第一篇：企業勞動合同管理及爭議規避（寫寫幫整理）

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企業勞動合同管理及爭議規避

企業勞動合同管理及爭議規避

[摘要]市場經濟的準入使得企業的競爭不斷加劇，企業的管理也在不斷完善。為了提高企業的競爭力，就應當加強企業的勞動合同管理。但在企業的實際管理過程中經常出現各種各樣的勞動合同糾紛事件。本文結合多年的工作經驗對企業勞動合同管理過程中存在的問題進行了簡要的介紹，并對勞動糾紛的規避提出了規避措施，進而保證企業勞動關系的和諧發展。

[關鍵詞]勞動合同；管理；爭議；規避

[中圖分類號]F272.92 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432（2014）17-0058-02

1構建和諧勞動關系避免勞動糾紛

企業的發展依賴于企業人力資源的才能施展。現代企業管理通過企業勞動合同來規范雙方的行為，保證勞動者和企業雙方之間關系的和諧發展。為了推動企業的發展速度就應不斷加強企業勞動合同管理工作，不斷地改進完善勞動合同，盡量規避因合同問題而產生的爭議和糾紛，并且要進一步督促監管合同的履行過程，當發生爭議時可以通過工會來解決矛盾，通過合理的調解手段來保證雙方的利益。

在目前社會經濟活動當中勞動關系是一種最常見的社會關系，健康的勞動關系對于企業的長遠發展乃至全社會的和諧發展都有著積極的推進作用。因此，構建和諧的勞動關系是企業管理過程中的重要環節，這就需要通過簽訂勞動合同來約束雙方的行為，形成一個和諧的勞動關系，盡量規避糾紛。但是勞動合同糾紛時有發生，嚴重影響了企業的正常運營和可持續發展，引起了社會各界的廣泛關注。

2企業勞動合同管理過程中存在的問題

近幾年我國的經濟趨于白熱化發展，發展速度之快遠遠超過了企業勞動合同管理的速度，導致企業勞動合同管理無法與經濟發展同步，進而造成了勞動合同管理過程中的一系列問題，嚴重影響了企業的可持續發展。下面將企業勞動合同管理過程中經常出現的問題進行

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了簡要的分析。

2.1企業對勞動合同管理的重視程度不夠

我國多數的企業對勞動合同意識淡薄，對勞動合同管理沒有足夠的認識，在過去的幾十年并沒有出現太多問題，但是近幾年我國的工業化發展速度不斷加快，勞動市場不斷規范，勞動者的法律意識和維權意識也逐步提高，使得企業和勞動者之間的矛盾不斷激化，經常出現各種勞務糾紛。比如說許多企業和勞動者之間雖然存在實際的勞動雇傭關系，但卻沒有簽訂勞動合同，或者是合同過期后沒有及時地續約等問題，這種不規范的勞動合同管理帶來了許多勞動糾紛，嚴重阻礙了企業的發展。

2.2企業勞動合同管理體系不完善

目前我國大多數企業的勞動合同管理體系還不是很完善。具體來說，企業勞動合同管理體系的不完善主要表現在組織和制度兩個方面。相關研究表明我國的大多數企業都沒有設置相應的勞動合同管理機構和管理崗位，這種組織的不健全導致許多企業在進行勞動合同管理過程中的職責劃分不清楚，企業部門內部經常出現糾紛和爭議。另外，制度的不完善體現在許多企業都沒有形成一套科學合理、行之有效的勞動合同管理制度，導致勞動合同管理工作一片混亂，無章可依、無據可循。在經濟高度發展的法治社會，合同是維護自身利益的有效保障，也是解決經濟糾紛的重要手段。

2.3企業勞動合同管理人才匱乏

目前我國多數企業的勞動合同管理人才嚴重匱乏，在職的勞動合同管理人才良莠不齊。許多企業認為勞動合同的管理工作是一項簡單的常規工作，忽視了其技術難度，在進行人才招聘和選拔過程中并沒有設置過多的崗位要求，造成了勞動合同管理人才匱乏和管理人才綜合素質不高的現象，導致現在多數企業的勞動合同管理工作處于粗放式的發展階段，對企業的穩健發展產生了消極作用。

