡萄酒(2升以上大包裝)和瓶裝葡萄酒(2升以下小包裝)，其中散裝葡萄酒多被國內企業進口用來用作原酒進行勾兌生產，因而在計算進口酒市場份額時，選擇瓶裝酒的進口量來測算，進口酒的市場份額從2005年的2%上升到2011年的17%，按進口額來計算的話，進口酒的市場份額11年已經達到26%。

2、需求增長和關稅下降刺激進口酒黃金發展 1)需求層面看:隨著宏觀經濟的發展，國內消費者收入水平大幅提升，生活品質得以改善，人們開始在精神層面追求有品位的生活，再加上對葡萄酒理念認知的加深和葡萄酒品牌傳播的影響，對進口酒的需求量增加。1)從供需來看:全球葡萄酒市場呈現供過于求的格局，受到金融危機和歐債危機的接連影響，國際對葡萄酒的消費持續疲軟，國外葡萄酒亟待找到新的市場消化過剩產能；隨著關稅政策的改變和人民幣升值，進口酒的進口成本持續下降，價格體系混亂導致國內經銷商定價隨意，產生了巨大的暴利空間，吸引了外來資本和眾多業外資本蜂擁入行.進口葡萄酒來自西方，中國消費者有著嚴重的崇洋情節 2)3)從國內來看:房地產投資低迷，閑置資本急于找到出口，熱錢涌入進口酒市場。各地新成立的進口酒商貿公司中，有超過一半都有地產背景。

長期來看:進口酒積極作用大，加速消費者培育做大市場蛋糕，促進行業競爭消費者培育是開拓潛在市場的重要因素：我國葡萄酒文化短，對葡萄酒消費的認知不足，消費起來并不像白酒那樣平易近人，這樣的消費盲區亟待更加深入的消費者培育來掃除，從而拓展潛在的消費市場。葡萄酒是舶來品，國內消費者對于進口酒人存在盲目的信仰和追隨，有進口酒擔任“掃盲”的任務會事半功倍。目前，葡萄酒消費在國內尚在起步階段，消費者培育尤為重要，是做大市場蛋糕的決定性要素。4)利潤驅動:進口酒經銷商已主動承擔起培育消費者的責任。進口酒由于不透明的價格機制給了經銷商巨大的盈利空間，推動進口酒經銷商在葡萄酒文化的普及方面做了不遺余力的努力：例如國內富隆通過晚宴、品鑒會、培訓課程、刊物等形式，來培養廣大消費者對葡萄酒的基本認識。ASC精品酒業每年有800個活動來推廣葡萄酒文化，這些活動大多是體驗式品嘗活動，通過這些品嘗活動讓消費者能更多地體驗進口葡萄酒和了解葡萄酒文化。5)在品質層面：從海關數據可以看出，自09年起瓶裝酒的進口量開始超越散裝酒，到2011年瓶裝量超過散裝量的一倍，說明進口酒的品質和產品檔次在提升。一個新興葡萄酒市場的啟動，往往始于高端。國內葡萄酒市場較為成熟的地區有廣東、福建、浙江、上海和北京，這些地區最早的市場啟動都是從以拉菲為代表的名莊酒開始的，靠高端名酒帶動葡萄酒的消費風潮，形成風尚，中檔酒和低檔酒在大舉進入，可見，真正啟動市場很大程度上要依靠進口酒的這種得天獨厚的身份

3、綜述

對于進口酒是否對國產酒形成了一定的沖擊，市場上很多擔心。的觀點是目前國內的葡萄酒市場還處在起步階段，意味著，還處在大家一起培育市場、擴張市場容量的時期，進口酒與國產酒的市場份額競爭時代還未來臨。而在做大市場的過程中，進口酒以其先天的文化背景優勢，會幫助加速國內的消費者培育，推動葡萄酒底消費氛圍，做大市場蛋糕。

第三章、未來一段時期進口酒將與國產酒共享行業增長

在未來幾年進口酒與國產酒將共享行業增長：進口酒份額較之當下仍會上升，并逐步趨于穩定；國產酒雖會面臨相對市場份額的下降，但將分享絕對市場容量上升帶來的發展機遇。葡萄酒消費屬于享受型消費，因而葡萄酒特有的產區概念和品牌是消費者在選擇產品是重點考量的因素；此外，葡萄酒是快消品，渠道的是決定其消費量的重要因素。因而從影響葡萄酒發展的幾個因素：產區概念、成本、產品品牌和銷售渠道，來比對進口酒與國產酒的競爭優勢，從而判定未來進口酒與國產酒的發展趨勢和方向。雖然目前進口酒市場遇到許多問題，例如進口產品魚龍混雜，質量參差不齊，定價標準缺失，運營商面臨洗牌和行業整合，但未來的大趨勢是進口酒仍將延續其高速發展，且將出現向產品品牌化和渠道品牌化的趨勢，同時其所占市場份額會逐步趨于穩定；國產酒的主要優勢在于其多年來精耕細作的深度營銷網絡，未來決定其能否擁有競爭優勢的核心使其產品品質，品質的改善和品牌的打造將是未來國產酒耕作的重點，雖然會面臨市場相對份額的下降，但其會享受進口酒為其拓展市場空間帶來的絕對市場容量擴張的福利。

1、進口酒的競爭之路：占據先天產區概念、品牌認知優勢，成本、渠道相對弱勢

1）產區概念：進口酒有先天的產區概念和品質優勢，新、舊世界葡萄酒皆受寵。葡萄酒的產區代表著酒的出身。所謂產區指的是釀酒葡萄的產區。全球范圍內適合釀酒葡萄種植的產區分布相對集中。在產區概念方面，進口酒具有先天的優勢。全球的葡萄酒生產的產區格局被劃分為以法國、意大利、西班牙等為代表的舊世界葡萄酒產區和以美國、智利、澳大利亞、南非為代表的新世界。舊世界的其他國家和新世界葡萄酒正在成為進口酒消費新寵兒。由于對葡萄酒的認識有限，法國葡萄酒先入為主，牢牢占據著最大是進口酒份額，但是最新的海關統計和進口酒經銷商反映，舊世界的其他國家例如西班牙和意大利的葡萄酒進口量和銷量有了明顯的上漲；此外與舊世界葡萄酒口感不同的新世界葡萄酒因其果味更重更符合葡萄酒初試者的口味正在成為中國人的消費新寵。2）進口酒的單瓶成本高于國產酒，成本劣勢在未來發展中將逐漸顯現

由于消費者對進口酒的認知有限和進口酒魚龍混雜，低質高價的現象讓貿易型經銷商謀取暴利，但隨著葡萄酒推廣深入，市場整合，品牌化成為趨勢。隨著消費者對進口酒的產品認知將更加深入，進口酒的單瓶加價率降低，進口酒由于成本限制，未來運作的重點將是高端價位的產品和品牌，中端以下產品優勢不明顯。進口葡萄酒的關稅下降到14%，刺激進口量大幅攀升，但是進口酒的總體成本還是高于國產酒，目前進口酒的總體稅率是：關稅14%、增值稅17%、消費稅10%綜合稅率約為46%，以進口AOC級別低檔產品為例：在原產地出廠價格約為1歐元，進口到岸價加100%左右的運費和其他費用，按照進口稅率計算，到岸價合人民幣27-28元，而同檔次國產酒的出廠價位在20元左右，進口酒成本高出30%以上。

3）品牌塑造—進口酒依靠文化背書，占據先發優勢：

列級名莊酒的品牌塑造是歷史、文化積淀的產物，不可復制。法國列級名莊酒，尤其是五大名莊、八大名莊酒因其極高的品牌文化背書具有極高的競爭壁壘，無論其產區、釀造方法、獨特的歷史文化、獨一無二的品牌訴求都使得其品牌影響力方面擁有不可復制的絕對優勢。

產區品牌強勢，產品品牌弱勢，渠道品牌先于產品品牌打造。當前進口葡萄酒的品牌概念還比較模糊，人們對于品牌的認知，除了法國的五大名莊外，法國其他品牌還屬于國家品牌，單個品牌沒有形成強大的品牌吸引力，從而難以在市場形成強有力的品牌忠誠度。國內市場突出的表現有兩點：市場上目前流通的進口酒品牌魚龍混雜，數目之多令得消費者無從選擇；而對于許多實際很優秀的品牌，則被淹沒在這些品牌大潮中，難以使其優秀的品質得到消費的認可和青睞。究其原因主要是，在品牌建設問題上，國外酒莊既不投入費用支持也不注重產品在中國市場的品牌建設，只是單純裸價銷售，而國內酒商又不愿意投入資金來打造一個原本就不屬于自己的品牌，沒有品牌就沒有忠誠度，企業缺乏可持續發展的動能。

4）進口酒渠道運作多元化發展，品牌化成為未來趨勢

進口酒的渠道之前依賴餐飲和商超，隨著進口商的增加和新渠道的推廣，進口酒莊(終端專賣店)、電商、夜場渠道開始崛起，成為葡萄酒渠道多元化發展的重要載體，但是進口酒目前的發展是貿易型，銷售終端比較單一和分散，隨著市場競爭走向深入，品牌化連鎖終端開始發展。5）進口酒終端呈現微終端和碎片化：

專賣店模式一直是進口酒青睞的運營模式，賦予專賣店團購、零售、品牌打造等一系列職能，單一的進口品牌運作專賣店模式是最優的選擇，微終端和碎片化就成了未來進口酒代理的，目前國內進口酒渠道以團購為主，但隨著葡萄酒消費的普及，市場的逐漸成熟，零售將逐漸發力，屆時微終端和碎片化就會呈現。

6）產品品牌化和渠道品牌化是未來發展的趨勢：

貿易商面臨洗牌轉型壓力，品牌運營商和傳統渠道商將在競爭中受益。國內的進口酒代理商可以分為，貿易商、渠道運營商和品牌運營商。進口酒進入市場初期，因市場存在嚴重的信息不對稱，存在暴利空間，加上國內進口酒代理進入壁壘低，導致大量經銷商涌入市場，貿易商是最初也是最簡單的代理模式，但貿易商因其對上游資源和下游終端的把控能力不足，將最先面臨行業洗牌的沖擊。目前國內進口酒市場呈現的上游資源向優勢資本集中和下游資源裂變的趨勢都對貿易商的發展極為不利，而運營商的機會來臨，擁有渠道優勢和品牌渠道優勢的代理商將獲得競爭優勢。

貿易商的劣勢開始凸顯，目前還是主流，未來將向品牌商轉型：產品繁雜沒有突出的產品品牌，單純交易性運作；渠道相對單一區域受限，持續擴張受阻；依靠單品價格空間運作，規模小，在市場品牌和渠道的整合中處于弱勢；對上游資源掌控力度不足。

未來進口酒的競爭將由價格、渠道競爭轉向品牌的競爭。進口酒的銷售回歸營銷本質就是品牌和渠道，所謂品牌就是強調清晰的品牌辨識度和美譽度，渠道要講求忠誠度，那么無論做產品還是做渠道，最終歸宿點還是品牌化。建立起有排他性的品牌優勢，走品牌化運營的路線是未來進口酒上的發展趨勢。通過產品品牌的形成和渠道品牌的打造，最終建立起以酒商品牌為核心的品牌矩陣的企業將在競爭中獲得優勢。

2、國產酒的競爭之路：渠道具有絕對優勢，成本具有相對優勢，產區建設和品牌塑造是發力重點。1）產區概念：與全球著名的葡萄酒產區相比，國內的產區建設時期短，法律體系、管理規范不健全，最佳樹齡的資源尚未培育完成，釀酒師等軟實力缺陷，產區概念是國產酒的短板。

國內的葡萄酒生產企業也意識到這一問題，開始在國內適合釀酒葡萄種植的地區著重布局原料基地。我國葡萄種植以鮮食葡萄為主，釀酒葡萄的種植開始的較晚。釀酒葡萄的生產集中分布在西北、華北地區，其中新疆、甘肅、寧夏、河北、山東及北京和天津等7個省、市、自治區，釀酒葡萄面積和產量幾乎占到全國的90％以上。

2）品牌塑造：產品品牌化提升品牌形象

在品牌建設方面，國產酒的葡萄酒文化底蘊不足以與新舊世界葡萄酒著名品牌抗衡。但就國內市場而言，國產酒中，張裕的品牌建設是做的最成功的，明確定位中高端品牌為其發展戰略。其次，長城、王朝也因其最早涉足葡萄酒行業，在國內著悠久的歷史和很高的品牌認知度。國產酒的格局而言，一線品牌以張裕、王朝和長城為代表，進入葡萄酒生產的歷史悠久，企業規模和知名度都屬全國品牌；二線品牌以新天、莫高、威龍為代表；三線品牌以香格里拉、龍徽、通化為代表。

張裕成功塑造中高端品牌形象。國產酒中張裕的品牌塑造最為成功，定位“現代化的、世界最先進的葡萄酒生產企業”。產品結構方面，主推酒莊酒和張裕解百納、張裕卡斯特等中高端產品，成功塑造了中高端的品牌形象。品牌宣傳方面媒體宣傳與體驗式營銷口碑宣傳共同發力。公司通過央視等媒體的廣告投放，推廣品牌形象，2010年，企業用于廣告宣傳的費用達到7億之多。此外，體驗式營銷鎖定高端市場，企業通過葡萄酒博物館、酒莊旅行、會所等方式進行體驗式營銷，重點宣傳中高檔酒莊酒，強化中高端的品牌形象。

中糧酒業品牌形象偏低端，通過產品結構升級有望扭轉。長城以“國有大事，必有長城”的品牌宣傳語，著力打造“國酒”形象。在產品結構方面，長城葡萄酒的產品一改其定位中低端的，品牌形象低端化的戰略，近兩年也在發力進行產品結構升級，淘汰大產區酒、佐餐酒生產線，建立“長城全球酒莊群”概念，主推產品聚焦中高端新品“天賦葡園”系列和高端“桑干酒莊酒”系列和君頂酒莊酒以及君頂領袖會所，定位高端精英人士和消費意見領袖，幫助樹立了產品的高端形象。在品牌宣傳方面，以央視、高端雜志為平臺的媒體宣傳和“上海世博會”唯一指定葡萄酒、國宴用酒、政協會議和各地人民代表大會指定用酒的事件營銷相結合，推廣“國酒”形象。

王朝酒業品牌訴求模糊。王朝實行無差別的廣告策略，多年來廣告詞主打“酒的王朝，王朝的酒”，品牌訴求不能突出其產品特點。在產品結構上，主推干紅、干白系列，定位中檔酒市場，2008年開始進軍酒莊酒，成立王朝御馬酒莊。

4、銷售網絡的鋪設相對于進口酒，國產葡萄酒的渠道建設有著明顯的優勢。

由于進口酒很多是酒莊經營，企業規模小，經營分散、資金不充足，不能對國內的進口商形成資金上的支持以著手渠道建設，而國產葡萄酒生產商資金實力雄厚，市場統一，有著充足的資金鋪設渠道。國內的渠道分為三類：深度分銷模式、大代理商模式以及區域代理模式。其中張裕在全國建立了覆蓋幾乎全國(除西藏、青海外)的省份的營銷網絡，采用深度分銷的模式，對終端有極強的把控能力。

深度分銷是未來營銷模式的發展趨勢，長城原來實行的是大代理商模式，因過于依賴大經銷商，缺乏對終端的直接把控，正在進行扁平化改革。采用區域代理制的王朝、莫高和中葡也在積極發力渠道扁平化，向深度分銷靠攏。

