第一篇：《法律的正當(dāng)程序》讀后感

以正當(dāng)程序促司法公正

——《法律的正當(dāng)程序》讀后感

郭佩法律工作室

作者及篇名簡介：《法律的正當(dāng)程序》（The Due Process）是二戰(zhàn)后英國最著名的法官和享有世界聲譽的法學(xué)家阿爾弗雷德·湯普森·丹寧（以下簡稱丹寧勛爵）的著作之一。本書作者丹寧勛爵，1899年出生于英格蘭罕布什爾郡的一個小商人家庭。他從24歲時當(dāng)律師，45歲時被任命為法官，1982年在英國民事上訴法院院長的任內(nèi)退休，在其近60年的法律生涯中，積累了極為豐富的法律實踐經(jīng)驗。丹寧勛爵以追求自由和進步，實現(xiàn)公平正義為目的，對英國的法律進行了大膽的改革，他的思想，尤其是實現(xiàn)司法公正的思想，為英美法系國家所重視和借鑒。他的名言“實現(xiàn)正義，哪怕天塌下來”廣為流傳。

丹寧勛爵不僅是一位優(yōu)秀的法官，還是一位享有世界聲譽的學(xué)者。他是國內(nèi)外幾十所著名大學(xué)的榮譽法學(xué)博士，還是倫敦三所著名律師學(xué)院的榮譽院士。《法律的正當(dāng)程序》是丹寧勛爵于1980年出版的一部專著，這里的“正當(dāng)程序”并不是指枯燥的訴訟條例，而是指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進行、逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎谩⒎稍樌厝〉茫约跋槐匾难诱`等。本書共七篇，其顯著的特色就是以案例來說理。書中浸透著丹寧勛爵豐富的法律實踐經(jīng)驗、廣博的歷史知識，并引用了滔滔不絕的辯論詞和審判詞來表達(dá)自己的觀點。《法律的正當(dāng)程序》一書主要通過案例來論述兩個方面的內(nèi)容：一是必須采取正當(dāng)?shù)姆沙绦蛞员ＷC法律的公正，二是英國戰(zhàn)后婚姻家庭法的發(fā)展。雖然我國的法律體系與以判例法為主的英美法系國家不同，但這種區(qū)別并不妨礙我們吸收和借鑒本書中提出的一些進步的法律思想，筆者將結(jié)合本書內(nèi)容談?wù)勛约鹤x后的感想。

一、司法公正首先應(yīng)是程序公正

丹寧勛爵認(rèn)為“不僅要主持公正，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持公正，這一點不僅是重要的，而且是極為重要的，因為公正來源于信任”,正所謂：“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄崿F(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得見的方式實現(xiàn)”,所謂看得見的正義即為程序公正，程序公正是最基本的公正。

本書開篇即講“保持日常司法工作的純潔性”,所謂日常司法工作的純潔性，筆者認(rèn)為是保護日常司法工作的權(quán)威性和神圣不受侵犯。在本篇中，丹寧勛爵列舉了犯人向巡回法官扔磚頭、威爾士學(xué)生闖入法庭抗議、侵害證人等蔑視法庭的行為，并明確了蔑視法庭罪的界限。蔑視法庭罪，是指不需要根據(jù)陪審團控告就可以審判，并且可以由一名法官即刻審判的犯罪。之所以賦予法官這種審判權(quán)，是因為在所有必須維護法律和秩序的地方，法院是最需要法律和秩序的，司法過程必須不受干擾或干涉，沖擊司法正常進行就是沖擊我們社會的基礎(chǔ)，為了維持法律和秩序，法官有權(quán)并且必須有權(quán)立即處置那些破壞司法正常進行的人。認(rèn)定蔑視法庭罪必須嚴(yán)格遵守若干準(zhǔn)則，丹寧勛爵認(rèn)為蔑視法庭的行為必須達(dá)到一定的嚴(yán)重性才能夠以蔑視法庭罪處罰，對于一般性的侮辱法官的行為最好不予理睬，對于拒絕回答可給予告誡，對于破壞法庭、威脅證人、陪審員，則應(yīng)當(dāng)立即逮捕。此外，當(dāng)法官受到輿論的攻擊與批判時，法官不能以蔑視法庭罪用來作為維護自己尊嚴(yán)的一種手段，法官應(yīng)正確區(qū)分蔑視法庭的行為與行使言論自由的界限。

作者以保持日常司法工作的純潔性開篇，突出了司法公正和司法權(quán)威的重要性，表明了司法工作必須保持神圣性和權(quán)威性。正義來源于信任，只有在程序上保證每個人都得到公平審判，才能取得司法信任，維護司法權(quán)威。蔑視法庭罪即是從宏觀上保證法庭尊嚴(yán)和司法權(quán)威，培養(yǎng)司法信任，樹立司法權(quán)威，進而使每個人都得到公平審判。法院以及法庭作為司法場所，無論是法院的建筑、法庭的布置、天平院徽、法官袍也都體現(xiàn)了司法的權(quán)威性和莊嚴(yán)性。

第三篇是關(guān)于逮捕與搜查的具體程序。在英國，執(zhí)行逮捕必須基于合理判斷有逮捕的需要，并出示逮捕證；對于搜查，必須持有具體指出某人所犯罪行的搜查證，扣押物品應(yīng)當(dāng)符合搜查證所列物品的要求，執(zhí)行逮捕與搜查必須遵守正當(dāng)?shù)某绦颉?/p>

任何司法行為都必須遵守一國正當(dāng)?shù)姆沙绦颍駝t就是濫用司法權(quán)，破壞司法權(quán)威，甚至侵犯民權(quán)。在我們國家也是如此，根據(jù)我國憲法第三十七條的規(guī)定，任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。法官審案必須遵守相應(yīng)的程序法，保證當(dāng)事人庭審中的辯論權(quán)、申述權(quán)、申請回避權(quán)等權(quán)利，以看得見的方式實現(xiàn)司法公正。

二、實現(xiàn)公正而不是實現(xiàn)法律

所謂公正，就是不讓天平歪向任何一方。公正包括程序公正與實質(zhì)公正，在保證程序公正的基礎(chǔ)上，并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)公正的法律目的。理論上，法律是實現(xiàn)公正的前提，按正當(dāng)?shù)姆沙绦蚓S護社會秩序，調(diào)解社會矛盾，平衡社會利益，就能實現(xiàn)公正。但是在現(xiàn)實社會生活中，法律是一定社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會條件的反映，它只能隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，由于法律本身發(fā)展的滯后性，在現(xiàn)實中會出現(xiàn)維護法律并不能實現(xiàn)公正的情形。為此，丹寧勛爵主張法官應(yīng)根據(jù)公正的原則，結(jié)合案件發(fā)生的具體情況靈活地解釋法律，而不必拘泥于法律本身。他主張，法官一方面要依據(jù)法律辦案，另一方面必須考慮公正，而公正的原則是高于法律條件和過去的判例的。他明確指出：“成文法和其他法律文件的語言永遠(yuǎn)不可能是絕對明確的，因此解釋它們的時候就有兩條可供選擇的道路，我總是傾向于實現(xiàn)公正的解釋，而上議院肯定不這么認(rèn)為……他們認(rèn)為最重要的是實現(xiàn)法律，而我認(rèn)為是實現(xiàn)公正。”丹寧勛爵作為法官的“基本信念是，法官的作用就是在他面前的當(dāng)事人之間實現(xiàn)公正。如果有任何妨礙做到公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避開——甚至改變——那條法律”.體現(xiàn)丹寧勛爵這一思想的包括本書第四篇所講瑪利瓦禁令的確立。瑪利瓦禁令即為凍結(jié)禁令，意指在法院根據(jù)原告的申請，在被告有可能將其財產(chǎn)在法院管轄范圍內(nèi)處理或者轉(zhuǎn)移到法院管轄區(qū)域外的情況下，發(fā)出禁令，防止當(dāng)事人轉(zhuǎn)移或者處理其財產(chǎn)，以確保法院判決或者裁定順利執(zhí)行。在1975年5月的“日本郵船會案”中，丹寧勛爵便提出法院在判決前可以應(yīng)原告申請，()發(fā)出禁止被告處理其財產(chǎn)的禁令。而在一個月后的“瑪利瓦訴國際散裝貨船公司案”中丹寧勛爵再次提出簽發(fā)禁令，自此該禁令就被命名為“瑪利瓦禁令”.按照英國的慣例法，在判決之前不能發(fā)布這種禁令，但瑪利瓦禁令確實有助于原告權(quán)益的實現(xiàn)，丹寧勛爵正是基于實現(xiàn)公正發(fā)布了這種禁令，隨著法律的發(fā)展并得到了廣泛認(rèn)可。瑪利瓦禁令是丹寧勛爵的一個非常重要的貢獻(xiàn)，極大促進了貿(mào)易與航運的順利進行，有效維護了債權(quán)人的利益，并擴展適用于英國的民事、商事案件的訴訟保全中。瑪利瓦禁令是丹寧勛爵實現(xiàn)公正而不是實現(xiàn)法律思想的典型，并推動了英國法律的發(fā)展和完善。