3規避勞動糾紛的措施

根據勞動合同管理中存在的漏洞和經常發生在企業中的勞務糾紛，總結了以下勞務糾紛的規避措施。

3.1加強企業勞動合同管理的重視程度

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個別企業雇用勞動者采用口頭協議，權利義務不明確，沒有書面勞動合同，極容易引起勞動糾紛。《勞動合同法》規定，“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”。“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。以上法律規定意味著如果企業雇用勞動者1年不簽訂勞動合同，勞動者將與企業形成無固定期限勞動合同，這樣將會增加企業的負擔，不利于企業根據生產經營情況適時選擇勞動者。

企業應該加強對勞動合同管理的宣傳力度，提高對勞動合同的重視程度。把簽訂勞動合同作為勞動者上崗前的必經程序，做到有勞動合同方可上崗作業。要反復確認各項合同條款，尤其在勞動報酬、勞動時間、福利、保險、休假、勞動期限、勞動合同的解除和終止條件、解除勞動合同程序等敏感問題上，把握好細節問題，進行詳細約定。合同應當建立在雙方協商一致的基礎之上，不得強制、脅迫或欺詐另一方簽訂合同，合同條款應當是雙方都認可的，不得有霸王條款。

3.2注重簽訂勞動合同的前期準備工作

簽訂勞動合同前應當對勞動者進行健康體檢，建立入職前健康檔案，凡是不符合崗位健康要求的不予錄用，符合崗位健康要求的錄用時簽訂書面勞動合同，勞動合同與健康檔案一并歸檔管理。入職健康體檢不僅能夠提高勞動者的綜合素質，減少勞動糾紛，而且能夠減少企業損失。比如某人先前在小煤礦從事井下工作，患煤肺病后辭職，然后到另一個煤礦參加應聘，如果沒有入職健康體檢直接參加工作，那么這位勞動者的工傷是先前的煤礦造成的還是后來的煤礦造成的，容易引起勞動糾紛。如果進行入職健康體檢就能提前發現職業病，不予錄用勞動者，避免勞動糾紛發生。

3.3建立健全企業勞動合同管理體系

為了確保企業勞動合同管理的順利展開，盡量減少管理工作中的問題以及最大限度地規避糾紛和爭議，應該建立健全企業勞動合同管理體系。第一，組織的完善，可以由企業的人事管理人員進行企業勞動合同的管理工作，也可以設置專門的勞動合同管理人員。第二，制度的完善，俗話說“國有國法，家有家規”，要制定科學嚴謹的勞動

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合同管理制度，推動和促進勞動合同管理健康發展。

3.4勞動合同的解除程序和條件必須符合法律程序

勞動者嚴重違反勞動紀律或規章制度可以解除勞動合同，但是必須符合法律規定并按程序完成。與勞動者解除勞動合同必須有違反勞動紀律或規章制度的證據材料，經職工代表大會討論通過，下發解除合同通知書，通知書必須送達被解除勞動者本人并簽字，無法送達本人的通過省級以上報紙或期刊公告送達，公告期限60天，公告期限屆滿視為送達。違紀證據材料、職代會原始材料、簽字的解除合同通知書或送達公告必須存檔保存，為勞動合同解除提供證據支持。

3.5提高企業管理人員和勞動合同管理人員的綜合素質水平

企業管理人員直接接觸勞動者，管理者為讓勞動者言聽計從，對違反勞動紀律、規章制度和完不成任務的勞動者輕者經濟處罰，重者停工學習。其不知這里面也有法律的規定，對勞動者處罰不能超過本人工資總額的20%，勞動是勞動者享有的權利，不能責令勞動者停工。勞動合同管理人員是專職管理勞動合同的人員，為了搞好勞動合同管理，杜絕勞動糾紛，可以通過專業的培訓和教育來提高企業管理人員和勞動合同管理人員的綜合素質水平。在培訓過程中應該加大合同管理意識的培養以及勞動合同管理相關法律、法規的培訓。通過培訓提高管理水平，使其能夠解決管理過程中的問題，做好糾紛的調解工作，將勞動糾紛消滅在萌芽狀態。