5、進口酒與國產酒會呈現比翼齊飛的發展勢頭。

通過對進口酒在產區、品牌建設和渠道三個維度的分析，發現，進口酒與國產酒都有自身亟待改進的軟肋。進口酒渠道和品牌兩個方面要面臨行業洗牌整合，擁有品牌優勢和渠道優勢的企業將在競爭中脫穎而出，產品品牌化和渠道品牌化是進口酒未來的發展趨勢；同時，國產酒最顯著的優勢是在其渠道網絡的建設上，而目前國內的葡萄酒市場仍處于渠道驅動時期，因而短期內國產葡萄酒依靠渠道可獲得快速發展，因而短期內，進口酒還不會對國產酒形成沖擊，進口酒與國產酒會呈現齊頭并進的發展勢頭。但仍要意識到產區概念和品牌塑造是自身短板，加快產區布局和品牌塑造的步伐，方能在未來與進口酒的競爭中取勝。

第四章、未來將主要面臨與白酒的品類競爭

參看整個酒水市場，葡萄酒的市場份額在穩步增加，白酒的市場份額呈現快速上升態勢，而相對啤酒的市場份額有所縮減，由于整個酒水市場的市場容量在快速增長，目前市場的份額擠占效應還不是十分顯著。根據白酒與葡萄酒的消費特性，未來葡萄酒未來的消費將會主要面臨與白酒的品類競爭。

我國擁有悠久的白酒消費傳統和消費習慣。葡萄酒消費相對于中國人而言是新生事物，伴隨消費文化和消費理念的滲透，白酒與葡萄酒的消費長期來看存在替代效應：2011年白酒行業的產能已經達到1025萬噸，按可飲用的量換算，中國人均22斤白酒，雖然存在統計方面的因素，但也已經表明白酒的量能已經達到一個高點，而高端白酒的提價同樣對葡萄酒的消費有著促進作用，葡萄酒在政商務市場開始滲透。從價位影響來看，葡萄酒對白酒的替代還主要集中在高端和中高端層面 1.消費區域分布層面看葡萄酒與白酒的品類競爭。

目前，國內葡萄酒的消費比重遠低于白酒消費，一個重要的原因是葡萄酒受產地限制，消費輻射的區域小，而白酒的生產則遍地開花，受眾廣泛，消費根基深厚。葡萄酒消費在我國還處在起步發展階段，從產量上亦可看出，白酒的產量和產值都在葡萄酒的12倍左右，產量和市場覆蓋成為限制葡萄酒消費普及的一個重要因素；另外一個層面，目前葡萄酒的主流消費區域是上海、浙江、福建、廣東等地，這些區域是白酒的弱銷區域，而葡萄酒消費正向武漢、成都、南京等白酒消費的強勢區域擴張，未來品類競爭不可避免。2.消費文化層面看葡萄酒與啤酒、白酒的品類競爭。

現階段的葡萄酒消費，比起品類內部的品牌競爭，更多的表現為與白酒品類間的競爭。根據白酒與葡萄酒的消費文化來判斷未來兩種酒品的競爭趨勢 3.聚飲文化與自飲文化：葡萄酒自飲市場被激活。白酒的消費文化是聚飲文化，是人們溝通和交流感情的重要紐帶，酒至半酣事情才好談，這其中尤以政商消費占據主流，白酒消費的嚴重社交化，導致其自飲占比減小。而葡萄酒的消費特點類似于中國的茶文化，比起酒桌上你來我往的“干杯”，葡萄酒更講究“品酒”，因而多以自飲需求為主。考慮到白酒和葡萄酒的這種消費特點，隨著健康飲酒概念的普及深入，在自飲需求領域，有很高健康價值的葡萄酒較之白酒正在獲得更大的青睞，未來葡萄酒有取代白酒從而擴大自飲市場份額的趨勢。4.中餐文化與西餐文化：葡萄酒借勢西餐與啤酒、白酒競爭

白酒與葡萄酒的消費場合亦有差別。白酒佐中餐，葡萄酒佐西餐，從消費場合上來講兩者之間的替代性較弱。因而，白酒與葡萄酒的品類競爭從一定層面上可反映在中餐文化與西餐文化的競爭上。西餐文化在國內普及較葡萄酒更早、更廣，可以預期葡萄酒以西餐作為載體可以搶占部分白酒的市場份額。5.從消費人群結構看葡萄酒與啤酒、白酒的品類競爭

葡萄酒作為舶來品，在年輕人中的流行范圍更廣，受眾比例更高。隨著80后成為社會財富的主要集中階層，葡萄酒的消費比例將有所提升。而目前白酒尤其是中高端白酒的消費人群集中在政商務消費，消費年齡層次是30-50歲之間，雖然白酒消費存在年齡層和剛性消費，隨著新一代消費人群的成熟，葡萄酒消費將會逐步滲透，取代部分白酒的消費。

第五章、國產葡萄酒越加成熟

國產葡萄酒一超多強的局面已經形成，一線陣營中張裕遙遙領先，中糧緊隨其后，王朝與兩者存在一定差距。二線品牌中，威龍的銷售額超過10億元，緊逼王朝。二三線品牌陣營逐漸顯現，產業機構逐漸明晰。企業的競爭分為原料導向型和市場導向型，從原料和市場兩個角度來看國產品牌未來的發展機遇。

1、原料：國產企業紛紛加快產業布局，加強產業鏈的質量管理。

葡萄酒釀造工藝講究“七分原料，三分工藝”，釀酒葡萄的質量將直接決定葡萄酒的品質。國內的葡萄種植主要以鮮食葡萄為主，釀酒葡萄品種是1980年才開始引入種植的，歷史較短，產區規模有限。對于葡萄酒企業而言，釀酒葡萄是決定其根本競爭力的戰略資源。

1)張裕：加快布局原料基地，提高產品品質。張裕將原有的“4+1”的發展戰略拓寬為“7+1”的戰略布局，不僅在國內網絡優質的產區資源，2010年在西部布局建立三大酒莊，到2015年，張裕所有葡萄基地將全部達到盛產，更著眼在全球范圍內布局原料生產基地，成立“張裕國際酒莊聯盟”，統一印有該聯盟標識，為高端酒莊酒打上了容易識別的身份標簽。從數量上來看，張裕釀酒葡萄的種植面積預計達到25萬畝。未來原料供給條件改善，產量可期

2)長城：國內國外雙管齊下，國內占據了昌黎和新疆兩大優質釀酒葡萄產區，享有優勢資源。在國內的幾大產區中，昌黎、甘肅和新疆的葡萄品質最受推崇，中糧的原料基地擴張不只著眼于國內，同時也注重全球化的布局，在智利、法國波爾多地區分別斥巨資收購酒莊保障自己的原料供應。

3)王朝：王朝恢復活力，加緊彌補資源不足的劣勢。王朝作為傳統三巨頭之一，原料基地的建設相對落后。在天津漢沽玫瑰香產區、寧夏賀蘭山產區、新疆和碩產區、津冀燕山南麓產區、蓬萊產區建立了四萬余畝葡萄園區，以“訂單式”管理模式為主，主要依靠外購葡萄和進口葡萄酒原汁生產葡萄酒。然而，2011年，王朝董事長兼總經理宣布將著手構建自己龐大的國際葡萄基地系統，除了在國內收購釀酒葡萄基地外，還在謀劃收購澳大利亞、新西蘭、智利、法國的葡萄園。

二線品牌中，中葡、莫高、威龍占據國內最優質的產區資源

4)威龍:在全國知名度高，主打有機概念，銷量僅次于三巨頭。推出有機葡萄酒（酒田和酒堡）兩大支柱產品系列，產品銷售額僅次于三巨頭，位居第四，全國品牌知名度高，開始主打有機概念，品牌傳播通過產品品牌化的模式運作。威龍不斷的在新疆、甘肅

煙臺等產區投入巨資建設先進的60萬畝國內最大有機標準化酒堡和基地為威龍日后的產能擴張提供了后備支持 5)莫高：以高端產品著稱，然而品牌訴求與高端定位不符。其旗下的馬扎羅、黑比諾、莫高冰酒等產品兼具高質量和典型個性。莫高的甘肅武威產區擁有全國唯一的30年以上樹齡釀酒葡萄，優質的資源和嚴格的管理定位高端精品。其“走萬里絲綢路，釀千年葡萄酒”的品牌訴求與其高端的定位不符，未能體現產品特色

2、渠道：張裕的深度分銷體系擁有絕對優勢，其他廠家積極改革渠道建設。

1）張裕深度分銷與直銷同發力，具有絕對渠道優勢。張裕擁有較完善的三級營銷網絡體系，公司在在全國各個省市(除西藏、海南、青海外)設立自己的營銷公司，在地級市設立銷售辦事處，擁有經銷商隊伍5000多只，銷售人員多達3000人，渠道設置扁平化，大大縮短渠道長度，減少中間經銷商數量，對終端有極強的掌控能力。根據公司2010年年報告公布的數據，公司前五名銷售客戶銷售金額合計只占銷售總額2.25%，在推行深度分銷的同時，公司也著力發展團購、網絡直銷等直銷渠道。

2）

中糧酒業加快深度分銷模式改革，進行扁平化調整。長城過去實行的是總代理制度，將旗下產品交幾個大經銷商運營，依靠大經銷商們強大的網絡渠道快速的推廣產品，但缺點是對終端的掌控力度不足。2007年起長城開始著手改革營銷模式，精簡多層式的銷售模式，向扁平化發展；2010年，長城對產品結構、經銷商布局和渠道布局進行全面扁平化調整，甚至直接引發了某些經銷商訂單的下跌，導致銷量下降。王朝酒業開始渠道改革，加強終端控制，同時發力直銷。

3）王朝酒業采用的是區域代理制，公司在全國有200多個經銷商。2010年王朝開始進行渠道改革，精簡多層銷售結構和分銷結構，加強對現有渠道的控制力度。受到改革的影響，在其強勢市場浙江的訂單出現下滑，影響業績。與此同時，王朝涉足電子商務發力直銷，公司通過王朝愛酒網試水電商模式，并在上海成立了窖藏酒公司和零售店直接面向高端市場。

綜合上述分析，目前國內葡萄酒市場短期靠渠道驅動，長期靠產品、品牌驅動。三巨頭中，張裕的品牌建設和渠道建設已鋪設完畢，有著其他國內企業不可比擬的優勢，同時加快原料基地布局，提高產品品質是其未來發展的核心；長城的資源優勢突出，產品結構的升級改善和渠道運作的改革是其未來發展的看點。在二線產品中莫高、威龍占據優質資源，產品品質較強的競爭力，只是還未建成完善的營銷網絡制約了企業的發展，二線品牌中威龍相對莫高而言起步相對較，同時與國內知名咨詢公司合作已經打出強勢渠道、優勢產品、品牌突圍的組合拳，相信不遠的將來威龍的優勢會很快的顯現出來

3、行業未來的發展趨勢和看點 1）消費者培育----行業做強做大的基礎

市場的培育是行業做強做大的基礎，中國的葡萄酒文化推廣進入了快車道。未來各種形式的文化推廣活動諸如：葡萄酒品鑒會、葡萄酒品評培訓、葡萄酒主題旅游等也將如火如荼的舉行，這些活動的目的都是幫助國內消費者對葡萄酒文化形成更多地認知和熱愛。隨著中國市場的逐漸開放，更多的進口葡萄酒正在瞄準中國市場，進口酒的進一步滲透必將給市場注入更多新的元素。而將紛繁復雜的中國菜式與品類繁多的葡萄酒做出完美的搭配，使美酒與美食相得益彰，將會是中國葡萄酒文化推廣的重要任務。

2）品牌塑造—產品差異化和品牌高端化

產品差異化發展將成為趨勢。隨著消費者對葡萄酒認識的加深，葡萄酒企業對于發展的不斷思考與實踐，“差異化”將成為未來發展的主題，日趨成熟的中國葡萄酒行業無論在葡萄品種的引進和栽培上，還是在葡萄酒酒種類的差異化發展上都加快了步伐，國內重點企業的特色品種將不斷呈現。

高端市場已經成為本土葡萄酒品牌的必爭之地。而隨著經營者和消費者回歸理性，眾多的中國葡萄酒企業在做實質量基礎上，對其產品進行更深層價值的挖掘，從精神文化層面打動消費者，讓高檔酒成為名副其實的高端。而只停留在概念階段的產品，注定是要被市場淘汰。

3）網絡構建----渠道建設多元化，國產葡萄酒企業不斷成熟

隨著中國葡萄酒市場的發展，對葡萄酒經銷商的需求量增大，準入門檻也會提高。專業化的葡萄酒運營商將會在競爭中取勝，并越來越多。在地域結構上，葡萄酒品牌店、形象店也將由東南向中西部逐漸鋪展開來。

國產葡萄酒與進口葡萄酒的競爭將更加激烈，進口葡萄酒的介入和增長促進了中國葡萄酒行業的發展，但隨著中國葡萄酒企業的不斷成熟與發展，以及其憑借對地域文化的熟悉與影響，國產酒將始終占據國內葡萄酒市場的主流地位。

葡萄酒行業的發展面臨一個前所未有的機遇，在宏觀經濟大發展、居民收入不斷提升的大背景下，消費形式趨于多樣化，人們對生活品質的追求越來越高，同時伴隨著葡萄酒健康飲酒理念的逐漸深入，葡萄酒的消費正受到越來越多的關注，消費市場才剛剛打開，未來將迎來一個大發展期。

第三篇：北京最權威張振專家分析掃除憔悴、衰老第一步淚溝填充

北京最權威張振專家分析掃除憔悴、衰老第一步淚溝填充

2014年01月17日 08:22作者：北京張振專家談

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第四篇：(轉)張明楷：許霆案的刑法學分析

張明楷：許霆案的刑法學分析

由于種種原因，法學界對家喻戶曉的許霆案的行為性質存在激烈爭議。本文首先就許霆的行為構成盜竊罪（盜竊金融機構）予以論證；其次對許霆的行為構成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的觀點展開討論；最后對許霆無罪的看法進行分析。⑴

一、許霆的行為構成盜竊罪

認定行為是否構成犯罪，是將刑法規范與案件事實相互拉近和對比分析的過程。所以，怎樣理解盜竊罪的構成要件（尤其是怎樣理解“盜竊”），以及如何歸納許霆案的事實，成為認識許霆案的重要問題。

（一）何謂盜竊？

我國刑法理論幾乎沒有爭議地將盜竊罪定義為：“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，或者多次盜竊公私財物的行為。”⑵顯然，這一定義只是將“盜竊”解釋為“秘密竊取”。⑶但是，要求盜竊必須具有“秘密”性，是存在疑問的；這一定義也沒有說明竊取對象的屬性（財物由誰占有），更沒有回答何謂“竊取”。