另外本書最后三篇關(guān)于婚姻家庭法領(lǐng)域的改革也是丹寧勛爵實現(xiàn)公正思想的體現(xiàn)，丹寧勛爵采取改革措施，從一個個微不足道的小案子，開始了向妻子在家庭法中享有平等權(quán)利的改革，從被遺棄的妻子在結(jié)婚住房中的居住權(quán)一直發(fā)展到夫妻雙方對家庭財產(chǎn)的平等權(quán)利，最終促成了國會以立法的方式對這一法律領(lǐng)域的改革。丹寧勛爵之所以這樣做，是因為隨著社會的發(fā)展，婦女不僅享有平等的權(quán)利也履行了自己應(yīng)履行的義務(wù)。丈夫的外出勞動與妻子的家務(wù)勞動一樣都是社會分工的需要，在性質(zhì)上是一樣的。在夫妻離婚時，他們各自的勞動都應(yīng)該是家庭財產(chǎn)占有權(quán)的基礎(chǔ)，婦女應(yīng)該和男子一樣，平等地?fù)碛凶约旱姆蓊~，這樣對被遺棄的妻子才是公正的。丹寧勛爵評價道“沒有我們的努力，被遺棄的妻子要想獲得保護恐怕非得再等40多年不可”.正是丹寧勛爵基于實現(xiàn)公正的追求才極大地推動了英國婚姻家庭法領(lǐng)域的改革，維護了婦女的權(quán)益。

理論上，立法就是為了實現(xiàn)公正，從而實現(xiàn)利益的二次公平分配。法律本身應(yīng)當(dāng)是公正的，但立法本身存在的局限性以及法律滯后于社會的發(fā)展，難免會出現(xiàn)法律漏洞，如果機械地適用法律會導(dǎo)致不公正的現(xiàn)象出現(xiàn)，這就要求司法部門出臺相關(guān)的司法解釋以及推動立法以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。法官作為法律的適用者，應(yīng)當(dāng)遵守法律，同時根據(jù)案件認(rèn)定的基本事實合理公正的解釋適用法律，法官作為司法工作人員，對于實踐中遇到的法律適用難題或者法律滯后性問題，應(yīng)當(dāng)及時向上級機關(guān)反映，以推動立法的發(fā)展，使法律的不斷發(fā)展和完善從而無限趨近于實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

三、法官應(yīng)具備怎樣的職業(yè)素養(yǎng)？

如何才能成為一名合格的法官呢？丹寧勛爵認(rèn)為作為一名合格的法官要有敏銳的洞察力、廣博的知識、過硬的法律基礎(chǔ)，還有當(dāng)機立斷、敢于以正義之劍去揭開和審判現(xiàn)實的罪惡的信心和勇氣。在本書第二篇行為調(diào)查中，丹寧勛爵用兩個案例表達(dá)了法官應(yīng)當(dāng)具備怎樣的職業(yè)素養(yǎng)。

第一個案例是喋喋不休的法官，講的是哈利特法官在法庭上既向證人席上的證人提問，也向律師提問，結(jié)果統(tǒng)計下來，他問的問題比人家雙方的辯護人說的加起來還要多，導(dǎo)致兩造律師都以該法官問的問題太多妨礙了雙方的辯護效果紛紛上訴。最終上議院支持上訴成立，以哈利特法官辭職而告終。或許哈利特法官是基于最佳動機提出了那些問題，但卻對庭審雙方行使辯護權(quán)利造成了干擾。在法官審案制度中，法官是開庭聽訊和裁定各方爭論的問題，而不是代表社會進行調(diào)查或驗證。法官的作用是認(rèn)定案件事實，然后再根據(jù)法律進行公正裁判，律師對查清案件事實發(fā)揮著可敬和必要的作用，法官應(yīng)讓律師們一個接一個地在天平上加碼——精確地計算利弊得失——但最終還是由法官決定天平傾斜地方向。法官要想做到公正，應(yīng)當(dāng)保守的聽訟，不介入雙方的爭論。法官應(yīng)當(dāng)聽取證詞，只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的問題時，在需要促使律師行為得體以符合法律規(guī)范時，在需要排除與案情無關(guān)的事情和制止重復(fù)時，在需要通過巧妙地插話以確保法官明白律師闡述的問題以便估價時，以及最后在需要斷定真情所在時，法官才能親自訊問證人。作者在書中非常巧妙的運用了培根大法官的一句話：耐性及慎重聽訟是法官的基本功之一，而一名嘵嘵多言的法官則不是一件和諧的樂器。表明了法官在法庭上應(yīng)當(dāng)耐心聽訟，在律師的作用下查清案件事實，而不是介入雙方的爭論，我們應(yīng)以哈利特法官為戒。

第二個案例是關(guān)于犯錯誤的法官。土耳其人西羅斯到英國旅游超過了規(guī)定期限，地方法官建議將其驅(qū)逐同時指示勿將其拘留。西羅斯向大法官法院上訴要求駁回驅(qū)逐失敗，但在被驅(qū)逐之前，其并未被拘留，仍然有權(quán)自由離開，但大法官誤認(rèn)為西羅斯在監(jiān)管之中，因此下令拘留了西羅斯，出現(xiàn)了差錯。針對這個案例引出了一個問題：法官是否要為如果加以適當(dāng)注意就不會出現(xiàn)的差錯承擔(dān)賠償責(zé)任？丹寧勛爵認(rèn)為，任何以法官在行使審判權(quán)時的言行對法官進行的起訴都是不能成立的。法官的言論受一種絕對特權(quán)的保護，法官發(fā)布的命令、作出的判決，不能成為對其民事訴訟的理由。無論法官是嚴(yán)重失誤，還是極為無知，或受嫉妒、仇恨、惡意或其他種種不良動機的驅(qū)使審理案件，都不應(yīng)受到起訴。對受害一方的補救是向上議院上訴或者申請人身保護狀，要不就申請再審令或者調(diào)卷令，或者采取此類步驟以撤銷法官的判決。此項免予個人訴訟和質(zhì)詢的自由是法律賦予法官的，給予法官這一自由并不是為了法官個人，而是為了公眾，為了促進司法的實施，只有這樣法官能夠完全獨立地履行職責(zé)而無需贍前顧后。雖然法官不會對庭審中因行使審判權(quán)而發(fā)生的小差錯負(fù)賠償責(zé)任，但作為一名法官應(yīng)努力提高自己的審判技能，避免錯誤的出現(xiàn)……

丹寧勛爵除了以上法律思想外，還有諸多見解依然有現(xiàn)實意義，比如法律與道德的關(guān)系、法律與宗教的關(guān)系。丹寧勛爵認(rèn)為法律雖然與道德、宗教是可以分開的，但它們不是互不搭界的。通過提高所有人的道德水準(zhǔn)，可以使人們將承當(dāng)責(zé)任和義務(wù)當(dāng)成出自內(nèi)心的本能，自覺的少鉆法律漏洞的空子。在建設(shè)中國特色社會主義法治國家的今天，這種觀點依然具有現(xiàn)實意義。我們必須堅持依法治國與以德治國相統(tǒng)一，堅定理想信念、堅定法治信仰，堅定公平正義的價值追求和為建設(shè)法治中國而奮斗的人生理想，以堅定的信念和飽滿的熱情投身人民司法事業(yè)，更好地為推進全面依法治國和人民法院改革發(fā)展貢獻(xiàn)智慧和力量。

第二篇：讀《法律的正當(dāng)程序》有感

讀丹寧勛爵《法律的正當(dāng)程序》（《The Due Process of Law》）所獲（2013級國際法C班 唐洋 201330910146）

首先介紹下這本書的作者丹寧勛爵（Alfred Thompson Denning），他給人們留下最為深刻的印象就是其積極、大膽地參與英國戰(zhàn)后的法律改革，當(dāng)然這些改革是基于其極為豐富的法律實踐經(jīng)驗之上。丹寧勛爵是法官、也是學(xué)者，但他更是一位法律改革家。在幾十年的司法生涯中，丹寧面對時代的挑戰(zhàn)，以追求自由和進步，實現(xiàn)公平和正義為目的，對英國的法律進行了大膽的改革，對英國的法律改革作出了重大貢獻(xiàn)。英國法律界公認(rèn)他是“第二次世界大戰(zhàn)以后英國最偉大的法律改革家”。

其次提一下本書的譯者，李克強、楊百揆和劉庸安。他們在北大讀大三那年，在龔祥瑞教授（憲法學(xué)家）的指導(dǎo)下，翻譯了英國著名法官丹寧勛爵的名著《法律的正當(dāng)程序》。其中李克強現(xiàn)為我國的國務(wù)院總理，大家都很熟悉。劉庸安退休前為中共中央編譯局編審，還參與翻譯了丹寧勛爵的其他名著如《法律的訓(xùn)誡》、《法律的界碑》、《法律的未來》、《最后的篇章》、《家庭故事》。