3.6通過工會組織解決糾紛

為了最大限度地規避企業勞動糾紛，還應該充分發揮工會的作用，加大工會組織人員的培養力度，通過培訓來提高工會組織的綜合素質水平，嚴防工會組織成為企業所有者的附庸，確保工會組織維護員工合法權益的職能。當發生勞動糾紛時，通過工會來調解勞動糾紛。

3.7加強對企業勞動合同履行的監督力度

為了確保企業勞動合同發揮其應有的作用，就應從管理過程的每一個環節加強管理，加強勞動合同履行的監督工作。企業和員工都應該嚴格按照勞動合同的要求來履行自己的職責，企業必須按照合同規定按時發放報酬和福利，繳納約定的保險金，提供休假以及勞動保障等。只有這樣才能確保勞動合同管理工作的順利開展，也能最大限度

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地規避爭議，確保企業和勞動者之間的和諧發展關系。

4結論

企業勞動合同管理工作的順利展開可以有效促進企業的可持續發展，最大限度地規避爭議。科學合理的企業勞動合同管理工作需要維護合同雙方的合法權益，并且對企業人力資源的和諧穩定以及企業的經濟效益有著直接的影響。本文中通過對企業勞動合同管理過程中問題和勞動爭議的規避進行了認真剖析，并給出了相應的解決措施，希望通過有效的企業勞動合同管理來創造和諧的勞動關系，進而保障勞動者的權益并促進企業的可持續發展。

參考文獻：

[1]曾旭.強化勞動合同管理促進勞動關系的和諧發展[J].經營管理者，2013（3）：167.[2]趙小蘭.企業勞動合同管理應注意的幾個問題[J].東方企業文化，2013（10）：272.[3]白云霞.淺談企業人力資源管理中的勞動合同管理[J].人才資源開發，2013（6）：69-70.------------最新【精品】范文

第二篇：企業如何規避勞動合同風險

企業如何規避勞動合同風險？

(2013-05-09 13:25:39)轉載▼

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分類： 法律大講堂 財經

近年來，隨著《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的實施，勞動糾紛案件不斷增加，勞動者的維權意識逐漸提高，越來越多的勞動者申請勞動爭議仲裁、提出民事訴訟，以維護自己的合法權益。加之在現有的法律框架下，法律優先保護勞動者的利益，可以說，企業所面臨的勞動合同風險已成為企業經營中必須面對的重要風險之一。如何避免發生勞動糾紛，應該是企業經營中必須考慮的問題。

本文擬在勞動爭議容易出現的環節就企業存在的風險作初步論述，以便企業在勞動合同履行、管理上做好風險防控。

一、簽訂勞動合同如何規避風險

1、及時簽訂書面勞動合同

在實踐中，很多企業不注重與勞動者及時簽訂勞動合同，大部分勞動爭議糾紛都與不及時簽訂書面勞動合同有關。根據《勞動合同法》第10條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。本條規定包括三方面內容，一是企業與勞動者建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同；二是簽訂書面勞動合同的時間必須是在用工之日起一個月內；三是勞動關系的建立時間是自用工之日起建立，而不必定是簽訂勞動合同之日。

如果企業不按照《勞動合同法》上述第10條規定及時簽訂勞動合同有什么風險呢？風險在《勞動合同法》第82條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”和第14條“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。上述兩條的意思即用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同，則用人單位承擔兩方面風險，一是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同不滿一年的，應按超過的時間按月向勞動者支付雙倍工資，雙倍工資的支付時間最高不超過11個月；二是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同滿一年的，則視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