1．要求盜竊具有秘密性，是為了區分盜竊與搶奪（盜竊是秘密的，搶奪是公開的），但是，這種區別難以成立。

根據通說，“?秘密?是指行為人自認為沒有被所有人、保管人發現。如果行為人已經明知被被害人發覺，公然將財物取走，不構成本罪（指盜竊罪一引者注），而應認定為搶奪罪。”⑷據此，只要行為人認識到自己是在秘密竊取他人財物，就屬于盜竊；如果認識到自己是在公開取得他人財物，就成立搶奪；至于客觀行為本身是秘密還是公開，則無關緊要。但通說存在以下問題：（1）通說在犯罪客觀要件中論述盜竊罪必須表現為秘密竊取，但同時提出，只要行為人主觀上“自認為”沒有被所有人、占有人發覺即可，不必客觀上具有秘密性，這便混淆了主觀要素與客觀要素的區別。（2）根據通說，在客觀上同樣是公開取得他人財物的行為，當行為人自認為所有人、占有人沒有發覺時成立盜竊罪，當行為人認識到所有人、占有人發覺時成立搶奪罪。這種觀點顛倒了認定犯罪的順序，形成了“客觀行為類型完全相同，主觀認識內容不同，就構成不同犯罪”的不合理局面。（3）實踐中經常發生行為人在非法取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發覺的案件。根據通說，便無法確定該行為的性質；或者不得不以客觀行為是否秘密為標準區分盜竊與搶奪，但這與通說定義的秘密竊取相沖突。（4）由于盜竊行為客觀上完全可能具有公開性，所以，通說只好將“秘密”解釋為行為人“自認為”秘密。可是，通說不能說明故意的認識內容。眾所周知，客觀構成要件規制著故意的認識內容。一方面，凡屬于構成要件客觀要素的事實，都是故意的認識內容（客觀的超過要素除外）。另一方面，凡不屬于構成要件客觀要素的事實，就不可能成為故意的認識內容。但是，通說一方面認為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的。另一方面又要求行為人必須以“自認為沒有被所有人、保管人發現”。換言之，即使行為在客觀上表現為公開盜竊時，行為人主觀上也必須認識到秘密竊取。這便不可思議了！既然客觀上可以表現為公開盜竊，主觀上就可以表現為認識到自己是在公開盜竊。如果認為客觀上公開盜竊時，主觀上也必須認識到秘密竊取，那便意味著：行為人不必認識到客觀構成事實（不必認識到公開盜竊），但必須認識到客觀構成事實之外的內容（必須認識到秘密竊取）。（5）在犯罪對象為金融機構資金與珍貴文物時，盜竊罪的法定刑明顯重于搶奪罪的法定刑。可是，根據通說，對自認為秘密地取得金融機構資金的盜竊行為的處罰，遠遠重于對自認為公開地取得金融機構資金的行為的處罰。可是，從非難可能性的角度來說，前者應當更為嚴重。這表明，要求盜竊具有秘密性會導致罪刑不均衡。

綜上可見，要求盜竊行為具有秘密性，或許符合一般人的觀念，但并不符合客觀事實，且違背刑法的基本原理，因而不妥當。⑸

2．不說明盜竊對象的屬性，就不可能區分盜竊罪與侵占罪。根據我國刑法的規定，盜竊與侵占是一種對立關系。雖然刑法僅將盜竊罪的對象規定為“公私財物”，但是，聯系侵占罪考察盜竊罪的對象時，必然認為盜竊罪的對象只能是他人占有的財物。⑹因為盜竊意味著將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有，對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪。侵占罪包括兩種類型：一是將自己占有的他人財物據為已有；二是將脫離他人占有的他人財物（遺忘物、埋藏物）據為已有。所以，一方面，對于刑法第270條第1款規定的“代為保管”，必須理解為受委托而占有他人財物。另一方面，對于第2款規定的“遺忘物”、“埋藏物”必須理解為不是基于他人本意、脫離了他人占有的物。特別是就“代為保管”中的事實上的占有而言，只有這樣解釋，才能使盜竊罪與侵占罪之間既不重疊，又無漏洞：對他人占有的財物成立盜竊罪；對自己占有的財物成立侵占罪。如果將代為保管解釋得比占有寬泛，就意味著一部分代為保管與他人的占有相重疊，導致侵占罪與盜竊罪重疊，造成定罪的困難；如若將代為保管解釋得比占有狹窄，就意味著侵占罪與盜竊罪之間存在漏洞，導致一部分財物既不是行為人代為保管的財物，也不是他人占有的財物，而不能成為財產罪的對象。更為重要的是，侵占罪是僅侵害所有、未侵害占有的犯罪，故應當將代為保管解釋為占有，從而與盜竊罪相區別。概言之，盜竊罪的對象只能是他人占有的財物，而侵占罪的對象必須是自己占有或者脫離占有的他人財物。所以，一個行為不可能既成立盜竊罪，也成立侵占罪。⑺

不難看出，僅指出竊取的對象是公私財物，而不說明是他人占有的財物，便不可能準確認定盜竊罪。司法實踐中常常難以區分盜竊罪與侵占罪，重要原因之一是沒有注重兩種犯罪之間在行為對象屬性上的差異。

3．不說明“竊取”行為的具體內容，就不可能區分盜竊罪與詐騙罪。盜竊罪與詐騙罪一樣，都是轉移占有的犯罪。但是，盜竊罪是違反被害人意志取得財物的行為，被害人不存在處分財產的認識錯誤與處分行為；而詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意志取得財物的行為，被害人存在處分財產的認識錯誤與處分行為。人們習慣于簡單地認為，盜竊罪是秘密竊取公私財物的行為；詐騙罪是虛構事實、隱瞞真相騙取公私財物的行為。于是，只要行為人實施了“騙”的行為，并取得了財物，便觸犯了詐騙罪；詐騙罪與盜竊罪就產生了交叉。另一方面，為了合理地認定犯罪，刑法理論上提出了一些并不合理的區分標準。如主要手段是“騙”的，成立詐騙罪；主要手段是“偷”的，成立盜竊罪。或者說，根據起決定性作用的是偷還是騙，來區分盜竊與詐騙。但類似的說法，并沒有為合理區分盜竊罪與詐騙罪提供標準。因為行為人為了盜竊，也可能對被害人實施欺騙行為。例如，A為了非法占有商店的西服，而假裝試穿西服，然后向營業員聲稱照鏡子，待營業員接待其他顧客時，逃之天天。A取得西服的手段主要是“騙”還是“偷”呢？這是難以回答的問題。

其實，針對一個財產損失而言，一個行為不可能同時既是盜竊，又是詐騙。易言之，在面對行為人企圖非法取得某財物的行為時，占有該財物的被害人不可能既作出財產處分決定，又不作出財產處分決定。所以，盜竊與詐騙不可能重合或者競合。另一方面，如果認為盜竊與詐騙之間存在競合關系，“那么，究竟是法條競合，還是想象競合？假如認為是法條競合，要用什么標準決定哪一個法條必須優先適用？倘若認為是想象競合，又該如何圓說：被破壞的法益只有一個？”⑻于是，可以得出以下結論：在行為人已經取得財產的情況下，詐騙與盜竊的關鍵區別在于被害人是否基于認識錯誤而處分財產。顯然，上述A的行為不成立詐騙罪，因為營業員并沒有基于認識錯誤處分財產。基于同樣的理由，在行為人未取得財產（未遂）的情況下，詐騙與盜竊的關鍵區別在于，行為是否屬于足以使對方產生處分財產的認識錯誤的欺騙行為。

顯而易見，不說明竊取行為的具體內容，也不利于準確認定盜竊罪。換言之，為了合理區分盜竊罪與詐騙罪，必須說明竊取行為的具體含義。

4．盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有的行為。⑼

“以非法占有為目的”使得盜竊罪與挪用資金罪、故意毀壞財物罪相區別，后者不具有刑法意義上的非法占有目的；“違反被害人的意志”使得盜竊罪與詐騙罪（以及職務侵占罪中的騙取行為）、敲詐勒索罪相區別，因為詐騙罪與敲詐勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得財物的；“將他人占有的財物轉移”使得盜竊罪與侵占罪（以及職務侵占罪中的狹義的侵占行為）相區別，因為侵占罪是將自己占有的財物或者將脫離他人占有的財物據為已有；“轉移為自己或者第三者占有”使得盜竊罪與故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪相區別，后兩種犯罪并不是轉移財產的占有，而是毀棄財產；“將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有”，表明了兩個方面的內容：一是破壞或者排除了他人對財物的占有，二是建立了新的占有，使行為人或第三者具有類似所有人的地位。⑽行為是否具有秘密性，并不直接決定是否存在排除占有與建立占有的事實，故不應作為盜竊行為的要素。換言之，客觀上的公開竊取行為，仍然可能實現排除他人對財物的占有和建立新的占有的效果。

值得進一步討論的是，盜竊罪的成立是否以行為人“采取平和手段”為前提？本文持否定回答。⑾就盜竊罪與搶劫罪的關系而言：一方面，盜竊罪與搶劫罪具有競合關系，當行為符合較重犯罪構成要件時，當然應認定為重罪；而且，盜竊與搶劫行為能夠在重合的限度內成立共同犯罪。在此意義上說，搶劫罪同時符合盜竊罪的構成要件。但這并沒有增添認定犯罪的難度。因為即使承認搶劫行為同時符合了盜竊罪的構成要件，也只能將其認定為搶劫罪。另一方面，盜竊案件中也可能存在暴力、脅迫等行為，倘若將盜竊限定為“平和手段”，對這種行為就無法處理，顯然不當。⑿就盜竊與搶奪罪的關系而言：搶奪罪的成立需要對物暴力，需要有致人傷亡的可能性，但盜竊罪并無這種要求。⒀概言之，構成要件所要求的是成立犯罪的最低限度，要求盜竊必須“采取平和手段”的做法，則在最低限度的基礎上附加了不應有的要素。

（二）許霆的行為是否屬于盜竊？

對構成要件的正確理解，不等于對案件能夠得出合理結論。因為如何歸納案件事實，同樣是認定犯罪過程中非常重要的問題。

1．許霆具有非法占有目的，對此不必詳述。許霆所提出的“本意是想把錢取出來，保護好還給銀行”的辯解，不可能得到認同。

2．許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為。根據基本的金融規則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應的現金，不會同意取款額超出存款額的情形。這一點也為存款人所知。許霆的行為不可能得到銀行管理者的同意，相反違反了銀行管理者的意志。

樊文研究員認為，筆者的上述觀點，“對于銀行的所有轉移意志和支配轉移意志之間沒有作出區分”；許霆的行為“違反的是銀行?內心實在?的所有轉移意愿（但是，這是在銀行柜臺上人工服務時的情況），而這種意愿是民法上的意愿，而ATM機上銀行設定的是支配轉移的意愿，只要他沒有突破或者破壞ATM機的自動控制系統，而正確使用自己的借記卡取款，銀行在支配轉移上是完全同意的。”⒁筆者難以接受這種異議。如果持卡人從ATM機中取出的現金，沒有超出其在銀行真實享有的債權額，銀行在支配轉移上當然是完全同意的。但是，倘若持卡人從ATM機中取出的現金，超出了其在銀行真實享有的債權額，不管其是否突破或者破壞了ATM機的自動控制系統，銀行是不可能同意的。況且，認為許霆是在“正確使用自己的借記卡取款”的說法，并不符合客觀事實。質言之，卡中只有170元時，輸入1000元取款額的行為，并不是對借記卡的正確使用。

3．如前所述，盜竊的對象，只能是他人事實上占有的財物。但是，只要行為人事實上沒有占有某財物，即使其法律上占有了該財物，該財物也能成為行為人盜竊的對象。毫無疑問的是，許霆從ATM機中取出的是現金。既然如此，就必須確認，許霆取款時現金由誰占有。首先，持卡人存入銀行的現金，已不再由持卡人事實上占有，而是由銀行事實上占有。一方面，持卡人將現金存入銀行后，該現金完全由銀行使用、支配，持卡人不可能事實上占有，也不可能認定為持卡人與銀行共同事實上占有。另一方面，如果認為持卡人存入銀行的現金，依然由持卡人事實上占有，意味著持卡人對存入銀行的現金不可能成立盜竊罪，這是不合適的。其次，存款人雖然在法律上占有其存入銀行的現金，但是，對于超出存款人存款額的現金，不管從法律上說還是從事實上說，都是由銀行占有。所以，許霆從ATM機取出的超出其存款額的現金，既由銀行事實上占有，也由銀行法律上占有。這部分現金完全可以成為盜竊罪的對象。

樊文研究員針對筆者的上述觀點提出了如下異議：

持卡人沒有插卡取款之前，確實是?由銀行占有?。一旦持卡人使用ATM機，插入有效的而不是偽造的銀行卡——輸入正確的密碼——進入自己的帳戶空間那一瞬間，銀行就對持卡人完成了支配轉移，這時候，還要說帳戶上的存款銀行繼續支配或者說占有，就是不對的。因為持卡人在自己的帳戶上已經具備了管領力，或者更準確地說，已經具備了支配力（只要他的帳戶在事實上還有一分錢，無論ATM機是否出現故障，他都不會喪失這種管領著一分錢的帳戶空間的支配力）。⒂

誠然，許霆完成了取款行為之后，銀行不再占有現金。但是，其一，在許霆取款前，現金由銀行占有。換言之，ATM機中的現金，由銀行占有，許霆所盜竊的正是ATM機中的由銀行占有的現金。其二，許霆的取款行為就是盜竊行為，而不是說取款行為是正當行為，當現金從ATM機中吐出后，許霆拿走現金的行為才是盜竊行為。其三，如果許霆的帳戶有一分錢，他當然對該一分錢具有支配力，可以取走一分錢。但是，這并不意味著，只要許霆的帳戶有一分錢，就可以利用ATM機的故障取走更多的現金。不能認為，只要許霆進入的是自己的賬戶，其對ATM機中的任何款項都具有支配力。

4．盜竊行為的特征是轉移財物的占有，其方式沒有特別限定。許霆利用自己的借記卡和ATM機故障取出17萬余元的行為，屬于將銀行占有的現金轉移給自己占有的盜竊行為。

綜上所述，許霆的行為完全符合盜竊罪的主客觀要件，應認定為盜竊罪。

（三）許霆的行為是否屬于盜竊金融機構？

刑法第264條所規定的“盜竊金融機構”，顯然是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶資金等。一方面，盜竊金融機構的汽車、電腦等財物的，不屬于盜竊金融機構。另一方面，金融機構經營資金的存放地點、銀行對資金的占有狀態，不影響對金融機構經營資金的認定。ATM機內的現金，屬于金融機構的經營資金。

鄧子濱研究員指出：

立法的用語顯然是謬誤的：“金融機構”怎么能被“盜竊”呢？……“法律不明確或者有爭議，應當作有利被告的解釋。”……“金融機構”原本是不能被“盜竊”的，但司法解釋為了彌補這個漏洞，將盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的資金，這就導致一個結論：金融機構的錢放在哪里，哪里就成了金融機構，所以，ATM機是不是金融機構已經不再重要，重要的是它里面裝了金融機構的錢。這樣的司法解釋顯然擴大了追究的范圍，并且是挾以重刑的追究。如果一定要解釋，應當把“盜竊金融機構”解釋為“以金融機構為盜竊目標”，這才是有利于被告的解釋。因為金融機構這個封閉空間是設防嚴密的地方，以之為攻擊目標，說明犯罪人惡性甚重、犯意堅決、手法高妙，所以才須課以重刑。拘禁的期限應當與犯罪人的惡性成正比，而許霆案一審量刑顯失公正，正是因為被告人面對的不是一個森嚴的堡壘。既然犯罪行為無需艱苦的努力，無期徒刑就是不合比例的，違背了罪刑均衡原則。如果“動動手指、眨眨眼睛就能犯罪”，那是一種惡法，因為它極易陷民于罪。⒃

本文不同意這些觀點。

第一，認為金融機構不能被盜，是因為將金融機構解釋為從事金融業務的機關、團體等單位，一個單位當然不可能被盜走。但是，一方面，倘若將盜竊金融機構，解釋為盜竊金融機構的資金，金融機構就可以被盜。另一方面，盜竊金融機構也沒有明顯的語法錯誤，只是法條的省略表述。共同盜竊的犯罪人在共謀時會說“我們今晚偷趙某家”；趙某被盜后會向公安機關報案說“我家被盜了”。然而，行為人并沒有盜走趙“家”，而是盜竊了趙家的財物。同樣，許霆并沒有盜竊ATM機，而是盜竊了ATM機中的現金；ATM機中的現金是銀行的經營資金，銀行屬于金融機構，故許霆盜竊了金融機構的經營資金。