最后說一下這本書，《法律的正當(dāng)程序》是丹寧勛爵另外一本著作《法律的訓(xùn)誡》的姊妹篇，初版于1980年，本書的特色就是以案例來說理。作者在書中主要通過案例來論述兩個方面的內(nèi)容：一是必須采取正當(dāng)?shù)姆沙绦蛞员ＷC法律的公正。這些程序包括公正的審判和調(diào)查，適當(dāng)?shù)拇逗退巡椋峁┓稍跋槐匾难诱`，等等；二是英國戰(zhàn)后家庭法的發(fā)展，我們可以從中看出丹寧勛爵對英國家庭法的發(fā)展所作出的貢獻(xiàn)。

丹寧勛爵為實現(xiàn)法律的正當(dāng)程序，致力于法律改革，無論是在審理案件中，還是在大學(xué)的演講中，他都不斷地強調(diào)法律改革的思想。但他再推動英國法律改革的過程并非非常順利，遇到了很多阻礙與批評，甚至被某些勛爵認(rèn)為這實際上是在篡奪國會授予立法機構(gòu)的權(quán)利，那么他是如何應(yīng)對這種沖突的呢？他不懼權(quán)威，在自己力所能及的范圍內(nèi)堅持推動法律改革，是個不屈不撓的法學(xué)硬漢。

在本書的第一篇中，作者主要說明了如何保持日常司法工作的純潔性。作者很支持蔑視法庭罪這一規(guī)定但認(rèn)為應(yīng)該合理運用它。蔑視法庭罪這一罪行可以譴責(zé)任何可能危害公平審理的行為。維護法庭的威嚴(yán)，保證司法程序得以有效進行，不被干擾，從而使每個人得到公平審理。這些危害公平審理的行為包括：第一，侵害證人，在證人作證前威脅證人，作證后報復(fù)證人。比如書中所說一公會會員因提供不利于其他一些公會成員的證據(jù)而被免除職務(wù)，以及房客提供對房東不利的證據(jù)而被趕出房門；第二，拒絕回答對審判結(jié)果很關(guān)鍵的問題，比如文中所提的新聞記者不交代消息真實來源。第三，報紙對案件不正確的報道，等等。

但是不當(dāng)運用這一罪行則會造成一系列不良的后果，確定蔑視法庭罪必須嚴(yán)格遵守若干準(zhǔn)則。當(dāng)法庭的法官受到輿論的攻擊與批判時，法官們絕不能把審判權(quán)用來作為維護自己尊嚴(yán)的一種手段，在報紙或廣播上就公眾利益發(fā)表公正、直率的評論是每個人的權(quán)利。他們可以說法官們做錯了事，判決有誤。但就法官職務(wù)的性質(zhì)來說，其不能對批評作出答復(fù)，不能卷入公開論戰(zhàn)。這些報紙廣播上的評論不構(gòu)成蔑視法庭罪，如果對他們進行懲罰，則會極大損害人們的言論自由權(quán)。

第二篇中主要提及對法官、政府官員、公司董事、企業(yè)、外國人以及律師拖延行為的調(diào)查。（1）法官作為審判者，仍然應(yīng)該接受依法調(diào)查，不能因為其無能、無知、偏見甚至惡意而造成本可避免的錯判。（2）司法機構(gòu)對政府官員的審查是避免其貪污腐敗的重要手段，是司法獨立性作用的重要體現(xiàn)。(3)司法機構(gòu)對公司董事的調(diào)查也是防止其偷稅漏稅以及非法經(jīng)營的重要手段之一。（4）書中關(guān)于處理“王國政府訴娛樂局”一案中，提到了自然公正的原則。自然公正（natural justice）是西方社會的一條最基本的法則。在法律上它適合于一切案件的審理。它包括法官在審案時不偏袒任何一方，必須給予被告以充分的辯護、申訴的權(quán)利等。即加入某人的行為受到調(diào)查，他有權(quán)知道對自己不利的證詞并可就此作答。但在有些情況下會有例外。本案中游藝局因掌握克羅克福特俱樂部與某些背景、名聲蹊蹺的人有瓜葛這一信息，拒絕其申請許可證執(zhí)照。但游藝局拒絕透露自己掌握的秘密，因此，俱樂部對其起訴。丹寧認(rèn)為游藝局處理方式。（5）但考慮到國家安全利益時，就可用不實行自然公正的調(diào)查。因為有些情報至關(guān)重要，除了對極少數(shù)人以外，不能有絲毫泄露。本書中提到的就是關(guān)于調(diào)查對國家安全利益有威脅的外國人的行為。（6）關(guān)于調(diào)查律師的行為主要是指其拖延行為。律師拖延大多是為了顯得自己比較忙，案子多。但這種拖延行為損害了委托人的利益，因此應(yīng)該給其規(guī)定適當(dāng)期限，超期給予相應(yīng)懲罰。對仲裁中的起訴人的拖延行為也應(yīng)當(dāng)這樣處理。

第三篇主要是逮捕與搜查。逮捕與搜查作為保護人生自由、社會安全的有效手段，有其及其重要的作用，社會有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁不法分子。但如果這種權(quán)利被濫用，則會產(chǎn)生暴政，反而會侵犯人身自由。法律賦予警察逮捕的權(quán)利，但必須基于合理判斷之上合法行使權(quán)利，而且警察應(yīng)將可能會支持被告的證人告訴被告。關(guān)于搜查證，應(yīng)該要求必須有一張有效的搜查證具體指出懷疑某人所犯罪行，所扣之物應(yīng)符合搜查證之要求。但如果發(fā)現(xiàn)其他贓物，則警察只要把握分寸，扣留不超過必要時間，則這種行為是應(yīng)該被允許的。關(guān)于搜查，作者還提到了安東皮勒禁制令。有很多欺騙和作弊行為是秘密進行的，如盜版書籍、唱片等，但作案人留有文件或物件。如果作案人事先得知消息，就會把這些證據(jù)處理掉。為了防止這種行為，出現(xiàn)了安東皮勒禁制令，即法官可單方面簽發(fā)搜查證給原告，在被告為來得及處理掉證據(jù)之前開始搜查。但安東皮勒禁制令的實施要符合一些條件：其一，原告必須進行檢查才能做到對雙方公正執(zhí)法;其二，被告如果事先得知消息，關(guān)鍵證據(jù)會被銷毀或轉(zhuǎn)移；其三檢查不會導(dǎo)致被告的地位造成真正損害。

第四篇主要講瑪利瓦禁制令。原告在擔(dān)心被告可能將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出法院管轄范圍以外時,可申請法院發(fā)出瑪瑞瓦禁令,禁止被告將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。法院根據(jù)原告的申請，在被告有可能將其財產(chǎn)在法院管轄范圍內(nèi)處理或者轉(zhuǎn)移到法院管轄區(qū)域外的情況下，發(fā)出禁令，防止當(dāng)事人離開財產(chǎn)所在轄區(qū)，或者處理其財產(chǎn)，以確保法院判決或者裁定順利執(zhí)行。在1975年5月的“日本郵船會案” 中，丹寧勛爵便提出法院在判決前可以應(yīng)原告申請，發(fā)出禁止被告處理其財產(chǎn)的禁令。而在一個月后的“瑪瑞瓦訴國際散裝貨船公司案” 中丹寧勛爵再次提出簽發(fā)禁令，自此該禁令就被命名為“瑪瑞瓦禁令”。這是丹寧勛爵的一個非常重要的貢獻(xiàn)，也是一項對英國影響極大的法律改革。這個禁令的出現(xiàn)極大促進了貿(mào)易與航運的順利進行，有效維護了債權(quán)人的利益，并擴展適用于英國的民事、商事案件的訴訟保全中，其內(nèi)容涉及合同糾紛、侵權(quán)糾紛、版權(quán)糾紛以及婚姻家庭糾紛。瑪瑞瓦禁令不僅在英國廣為使用，也流行于昔日英聯(lián)邦內(nèi)的其他國家和地區(qū)，如美國、加拿大、澳大利亞、新加坡、新西蘭、香港、馬來西亞、印度、愛爾蘭等。為了使程序和司法文件實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化，英國1999年4月26日進行法院改革，采用更為現(xiàn)代的法律術(shù)語，瑪瑞瓦禁令正式被更名為凍結(jié)禁令（Freezing Injunction）。

第五篇是說出境與入境。入境方面主要涉及外來人口與合法居民的事宜。出境方面主要涉及出境逃稅的問題。英國作為一個自由的國度，受到很到移民的親睞。合法居民在這里可以享受全國性的衛(wèi)生福利事業(yè)和社會保險，而不必付一分錢。但這會造成英國的人口急劇增加，帶來不利影響。其中提到驅(qū)逐令，這種驅(qū)逐令只能在該外國人留在英國不利于國家公共利益時才可實施。本書中所說的英國合法居民是指在英國合法居住五年以上的英聯(lián)邦公民，非合法居民是指非法入境者。作者認(rèn)為應(yīng)該保護合法公民的利益，并嚴(yán)格控制非法居民。至于出境逃稅人員，作者給予嚴(yán)厲的批評，并且法律會給予其應(yīng)有的制裁。