如果是勞動者不愿意及時簽訂勞動合同，企業該怎么辦？很多用人單位沒辦法只能讓勞動者簽一個自愿不簽訂勞動合同，并放棄因不簽訂勞動合同所享有的所有權利的承諾書。但在司法實踐中，勞動者簽的承諾書一般被認作無效，因為簽訂勞動合同，依法繳交社保費等是用人單位的法定義務，具有強制性，不是勞資雙方可以協商的范圍，用人單位不能規避，勞動者也不能承諾放棄。此種辦法無法規避上述風險。用人單位只能與拒絕簽訂勞動合同但仍要求保持勞動關系的職工解除勞動關系并辦理有關手續。

二、試用期如何規避風險

1、試用期的期限約定要符合法律規定

在實踐中，很多企業不論勞動合同期限是多長都喜歡約定三個月或者六個月的試用期。但根據《勞動合同法》第19條規定試用期的期限分以下幾種情況：⑴勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；⑵勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；⑶三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；⑷以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。另外同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”。如果企業違反上述第19條規定試用期的期限，則應承擔《勞動合同法》第83條規定的風險，即“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”。

2、用人單位在試用期解除勞動合同需法定理由

目前很多企業的認為，試用期是試用員工的期限，只要企業覺得不滿意，企業就可以解除與員工的勞動合同，但這有可能會導致企業違法解除勞動合同。根據《勞動合同法》第21條規定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由”。根據該條規定，在試用期內如果企業要與員工解除勞動合同，必須要符合《勞動合同法》第39條和第40條第一項、第二項的規定并提供員工不符合上述條件的證據，否則即構成違法解除，員工有權要求繼續履行合同或者要求支付賠償金（《勞動合同法》第48條規定“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金”；第87條“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”）。

三、解除勞動合同時如何規避風險

1、勞動合同解除的方式

勞動合同的解除，有以下兩種方式：一是協商解除，《勞動合同法》第36條規定“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同”。二是單方解除，單方解除又分勞動者的單方解除和用人單位的單方解除兩種。由于篇幅原因，這里暫時只討論用人單位的單方解除。用人單位單方解除分兩種情況，一種是不需要支付經濟補償金，根據《勞動合同法》第39條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，同時不需要向勞動者支付經濟補償：“

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的”。需要注意的是，當勞動者出現上述事由時企業并不是當然的就可以解除與勞動者的勞動合同，上述規定雖然是賦予了用人單位法定解除權以保障其自主權及企業利益，但從本條的內容上看，本條還重在防范用人單位濫用解除權，隨意與勞動者解除勞動合同。因此用人單位要適用上述條款還必須符合一定的條件，如對于試用期解除，須用人單位證明勞動者不符合錄用條件；對于嚴重違反用人單位的規章制度，須用人單位證明其規章制度內容及制訂程序合法，同時還須證明勞動者有嚴重違反規章制度的行為；對于勞動者是否可以“兼職”？《勞動合同法》將該權利賦予用人單位，目的是維護用人單位的用工自主權。如果勞動者有兼職行為，需要用人單位明確告知其不得兼職，且勞動者收到通知后拒不改正的，用人單位才有權利解除勞動合同。

一種是要支付經濟補償金，根據《勞動合同法》第40條“勞動者有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。對于本條的適用，用人單位須注意的是,用人單位行使該權利前須做到：一是提前30日通知勞動者，二是書面通知；或是用人單位以額外支付勞動者一個月工資為條件。本條規定的醫療期須依照《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的規定執行，醫療期滿后勞動者不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，說明雙方訂立的勞動合同已履行不能，用人單位有權解除勞動合同;不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。勞動者不能勝任工作時，要求用人單位履行培訓義務或者把勞動者調整到可以勝任的崗位工作，這是用人單位法定的協助勞動者適應崗位的義務。用人單位履行了該義務后，勞動者仍不能勝任的，用人單位才可解除勞動合同。

2、用人單位單方解除勞動合同的限制

《勞動合同法》第40條除明確規定了用人單位單方解除勞動合同的適用情形，同時也明確規定了不得使用單方解除的情形，即《勞動合同法》第42條“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形”。本條規定的六類情形，用于約束用人單位依照《勞動合同法》第40條、41條之規定單方解除勞動合同。需注意的是本條并不禁止勞動合同當事人協商一致解除勞動合同；也不禁止用人單位依照本法第三十九條之規定解除勞動合同。