第二，作為單位的金融機構不能被盜，并不意味著刑法第264條關于“盜竊金融機構”的規定不明確。事實上，在許霆案發生之前，最高人民法院1997年11月4日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條就指出：“刑法第二百六十四條規定的?盜竊金融機構?，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。”這一解釋不僅明確，而且沒有遭到任何疑問。

第三，即使認為“盜竊金融機構”的規定不明確，也不意味著，應當作出有利被告人的解釋。因為如后所述，有利于被告人的原則僅適用于事實存在疑問的場合，而不適用于法律存在疑問的情形。

第四，將盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的資金，能否導致“金融機構的錢放在哪里，哪里就成了金融機構”的結論，取決于如何理解金融機構。如果說這一結論是成立的，那么，后一金融機構顯然不是指作為單位的金融機構，而是指金融機構的資金。倘若說這一結論是不成立的，那么，就意味著兩個金融機構都是指作為單位的金融機構，但如前所述，盜竊金融機構不是指盜竊作為單位的金融機構。其實，將盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的資金，只能導致以下結論：“不管金融機構的錢放在哪里，只要盜竊的是金融機構的錢，就屬于盜竊金融機構（的錢）。”這里還可能涉及運鈔車的問題。運鈔車運送的是金融機構的資金。所以，從運鈔車中盜竊金融機構資金的，也屬于“盜竊金融機構”。或許有人認為，金融機構將資金交付運鈔者運輸時，由運鈔者保管，倘若丟失應由運鈔者賠償，所以，盜竊運鈔車中的資金的，不屬于“盜竊金融機構”。其實不然。金融機構是將資金放置于封閉的箱子、袋子中交給運鈔者的（封緘物），金融機構將資金交付運鈔者運輸時，其中的資金依然由金融機構占有。運鈔者只是金融機構的占有輔助者，而不是獨立的占有者。

第五，誠然，在ATM機出現之前，盜竊金融機構，一般表現為潛入“金融機構這個封閉空間”、“設防嚴密的地方”實施盜竊，但是，這并不意味著盜竊ATM機中的現金不屬于盜竊金融機構。因為盜竊罪的法益是財產，行為人是進入設防嚴密的場所盜竊現金，還是從ATM機中盜竊現金，對財產的侵害沒有區別。盜竊罪的法益不包括建筑物的安全，以破壞建筑物的方式進入建筑物內盜竊的，另觸犯了故意毀壞財物罪或者非法侵入住宅罪。倘若認為，從ATM機中盜竊30萬元現金，不屬于盜竊金融機構，只能適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的法定刑，而侵入設防嚴密的金庫盜竊30萬元現金的，才屬于盜竊金融機構，應當適用“無期徒刑或者死刑”的法定刑，就意味著是否侵入建筑物內，會導致量刑的重大差異。可是，侵入住宅以外的建筑物，原本不是刑法規定的犯罪行為，一旦該行為與竊取現金相結合，就成為影響量刑的重大因素，是明顯的間接處罰。

第六，犯罪行為是否需要艱苦的努力，與應否判處無期徒刑沒有必然關系。許多嚴重侵害重大法益的行為，都不需要艱苦的努力，但依然應判處重刑。此外，“動動手指、眨眨眼睛”，也完全可能是犯罪，這取決于動手指與眨眼睛的實際內容。

（四）否認許霆行為屬于盜竊的理由是否成立？

不少人否認許霆實施了盜竊行為，對此有必要展開分析。

1．許多人認為，盜竊行為必須是秘密竊取，但許霆并沒有秘密竊取。其理由大體可以歸納為三點：其一，許霆是公開地、大搖大擺地進到ATM機的前面取款的。⒄其二，“在本案中，許霆及同案人郭某用自己的銀行工資卡取款，銀行，也能從他們的賬戶查知其個人身份等信息。”⒅其三，“許霆雖然明知ATM機出現故障，但是其取款的行為對于財物的占有者銀行而言顯然是公開的，因為只要是使用信用卡取款，就是在取款程序的控制下進行，對于銀行而言，取款程序控制下的取款行為不可能存在秘密性。當ATM機出現故障時，情況也是如此，故障的出現說明取款程序發生錯誤，但發生錯誤的程序也是程序，其公開性是不受故障影響的。如果不在程序控制下取款相對于銀行可能就是秘密的，例如用錘子把ATM機砸開取款顯然是盜竊行為。”⒆

其實，即使像通說那樣，認為盜竊必須“秘密竊取”，也只是意味著行為人自認為不會被所有人、占有人發現而竊取，而這并不影響許霆的行為成立盜竊罪。其一，在現實中，公開地、大搖大擺地進入辦公場所、倉庫等地盜竊的情形屢見不鮮。即使許霆取款時，銀行工作人員站在其身后，也可能難以發現許霆行為的真相，許霆的行為也是秘密的。因為被害人或者其他人看見行為人的舉動，但不知道該舉動的真實內容時，按照通說的觀點，也具有秘密性。例如，某學院的辦公室有X、Y兩人辦公。在正式職員X離開辦公室時，甲大搖大擺地走進辦公室拿走了桌上的一部沒有使用的電話機，剛來上班的合同工Y將甲的舉動看得清清楚楚，但誤以為甲是該學院的職員基于正當理由而拿走，故沒有阻攔。我們顯然沒有理由否認甲的行為構成盜竊罪。其二，被害方是否知道行為人的身份等，并不影響所謂秘密性。例如，乙女晚上一人在家時，鄰居甲男以為乙女已熟睡而人室盜竊。甲男在盜竊乙女放在桌上的手機時，乙女并沒有睡著，但擔心受到更大的傷害而不敢吭聲。雖然乙女明知甲男的身份，恐怕沒有人會認為甲男的行為不構成盜竊罪。其三，是在程序控制下取款，還是使用工具砸壞ATM機之后取款，不是公開與秘密的區別，只是盜竊行為是否采取了破壞性手段的問題，是手段行為是否另觸犯其他罪名的問題。

2．侯國云教授認為，許霆的行為不同于通常的盜竊行為，所以不成立盜竊罪。

第一，二者的表現形式不同。許霆的惡意取款行為是雙向的，即許霆行為與銀行行為的互動；而盜竊行為卻是一個單向行為。……第二，行為人能否被直接查明不同。許霆因使用了真實的工資卡，因而不需要公安機關采用偵查手段，銀行從取款機的記錄中就可直接查到許霆的姓名、身份證號碼和住址。但盜竊案件中除了有人親眼看見或當場抓住行為人外，沒有任何簡單、固定的方法可以直接查明誰是行為人，甚至公安機關采用偵查手段也難以查明。第三，行為是否有辦法被徹底杜絕不同。許霆惡意取款行為是以取款機出錯為前提的，因而，只要保證取款機的完好，許霆這種惡意取款行為就可以徹底杜絕，而且保證取款機的完好是很容易辦到的事。但盜竊行為卻沒有任何辦法可以徹底杜絕。⒇

在本文看來，這種觀點的最大問題在于將事實與規范相混淆，將典型（通常）案件作為法律標準。“將熟悉與必須相混淆”是人們常犯的錯誤。(21)人們在解釋具體犯罪的構成要件時，習慣于將自己熟悉的事實視為應當的事實，進而認為刑法規范所描述的事實就是自己熟悉的事實。例如，當人們熟悉了二者間的詐騙時，便將三角詐騙排除在詐騙罪之外。當人們熟悉了秘密竊取財物的盜竊行為之后，便認為盜竊罪的構成要件不包括公開盜竊的情形。這不僅混淆了事實與規范，而且使規范處于封閉狀態。現實生活中不斷出現新的犯罪，即使是傳統犯罪，也不乏新的手段與方式，人們所熟悉的只是部分有限的事實。而構成要件所描述的是犯罪類型，只要屬于某犯罪類型，就被描述該類型的構成要件所涵攝。所以，解釋者不應將自己掌握的有限事實強加于刑法規范，以有限事實限制刑法規范的內容。例如，搶奪常常是乘人不備、搶了就跑，盡管某法官辦了1000起搶奪案件都是搶了就跑，沒有一起例外，但他也不能說“法律規定的搶奪必須是搶了就跑，不跑就不是搶奪”。

侯國云教授觀點的另一重大問題，在于將與構成事實無關的邊緣事實當作核心事實、重要事實，因而其列舉的具體理由也并不成立。其一，許霆與銀行之間并不存在什么互動，許霆只是單方利用了ATM機的程序故障而取走現金。這種行為與將鐵片當作硬幣投入自動販賣機，使其吐出商品進而取走的行為一樣，是盜竊行為。(22)退一步而言，即使是互動的行為，也不妨礙盜竊罪的成立。換言之，是單向還是互動，與行為是否屬于盜竊沒有關系。例如，行為人用一包糖換取3歲女孩所戴的項鏈時，即使項鏈是由女孩遞給行為人的，是一種互動，但行為人的行為依然成立盜竊罪。其二，如前所述，被害人能否查明行為人的身份，更不影響盜竊罪的成立。況且，侯國云教授承認，盜竊案件中也存在“有人親眼看見或當場抓住行為人”的情形。按照這種觀點，銀行職員親眼看見或者當場抓住許霆時，許霆也是盜竊。既然如此，為什么在銀行職員沒有看見、沒有當場抓住許霆時，反而偏要否認許霆行為屬于盜竊呢？其三，行為是否有辦法被徹底杜絕更不是決定行為是否屬于盜竊的標準。乘他人沒有關門而溜入室內盜竊，是以他人沒有關門為前提的；只要被害人關門，就可以杜絕這種盜竊，而且關門是件很容易的事情。可是，我們沒有理由認為，乘他人沒有關門而溜入室內非法取走財物的，不成立盜竊罪。概言之，是單向還是互動、被害人是否知道行為人身份、行為是否能被杜絕，都是不影響盜竊罪成立的邊緣事實，因而不能將它們當作構成事實。

3．有人指出：

許霆多次取得財產的故意所支配的是交易行為。利用這種正常的交易行為取得利益，無論其在主觀上惡性有多嚴重，將其歸罪未免太過武斷。……從表面上看，許霆多達171次的取款行為的確從側面反映了其取得財產的故意，但在經濟生活中，我們能阻止個人利用交易行為去謀利嗎？我們不能以取款次數多就認為是犯罪。(23)

這種觀點顯然不是在盜竊罪構成要件的指導下歸納案件事實，因而難以被人接受。在認定犯罪時，法官必須把應當判決的、具體的個案與規定犯罪構成要件、法定刑升格條件的刑法規范聯系起來；刑法規范與案件事實是法官思維的兩個界限；法官要從案件到規范，又從規范到案件，對二者進行比較、分析、權衡。對于案件事實，要以可能適用的刑法規范為指導進行分析；反之，對于刑法規范，要通過個案或者案件類型進行解釋；刑法規范與案件事實的比較者就是事物的本質、規范的目的，正是在這一點上，形成構成要件與案例事實的彼此對應。亦即，一方面要將案件事實向刑法規范拉近，另一方面要將刑法規范向案件事實拉近。所以，判斷案件事實是否符合構成要件，需要把握三個關鍵：一是對構成要件的解釋，二是對案件事實的認定，三是對案件事實與構成要件符合性的判斷。如果法官不能妥當解釋搶劫罪的構成要件，就會將搶劫事實認定為其他犯罪；同樣，如果法官雖然妥當解釋了搶劫罪的構成要件，但將搶劫事實認定為搶奪或者盜竊性質，也會導致將搶劫事實認定為其他犯罪。事實上，許多案件之所以定性不準，是因為人們對案件事實認定有誤。因此，對案件事實的認定，成為適用刑法的關鍵之一。在某種意義上說，“法律人的才能主要不在認識制定法，而正是在于有能力能夠在法律的——規范的觀點之下分析生活事實。”(24)所以，對案件事實的認定，必須以構成要件為指導，圍繞著可能適用的構成要件認定案件事實。

另一方面，案件事實具有不同側面與不同性質，如果離開可能適用的刑法規范，對案件事實的認定必然得出千差萬別的結論。例如，當行為人實施訴訟詐騙行為時，解釋者不能將其行為歸納為“濫用訴權”或者“惡意訴訟”，從而否認其行為構成犯罪；而應當以詐騙罪的構成要件為指導歸納該事實。再如，當甲將乙的籠中一鳥（價值數額較大）放走時，我們不能離開刑法規定，得出“甲的行為是使美麗的小鳥回歸美麗的大自然，因而無罪”的結論，而應以刑法規定的故意毀壞財物罪的構成要件為指導，認定甲的行為毀壞了乙的財物（使乙喪失了財物的價值）。同樣，當我們以盜竊罪的構成要件為指導歸納許霆案時，就會得出許霆的行為具備盜竊罪成立條件的結論。將許霆的行為歸納為交易行為，顯然不是在構成要件指導下形成的，而是為了說明許霆不構成盜竊罪所作的歸納。

再者，認為只要屬于交易行為就不得禁止的結論，也不成立。交易行為既可能是合法的，也可能是非法乃至構成犯罪的（如毒品交易、****物品交易等）。不能因為許霆的取款行為，與一般人的正常取款行為在外表上完全相同，就認為許霆的行為屬于合法的交易行為。因為一般人的正常取款行為，是在自己享有的債權范圍內取款，而許霆是超出自己的債權范圍取款。所以，許霆的行為不是合法的交易行為。

4．樊文研究員指出：

盡管T（指許霆——引者注）每次都取得了屬于銀行的999元，但是他不是通過積極主動地實施破壞他人的支配關系（比如，侵入并破壞ATM機的自動控制系統）并建立新的支配關系這種盜取行為方式而取得，而是在自己自主決定的權利空間利用ATM機早已存在的失控狀態取得的。顯然，這種對由于意外的原因落入自己合法支配范圍的失控物的占有行為，不能邏輯地包攝在?破壞一建立型?這種造成支配關系轉換的盜取行為之下。(25)

本文完全同意盜竊行為表現為破壞他人的支配（即本文所稱的占有）關系并建立新的支配關系的觀點。但是，破壞銀行對現金的支配，并不僅限于“侵入并破壞ATM機的自動控制系統”的行為，換言之，破壞銀行對現金的支配關系，不意味著從物理上破壞銀行管理現金的設備。ATM機存在故障，也并不表明銀行喪失了對ATM機內現金的支配關系；當許霆第一次從ATM機取走了1000元后，ATM機不再是他“自己自主決定的權利空間”。一個在銀行已經沒有存款的人，或者說一個已經將其存款全部取走的人，沒有權利再從銀行柜臺或者ATM機中取款。

5．高艷東教授指出：

如何理解殺人罪、盜竊罪的行為類型，并沒有絕對客觀的標準，只能站在一般人的立場上，以生活觀念中人們對殺人、盜竊的理解，來判斷法律上的殺人類型、盜竊類型。……盜竊罪的行為類型，也只能站在社會一般人的立場上判斷。……法官要按照社會一般人的觀念來判斷“利用取款機出錯而獲財”的行為，是否是觀念上的盜竊。用社會一般人的觀念來判斷盜竊罪類型時，在其他案例中也許會產生一些爭議，但是，在許霆案中結論明確。許霆實施的全部行為是“插真卡、輸密碼、取款”，在公眾觀念中，這當然不是盜竊罪的行為類型。(26)