最后三篇主要是說家庭法中離婚案中妻子所得財產(chǎn)分配以及婦女權(quán)益問題。作者強調(diào)男女平等，應(yīng)該充分保護婚姻中妻子的權(quán)益。而不能和以前一樣認(rèn)為夫妻結(jié)合以后，所有財產(chǎn)權(quán)利只歸到丈夫一人手中。結(jié)婚后的財產(chǎn)應(yīng)屬夫妻共有，丈夫不能私自抵押住房房產(chǎn)權(quán)，而

且準(zhǔn)備接受抵押的人也應(yīng)事先尋求妻子一方意見。在為婦女這一權(quán)益的爭取過程中，丹寧勛爵遇到很多阻礙，但他又另辟蹊徑，直到實現(xiàn)這一目的。

這本書，還有丹寧勛爵的其他名著，雖然距初版時間已有30多年，但這一系列著作還是為后來歷屆學(xué)習(xí)法律之人和法律工作者所必讀的書目之一。書中案例已經(jīng)過去幾十年，但書中所體現(xiàn)的法律思想還是可以應(yīng)用到當(dāng)今實況之中，是具有長久意義的。英美法主要為判例法，但這些丹寧勛爵的這些思想仍然值得我們研究學(xué)習(xí)，這種為了公平與正義法律改革的精神仍然值得我們崇敬與發(fā)揚。

第三篇：法律讀后感

大多數(shù)對于《法律的概念》的解讀是帶著前理解，這種前理解的來源以介紹性文章、師友的談?wù)摰让浇闉橹鳎茄蜎]在介紹性文字（或語言）當(dāng)中的是文本所要針對的現(xiàn)實問題，哈特的觀點仿佛是“理論自身發(fā)展的必然產(chǎn)物，而理論所要解決的現(xiàn)實問題僅僅是與作者生平聯(lián)系在一起的社會背景的問題，這些問題出現(xiàn)在教科書中并不是作為一個理論的核心來關(guān)注，而僅僅是作為與作者生平聯(lián)系在一起的社會背景的一部分而加以例行公事的程式化的介紹，法律讀后感。這種對理論和理論所要面對的問題的處理方式，或者說關(guān)注理論自身而輕視理論面對的問題，實際上割斷了理論在歷史上所面臨的迫切問題或者說一個歷史上的問題與我們當(dāng)下的生活的聯(lián)系。”所以我們可以不問哈特何許人也？也不問《法律的概念》誕生于什么樣的背景、出于什么樣的目的？更不會去思考困擾當(dāng)時哈特的問題？我們就這樣輕而易舉的得到了哈特的知識成果——這個過程“簡潔而凝練”，難道不該懷疑這一切得來的太容易了嗎？哈特并沒有設(shè)局讓讀者鉆入誤區(qū)，但讀者也許因為過于追求知識的增長而把自己置于似是而非之中。

按照以上的閱讀方式，我逐步歸納了這樣幾個部分，來嘗試“知其所以然”：WHO is Hart？

在我所掌握的一點點資料里對哈特生平的記述并不是很多，不過從這里我們也可以一窺哈特的世界。哈特（H.L.A.Hart）其父是一個具有德國和波蘭血統(tǒng)的猶太裁縫。（我原來一直以為聲名赫赫的哈特是以為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)挠⒏裉m紳士或者蘇格蘭保守主義者。但事實是，哈特是猶太人，這也回答了哈特在晚年為什么青睞拉茲并傳其衣缽，也許是猶太老鄉(xiāng)的緣故吧。）哈特的受教育的過程雖然沒有“神童”邊沁那樣讓人稱奇，但絕對是一個優(yōu)等生的標(biāo)準(zhǔn)履歷。他曾經(jīng)在Bradford文法學(xué)校（即grammar school，主要提供知識教育，為學(xué)生接受高等教育作準(zhǔn)備，需要指出的是在國立學(xué)校學(xué)習(xí)的學(xué)生只有3％可以去文法學(xué)校學(xué)習(xí)）和牛津新學(xué)院（該學(xué)院雖名new college，但其實創(chuàng)辦于1379年，以富麗的教堂和知名的唱詩班著稱）就學(xué)。這期間他對古典哲學(xué)發(fā)生濃厚興趣，并且一直保持下來，乃至他二戰(zhàn)中在英國軍情五處工作時期仍不忘閑暇時與搞哲學(xué)研究的同事進行討論。不難推斷，這種對哲學(xué)的熱愛對日后哈特終成大器有著深遠(yuǎn)的影響。在二戰(zhàn)前（1932—1940）哈特在大法官法庭充任開業(yè)律師，這期間的實務(wù)工作使得哈特知識結(jié)構(gòu)在理論和實踐的兩極中間獲得了良好的平衡，“如果沒有這段從事律師實務(wù)工作的日子，他不可能成為以為法學(xué)家，至少不會進行法理論和法哲學(xué)的研究。同時，也是這個原因使哈特的法理論十分貼近法律的實踐”。1945年，他成為了牛津新學(xué)院的哲學(xué)講師，這一階段后來風(fēng)行于牛津的語義分析哲學(xué)深深地吸引了哈特，并且似乎在此時他與牛津日常語言學(xué)派的學(xué)者J.L.奧斯汀（并非哈特在文中批評的“法律命令說”提出者奧斯汀）結(jié)成好友，此人后來于1952年熱心推薦哈特走上牛津大學(xué)法理學(xué)教授的職位。哈特研究語義分析哲學(xué)與其他追逐學(xué)術(shù)時髦的人不一樣，他始終致力于把這門學(xué)問應(yīng)用于法學(xué)理論分析當(dāng)中，這也為日后《法律的概念》出爐奠定了堅實的基礎(chǔ)。

談到哈特出任法理學(xué)教授這段時期，人們都會把他的名字與上世紀(jì)最偉大的幾次法律理論論戰(zhàn)聯(lián)系在一起。從學(xué)術(shù)角度講，哈特是幸運的，同他交手的對手不乏當(dāng)時學(xué)術(shù)體格強健的名家，諸如博登海默、富勒、德夫林、德沃金……他們在諸多領(lǐng)域展開爭論，但是核心沒有離開法律、道德與自由這些基本的分歧點。這些對手在成就自己的同時也給哈特戴上了學(xué)術(shù)桂冠。縱觀哈特的學(xué)術(shù)生涯，其間沒有離開過辯論，這種辯論升華了他的造詣，也使哈特的理論逐漸體系化。這一階段哈特終于成為西方法學(xué)世界的一代宗主，開創(chuàng)了其富有“哈氏”特色的新分析法學(xué)。鑒于論戰(zhàn)對于哈特思想體系的重要性，本文也不可避免的要涉及這些法學(xué)高手的巔峰對絕。

1969年哈特離任法理學(xué)教授一職，富有戲劇性的是接任其職位的就是曾猛烈抨擊其學(xué)術(shù)觀點的德沃金。離職后的哈特開始步入了大多數(shù)學(xué)者必然經(jīng)歷的思想成熟期。他開始把研究的方向逐步轉(zhuǎn)向了對古典實證主義法學(xué)的追根溯源上。由于早年在寫《法律的概念》時已經(jīng)對奧斯汀進行了系統(tǒng)的研究，哈特開始走近邊沁。杰米里。邊沁是個低調(diào)的學(xué)者，這個害羞靦腆的倫敦人對于出版自己的文章始終懷有一種毫不在乎的心態(tài)。這種心態(tài)于個人來說可是一種謙卑的善德，但使得外人了解邊沁的思想產(chǎn)生了重大阻礙。哈特一直高舉實證主義法學(xué)的大旗，那種內(nèi)在的學(xué)術(shù)血統(tǒng)，呼喚他把一個鮮為人知的“邊沁”推到人們的視野中來——在他的努力下，大量關(guān)于邊沁的文獻(xiàn)被整理并出版。另一方面這種努力的結(jié)果也澄清了法學(xué)界對于實證主義法學(xué)體系傳承的誤解。可以推測，這種耐心挖掘過去的工作，不能不說是哈特步入晚年的心態(tài)的微妙體現(xiàn)。哈特在“回憶”過去的同時，也沒有忘記繼續(xù)豐富自己的理論體系，讀后感《法律讀后感》。德沃金的質(zhì)疑在某種程度上觸及了哈特的死穴，尤其是關(guān)于 “規(guī)則說”中原則缺位的問題，哈特感覺必須予以正視。在最后的時光里，他積極回應(yīng)德沃金，這些回應(yīng)在他死后邊入了《法律的概念》第二版的附錄中。