3、解除勞動合同的經濟補償或賠償

經濟補償金是非因勞動者主動同意或者過錯，用人單位或者勞動者解除或者終止勞動合同的，用人單位須向勞動者支付的報酬。根據《勞動合同法》第46條的規定，用人單位有違法違約時，勞動者可以隨時或立即解除勞動合同，并有權取得經濟補償（勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的）；用人單位主動提出解除勞動合同的，勞動者有權獲取經濟補償（用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的）；在客觀情況發生變化或用人單位經濟性裁員，勞動合同解除的，勞動者有權獲取經濟補償（用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的）；勞動合同期滿，用人單位同意續訂勞動合同，且維持或者提高了原勞動合同約定條件的，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位不需要支付經濟補償。否則，用人單位仍須支付經濟補償。如果用人單位違反《勞動合同法》規定（第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十三條、第四十四條、第四十五條之規定。具體情形包括但不限于不符合法定條件用人單位單方解除勞動合同、解除勞動合同時用人單位沒有履行法定義務、不符合法定條件用人單位終止勞動合同等。）解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照《勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金。

作者：中豪律師集團（四川）事務所

姜璟俊律師

第三篇：企業加班節假日工資及勞動爭議合理規避實務

企業加班節假日工資及勞動爭議合理

規避實務

在勞動合同中如何約定工資內容以及如何計算員工加班、節假日工資并予以合理規避。

（一）、應盡量避免最低工資低于最低工資線。在珠三角，企業一般向員工無償提供住房、優惠伙食，由于此類不計入最低工資，因此，如果企業存在員工工資可能低于最低工資的現象應想辦法將此類支出以工資的形式支付給員工，然后又以合理扣款的形式扣除，從而在工資數量未變的情況下達到政府最低工資的規定。但最低工資高了，相應存在加班工資的標準高了，但由于東莞市目前只支持二個月的加班工資，而且，申訴的人也只是相應的少數，建議各廠視情況進行取舍。（雖然廣東省高院的意見要求對所欠加班費全部支付給員工，但由于其只是指導性意見，并不起到法律的效力，一般各地法院根據各地實際情況，自行取舍）

（二）、對于高級員工，為減少加班工資，盡量使用綜合工時制，由于國家有規定，實行綜合工時制的企業，星期

六、星期天的上班不計入加班時間，只有法定節假日上班才算加班，而且綜合工時很難計算加班時間與非加班時間，可以節省工資額的支出。

（三）、盡量將用工的時間與法律規定的時間相吻合。目前，許多外來企業習慣延用香港等地的習慣，以前的每月休息一天，現在一般休息四天，每天工作9小時，然后確認每月的具體工資。現在打過比方，按照上述規定，如果員工的基本工資是600元，那么一個月的工資應為1000元左右。但是我們許多企業沒有與員工簽訂書面合同，只是在員工入廠登記表上注明月薪1000元，這1000元在企業的理解中是按上面的要求才能領到1000元，但是員工認為月薪1000元是其本人的底薪1000元。由于沒有進行具體的約定，企業的理解在沒有其他的證據下，可能會處于被動。因此，企業在簽訂合同時，最好約定好每月按照法律規定底薪的具體數額，以免發生理解的不同而導致出現額外的支出。

（四）合理采用計件工資制。雖然法律規定，實行計件工資制應滿足正常勞動付出應得到最低工資的規定，但是由于計件工件制沒有國家統一的標準，實行計件工作時，也可有效

避免工資總額的支出。

（五）、制訂出合理的勞動合同及工作規章，根據剛才講到的，如果合理扣發工資是允許的。在合同中最好約定，用人單位有權合理調整員工的工作崗位并視工作崗位合理地調整工作報酬。如果合同中沒有約定，根據合同法，調整員工的工作崗位及工資是變更合同，必須征得員工同意，因此，這一點也是經常發生爭議的原因之一。