不可否認，對刑法的解釋應當站在社會一般人的立場，但是，這是指在進行價值判斷時，要以一般人的價值觀為根據。也不可否認，“構成要件，是在社會一般觀念看來，具有侵害法益的危險、并且值得處罰的行為類型。”(27)可是，這應是指什么行為值得刑法保護、什么行為值得處罰，要根據社會的一般觀念來確定。法官不可能完全按照社會的一般觀念來理解盜竊類型。由于刑法對犯罪類型的規定是基于刑法的特定目的與罪刑法定、罪刑相適應等要求，刑法上的犯罪類型與犯罪學上的犯罪類型以及一般人心目中的犯罪類型并不完全相同。例如，在犯罪學上或者在一般人心目中稱為詐騙的行為，在刑法上不一定屬于詐騙，而完全可能屬于盜竊。在許多案件中，被害人根本沒有處分財產的意識，但都會認為自己受騙了，或者認為對方是詐騙，但對方的行為事實上屬于盜竊。再如，一般人觀念中的殺人，完全可能包含了故意傷害致死，但法官不能將故意傷害致死認定為故意殺人。況且，刑法所規定的許多犯罪類型，并不為一般人所知，法官更不可能按照一般人的觀念來解釋這種犯罪的構成要件。也不宜認為，如果一般人知悉某犯罪類型，法官就得按一般人觀念中的類型來解釋該犯罪的構成要件；如果一般人不知悉某犯罪類型，法官就按法律人觀念中的類型來解釋此犯罪的構成要件。

事實上，高艷東教授所稱的社會一般人觀念中的盜竊類型，“是采用一種非常隱蔽的手段，在別人并不知情的情況下，非法占有人家財物”，而許霆與所有普通取款人一樣，是大搖大擺進去取款，銀行也全面掌握了許霆的資料。可是，如上所述，要求盜竊“非常隱蔽”，不得“大搖大擺”，并不符合客觀事實，更不是刑法的明文規定。

（五）小 結

財產罪分為取得罪與毀棄罪。取得罪可以分為轉移占有的取得罪與不轉移占有的取得罪。事實上，盜竊罪是轉移占有的取得罪中的兜底犯罪，亦即，凡是值得科處刑罰的非法轉移占有進而取得他人財產的行為，只要不符合其他犯罪的構成要件的，一定符合盜竊罪的構成要件。許霆的行為使銀行占有的現金，轉移為自己占有，如后所述，這種行為不符合其他取得罪的構成要件，相反完全符合盜竊罪的構成要件。

否認許霆的行為構成盜竊罪的觀點的一個共同理由是，許霆向ATM機插入自己的信用卡和輸入密碼取款的行為，是正當行為、正常行為、行使權利的行為乃至是“合法、為銀行所允許和歡迎的交易行為。”(28)因為許霆的行為在外表上或客觀上與其他人的正常取款行為沒有任何區別，既然其他人的取款行為是正當合法的，那么，許霆插真卡輸密碼取款的行為，也是正當合法的。在筆者看來,即使持徹底的行為無價值論與規范違反說，也難以得出這樣的結論。其他人在ATM機上取款時，所取出的現金沒有超出持卡人對銀行享有的債權額度（善意透支時，既沒有非法占有目的，也得到銀行的許可），因而并不違反任何金融規則；相反，許霆在ATM機上取款時，所取出（或者讓ATM機吐出）的現金，遠遠超出了他對銀行享有的債權額度，當然違反了金融規則。所以，認為許霆的行為與其他人正常取款?樣合法，并不符合客觀事實。其實，對行為的評價是不能離開結果的。離開了“死亡”結果，不可能有“殺人”概念。換言之，一個行為是否屬于殺人行為，不可能單純從行為的外表作出判斷，而是要根據行為是否致人死亡以及是否具有致人死亡的危險性得出結論。基于同樣的理由，許霆的行為是否屬于盜竊行為，不能單純從其行為的外表作出判斷，要根據其行為是否非法轉移了銀行對現金的占有從而導致銀行遭受財產損失得出結論。

二、許霆的行為不構成其他犯罪

不少學者否認許霆的行為構成盜竊罪，但主張許霆的行為構成其他犯罪。對這些觀點有必要展開討論。

（一）許霆的行為是否成立侵占罪？

認為許霆的行為構成侵占罪的觀點，要么認為許霆侵占了代為保管的財物（委托物侵占），要么認為許霆侵占了遺忘物（脫離占有物侵占）。有人指出：

許霆在本案中的行為，包括兩個：一是取得款項（不當得利）的行為。許霆取得款項后，負有返還不當得利的法律責任，在返還不當得利前，許霆負有善良保管的義務，此時款項的性質是保管物。二是得款后拒不退還的行為。許霆在案發后逃匿1年多，到案后及審查起訴階段都沒有歸還款項的行為，乃至在審判期間還在觀望法院的判決結果來決定是否還款，因此可以認定為拒不返還，并且數額巨大，構成侵占罪。(29)

但是，這種觀點難以成立。委托物侵占的行為對象是自己代為保管的他人財物。首先，“代為保管”是指受委托而占有，包括事實上的占有與法律上的占有。但是，在許霆案中，并不存在這種委托與占有關系。在許霆插卡輸密碼之前，ATM機中的現金由銀行占有，不是許霆代為保管的現金。在許霆插卡輸密碼后，現金從ATM機中吐出，就已經是許霆破壞銀行占有關系而造成的結果。按照上述觀點，任何盜竊犯在盜竊他人財物后，都可謂代為保管他人財物，這恐怕不合適。

高艷東教授指出：“判斷許霆是否成立盜竊罪的關鍵是，?插真卡輸密碼、從出款口拿取?能否成為盜竊罪的實行行為。”進而認為，“?插真卡輸密碼?無刑法評價意義，?從出款口拿錢?屬于侵占脫離銀行占有的遺忘物。”“?插真卡輸密碼?無法決定取財結果，與17萬無因果關系”；“?知道取款機會出錯?與?知道飛機會失事?一樣，都是一種?撞大運?式、缺乏合理根據、不被刑法承認的認識；在極其偶然的情況下，兩種行為所產生的危險后果，在社會觀念中也被認為與先前的?故意?無關。”“只有在許霆通過其他途徑肯定了取款機（必然）出錯的情況下，如先破壞取款機、知道他人改動了取款機程序，在這種前提下，?插真卡才成為取款機不允許的行為，才能轉化為盜竊行為。?”許霆“?從出款口拿錢?只能評價為侵占行為”。(30)本文難以贊成這樣的觀點。

首先，將許霆每次取款的前部分行為歸納為“插真卡輸密碼”，是一種過度的抽象，舍棄了具有關鍵意義的內容。例如，甲拾得乙的真卡后在銀行的ATM機上取出2萬元現金的行為，也是“插真卡輸密碼”，我們恐怕不能認為這種行為沒有意義，不能否認這種“插真卡輸密碼”與銀行損失之間具有因果關系。也許有人認為，甲此時所持的是他人的卡，所以不叫真卡。那么，取款時必須持有什么樣的“真卡”呢？根據金融規則，只有將現金存入銀行時，才能取出相應現金。許霆是向ATM機中插真卡輸密碼，但是，許霆第一次取出的現金就已經超出了其實際余額。在借記卡中實際上沒有余額的情況下，卻持卡取款，就已經不是所謂“插真卡輸密碼”了。當然，人們會說，許霆在第一次取款后，其借記卡中仍有余額。所以，許霆后來依然有權插真卡輸密碼。但在本文看來，這是過于形式化的觀點。在余額只有100多元的情況下，輸入1000元的取款額，本身就不同于一般人“插真卡輸密碼”的正當行為。又如，所謂“誤人存款”的現象經常發生。如丙本來是想將現金匯入乙的賬戶的，但因為操作錯誤而匯入了甲的賬戶。甲知道是他人誤匯的，仍然取出。日本的通說與判例認為，（1）倘若甲是從銀行柜臺取出現金的，成立詐騙罪；（2）如若甲是從ATM機取出現金的，成立盜竊罪；（3）如果甲使用ATM機將賬戶記載的現金轉入他人賬戶用以償還債務，則成立使用計算機詐騙罪。(31)在我國，對于上述第（1）種情形，也應認定為詐騙罪或信用卡詐騙罪；對于第（2）、（3）種情形，則均應認定為盜竊罪。所以，“插真卡輸密碼”不一定是正當行為。

其次，銀行損失的17萬元，就是許霆“插真卡輸密碼”的行為造成的，不能認為二者之間沒有因果關系。倘若許霆每次只是插真卡輸密碼，ATM機吐出現金后，許霆并不取走現金，而是導致其他人從ATM機出口處取走現金，也應當肯定許霆“插真卡輸密碼”的行為與銀行損失17萬元之間具有因果關系。假定有一個自動販賣機出現了故障，只要使勁拍打販賣機，販賣機內的商品就會從機器中掉出來。甲起先不知道這一點，隨意拍打了販賣機后，商品自動掉出來，然后，甲便不停地拍打販賣機，使得販賣機中的商品全部掉出來，再將商品拿走。我們不能認為，甲拍打自動販賣機的行為與他人的財產損失之間沒有因果關系。換言之，正是拍打行為破壞了他人對商品的占有，進而成為盜竊行為的一部分。

再次，就許霆案而言，認為“?知道取款機會出錯?與?知道飛機會失事?一樣，都是一種?撞大運?式、缺乏合理根據、不被刑法承認的認識”，也是存在疑問的。誠然，行為人勸說他人乘坐飛機，希望他人在飛機失事時死亡的行為，不管飛機是否失事，都不成立故意殺人罪。在這種情況下，不是行為人有無故意的問題，而是該行為不具有致人死亡的通常危險。因為飛機失事畢竟非常偶然。但是，當行為人得知某趟飛機上已被安置炸彈，會發生爆炸時，卻讓被害人乘坐該趟飛機的，幾乎沒有爭議地被認定為故意殺人罪。基于同樣的理由，“在許霆案件發生后，丙覺得有機可乘，到數個銀行辦卡（每個卡僅存10元），以占有故意到多個取款機上輸人2000元的取款額，希望取款機出錯而獲得財物”的行為，屬于不可罰的不能犯。正因為如此，即使許霆第一次取款和丙一樣，也不成立盜竊罪。但是，在許霆通過第一次（充其量還包括第二次）的行為確定了ATM機出錯（不必要求“必然”出錯，只要有出錯的蓋然性即可）的情況下再次取款的行為，就相當于明知飛機上已經安置了炸彈而使他人乘坐飛機。換言之，許霆“插真卡輸密碼”的行為成為盜竊罪的實行行為的前提，在許霆第一次取款后就已經具備。

又次，不可否認，當郵局誤將他人郵件送達行為人時，行為人明知不是自己的郵件卻仍然據為已有的，僅成立侵占罪。因為行為人沒有實施破壞他人占有關系的行為。但是，許霆案與此并不相同。因為在許霆第一次取款后，不管在事實上還是在法律上，他都不占有銀行的17萬元現金。銀行的ATM機沒有如實記載許霆的取款額，并不等于銀行已經將現金誤交給許霆，因為在許霆取款前，現金由銀行占有。退一步而言，即使認為許霆在第一次取款后，仍然從法律上占有了170元，也不能認為許霆的行為僅成立侵占罪。因為即使是法律上占有的財物，也能成為盜竊罪的對象；況且，許霆后來并不是僅取走了170元，而是取走了他在法律上也沒有占有的17萬元。

最后，倘若認為，“插真卡輸密碼”沒有意義，“從出款口拿錢”的行為才是侵占行為，就意味著，許霆有權將其真卡插入ATM機和輸入密碼與取款額，但是沒有權利將因此而吐出的現金取走；或者意味著許霆有權破壞銀行對17萬元的占有關系，但是沒有權利對該17萬元建立新的占有關系，這也是難以被本文贊成的。

董玉庭教授指出：“許霆案中取1000塊錢卡中扣1塊錢后拿走1000元與取1塊錢ATM機自動彈出1000塊錢后拿走1000元錢行為類型是同一的，如果后者與典型的拾得他人遺忘物是同一行為類型的話，則許霆行為就應構成侵占罪。”(32)筆者不贊成這種觀點。

一方面，董玉庭教授也認為許霆插真卡輸密碼的行為，既不是盜竊行為，也不是詐騙行為。但如前所述，這種觀點難以成立。另一方面，不能簡單地說董玉庭教授列舉的兩種情形是同一類型。首先，許霆第一次取1000元而卡中只扣1元后拿走1000元的行為，當然是侵占行為。但是，從第二次開始，許霆就沒有權利再取1000元，其利用ATM機故障不斷地取款，就是破壞銀行對現金的占有關系的行為，而不是單純地建立新的占有關系的行為。其次，倘若ATM機出現了持卡人取1元卻吐出1000元的故障，持卡人利用該故障，每次取1元后拿走1000元，并超出了其信用卡內存款額，該行為也是盜竊行為。由此看來，不聯系行為的結果，只是從案件外表上進行簡單的對比而得出結論的做法，并不可取。

（二）許霆的行為是否成立詐騙罪？

謝望原教授主張許霆的行為成立詐騙罪，其基本理由如下：（1）利用ATM機的錯誤非法套取銀行錢款，正如行為人使用小額票面值的鈔票哄騙無知幼童（如把10元鈔票說成100元鈔票），進而騙取其價值較大之物品一樣，完全符合詐騙罪的本質特征，應認定為詐騙罪。（2）人類在設計智能機器人或電腦之時，已經賦予了其一定的人類思維能力與認識能力乃至情感表達能力，因而機器人已經具有了“人”的諸多特征。既然如此，法律以及法律學說就應當承認機器人具有一定的人類“性格”！（3）瑞典、丹麥等國刑法明確規定許霆行為屬于詐騙性質，因而應當按照詐騙類犯罪定罪處罰。(33)本文認為，謝望原教授的觀點難以成立。

1．各國刑法理論與審判實踐普遍認為，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現為一個特定的過程：行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分（或交付）財產——行為人取得或者使第三者取得財產——被害人遭受財產損失。(34)問題是，什么樣的人才能成為詐騙罪中的受騙者？“由于財產處分行為以處分意思為必要，所以，要求處分行為人具有財產處分能力。因為欠缺這種能力的人（完全缺乏意思能力的幼兒、精神障礙者等）的行為不能說是財產處分行為，故從這些人處取得財物的行為，不是詐騙罪，而是盜竊罪。”(35)謝望原教授認為“騙”取幼兒的財物屬于詐騙罪的觀點，難以被人接受。相反，行為人使用小額票面值的鈔票哄騙無知幼童的行為，成立盜竊罪。所以，謝望原教授的類比結論，難以成立。

那么，計算機、ATM機等機器能否成為詐騙罪的受騙者呢？大陸法系國家刑法理論與審判實踐公認，“機器不能被騙”；只有對自然人實施欺騙行為，才可能構成詐騙罪。(36)英美刑法的理論與判例同樣認為，詐騙罪的受騙者只能是人，而不包括機器。(37)機器之所以不能被騙，主要是基于以下理由：

首先，詐騙罪是一種具體類型，有特定的構造，即行為人的欺騙行為導致受騙者陷入或者維持認識錯誤，進而處分財產。如果認為計算機等機器也可能成為受騙人，則導致詐騙罪喪失其定型性，從而使詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能。與此相聯系，如果認為計算機等機器也可以成為欺騙行為的受騙者，那么，就幾乎不可能區分詐騙罪與盜竊罪。