以上是哈特的個人小小的回顧，然而哈特不是孤立的一個名字，他總是和西方法學(xué)理論的流派劃分聯(lián)系在一起，在那里他毋寧說是一個標(biāo)識。那么在一個學(xué)術(shù)流派中的“標(biāo)識”哈特又是怎樣的呢？這里還需要澄清一些必要的事實。從不同角度看待哈特，我們會得到不同結(jié)論，盡管這些結(jié)論在原來看來是沒有本質(zhì)上差別的。哈特是新分析法學(xué)的創(chuàng)始人，或語義分析法學(xué)的建立者，或戰(zhàn)后法律實證主義的第一人，……凡此種種，不一而足。這里的差別不僅涉及觀察角度的不同，更多的是一種含混的指稱。這種貼標(biāo)簽的方法很容易讓我們記住某個人，缺陷卻是單一層面或路徑解讀了哈特。質(zhì)言之，立體的哈特被消解掉了，他的思想同時也被單線化了。

首先有必要把一些概念梳理，并進行分析以往定位模糊之所在。

概念一，實證主義。實證主義哲學(xué)公認(rèn)的創(chuàng)立者是法國人奧古斯特。孔德，他首次在小冊子《論實證精神》當(dāng)中討論了人類思辨發(fā)展的三個階段：神學(xué)、形而上學(xué)以及實證階段。所謂實證包括以下方面：“一是與虛幻對立的真實，二是與無用相對的有用，三是與猶疑對立的肯定，四是與模糊相對的精確。”但是實證主義這個詞語用法很寬泛，僅在網(wǎng)上搜索就發(fā)現(xiàn)邏輯實證主義、分析實證主義、實證主義社會學(xué)、心理學(xué)實證主義……這些詞匯導(dǎo)致這門哲學(xué)的外延經(jīng)常出現(xiàn)這樣或者那樣的屆分，很多人因為在其理論表現(xiàn)形式上接近這種哲學(xué)，就被劃為此列。同時需要質(zhì)疑的是，就我所知，雖然現(xiàn)在不少被稱為實證主義法學(xué)的法學(xué)家，他們在其著述中卻極少追溯到甚至提及孔德的實證主義哲學(xué)，這就不得不讓我懷疑長久以來一種說法：法律實證主義是實證主義哲學(xué)應(yīng)用于法學(xué)研究的體現(xiàn)；即使該說法成立，那么這種體現(xiàn)的程度又有多少呢？

概念二，法律實證主義。關(guān)于法律實證主義，在哈特看，英美學(xué)界有如下觀點：“（1）法律是人的命令；（2）法律與道德之間，或者實際是這樣的法律與應(yīng)該是這樣的法律之間，沒有必然的聯(lián)系；（3）對法律概念之含意的分析或研究，是一項重要的研究，應(yīng)與歷史考察、社會學(xué)的調(diào)查方法以及按照道德、社會目的、作用等對法律進行批評性評價的方法區(qū)別開來（然而決非是敵對的）；（4）一個為法律制度是一個‘封閉邏輯體系’，在這個體系中，正確的判決可以僅用邏輯方法從預(yù)定的法律規(guī)則中推斷出來；（5）道德的判斷不可能像對事實的陳述那樣，以合理的論據(jù)、證據(jù)或證明建立起來。”經(jīng)過哈特的考證，我們發(fā)現(xiàn)了邊沁早先也提出了“法律命令說”，而且也強調(diào)了法學(xué)分為闡釋性法學(xué)和審查性法學(xué)，這為以后對應(yīng)法理學(xué)和立法學(xué)奠定了基礎(chǔ)。應(yīng)該說邊沁已經(jīng)成為法律實證主義的傳統(tǒng)的濫觴之人。但是需要明確的是，最能體現(xiàn)邊沁法律思想的《道德與立法原理導(dǎo)論》于1789年出版，而上文提及的實證主義哲學(xué)的鼻祖孔德出版《論實證精神》卻是55年之后，甚至孔德本人也是在1798年出生的。這里遇到了一個類似因果的悖論。應(yīng)該看到邊沁是在無意識之間涉及了實證主義，這部分并不是他的理論的核心，甚至可以說是個副產(chǎn)品，也許邊沁本人一生都沒有聽說過實證主義這個概念。或者，在沒有更詳細(xì)的資料之前，我只能把這種外觀的相似理解為偉大學(xué)者在學(xué)術(shù)進路上的殊途同歸吧。其實法律實證主義產(chǎn)生離不開英國本土的哲學(xué)，我們在邊沁的文字中可以看到英國固有的經(jīng)驗主義、功利主義傳統(tǒng)尤其是休謨的影子。其后，奧斯汀作為邊沁一脈相承的傳人，把邊沁的理論加以細(xì)化，而且也把討論的范圍盡量退回到法學(xué)領(lǐng)域。不要小看這種歸理和回縮，正是依靠奧斯汀精致的理論才在真正意義上創(chuàng)立了分析實證主義法學(xué)，他的理論高度是前人難以企及的，因為他的工作使法學(xué)這個晚產(chǎn)的嬰兒割斷與其母體哲學(xué)、倫理學(xué)以及政治學(xué)的臍帶走向了新的生命。但是法律實證主義并不是一個嚴(yán)格意義上的學(xué)術(shù)流派。注釋法學(xué)、潘德格頓學(xué)派、概念法學(xué)、機械法學(xué)、法律形式主義和分析法學(xué)都可以算做它的麾下。所以法律實證主義強調(diào)的是主義一詞，凡主義者必然是指某種思想上的傾向。如自由主義，現(xiàn)代多數(shù)思想家都可以被成為自由主義者，哈耶克也好、凱恩斯也罷他們觀點上都有一個最大公約數(shù)，即尊重民眾的自由，承認(rèn)私權(quán)。但是這絲毫不影響把哈耶克尊為維也納學(xué)派第四代掌門，而凱恩斯則被認(rèn)為是“放任自由主義的終結(jié)”。

概念三，社會實證。法律實證主義的“實證”是一種對實在（positive）知識的向往，但是怎樣達(dá)致實在知識，法律實證主義者在這里就出現(xiàn)了分歧，一些人認(rèn)為應(yīng)該從“法律是什么”的角度切入，另一些人則贊成從“法律實際上是什么”來研究。社會實證重視經(jīng)驗事實，企圖通過對作為客體的素材分析像自然科學(xué)那樣作出精準(zhǔn)的預(yù)測。采取社會實證路徑的法社會學(xué)運用了大量社會學(xué)的方法，比如現(xiàn)場試驗、問卷調(diào)查、檔案研究、統(tǒng)計分析等等。顧名思義可以知道分析法學(xué)主要運用的方法還是分析實證，它在法學(xué)領(lǐng)域要完成的任務(wù)就是下文中分析法學(xué)研究所涉及的四個方面問題，具體而言就是對概念或者邏輯的分析推理，至于經(jīng)驗事實，不是他們概念或者邏輯分析的主要內(nèi)容。說到這里，有人也許會對于以往“應(yīng)然”、“實然”的劃分產(chǎn)生疑惑。其實“應(yīng)然”、“實然”取決于參照系的位相。自然法學(xué)主要訴諸的是先驗抽象或者自生自發(fā)的概念或者觀點來說明法律應(yīng)該是什么。不難發(fā)現(xiàn)這些概念與神學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)都是共通的，這也就解釋了為什么啟蒙時代的自然法學(xué)家本人思想里包含了諸多當(dāng)今的學(xué)科理論，這是因為那個時代的法學(xué)仍然沒有獨立。自然法學(xué)在其鼎盛時代有著積極的作用，但是進入到19世紀(jì)，西歐各國已經(jīng)從動蕩走向穩(wěn)定大批法律頒行，其理論的強烈的批判性面對實在法律規(guī)范缺乏分析研究能力。相對于這種評判性的應(yīng)然，分析法學(xué)的描述性話語就“純粹”多了，他們否棄的形而上的模式，倡導(dǎo)獨立意義的一般法學(xué)從相關(guān)學(xué)科剝離出來，主張從規(guī)范的角度把研究的范圍限于實在法（而不是自然法、上帝法或者高級法）；相對于自然法學(xué)的“曖昧不明、難以考究”，分析法學(xué)的主張就更接近實在世界，故稱之為“實然”。但是與法社會學(xué)對比，分析法學(xué)就好像“玩弄”的是概念間的邏輯轉(zhuǎn)換游戲，仍然是某種意義上的理想化模式，并且不排除為了陳述理論的需要而提出假設(shè)，甚至是難以最終證明的假設(shè).他們不可避免出現(xiàn)這樣的情形，“最終的作為論證基點的東西往往具有形而上的特點，無法經(jīng)驗所證實。”所以相對于法社會學(xué)，分析法學(xué)處在“應(yīng)然”位置。

第四篇：談司法會計鑒定和正當(dāng)程序

文章標(biāo)題：談司法會計鑒定和正當(dāng)程序

在當(dāng)前司法會計鑒定的委托、結(jié)論的形成、結(jié)論的裁判過程中存在諸多問題，解決這些問題的利器只能是“正當(dāng)程序”。本文論述了正當(dāng)程序的起源、正當(dāng)程序被違背的根源以及實現(xiàn)正當(dāng)程序的具體途徑,試圖為司法會計理論奠定訴訟法理基礎(chǔ)。