（六）、可以在合同中用工資所得與其所產生的效益掛鉤，一方面提高員工的工作積極性，另一方面也可以以多勞多得，少勞少得的心理促使員工的心理平衡。

（七）、可以采用公司股份期權獎勵形式，避免加班工資。對于高級員工，如果用股份獎勵形式，也能避免過高的加班工資，避免出工不出力，也提高員工的工作積極性，以及與

公司利益共進退的主人翁自豪感。

勞動爭議現象的規避與處理

（一）、企業勞動爭議基本情況及相關程序。

1、勞動爭議的法律概念：

勞動爭議，是指勞動法律關系當事人關于勞動權利、義務的爭執。

勞動爭議的概念包含以下主要內容：

（1）、勞動爭議的實質是基于勞動關系發生的，有關勞動權利和勞動義務方面的沖突，它不包括由于觀念、信仰、理論等分歧引起的爭執。

（2）、勞動爭議是發生在勞動法律關系當事人——用工方和職工之間的爭議。對于因工傷認定及政府在勞動管理中發生的爭議，屬于不平等主體之間的管理與被管理關系，通過行政復議及行政訴訟的程序解決，不屬于今天所講的平等主體之間的勞動爭議范疇。（3）、當事人爭議的標的必須屬于勞動關系中的權利和義務，而不包含雙方以其它主體資格、在其它法律關系中發生的權利、義務爭議。

（二）、勞動爭議處理的范圍：

勞動爭議的范圍與勞動關系的內容相一致。依《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》規定：我國現階段受理的范圍是境內企業與職工之間發生的下列爭議：

1、因開除、除名、辭退違紀職工和職工辭職、自動離職發生的爭議；

2、因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定發生的爭議，3、因履行勞動合同發生的爭議，4、法律法規規定應當依照《中華人民共和國勞動爭議條例》處理的其它爭議。此外，國家機關、事業單位、社會團體與本單位工人之間以及個體戶與幫工、學徒之間發生的勞動

爭議，可參照執行。

（三）、勞動爭議解決的相關程序。一般程序：勞動爭議發生后，一般應經過的程序：

1、和解。和解是指爭議當事人之間自行約定，通過協商，在法律允許的范圍內相互讓

步、從而解決矛盾的方法。

和解的特征：A、無第三者參與；B、不受程序約束，C、和解結果具有實體法的約束。D、雙方達成的協議在程序法上沒有實際意義。

特別注意的是：勞動合同雙方的和解，尤其是工傷后與用人單位達成的和解之效力。東莞法院認為：用人單位通過私了的方式排除勞動者享有的法定權利行為，違反勞動基準法的規定，該協議一般無效，但在勞動者已醫療終結并評殘，已明確自已的工傷待遇權利的前提下，協議約定勞動者取得的補償不明顯低于法定工傷待遇的，應認為雙方簽訂的和解協議有效。從此述文意理解，用人單位與工人私了的時間、數額等，合法的才有效。因此，用人單位要盡量避免出現員工在拿到和解協議的費用后，再以協議無效或顯失公平為理由，追討其

它費用的現象產生。

2、調解。調解是由第三者居間調和、經過疏導、說服，促使當事人互諒互讓、從而解

決糾紛的方法。

調解分為訴訟、仲裁中的調解以及訴訟、仲裁外的調解兩種，此兩者具有不同的性質和

法律特征，應當注意區分。

訴訟和仲裁中調解是指審理和仲裁程序已經開始，當判決或裁決作出之前，在司法、仲裁機關及其工作人員的主持下所進行調解，它是依法解決糾紛的一種活動。它具有以下特征：A、它是雙方自愿，B、它是在法庭或仲裁庭的主持下進行，C、它以法院或仲裁庭的調解書形式結案，D、調解達成的結果，具有強制效力。

訴訟和仲裁外調解包括調解委員的調解以及進入仲裁、訴訟程序經說服疏導后，當事人自行達成的和解。它具有以下特征：A、它不行使任何權力，而是依靠調解人的威望和說服教育的方法解決爭議；B、調解活動完全遵循自愿原則，C、調解活動不受固定程序約束，D、不一定產生調解結果，形成調解結果也不具有強制執行力，E、如已立案，經此種調解后，當事人應當撤訴。