其次，從“詐騙”一詞的基本含義來看，受騙者只能是自然人。欺騙行為與受騙者的財產處分行為之間具有因果關系，如果沒有行為人的欺騙行為，受騙者便不會基于認識錯誤處分財產。反過來說，如果對方知道真相將不處分財產時，那么，導致對方處分財產的行為便是欺騙行為。而ATM機是不可能知道真相的。使用偽造的信用卡等從ATM機中取款的行為，并不是使ATM機產生與客觀真實不相符的觀念，相反，是作出了符合ATM機預先設置的內容（如密碼等），故不能認定為欺騙行為。例如，當甲用拾來的信用卡在ATM上取款時，即使對ATM說“我用拾來的卡取點錢”，只要密碼正確，機器也會吐出現金；反之，當甲用拾來的信用卡在銀行柜臺取款時，對銀行職員說“我用拾來的卡取點錢”，銀行職員就不會讓其取款。這說明機器是不同于自然人的。既然就ATM機而言，不存在“知道真相將不處分財產”的問題，那么，對ATM機就不可能存在欺騙行為，因而不可能對機器成立詐騙罪。

2．不能以機器人已經具有了“人”的諸多特征為由，肯定機器可以被騙。（1）ATM機雖然是人設計的，但不能據此認為，ATM是有意思的“人”。否則，任何制造物以及經過訓練的動物都有人的意思。（2）退一步而言，即使說人的意思延伸到ATM機中了，也不意味著ATM機基于有瑕疵的意思處分了財產。以自動販賣機為例。“人所延伸到販賣機里頭的意思也僅僅是人的意思的一部分，而不是全部，……僅僅在人所輸入到販賣機的程式作用所及的范圍內，人的意思是延伸到販賣機上，如果超過了這個范圍，機器依然是沒有意思作用的機器，也不可能是人的意思的延伸了。”(38)將并非硬幣的金屬片投入自動販賣機時，已經超出了人的意思延伸的范圍，所以，自動販賣機不能按其所有人的原本意思拒絕交付商品，相反仍然能使行為人取得商品，這便不可能是自動販賣機所有人的意思的延伸了。（3）認為機器已經具有了“人”的諸多特征的觀點，難以成立，更不能納入到刑法之中。例如，倘若將ATM機當人看待，那么，將ATM機砸壞后取走其中現金的行為，就成立搶劫罪了。因為行為人對機器“人”實施了暴力，使機器“人”喪失保護現金的能力，進而取走了現金。恐怕沒有人會贊成這樣的結論。

3．瑞典刑法第9章第1條第2款規定：“輸入不正確或不完整的信息，或者修改程序或記錄，或者使用其他手段非法影響自動數據處理或其他類似自動處理的結果，致使行為人獲利而他人受損的，也以詐欺罪論處。”此外，芬蘭、挪威、英國、澳大利亞等國刑法均有類似規定。能否以這些規定說明在我國機器也可以被騙呢？本文持否定回答。

瑞典刑法第9章第1條第1款規定：“欺騙某人為或不為某行為，致使被害人獲利而被欺騙或其代表的人受損的，以詐欺罪處2年以下監禁。”顯然，只有“某人”可以成為詐欺罪的對象。正是因為機器不能成為詐欺罪的對象，而詐欺機器取得利益的行為不成立盜竊罪（瑞典刑法第8章第1條規定，盜竊罪的對象僅限于財物），所以存在處罰上的空隙，于是瑞典刑法第9章第1條第2款將向機器輸入不當指令而獲利的行為，擬制為詐欺罪。根據瑞典刑法的規定，倘若沒有第9章第1條第2款的規定，對于向機器輸入不當指令而獲利的行為，是不可能成立詐欺罪的。換言之，如若沒有第9章第1條第2款的規定，對于向機器輸入不當指令而獲利的行為，也能認定為詐欺罪，瑞典刑法就沒有必要在1986年增加第9章第1條第2款。不難看出，瑞典刑法第9章第1條第2款是二種擬制規定。

我國刑法第266條規定了詐騙罪，如前所述，詐騙罪的構造決定了其欺騙的對方必須是人。但是，我國刑法并沒有像瑞典刑法第9章第1條第2款那樣的規定，既然如此，就不能將瑞典刑法第9章第1條第2款的規定，適用于我國。如同沒有規定事后搶劫罪的國家，不能按照我國刑法第269條處理案件一樣。概言之，以外國刑法中的擬制規定為根據，認為在我國機器可以被騙，是一種類推解釋。謝望原教授認為，我國刑法第266條并沒有要求欺騙人，所以，認定許霆的行為構成詐騙罪并不違反罪刑法定原則。但是，法條的文字表述，并不等于構成要件；換言之，構成要件是經由解釋而形成的犯罪類型。從字面上看，我國刑法第263條所規定的搶劫罪也沒有要求對人使用暴力，但如前所述，砸壞ATM機進而取走其中現金的行為，并不成立搶劫罪。

綜上所述，在我國，機器不能成為詐騙罪的對象，所以，主張許霆的行為成立詐騙罪的觀點，難以成立。

（三）許霆的行為是否成立信用卡詐騙罪？

劉明祥教授主張許霆的行為構成信用卡詐騙罪。其基本理由可以歸納為三個方面：（1）完全用傳統詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪是行不通的；“因受欺騙而處分財產”固然是詐騙罪的本質特征，但使用計算機詐騙（包含信用卡詐騙）犯罪現象的產生對此提出了挑戰，要解決這一問題，要么是在解釋上做文章，要么是單設新罪名。所謂“在解釋上做文章”，就是“不能完全用傳統詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪”。（2）由于機器是按人的意志來行事的，機器背后的人可能受騙；與傳統詐騙罪相比，信用卡詐騙罪的受騙具有間接性，即以智能化了的計算機作為中介，實質上是使計算機背后的人受了騙；同時，人處分財物也具有間接性，即由計算機代替人處分財物，并非是人直接處分財物。（3）“我國刑法中的?信用卡?是從廣義而言的，包含借記卡，但普通的借記卡并不具有透支的功能。由于ATM機出故障，許霆所用借記卡能夠在自己卡中僅存170余元的情況下取出17萬余元現金，表明其借記卡已具有了透支功能（即在卡中無存款記錄的情況下先支取錢款）。如果他是以非法占有為目的，經發卡銀行催收后仍不歸還，那就是惡意透支。”(39)

在本文看來，劉明祥教授的上述觀點與理由并不成立。

1．用傳統詐騙罪解釋信用卡詐騙罪，沒有行不通之處。與瑞典等國的立法例略有不同，德國、日本等國增設了使用計算機詐騙罪。如德國刑法第263條a規定：“意圖使自己或第三人獲得不法財產利益，通過程序的不正確形式、通過使用不正確的或不充分的數據、通過無權地使用數據，或者其他通過無權地作用于操作過程而影響處理過程的結果，因而損害他人的財產的，處五年以下自由刑或罰金刑。”日本刑法第246條之

二、韓國刑法第347條之二也有類似規定。但是，德國、日本刑法規定使用計算機詐騙罪，并不表明我國刑法中的信用卡詐騙罪包括欺騙機器。

首先，德國、日本等國刑法增設使用計算機詐騙罪，明顯以“機器不能被騙”為前提。如果機器可以成為詐騙罪的受騙者，德國、日本等國刑法新增設使用計算機詐騙罪的規定，就純屬畫蛇添足了。另一方面，德國、日本等國刑法增設使用計算機詐騙罪，并不是為了承認機器可以被騙。否則，大可不必增設一個新的罪名，直接修改刑法有關詐騙罪的規定承認機器可以被騙即可。

其次，德國、日本等國刑法雖然將使用計算機詐騙罪納入廣義的詐騙罪，但是，其對構成要件的表述，并沒有使用“詐騙”、“欺騙他人”、“使人陷入認識錯誤”等可以表明機器可以被騙的表述。翻開這些國家的刑法典可以發現，對使用計算機詐騙罪所規定的構成要件與對普通詐騙罪所規定的構成要件，存在重大區別。但是，我國刑法第196條使用了“詐騙”一詞，而且該罪屬于“金融詐騙罪”。這意味著該條所規定的行為類型必須是“詐騙”活動。而要評價為“詐騙”活動，就必須有受欺騙的自然人。既然如此，就不能以德國、日本等國刑法關于使用計算機詐騙的規定為依據，認為我國刑法規定的信用卡詐騙罪包括所謂對機器的欺騙。

最后，德國、日本、韓國刑法規定的使用計算機詐騙罪的行為，是既不符合盜竊罪的對象要件（因為不是財物），也不符合詐騙罪的行為要件（因為沒有欺騙自然人）的盜竊財產性利益的行為。正如日本學者所言，使用計算機詐騙罪，“本質上是處罰迄當時為止只能作為盜竊利益而不可罰的行為”；(40)是將“盜竊利益的一定的情形類型化了”。(41)德國、日本刑法之所以不將這種犯罪規定在廣義的盜竊罪中，而是規定在廣義的詐騙罪中，是?：為了避免一般性地處罰盜竊利益、侵占利益的事態”。(42)因為德國、日本刑法所規定的盜竊罪，不以數額較大為成立條件，加之財產性利益的范圍非常寬泛，所以，如果處罰盜竊財產性利益的行為，可能導致盜竊罪的處罰范圍漫無邊際。(43)反過來說，德國、日本刑法將使用計算機詐騙罪規定在廣義的詐騙罪中的另一理由是，詐騙罪的行為對象原本包括財產性利益。所以，我們不能只看此罪的名稱與立法體例上的地位，而應注重其實際內容。

顯然，在我國，只要肯定盜竊財產性利益構成盜竊罪，就沒有必要增設使用計算機詐騙罪，也不應當按照德國、日本刑法中的使用計算機詐騙罪的構成要件解釋我國刑法中的信用卡詐騙罪。（1）由于對財產性利益的范圍能夠進行合理限定，特別是盜竊罪的成立以數額較大為要件，所以，即使處罰盜竊財產性利益的行為，也不至于使盜竊罪的處罰范圍漫無邊際。例如，沒有購買入場券而溜進電影院看一場電影、沒有購買車票卻坐了一站公共汽車、盜打一次他人電話、偷聽他人有關情報的談話等行為，所竊取的利益不會達到數額較大的起點，不可能以盜竊罪論處。但盜打他人電話等行為達到數額較大起點的，將其認定為盜竊罪便具有合理性。（2）在我國，盜竊罪的成立以數額較大為起點，對單純盜竊財產性利益的憑證的行為，不可能以憑證本身的價值認定為盜竊罪（刑法第196條第3款的規定就表明了這一點），因而不利于保護財產性利益；只有通過肯定財產性利益可以成為盜竊罪的對象，才能有效地保護財產性利益。（3）我國的刑法規定與審判實踐也肯定了財產性利益可以成為盜竊罪的對象。(44)（4）由于我國刑法沒有規定利用計算機詐騙等犯罪，所以，只有將財產性利益也作為盜竊罪的對象，才不至于產生處罰上的空隙。從現實來考慮，許多財產性利益與狹義的財物已經沒有實質區別，如果將財產性利益排除在盜竊罪的對象之外，則不僅難以保護財產法益，而且會造成處罰不協調的局面。概言之，在我國，盜竊罪的對象可以是財產性利益，對于利用計算機等機器竊取財產性利益，數額較大的，以盜竊罪論處即可，沒有行不通之處。(45)換言之，倘若認為非法在ATM機上取款的行為成立盜竊罪，就完全可以用傳統詐騙罪的觀念解釋信用卡詐騙罪。

2．劉明祥教授是按照德國、日本等國刑法關于使用計算機詐騙罪的規定，來解釋我國刑法第196條關于信用卡詐騙罪的規定的。但我國刑法第196條關于信用卡詐騙罪構成要件的規定，與德國、日本等國關于使用計算機詐騙罪的規定，存在明顯區別。筆者注意到，劉明祥教授似乎既不承認也不否認機器可以被騙，于是使用了“間接”、“背后”等概念。其實，“間接”、“背后”的表述，意味著機器不能被騙。況且，一旦將間接受騙、間接處分財產也歸人詐騙罪中的“受騙”、“處分財產”，各種詐騙罪的處罰范圍就沒有邊際了。

3．退一步而言，即使承認機器可以被騙，認為許霆的行為屬于惡意透支型的信用卡詐騙罪，也是存在疑問的。（1）誠然，根據立法解釋，借記卡也屬于信用卡，但是，這并不意味著借記卡也可以透支。惡意透支是與善意透支相對的概念，就透支的外觀行為而言，惡意透支與善意透支并無區別。借記卡不可能善意透支，當然也不能惡意透支。（2）根據劉明祥教授的觀點，許霆的借記卡原本沒有透支功能，但由于ATM機出故障，許霆所用借記卡能夠在自己卡中僅存170余元的情況下取出17萬余元現金，表明其借記卡已具有了透支功能（即在卡中無存款記錄的情況下先支取錢款）。于是，非法使用借記卡是否屬于惡意透支，就取決于機器是否出現故障。這便使構成要件喪失定型性，導致行為構成何罪取決于外界的偶然事項，難以被人接受。（3）按照劉明祥教授的觀點，行為人使用其作廢的信用卡，也屬于惡意透支。于是，信用卡詐騙罪的幾種具體類型也喪失了定型性。

（四）小 結

在本文看來，認為許霆行為構成侵占罪或詐騙犯罪的觀點，多多少少是從使許霆在法定刑內受到較為均衡的處罰出發，而尋找罪名的。

例如，謝望原教授指出：

從“寬嚴相濟”刑事政策立場來看，對此類行為按照詐騙定性更有利于被告人，符合有利被告原則。許霆所實施的行為無疑構成了犯罪，現在的問題在于——不能無爭議確定罪名因而影響其刑罰重輕之時，原則上應當按照有利被告原則處理。根據我國刑法規定，盜竊罪的處刑遠遠重于詐騙罪的刑罰——盜竊金融機構最高可處死刑，而詐騙罪最高為無期徒刑，而就許霆案的具體刑罰適用來看，如果足以認定為盜竊金融機構，則其主刑的法定量刑幅度乃是處無期徒刑或者死刑，如果認定為詐騙罪，則應當處3年以上10年以下有期徒刑。(46)

但是，一方面，如后所述，存疑時有利于被告，是就事實而言，而不是說在確定罪名存在爭議時，必須按輕罪處理。另一方面，即使將許霆的行為認定為盜竊金融機構，也可能適用刑法第63條第2款的規定，判處低于10年的徒刑。誠然，根據現行的司法解釋，認定許霆的行為構成詐騙罪，可以適用3年以上10年以下的法定刑。同樣，倘若許霆從ATM機中取出了20萬（根據司法解釋，詐騙20萬元以上的，屬于數額特別巨大，法定刑為10年以上有期徒刑或者無期徒刑），將其行為認定為盜竊金融機構，也可能適用刑法第63條第2款的規定，判處低于10年的徒刑；如若將其行為認定為詐騙罪，要判處低于10年的徒刑，仍然需要適用刑法第63條第2款。這說明，為了使許霆受到較輕處罰而將其行為認定為詐騙罪的觀點，不具有普遍的合理性。

還有學者主張以量刑反制定罪，如高艷東教授指出：刑法“預設的犯罪構成之形式內容應為準確量定刑事責任而讓路。”“正確認定罪名、判斷具體犯罪構成的形式差異性只有手段性意義，最終目的是以恰當的方式和形式評價犯罪的危害性、服務于刑事責任的量定。”據此，應當“弱化許霆案罪名的重要性”。