“法律正當(dāng)程序”（dueprocessoflaw）原則肇源于市民權(quán)利與國家權(quán)力的斗爭，它集中表達(dá)了對司法恣意的否定和鞭笞,反映了理性主義的勝利，最終成為近現(xiàn)代訴訟文明的精髓，甚至進入了美國憲法。律正當(dāng)程序包括實體上的法律正當(dāng)程序(substantivedueprocess)和程序上的法律正當(dāng)程序(proceduraldueprocess).實體上的法律正當(dāng)程序用來對立法權(quán)力特別是行政立法權(quán)力進行恰當(dāng)?shù)叵拗?以防止強大的國家機器肆意侵犯公民的生命、自由和財產(chǎn)程序上的法律正當(dāng)程序（即本文題目特指的正當(dāng)程序）則被用來駕馭法的實現(xiàn)過程，其要求法律在向前推進的時候，在每一個步驟、每一個細(xì)節(jié)都必須周到地保護當(dāng)事人的利益，以防止強大的國家機器單獨或和其他力量（如專業(yè)溝壑）相結(jié)合肆意侵犯公民的生命、自由和財產(chǎn)。可以這么說，判斷一個國家法治的程度如何，主要就是看在法的創(chuàng)設(shè)和實現(xiàn)過程中在何等的寬廣度和深細(xì)度上實現(xiàn)了正當(dāng)程序。

正當(dāng)程序貫穿于整個訴訟進程的各個環(huán)節(jié)和各個方面，系規(guī)制訴訟行為之總綱.刑事訴訟中的正當(dāng)程序大而言之，包括逮捕的正當(dāng)程序，收集、運用和確認(rèn)證據(jù)的正當(dāng)程序，公正審判的正當(dāng)程序。我國刑事訴訟法第119條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中的專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派或者聘請有專門知識的人進行鑒定。”司法會計鑒定的正當(dāng)程序顯然要歸屬于收集證據(jù)的正當(dāng)程序類別中去。

司法會計鑒定理論肇源于司法實踐，并隨著司法理念的衍更不斷改變著自身的性格。我國的刑訴法理論經(jīng)歷了由感性司法到理性司法，藐視人權(quán)到保障人權(quán)的過程，在這個過程中司法會計鑒定的理念相應(yīng)地也發(fā)生了巨大進步。目前的司法會計理論認(rèn)為，司法會計鑒定結(jié)論本質(zhì)上是一種專家證言，但這種證言不同于普通的證人證言，普通證言所證實的內(nèi)容是由證人感官所直接感受到的，證人只需如實表達(dá)即可。而司法會計鑒定結(jié)論則是司法會計專家在觀察、查閱財務(wù)會計資料的基礎(chǔ)上，運用會計專業(yè)邏輯判斷的結(jié)果，鑒定人意志上是否獨立，機制（邏輯推理）是否嚴(yán)謹(jǐn)，身份定位是否專業(yè)將影響到這種專家證言的客觀性或科學(xué)性。

那么就提出了如何在法律上保證實現(xiàn)這種獨立性、嚴(yán)謹(jǐn)性、專業(yè)性的問題，解決這一問題的方案即是司法會計鑒定中的正當(dāng)程序。或許有人會提出異議，認(rèn)為用于保證結(jié)論嚴(yán)謹(jǐn)性的機制（邏輯推理）是屬于技術(shù)性的問題，不應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范。事實上，正當(dāng)程序的一些理念如無罪推定，疑罪從無也是為了克服司法者有限的理性，保證司法判斷的嚴(yán)謹(jǐn)性創(chuàng)立的。再者，不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臋C制得出的鑒定結(jié)論怎么能作為剝奪人之自由、生命的證據(jù)呢？對判決往往起決定作用的司法會計鑒定的機制只有是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟拍茉诜缮媳徽J(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹C制的嚴(yán)謹(jǐn)性——科學(xué)理性與正當(dāng)程序——司法理性在這里是一致的，并軌的。

因此說，司法會計鑒定中的正當(dāng)程序即是與保證司法會計鑒定實現(xiàn)獨立性、嚴(yán)謹(jǐn)性、專業(yè)性相關(guān)的鑒定環(huán)境、鑒定機制、鑒定理念。下文，將圍繞這三個問題展開。

（1）保證獨立性得以實現(xiàn)的鑒定環(huán)境。

在我國，由于長期以來受非理性司法思維---權(quán)力思維的左右，公檢法機關(guān)內(nèi)部均可設(shè)立鑒定部門，自訴自鑒、自審自鑒已成定局。偵查機關(guān)和審判機關(guān)設(shè)立鑒定部門，不僅會損害人們對形式正義的法感情—令人質(zhì)疑鑒定結(jié)論的中立性，也會損害人們對實質(zhì)正義的法感情—鑒定人常會迫于本部門中長官意志而違心作出鑒定結(jié)論。迫于社會各界的強烈呼吁，新出臺的《司法鑒定管理條例》較之以前有了很大的進步，但由于客觀條件的制約，相當(dāng)一部分鑒定權(quán)仍掌握在偵查機關(guān)手中，勢必在長時間內(nèi)繼續(xù)起負(fù)面作用。比如，為了提高辦案效率，鑒定人員常會被要求提前介入偵查活動，這在基層檢察檢察機關(guān)表現(xiàn)得尤其普遍。基于角色決定利益，當(dāng)這些鑒定人員為親手查明的犯罪事實制作鑒定結(jié)論時，不可避免地對鑒定的對象懷有難舍的感情，在分析、論證和作出結(jié)論時，往往伴有偏激、片面、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)那榫w。刑事訴訟法第119條的意旨十分明顯，就是使鑒定人員獨立于偵查活動，以便形成博弈效應(yīng)。即使鑒定人員在鑒定過程中沒有喪失中立性，但由于做法的本身違背了形式正義的要求，會引起利害相關(guān)人的合理懷疑，同樣違背了訴訟法的精神。

為了實現(xiàn)司法會計鑒定人意志上的獨立性，必須將司法會計鑒定人從長官的意志和人情的干擾中解放出來，建立專業(yè)的司法會計鑒定人制度，使司鑒定人只服膺于司法會計鑒定的規(guī)律，愿意對鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)。

司法會計鑒定的獨立性不僅受以上制

度缺陷的摧殘，而且還常常遭到語言的圍剿，也就是說，語言本身時時在否定著其應(yīng)有的屬性。由于專業(yè)溝壑的存在，送檢人員和鑒定人員之間必然要經(jīng)歷一個專業(yè)語言的轉(zhuǎn)換過程。尤其在刑事司法實踐中，送檢人員通常是偵查人員，他們在確定鑒定要求時，必然以與偵查結(jié)論或者與收集的其他證據(jù)相互印證、相互加強為目的，以他們熟悉的法律語言進行表達(dá)，這種表達(dá)就是在強硬地誘導(dǎo)鑒定人員的意志，把鑒定當(dāng)成一種必不可少但認(rèn)為并不重要的儀式。比如“對犯罪嫌疑人甲在1999年至2005年期間的貪污行為及數(shù)額進行鑒定。”遇到這種情況，鑒定人員和送檢人員之間必須要進行協(xié)商，對鑒定要求進行口徑的調(diào)整或者語言的轉(zhuǎn)換，以凸現(xiàn)出中立性。如上述要求可以轉(zhuǎn)換成：“確認(rèn)在1999年至2005年期間脫離會計控制的會計事項。”如果不進行這種專業(yè)語言的轉(zhuǎn)換，鑒定人員的范圍也將極為模糊，正當(dāng)程序原則所要求的理性就會遭到損傷。為了徹底地解決這個問題，非常需要一個能夠適應(yīng)各種情形委托語言的表達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，在偵查人員和鑒定人員之間進行對接。

（二）保證嚴(yán)謹(jǐn)性得以實現(xiàn)的鑒定機制

司法會計鑒定過程本質(zhì)上是一個在查閱財務(wù)會計資料的基礎(chǔ)上運用專業(yè)技能進行邏輯推理的過程，要使這種邏輯推理的結(jié)論具備科學(xué)性，需要解決許多問題。這些問題包括：

1鑒定結(jié)論的得出需要建立怎樣的財務(wù)會計資料平臺之上？

2鑒定結(jié)論所推理的事實怎樣才能具備排他性？

3鑒定結(jié)論所能夠反映的事實應(yīng)限定在多大的范圍？

4在鑒定過程中，對所運用的鑒定手段應(yīng)如何規(guī)范才能具備可比性和可評價性？

為解決這些問題，司法會計鑒定理論應(yīng)運而生。對應(yīng)問題1，提出了司法會計假定理論，“司法會計假定，是指在司法會計理論研究和司法實踐中，已經(jīng)或必須確認(rèn)的一些基本前提。”司法會計假定理論的出現(xiàn)，為反對和防止“感覺鑒定”（在財務(wù)會計資料不充足的情況下，憑感覺甚至憑口供和證言出鑒定結(jié)論，或者在無法取得財務(wù)會計資料檢驗結(jié)果的情況下，直接以會計資料為依據(jù)對財務(wù)問題作出結(jié)論，結(jié)果制造了很多錯案）作出的提供了有力的支持。對應(yīng)問題2，提出了財務(wù)會計錯誤理論，對財務(wù)會計錯誤出現(xiàn)的過程進行剖，來向大家說明，財務(wù)會計的錯誤不一定就是嫌疑人（被告人）的行為造成的。對應(yīng)問題3，提出了財務(wù)事實和會計事實的區(qū)分理論。該理論明確了這樣一個觀念：財務(wù)事實只能由財務(wù)資料直接證明，會計事實只能由會計資料證明，二者之間只能間接證明。對應(yīng)問題4，提出了司法會計的標(biāo)準(zhǔn)問題，以規(guī)范鑒定行為，在同一事項進行鑒定而的出不同的結(jié)論時能有一個衡量標(biāo)準(zhǔn)（其實，前三項理論本質(zhì)上也是屬于鑒定標(biāo)準(zhǔn)）。

上述幾套理論，事實上都是從不同的角度上為實現(xiàn)鑒定結(jié)論的生命——嚴(yán)謹(jǐn)性而服務(wù)的。

（三）保證專業(yè)性得以實現(xiàn)的鑒定理念。

在司法會計鑒定過程中，與鑒定人有關(guān)的案件事實有四種：客觀事實，財務(wù)事實，會計事實，法律事實。客觀事實是已經(jīng)發(fā)生的事實，因人類無法超越時間的障礙，故這種事實是不可再現(xiàn)的，司法者只能是運用其留下的痕跡（證據(jù)）進行模擬（其間還夾雜著人為的判斷成分），得出另一種事實——法律事實。而我們常說的財務(wù)事實和會計事實嚴(yán)格來講，應(yīng)當(dāng)叫財務(wù)鑒定事實，會計鑒定事實。不但財務(wù)事實和會計事實之間要區(qū)分，財務(wù)事實與財務(wù)客觀事實，會計事實與會計客觀事實，財務(wù)事實與法律事實，會計事實與法律事實之間更要區(qū)分，惟其如此，我們才能始終保持專業(yè)理性。因為有了這幾種事實之間的分野，鑒定人在下結(jié)論時，便不能越廚代庖，以自己掌握的有限的財務(wù)、會計鑒定事實對法律事實和客觀事實發(fā)表看法。比如，鑒定人只能對“損益”發(fā)表意見，不能對“損失”發(fā)表意見，因為“損益”是個會計事實，而“損失”則是個法律事實。

更為嚴(yán)重的問題是，由于專業(yè)溝壑的存在，辯護人常常無法對鑒定結(jié)論發(fā)起挑戰(zhàn)，法官往往亦無能力對鑒定結(jié)論作出評價，所以事實是，常常是鑒定結(jié)論甚至是錯誤的鑒定結(jié)論在操縱判決。實踐中，如果法官具備司法會計的相當(dāng)知識，往往會阻止錯誤的鑒定，防止錯案的發(fā)生。

我國的法官要對案件事實進行法律審和事實審，但對專業(yè)事實卻無事實審的能力。必須要有相應(yīng)的制度和做法對這種缺陷進行彌補。現(xiàn)有上中下三策，下策是為應(yīng)對越來越多的經(jīng)濟案件，對法官進行針對性很強的培訓(xùn)，提高鑒定結(jié)論的評價能力。中策是在法院內(nèi)部設(shè)置專業(yè)人員，幫助法官（事實是取代法官）對鑒定進行評價。上策是聘請豐富的實踐經(jīng)驗和理論功力的司法會計專業(yè)人員但任陪審員，以真正地實現(xiàn)“事實審”。

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度缺陷的摧殘，而且還常常遭到語言的圍剿，也就是說，語言本身時時在否定著其應(yīng)有的屬性。由于專業(yè)溝壑的存在，送檢人員和鑒定人員之間必然要經(jīng)歷一個專業(yè)語言的轉(zhuǎn)換過程。尤其在刑事司法實踐中，送檢人員通常是偵查人員，他們在確定鑒定要求時，必然以與偵查結(jié)論或者與收集的其他證據(jù)相互印證、相互加強為目的，以他們熟悉的法律語言進行表達(dá)，這種表達(dá)就是在強硬地誘導(dǎo)鑒定人員的意志，把鑒定當(dāng)成一種必不可少但認(rèn)為并不重要的儀式。比如“對犯罪嫌疑人甲在1999年至2005年期間的貪污行為及數(shù)額進行鑒定。”遇到這種情況，鑒定人員和送檢人員之間必須要進行協(xié)商，對鑒定要求進行口徑的調(diào)整或者語言的轉(zhuǎn)換，以凸現(xiàn)出中立性。如上述要求可以轉(zhuǎn)換成：“確認(rèn)在1999年至2005年期間脫離會計控制的會計事項。”如果不進行這種專業(yè)語言的轉(zhuǎn)換，鑒定人員的范圍也將極為模糊，正當(dāng)程序原則所要求的理性就會遭到損傷。為了徹底地解決這個問題，非常需要一個能夠適應(yīng)各種情形委托語言的表達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，在偵查人員和鑒定人員之間進行對接。

（二）保證嚴(yán)謹(jǐn)性得以實現(xiàn)的鑒定機制

司法會計鑒定過程本質(zhì)上是一個在查閱財務(wù)會計資料的基礎(chǔ)上運用專業(yè)技能進行邏輯推理的過程，要使這種邏輯推理的結(jié)論具備科學(xué)性，需要解決許多問題。這些問題包括：

1鑒定結(jié)論的得出需要建立怎樣的財務(wù)會計資料平臺之上？

2鑒定結(jié)論所推理的事實怎樣才能具備排他性？

3鑒定結(jié)論所能夠反映的事實應(yīng)限定在多大的范圍？

4在鑒定過程中，對所運用的鑒定手段應(yīng)如何規(guī)范才能具備可比性和可評價性？

為解決這些問題，司法會計鑒定理論應(yīng)運而生。對應(yīng)問題1，提出了司法會計假定理論，“司法會計假定，是指在司法會計理論研究和司法實踐中，已經(jīng)或必須確認(rèn)的一些基本前提。”司法會計假定理論的出現(xiàn)，為反對和防止“感覺鑒定”（在財務(wù)會計資料不充足的情況下，憑感覺甚至憑口供和證言出鑒定結(jié)論，或者在無法取得財務(wù)會計資料檢驗結(jié)果的情況下，直接以會計資料為依據(jù)對財務(wù)問題作出結(jié)論，結(jié)果制造了很多錯案）作出的提供了有力的支持。對應(yīng)問題2，提出了財務(wù)會計錯誤理論，對財務(wù)會計錯誤出現(xiàn)的過程進行剖，來向大家說明，財務(wù)會計的錯誤不一定就是嫌疑人（被告人）的行為造成的。對應(yīng)問題3，提出了財務(wù)事實和會計事實的區(qū)分理論。該理論明確了這樣一個觀念：財務(wù)事實只能由財務(wù)資料直接證明，會計事實只能由會計資料證明，二者之間只能間接證明。對應(yīng)問題4，提出了司法會計的標(biāo)準(zhǔn)問題，以規(guī)范鑒定行為，在同一事項進行鑒定而的出不同的結(jié)論時能有一個衡量標(biāo)準(zhǔn)（其實，前三項理論本質(zhì)上也是屬于鑒定標(biāo)準(zhǔn)）。

上述幾套理論，事實上都是從不同的角度上為實現(xiàn)鑒定結(jié)論的生命——嚴(yán)謹(jǐn)性而服務(wù)的。

（三）保證專業(yè)性得以實現(xiàn)的鑒定理念。

在司法會計鑒定過程中，與鑒定人有關(guān)的案件事實有四種：客觀事實，財務(wù)事實，會計事實，法律事實。客觀事實是已經(jīng)發(fā)生的事實，因人類無法超越時間的障礙，故這種事實是不可再現(xiàn)的，司法者只能是運用其留下的痕跡（證據(jù)）進行模擬（其間還夾雜著人為的判斷成分），得出另一種事實——法律事實。而我們常說的財務(wù)事實和會計事實嚴(yán)格來講，應(yīng)當(dāng)叫財務(wù)鑒定事實，會計鑒定事實。不但財務(wù)事實和會計事實之間要區(qū)分，財務(wù)事實與財務(wù)客觀事實，會計事實與會計客觀事實，財務(wù)事實與法律事實，會計事實與法律事實之間更要區(qū)分，惟其如此，我們才能始終保持專業(yè)理性。因為有了這幾種事實之間的分野，鑒定人在下結(jié)論時，便不能越廚代庖，以自己掌握的有限的財務(wù)、會計鑒定事實對法律事實和客觀事實發(fā)表看法。比如，鑒定人只能對“損益”發(fā)表意見，不能對“損失”發(fā)表意見，因為“損益”是個會計事實，而“損失”則是個法律事實。