刑法理論尤其犯罪論的特殊性恰在于要不遺余力地獲得個案公正，犯罪論解決的是和平狀態中對個人而言最嚴厲的責任，刑法不是過程最精確、而是結論最精確的科學。為了得出公正的、對個人具有最嚴重影響性的精確刑事責任結論，形式犯罪論理應為實質可罰性讓路。犧牲了即使是千年一遇的個案公正，犯罪論也應面帶愧色。就許霆案而言，無論是法官認定為侵占罪、詐騙罪還是盜竊罪，只要最終的刑罰量控制在3年左右，相信除了忠誠于犯罪構成形式理論法學家們，多數民眾不會去斟酌罪名妥當與否，更能信服判決結果。如果認定為盜竊罪并判處3年有期徒刑于法無據，那么，就可以認定為侵占罪，名正言順地實現公正量刑。(47)

不難看出，高艷東教授之所以主張許霆的行為構成侵占罪，重要原因之一是認為對許霆判處3年徒刑是合適的，而認定為侵占罪，恰好能夠實現這種量刑結局。

不可否認的是，法定刑影響、制約對相應犯罪構成要件的解釋。因為法定刑首先反映出國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責態度，所以，解釋者必須善于聯系法定刑的輕重解釋犯罪的構成要件，將輕微行為排除在重法定刑的犯罪構成之外，使嚴重行為納入重法定刑的犯罪構成之內。例如，不能將使用輕微暴力取得財物的行為解釋為搶劫罪，也不能將相對較輕的剝奪人身自由的行為解釋為綁架罪。反之，妨害公務罪的法定最高刑僅為3年有期徒刑，所以，其中的暴力不可能包含已經致人重傷或者死亡的暴力。但是，難以據此認為許霆的行為成立侵占罪。

第一，在刑法理論根據法條的表述，考慮到犯罪之間的關系以及法定刑等因素對犯罪構成要件做出了合理解釋之后，經過解釋的犯罪構成便成為定罪的法律根據。換言之，一旦構成要件的內容相對確定，司法工作人員就必須根據構成要件確定罪名，而不可能首先選擇能夠實現公正量刑的法定刑，然后確定罪名。另一方面，對案件事實的歸納，不是以法定刑為指導。因為能夠實現公正量刑的法定刑很多（如許多犯罪的法定刑都是3年以上10年以下有期徒刑），倘若先確定應當適用的法定刑，再確定相應的罪名，要么使法定的構成要件喪失定型性，要么對案件作出不符合事實的歸納。

第二，弱化罪名的重要性，隱藏著一種風險：在某個案件事實符合法定刑較重的犯罪構成要件時，為了判處相對較輕的刑罰，就認定為法定刑較輕的犯罪，這容易違反罪刑法定原則。(48)例如，理論界與實務界均認為，對于所謂大義滅親的案件，在成立故意殺人罪的前提下，可以認定為“情節較輕”，適用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑。現實案件是，父母為了使作惡多端的兒子不危害社會，打算將兒子重傷為癱瘓狀態，然后撫養其一輩子。但在傷害過程中，由于過失導致了兒子的死亡。按照構成要件與案件事實的對應關系，父母的行為成立故意傷害致死，所適用的法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。然而，與大義滅親相比，此案父母的行為更為輕緩。可是，在這種情況下，法官不能為了適用3年以上10年以下的法定刑，而將該父母的行為認定為情節較輕的故意殺人罪。

第三，誠然，弱化罪名的重要性，在少數情況下，即使不適用刑法第仍條第2款，也有利于實現公正的量刑。但在更多的情形下，弱化罪名的重要性的做法，不利于量刑的公正。因為絕大多數犯罪的法定刑都是適當的，因而在絕大多數案件中，都不可以弱化罪名的重要性，否則反而導致量刑的不公正。弱化罪名的重要性的觀念與做法，會產生以下疑問：我們為什么在極少數案件中弱化罪名的重要性，而在絕大多數案件中不能弱化罪名的重要性？答案或許是，在極少數案件中，法定刑顯得過重。可是，立法者已經考慮到了這一點，所以在刑法中設置了第63條第2款。第四，對許霆判處幾年徒刑才是公正的量刑，答案必然因人而異。這是因為，量刑公正與否，與每個人的價值觀密切相關。正是由于每個人（包括法官）都有自己的價值觀，為了避免法官以自己特有的價值觀裁量刑罰，所以需要法定刑。具體犯罪法定刑幅度，是以通常情況下該犯罪的違法性與有責性可能達到的最高程度和最低程度為依據的。在少數情況下，法定刑可能較輕，不能使犯罪人受到應有的較重處罰，但刑法本著保障人權的精神，并沒規定加重處罰；反之，在少數情況下，法定刑可能較重，不能使犯罪人受到應有的較輕處罰，于是刑法規定了酌情減輕處罰制度。利用酌情減輕處罰制度實現量刑公正，沒有不當之處。

第五，除了畸重畸輕的情形外，對犯罪人判處幾年徒刑合適，是不能憑對案件最基本情況的了解得出結論的。事實上，被告人在法庭上的一個表情、一句陳述，都有可能使法官認為被告人再犯罪的可能性小或者大，進而影響量刑。所以，像我們這樣遠隔案發地點、沒有參加庭審因而并未全面了解許霆案各種細節的人，是不宜得出對許霆判處5年徒刑合適、還是判處3年徒刑公正的結論的。

主張許霆的行為構成侵占、詐騙等罪的另一個重要原因是，將刑法第63條第2款作了不當解釋，甚至認為適用該款是一種異常現象。

謝望原教授指出，刑法第63條第2款規定的“特殊情況”應是指因為國家政治、國防以及外交方面等原因而有特殊需要的情況。所以，對許霆適用該款減輕處罰，是錯誤的。(49)本文不贊成這種看法。首先，實踐中總會發生立法者想象不到的案件（稀罕案件），使得判處法定最高刑仍然顯得過輕，或者導致判處法定最低刑仍然顯得過重。但刑法規定了罪刑法定原則，故對于前一種情形，不得加重處罰；但對后一種情形，規定可以酌定減輕處罰。其次，從立法沿革來看，也能說明這一點。舊刑法第59條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，如果根據案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經人民法院審判委員會決定，也可以在法定刑之下判處刑罰。”顯然，舊刑法第59條第2款完全是從罪刑相適應的角度來考慮的，與政治、國防、外交沒有什么關系。現行刑法第63條第2款并不是基于與政治、國防、外交的關系作出的修改。《關于<中華人民共和國刑法（修改草案）>的說明》指出：“在實際執行中，由于對判處法定最低刑還是過重的情況界限不明確，各地人民法院掌握界限不統一，隨意性較大，存在不少問題。因此，適用這一規定，必須有嚴格的程序，草案將刑法規定的?經人民法院審判委員會決定?，修改為?經最高人民法院審判委員會核準?。”不難看出，刑法第63條第2款依然是考慮到“根據案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重”的情形而設定，而不是為了政治、國防與外交的需要。退一步而言，即使所謂立法本意是基于與政治、國防、外交的需要而規定的，但只要沒有超出刑法用語可能具有的含義，而且適用該條并沒有加重對犯罪人的處罰，那么，適用本款減輕處罰就是妥當的。

誠然，現行刑法第63條第2款的規定，使得酌情減輕處罰成為程序相當復雜的事情。盡管如此，也不應認為適用本款是一種異常現象。判處死刑時也需要逐級上報到最高人民法院核準，沒有人認為是異常的。概言之，如果考慮到適用刑法第63條第2款是一種正常現象，就沒有必要為了避免適用本款而將許霆的行為認定為其他犯罪。

三、許霆的行為并非無罪

有部分入主張許霆的行為不構成犯罪。從具體層面來說，本文同意許霆的行為不構成侵占罪與詐騙犯罪的結論，但不能據此認為許霆的行為無罪；本文主張許霆的行為構成盜竊罪，所以，認為許霆的行為不屬于盜竊進而不成立犯罪的觀點，為本文所不取。事實上，主張許霆的行為不構成犯罪的人，大多僅從抽象的層面發表看法，下面有必要進行具體分析。

（一）能否以刑法的謙抑性為根據主張許霆無罪？

有人指出：“秉持刑法的謙抑性原則，我們首先應當考慮的是，許霆的行為是否可以通過民事法律規范或是行政法律規范的調整加以解決，是否有發動刑罰處罰的必要，如果有適用刑法調整的必要，是否以較輕的罪名就能達到刑法的目的。而不是一開始就想通過刑事處罰，甚至給予嚴厲的刑罰打擊來懲罰這類行為，達到以儆效尤的目的。”“許霆這類的行為并不具有普遍性，況且完全可以通過銀行自身加強管理、防止錯誤來加以預防和避免。”（50但是，直接以刑法的謙抑性為由否認許霆的行為構成犯罪，并不合適。

誠然，刑法的謙抑性，意味著能用民法處理的行為，不一定采用刑法處理。然而，刑法的謙抑性并不是指對于任何個案都首先考慮、判斷能否按照民法處理，只有當民法的處理不能令人滿意時，才適用刑法。其一，侵犯人身、財產的案件，幾乎都可以在民法上找到處理根據。如果認為對于這些案件都優先適用民法，就意味著對于這些案件都必須首先考慮能否適用民法解決爭端。但事實上并非如此。其二，按照上述觀點，會形成如下局面：任何案件都先采取民事訴訟程序，只有當采取民事訴訟程序的處理方法不能令人滿意時，才采取刑事訴訟程序。于是，大多數刑事案件都要經過兩種訴訟程序。但這是難以想象的，也與刑事附帶民事訴訟的制度不相符合。換言之，刑事附帶民事訴訟制度的設立，就意味著民事違法行為可能構成犯罪，構成犯罪的行為可能同時觸犯民法。其三，上述觀點會導致刑法的私事化，使刑法喪失安定性、公平性。例如，甲基于特殊原因故意殺害家庭貧困的乙后，拿出100萬補償乙的家屬。乙的家屬很滿意，且不告發甲的殺人行為。這種“民事”處理能夠使當事人滿意，所以，對甲可以不追究刑事責任。A殺害B后因為無錢補償，就必須承擔刑事責任。于是，刑法關于故意殺人罪的規范適用，完全取決于案外事實。這是不能令人接受的局面。不可否認，刑法的謙抑性既是立法原理，也是指導司法工作人員解釋刑法、適用刑法的原理；但它不是處理個案的具體規則。一旦解釋者在遵循罪刑法定原則的前提下，對刑法所規定的構成要件作出了合理解釋，那么，對于符合犯罪構成的行為，就應當以犯罪論處。既然許霆的行為符合刑法所規定的盜竊罪的構成要件，就不能以刑法的謙抑性為由否認其行為構成犯罪。否則，刑法就喪失了安定性。

（二）能否以存疑時有利于被告原則為根據主張許霆無罪？

有人認為，刑法第3條規定了罪刑法定原則，只有當法律有明文規定時，才能認定為犯罪。但是，當法律專家對案件有爭議時，就難以要求公民遵守法律；當組成合議庭的法官對罪與非罪存在分歧時，就應當對許霆作出“疑罪從無”的判決。(51)在本文看來，這種觀點對存疑時有利于被告的原則存在重大誤解。

存疑時有利于被告（In dubio pro reo）原則的基本含義是，在對事實存在合理疑問時，應當作出有利于被告人的判決、裁定。該原則的適用可能表現為許多情形：當事實在有罪與無罪之間存在疑問時，宣告無罪；當事實在重罪與輕罪之間存在疑問時，認定輕罪；就從重處罰情節存在疑問時，應當否認從重處罰情節。此外，這一原則還適用于訴訟前提條件。但是，并非發生任何疑問時，都適用存疑時有利于被告原則；該原則并不適用于對法律疑問之澄清，當法律存在疑問或爭議時，應當依一般的法律解釋原則消除疑問，而非一概作出有利于被告人的解釋。(52)這不僅涉及對刑法的解釋態度與方法，而且涉及對刑法本身的認識。

罪刑法定主義要求以成文的法律規定犯罪與刑罰。可是，“在所有的符號中，語言符號是最重要、最復雜的一種。”(53)幾乎任何用語的意義都會由核心意義向邊緣擴展，使之外延模糊；絕大部分用語都具有多種含義。法律制定以后，其所使用的文字還會不斷產生新的含義，而且言不盡意的情況總是存在。盡管立法機關在制定刑法時，對許多用語進行了科學的界定，但是，“一般而論，科學的定義要比詞語的通俗意義狹隘得多，因而實際上也不精確得多、不真實得多。”(54)所以，成文法總是存在疑問，存在不確定性。這種疑問與不確定性，正是通過解釋消除的，但不是一味地作出對被告有利的解釋。刑法要同時實現法益保護與自由保障兩個機能，因此，判斷解釋結論是否合理，要看是否在法益保護與自由保障兩方面求得均衡與協調，而不可能在任何場合都作出有利于被告的解釋。刑法解釋方法雖不能說無窮無盡，但確實多種多樣，當各種解釋方法得出不同的解釋結論時，最終起決定性作用的是目的論解釋，而不是有利于被告。我們不能因為自己不愿意深究法律條文或者不善于澄清法律疑點，而在遇到法律疑點時，就來一個“有利于被告”。試想，假如法學工作者與法官不能從構成要件上區分搶劫罪與敲詐勒索罪，又要有利于被告，那么，遇到所有相關案件時，都只能認定為敲詐勒索罪，刑法關于搶劫罪的規定便成為一紙廢文。倘若只要合議庭法官對案件事實的看法存在爭議，對罪與非罪、輕罪與重罪存在爭議，就必須作出有利于被告人的判斷，刑法就喪失了安定性，判決就沒有公正可言。

概言之，存疑時有利于被告之原則只與事實之認定有關，而不適用于法律之解釋。“因此當法律問題有爭議時，依一般的法律解釋之原則應對被告為不利之決定時，法院亦應從此見解。”(55)例如，當人們將刑法第116條中的“汽車”擴大解釋為包括作為交通工具使用的大型拖拉機時，只要該解釋合理，即使對被告人不利，在實踐中也應當適用這一解釋結論。所以，以疑罪從無為由主張許霆無罪，是難以成立的。

（三）能否以許霆的行為屬于不當得利為由提出許霆無罪？

主張許霆的行為屬于不當得利進而無罪的觀點比較普遍。其實，在許霆案之前，當刑事案件事實屬于民法上的不當得利時，一些人便習慣于以“該行為屬于民法上的不當得利”為由，得出不成立財產犯罪的結論。但是，這種觀念與做法并不可取。

任何故意或者過失（乃至無過錯地）侵犯他人財產的行為，不管其是否觸犯了刑法，都可謂違反了民法，成為需要承擔民事責任的行為。但是，刑法僅將部分值得科處刑罰的侵犯財產的行為類型化為財產犯罪，這些被類型化為財產犯罪的行為，并不因為被刑法禁止后，而不再成為民事違法行為。換言之，財產犯罪都具有雙重性質，一是違反了刑法，二是違反了民法。所以，侵犯財產的行為，只有不觸犯刑法時，才僅依照民法處理。刑法并沒有規定不當得利罪，所以，民法上的不當得利不可能一概成為刑法上的犯罪行為。但是，民法上的不當得利行為，也可能觸犯刑法上的侵占、盜竊等罪。

如果認為，只要某種案件事實符合其他法律的規定，就不得再適用刑法，那么，刑法必然成為一紙空文。例如，遇到殺人、傷害等案件時，人們都可以說：“這在民法上屬于侵權行為”，事實上，民法理論也經常將殺人、傷害案件作為侵權案例討論。但是，法官絕不能以此為由，否認殺人、傷害行為構成刑法上的殺人罪、傷害罪。因為殺人行為、傷害行為既是民法上的侵權行為，也是刑法上的犯罪行為。如同不能因為殺人、傷害行為是民法上的侵權行為而否認其構成刑法上的犯罪一樣，也不能因為某種行為在民法上是不當得利，而否認其構成刑法上的財產犯罪。