更為嚴(yán)重的問題是，由于專業(yè)溝壑的存在，辯護人常常無法對鑒定結(jié)論發(fā)起挑戰(zhàn)，法官往往亦無能力對鑒定結(jié)論作出評價，所以事實是，常常是鑒定結(jié)論甚至是錯誤的鑒定結(jié)論在操縱判決。實踐中，如果法官具備司法會計的相當(dāng)知識，往往會阻止錯誤的鑒定，防止錯案的發(fā)生。

我國的法官要對案件事實進行法律審和事實審，但對專業(yè)事實卻無事實審的能力。必須要有相應(yīng)的制度和做法對這種缺陷進行彌補。現(xiàn)有上中下三策，下策是為應(yīng)對越來越多的經(jīng)濟案件，對法官進行針對性很強的培訓(xùn)，提高鑒定結(jié)論的評價能力。中策是在法院內(nèi)部設(shè)置專業(yè)人員，幫助法官（事實是取代法官）對鑒定進行評價。上策是聘請豐富的實踐經(jīng)驗和理論功力的司法會計專業(yè)人員但任陪審員，以真正地實現(xiàn)“事實審”。

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第五篇：法律書讀后感

《燭光祝福》讀后感

燭光”，是蠟燭通過燃燒而發(fā)出的光亮，蠟燭的光，也許它比太陽四射耀眼的光芒，是顯得那樣的渺小、那樣的微不足道，特別是在當(dāng)今科學(xué)發(fā)達(dá)，能量之間能夠相互轉(zhuǎn)化、相互利用，“豆小”的燭光，似乎越來越不被人看重，或許有人感覺，那是不值得珍惜的現(xiàn)在也用處不大，甚至?xí)f“不過是一個不起眼的微光，有時還會嫌棄它不夠亮呢！”

這本書主要通過六個部分，分別是：和諧校園、和諧家庭、和諧社區(qū)、和諧社會、和諧環(huán)境、和諧世界六個方面來向我們闡述和諧社會的幾個要點：

民主法制，就是要擴大民主，讓人民在祖國與城市的建設(shè)中行使自己的權(quán)力；并且做什么事情都要按法律辦事，要普及法律，讓每一個都懂法。在《火炬在我手里，誰也搶步走》這篇文章里，金晶用生命捍衛(wèi)著圣火，在當(dāng)時如此混亂的情況寫，金晶能如此鎮(zhèn)定，如此冷靜，用自己弱小的身軀來捍衛(wèi)著偉大的圣火，不使

他受到一點玷污。這種精神真是值得我們學(xué)習(xí)呀！

公平正義，就是要處事公平合理，不是一部分人欺負(fù)另一部分人；要主持正義公道，不為私利二而顛倒是非。《第43號生》中同學(xué)們的表現(xiàn)就值得我們學(xué)習(xí)，我們就要有那種不歧視一些有生理缺陷的人，而我們要做的就是給予他們關(guān)懷，讓他感到平等。也要像《110迷彩隊》中的隊員那樣，要主持正義公道，要努力和

諧，不要讓一些不愉快的事情打攪我們愉快的生活。

誠信友愛，就是要做事講信義，說道做到；要互相幫助，與人為善。就像《一本雜志和一個怪人那樣》，要努力去親近、幫助那些平時不愿意與他人交談的人，要讓他們逐漸面對大家，面對社會，走向人群。我們也要向《一副耳環(huán)》中那個年輕人那樣，要知錯就改，勇敢的面對錯誤，這篇文章也從側(cè)面突出了年輕人的誠信。

充滿活力，就是要在工作學(xué)習(xí)中朝氣蓬勃，滿腔熱情，勇于創(chuàng)新。《打開智慧之門》一文中就通過幾個真實的例子來告訴我們要努力創(chuàng)新，例子中的人就是能在生活中多看、多想、多做。所以他們才能有如此成就。《紅領(lǐng)巾成了小參謀》一文中也提到了我們要有創(chuàng)新意識，要能在快速發(fā)展的今天努力創(chuàng)造，并向他人發(fā)

表自己的意見，才能在今后的工作中更加出色。

安定有序，就是要維護穩(wěn)定的秩序，遵守紀(jì)律，不要混亂。就像書中《直選村委會》這個故事中所說的那樣，每一位公民都要行使自己應(yīng)有的權(quán)力，積極參與到

村委會的建設(shè)中去。

人與自然和諧相處，即使要珍惜資源、節(jié)約資源，反對浪費；要愛護環(huán)境，保護自然，像朋友一樣對待大自然中的一切。不能像《還鯨一個寧靜的家園》中那些少數(shù)國家那樣，無視法律，在聯(lián)合國公然禁止的情況下仍然進行撲鯨活動。對自

然、對地球生態(tài)都具有著嚴(yán)重的威脅。

朋友，你可曾想到：

——當(dāng)在那“伸手不見五指”的夜晚，在那茫茫的征途上，人們苦苦探索而始終辨別不到方向的時候，可以使你在黑暗中經(jīng)過它那微小的光亮可以使你看到希望，會使你“絕路逢生”、“柳暗花明”。燭光就是方向，就是向?qū)В褪峭ㄏ?/p>

你理想彼岸的坐標(biāo)。

——當(dāng)“HEPPY BIRTHDAY TO YOU”的歡快歌聲響起的時候，在燭光融融的映照

下，人們臉上掛著激動的淚花，燭光給我們帶來的是溫馨的祝福，是甜美的微笑，是對美好生活的向往。

人們可進一步地想到曾想到：

——當(dāng)燭光給人們帶來光明，給人們帶來歡笑，帶來希望的時候，它卻是以燃燒自身的“軀體”為代價的，這種犧牲自我的勇氣，這種“燃燒自己而照亮別人”的精神正是燭光的高貴品質(zhì)所在，也是千百年來人們所贊美和歌頌的主題。面對這閃閃跳動的紅色燭光，我想到了很多，但我首先想到了老師——燭光的這種精神不正是我們身邊老師的真實行為的寫照嗎？多少次，老師因為給我們批改作業(yè)而孜孜不倦地伏案到天明；多少次，因為為我們認(rèn)真地備課而主動地放棄了休息的時間；多少次，因為操勞過度而住進了醫(yī)院；多少次，您為了為了給掉隊的學(xué)生補課而忍痛丟下家中嗷嗷待哺的孩子；多少次，因為送生病的學(xué)生而忘記了家中的病人也需要照顧；又有多少次，??????親愛的老師，你們站在講臺上辛勤培育了一代又一代的新世紀(jì)的花朵，但自己卻毫無苛求、不圖任何回報。講臺催老了你們的歲月，粉筆染白了你們的濃黑的頭發(fā)，但你們卻無怨無悔、矢志不改，耕耘講臺，一刻不輟。你們這種甘為人梯、無私奉獻(xiàn)的精神就如燭光一般，甘心燃燒自己來照亮別人，用自己的付出而換來一批批學(xué)生“青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”。有人把老師比作辛勤的園丁，我說老師更像春蠶，更像蠟燭，正像唐朝詩

人李商隱說過的“春蠶到死絲方盡，蠟炬成灰淚始干。”

“老師”雖說只是一個職業(yè)的稱謂，而在現(xiàn)實中，老師的職業(yè)行為幾乎成了他們的生活的全部。他們是以犧牲自我，來換得他們的學(xué)生茁壯成長的，他們心系學(xué)生，情傾講壇，把學(xué)生的喜怒哀樂真實的寫在自己的臉譜上。說他們是老師，卻更像父母有時比父母的愛更加慈善、更加深沉、更加令人感動。

老師的愛是初春里溫暖的陽光，柔情地播灑著知識的種子，于是，知識的園地里便春意盎然，嫣紫姹紅 ；老師的愛是盛夏里茂密的綠蔭，無聲的遮蔽著潺溪里的每一泓水流，于是，潺潺的溪水順暢地流入知識的海洋；老師的愛是秋天里一片片紅葉，于是便迎來滿園秋色，碩果累累壓枝頭；老師的愛是冬天里的一縷梅香，瑞雪嚴(yán)寒，笑傲自開，教我們不畏困難，樹立信心，戰(zhàn)勝險阻，勇往直前。讀完這部書，我明白了構(gòu)建和諧社會的目標(biāo)是遙遠(yuǎn)的，但又不是遙不可及的。只要我們齊心協(xié)力，勇于創(chuàng)新，民主，懂法，公平正義，誠信友愛，愛護環(huán)境，安定有序，這個目標(biāo)的實現(xiàn)就會不遠(yuǎn)了。所以，我們要努力學(xué)習(xí)，就一定能構(gòu)建出

這個和諧的社會！

事實上，像蠟燭那樣“燃燒自己，照亮別人”的人和事有許許多多，枚不勝舉。老師就是蠟燭這種高貴品質(zhì)和高風(fēng)亮節(jié)的典范。我想，如果我們大家每一個人都能來像蠟燭那樣，勇于犧牲、甘愿付出，那么世界不就變成美好人間了嗎？愿世界上默默無聞、無私奉獻(xiàn)的人多起來吧！那么，我們生活的這個大家庭里將變成“光明的世界、美麗的世界、美好的世界”！