或許有人認為，倘若將民法上的不當得利認定為刑法上的財產犯罪，就混淆了民事違法與刑事違法的界限。其實，所謂民事違法與刑事犯罪的界限，基本上是一個假問題。例如，人們經常討論詐騙罪與民事欺詐的界限，認為存在區分二者的標準。可是，詐騙罪與民事欺詐的關系，如同男人與人的關系、汽車與財物的關系。二者之間不是界限問題，基本上是特別與普通的關系問題。既然一個人是男人，就必然是人；既然是汽車，就一定是財物。所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，實際上只能是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限。于是，問題便在于：以什么為標準將民事欺詐中構成詐騙罪的行為挑選出來以犯罪論處？顯然，凡是符合了詐騙罪構成要件的行為，就成立詐騙罪。檢察官與法官不必再追問該行為在民法上是否屬于民事欺詐。財產犯罪與不當得利，大體上是一種交叉關系，在部分場合也是特別關系（如拾得他人財產拒不返還的，都是不當得利，但只有其中一部分構成侵占罪）；所謂財產犯罪與不當得利的界限，也只能是財產犯罪與不構成財產犯罪的不當得利的界限。而認定財產犯罪的標準，是看行為是否符合財產犯罪的構成要件。所以，凡是符合財產犯罪構成要件的行為，就成立財產犯罪，而不必追問該行為在民法上是否屬于不當得利。

其實，不當得利行為，不僅可能構成侵占罪，而且可能構成盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪與經濟犯罪。例如，甲謊稱鄰居乙的樹木是自己的樹木，而出賣給不知情的丙。在民法上，“無權處分人將他人財產出賣給第三人，而第三人構成善意取得時，受害人可請求無權處分人返還不當得利，并可基于侵權行為請求賠償損失。”(56)據此，甲的行為也是不當得利。但是，“沒有處分權卻擅自出賣他人的所有物，讓不知情的買主搬走財物的場合（利用沒有故意的間接正犯的事例），成立盜竊罪。在這種場合，行為人自己竊取財物，與將該財物交付給第三者，在實體上是相同的，故肯定盜竊罪的成立是沒有問題的（只是行為人節省了兩次轉移財物的勞力）。”(57)基于同樣的理由，即使肯定許霆的行為在民法上屬于不當得利，也不能否認其行為在刑法上構成盜竊罪。

（四）能否以其他理由主張許霆的行為無罪？

從各種媒體與刊物上，還能看到主張許霆無罪的其他理由，下面作簡要分析。

1．以許霆的行為屬于道德問題為由主張許霆無罪的觀點，不能成立。倫理道德規范與刑法規范在原理上有相同之處，但倫理道德規范與刑法規范本身并沒有價值，而是為了保護一定的價值才存在的。正因為如此，刑法與倫理道德在保護一定價值的目的上并不相互排斥，所以，不少倫理道德規范與刑法規范相重合。既然如此，就不能以許霆的行為屬于道德問題為由，而主張許霆無罪。與盜竊一樣，殺人也是道德問題，但沒有人以殺人屬于道德問題為由，而主張殺人無罪。

2．以許霆缺乏期待可能性為由主張許霆無罪的觀點，不能成立。不可否認，只有當國民具有實施其他合法行為的可能性時，才能對其實施的違法行為給予法的非難。但是，其一，缺乏期待可能性的情形，已經基本上被刑法排除在犯罪之外（如緊急避險）。在現代法治社會，不可能動輒以缺乏期待可能性為由宣告行為無罪。換言之，不能隨意將缺乏期待可能性作為超法規的責任阻卻事由。(58)其二，許霆完全可以在發現ATM機的故障后不繼續取款。不管是從國家或者一般人的角度，還是從許霆本人的角度，都可以作出這種合理期待。其三，雖然ATM機的故障對許霆的誘惑力很大，但誘惑力大不等于缺乏期待可能性。其四，與同案的郭某相比，也說明許霆并不缺乏期待可能性。

3．以銀行存在過錯為由主張許霆無罪的觀點，不能成立。首先，正如陳甦研究員所言：

柜員機發生失靈，利用柜員機提供服務的銀行確有過錯，但是，銀行的過錯要根據該過錯所在的法律關系來認定。對于許某而言，銀行過錯不是侵權上的過錯，因為銀行并未侵害許某的權利；這個過錯也不是違約上的過錯，因為銀行對許某不構成違約上的責任。所以在許某取款過程中，銀行并沒有違反對許某的義務。許某完全可以足額取走其借記卡上實際擁有的款項，至于柜員機少扣劃的賬戶記載，日后由銀行更改借記卡記載即可。(59)

其次，退一步言，即使銀行存在過錯，也不能導致許霆無罪。在刑法規定與刑法理論上，除因被害人的不法侵害使防衛人不負刑事責任或者減免處罰（防衛過當時）外，被害人的過錯均不影響犯罪成立。

4．以銀行沒有財產損失為由主張許霆無罪觀點，不能成立。誠然，財產罪的本質是造成他人財產損失。如果沒有造成財產損失，也沒有造成財產損失的危險，當然不可能構成財產罪。但不可否認的是，許霆的行為的確給銀行造成了財產損失。也許有人認為，ATM機運營商事后向銀行賠償了損失。但是，一方面，這說明許霆的行為已經給銀行造成了損失，否則運營商為什么向銀行賠償損失？另一方面，不能因為事后得到了補償或者賠償就否認財產損失。

（五）小 結

主張許霆無罪的觀點，大多采用抽象的理論，而不展開具體分析。然而，以實現民主與尊重人權（保障國民自由）為己任的罪刑法定原則，要求以成文的法律規定犯罪與刑罰（成文法主義）。既然如此，解釋者就必須以法定的構成要件為標準分析許霆案。另一方面，在罪刑法定的時代，任何解釋者都不能輕易地根據自己的價值觀直接得出許霆無罪的結論。

通過展開具體分析而主張許霆無罪的觀點，大多將最普通、最典型的盜竊案件當作大前提，由于許霆的行為與最普通、最典型的盜竊案件有所區別，便得出許霆無罪的結論。而且，主張許霆無罪的觀點并沒有注重案件事實的核心內容（如許霆的行為是否將銀行占有的現金轉移為自己占有），而是僅注重案件的不具有重要意義的邊緣事實（如許霆大搖大擺進入銀行）。犯罪的本質是侵害法益，對案件的分析必須重視行為是否侵害了法益，行為人對侵害法益的事實是否具有認識與認識可能性。舍棄侵害法益的行為與內容，從一般意義上認識許霆的行為，是導致得出許霆無罪結論的重要原因。

誠然，主張許霆無罪，或許會迎合不少網民的觀點。但是，其一，網上的大多數觀點贊成許霆無罪，是否表明大多數國民都主張許霆無罪呢？恐怕不能如此簡單地得出肯定結論。經驗告訴人們，反對判決許霆行為構成盜竊罪的人，才有在網上發表相反看法的積極性。另一方面，不少人可能混淆了媒體與民意。在許霆案審理期間，媒體幾乎一邊倒，要么提出許霆無罪，要么提出量刑畸重。可是，媒體并不代表民意。其二，并非實名制的網上言論，不需要負任何責任，隨意性太大，附和他人觀點的現象十分普遍。所以，網民的網上言論，未必是其真實想法。其三，判決當然應當符合真正的民意，但是，法官不可能采取民意調查的方法、按照少數服從多數的原則作出刑事判決。況且，“沒有哪一個明智的民主人士會說，大多數人總是正確的。如果49％的人可能會錯，那51％的人也會錯。”(60)法律的正義性與安定性必須得以維護，由部分人的感情左右司法判決，會損害法的正義性與安定性。“有一個古老的法律格言——棘手的案件制造惡法；這句話的意思是，案由越是讓人同情，我們就越容易為了一個特定的結果而給予救濟，有時法律就因此遭到破壞。”(61)法律人不能為了救濟許霆而制造惡法。真正的法律人，應當得出符合法的精神的結論，應當創造出“一種與一般的外行人并且事實上與許多法律人的看法相遙遠的關于法律的基本看法”,(62)而不能一味迎合網民的議論。難怪日本的法官三宅正太郎在就任法務省副大臣時給后輩法官留下的警言是：“法的解釋莫過于被社會輿論壓倒時危險，對法的捍衛也沒有比此時更為重要。”(63)

注釋與參考文獻

⑴關于許霆案減輕處罰的根據與方法，參見張明楷：“許霆案減輕處罰的思考”，《法律適用》2008年第9期。

⑵高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，頁566。

⑶盡管根據這一定義，也可以得出許霆的行為構成盜竊罪的結論，但這一定義并不準確，導致不少人以許霆并未“秘密竊取”為由否認許霆的行為成立盜竊罪。所以，有必要重新定義盜竊罪。

⑷趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2001年版，頁670。

⑸關于盜竊不需要具有秘密性，以及盜竊罪與搶奪罪的關系的詳細論證，參見張明楷：“盜竊與搶奪的界限”，《法學家》2006年第2期。

⑹德國刑法典與刑法理論未使用民法上的占有（Besitz）概念，而使用了支配（Gewahrsam）概念。我國刑法理論受日本刑法理論的影響，一般使用占有概念，但這里的占有與民法上的占有不是完全等同的概念。

⑺至于行為人誤以為他人占有的財物是遺忘物而非法占為已有，則是抽象的事實認識錯誤問題，也不可能認為該行為同時觸犯了盜竊罪與侵占罪。

⑻林東茂：“詐欺或竊盜——一個案例的探討”，《刑事法雜志》第43卷第2期，頁54。

⑼大谷實教授指出：“竊取，是指違反占有者的意思，排除占有者對財物的占有，將目的物轉移為自己或者第三者占有。”（（日）大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2007年版，頁263）；西田典之教授指出：“竊取，是指違反占有者的意思，將他人占有的財物轉移為自己占有的行為。竊取本來意味著秘密取得，但公然實施的也成立本罪。”（（日）西田典之：《刑法各論》，弘文堂2007年版，頁137）；前田雅英教授指出：“作為盜竊罪實行行為的竊取，雖然原本意味著秘密取得，但是，廣義上指違反占有者的意思將財物轉移為自己或第三者占有之下的行為，也包含公然取得的情形，還承認間接正犯的竊取。”（（日）前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會2007年版，頁214）。

⑽Vgl.，Wessels/Hillenkamp，Strafrecht Besonderer Teil/2，23．Aufi.，C．F．Muller 2000，S．51．

⑾筆者曾認為竊取行為應限于平和手段（參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，頁727）。

⑿例如，乙在公園草地的長椅上午休，手上捏著手機。甲用竹竿輕輕敲打乙的手，沒有將乙打醒，但使手機滑落到草地上，然后將手機拿走。用竹竿敲打乙的手，也可謂暴力，但該暴力并沒有達到搶劫罪所要求的暴力程度，只能以盜竊罪論處。倘若認為盜竊罪不得有暴力，則甲不成立任何犯罪。這種結論難以被人贊成。

⒀張明楷，見前注⑸。

⒁樊文：“對?T惡意利用ATM機故障惡意取款案?理論和實務處理上的再分析”，http：//www.tmdps.cn/showArticle.asp？id=2271。

⒂同上注。

⒃鄧子濱：“許霆案重審的幾個關鍵”，載謝望原、付立慶主編：《許霆案深層解讀》，中國人民公安大學出版社2008年版，頁262-263。

⒄據說這是賀衛方教授的說法（參見敏華：“?許霆取款案?專家直指銀行濫用公眾權力”，http：//www.tmdps.cn/showArticle.asp？id=2258。

(26)高艷東：“從盜竊到侵占：許霆案的法理與規范分析”，《中外法學》2008年第3期，頁468。

(27)（日）大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，頁3。

(28)楊興培：“許霆案的行為性質認定和法理思考”，載謝望原、付立慶主編，見前注⒃，頁131。

(29)李飛：“析許霆重審判決之兩大錯誤”，載謝望原、付立慶主編，見前注⒃，頁110。

(30)高艷東，見前注(26)，頁469、頁470、頁471、頁472。

(31)大谷實，見前注⑼，頁286；西田典之，見前注⑼，頁214。

(32)董玉庭，見前注⒆，頁59。

(33)謝望原：“無情的法律與理性的詮釋”，載《法制日報》2008年1月20日，第14版。

(34)參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，頁8。

(35)（日）福田平：《刑法各論》，有斐閣2002年版增補，頁255。

(36)參見（日）平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，頁213；（德）Ulrich Sieber：《コンピヱ-タ犯罪と刑法I》，西田典之、山口厚譯，成文堂1986年版，頁205；（德）卡爾?恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，頁48；（韓）吳昌植編譯：《韓國侵犯財產罪判例》，清華大學出版社2004年版，頁135。

(37)Janet Dine & James Gobea，Cases & Materials on Criminal Law，2nd．ed.，Blackstone Press Limited 1998，p．392；Richard Card，Criminal Law，14th ed.，Butterwords 1998，p．304，310．

(38)黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，元照出版公司1999年版，頁82-83。

(39)劉明祥：“在ATM機上惡意取款的定性分析”，載《檢察日報》2008年1月8日，第3版。

(40)（日）井田良：《刑法各論》，弘文堂2007年版，頁126。

(41)（日）林斡人：《刑法各論》，東京大學出版會2007年版，頁256。

(42)（日）山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年版，頁270。

(43)西田典之，見前注⑼，頁131。

(44)參見刑法第265條以及最高人民法院2000年4月28日《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條、第8條的規定。

(45)相反，劉明祥教授的觀點倒有些“行不通”（參見張明楷：“也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質”，《清華法學》2008年第1期）。

(46)謝望原，見前注(33)。

(47)高艷東，見前注(26)，頁460、頁461。

(48)其實，高艷東教授也沒有弱化罪名的重要性，而是在論證許霆的行為符合侵占罪的構成要件。

(49)謝望原：“許霆案的再思考：刑事司法需要怎樣的解釋”，載謝望原、付立慶主編，見前注⒃，頁95。

(50)張軍：“刑法當謙抑”，《檢察日報》2008年4月24日，第3版。

(51)高俊玲：“ATM機取款案：能否?疑罪從無?”，載《檢察日報》2007年12月26日，第6版。

(52)參見（德）Claus Roxin：《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，臺灣三民書局1998年版，頁145。

(53)葉蜚聲、徐通鏘：《語言學綱要》，北京大學出版社1991年版，頁31。

(54)（法）基佐：《歐洲文明史》，程洪逵、沅芷譯，商務印書館1998年版，頁7。

(55)Claus Roxin，見前注(52)，頁145。

(56)參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2005年版，頁1058。

(57)山口厚，見前注(42)，頁192。

(58)C．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl.，Munchen：C．H．Beck,2006，S．857．

(59)陳甦：“失靈柜員機取款案的民法分析”，載《人民法院報》2008年1月17日，第5版。

(60)（美）彼得?辛格：《實踐倫理學》，劉莘澤，東方出版社2005年版，頁296。

(61)（美）邁克爾?利夫、米切爾?考德威爾：《搖搖欲墜的哭墻》，潘偉杰等譯，新星出版社2007年版，頁25。

(62)（美）理查德?A?波斯納：《法理學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，頁55。

(63)（日）山本枯司：《最高裁物語》，孫占坤、祁玫譯，北京大學出版社2005年版，頁16。

第五篇：【學情分析】_亡羊補牢_語文_小學_張會明_3716240602

人教版三年級語文下冊《亡羊補牢》學情分析

黃升鎮中心小學

張會明

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