3、仲裁。雙方當事人在爭議發生后，經調解未果（雖然勞動法沒有規定調解是申請仲裁必經程序，但是在東莞，一般的勞動爭議，調解是必經程序，只有經過投訴站的調解不成并出具證明后，才能啟動仲裁程序），一方或雙方到仲裁委員會申請仲裁，仲裁是處理勞動案件時，進入訴訟的必須的前置程序，只有經過勞動仲裁程序，對仲裁結果不服，才能提起

訴訟程序。

當事人申請人民法院執行勞動爭議仲裁機構作出的發生法律效力的裁決書、調解書，被申請人提出證據證明勞動爭議仲裁裁決書、調解書有下列情形之一，并經審查核實的，人民法院可以根據《民事訴訟法》第二百一十七條之規定，裁定不予執行：

（一）裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構無權仲裁的；

（二）適用法律確有錯誤的；

（三）仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的；

（四）人民法院認定執行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。

根據上述規定對照民事訴訟法，可以看出，人民法院對生效勞動仲裁的裁決所認定的事實不作審查，這也是節約法律成本的可行辦法，一般情況下，對于因事實認定錯誤所發生裁決錯誤，當事人都可以起訴到人民法院進行解決，對于當事人不起到法院的，可以認定當事人對實體的承認。這樣可以節約法院的成本。

人民法院在不予執行的裁定書中，應當告知當事人在收到裁定書之次日起三十日內，可

以就該勞動爭議事項向人民法院起訴。

這種規定，實際對程序進行處分，以前對于法院不予執行的案件，有些地方對于符合勞動仲裁的案件，要求再次仲裁。人民法院的解釋，直接予以立案審理。

4、訴訟。是一方或雙方對仲裁結果不服，在接到仲裁書的15天內，依法向有管轄權的法院提起訴訟。訴訟是解決勞動爭議的最后程序，經過一審、甚至二審，判決書生效，訴訟各方必須履行生效判決，否則，另一方可申請法院強制執行。

特別規定：

1、根據最高人民法院的規定：企業職工下崗、整體性拖欠職工工資是在企業制度改革和勞動用工制度改革中出現的特殊現象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發的糾紛，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，不屬于勞動爭議，不應以民事案件立案受理。（李國光，在全國民事審判工作會議上的講話，2000年10月28日）。

2、企業與員工承包關系爭議的訴訟程序。目前，許多企業為了規范管理，增強員工的工作責任心和積極性，與員工簽訂內部承包合同。對于內部承包合同的性質，在理論界尚有異議。有理論認為此是內部勞動合同的特別形式，應適用勞動法，因此爭議的解決應按勞動爭議程序進行解決。有理論認為，此是平等雙方的合同關系，應適用合同法，爭議按一般訴訟程序不需經過勞動仲裁程序。勞動部在對浙江省勞動廳的解答中認為，承包合同可以不經過仲裁，但合同中涉及報酬、福利的爭議，仲裁庭可以進行立案審理。目前，對于平等主體，即自負盈虧、自主經營的承包關系，人民法院一般直接立案受理，不需通過勞動仲裁程序，但在實踐中，對于廠方如果對合同性質把握不準的，建議最后經過勞動仲裁程序以示保險。

3、人事仲裁與勞動仲裁的不同規定：在當前，企業單位一般都適用勞動法，爭議一般通過勞動仲裁程序。但根據《人事爭議處理暫行規定》（人發［１９９７］７１號）第二條 本規定適用于下列人事爭議：

（一）國家行政機關與工作人員之間因錄用、調動、履行聘任合同發生的爭議。

（二）事業單位與工作人員之間因辭職、辭退以及履行聘任合同或聘用合同發生的爭議。

（三）企業單位與管理人員和專業技術人員之間因履行聘任合同或聘用合同發生的爭議。

（四）依照法律、法規、規章規定可以仲裁的人才流動爭議和其他人事爭議。根據上述規定的第三款、第四款，企業單位的部分人員的部分爭議應經人事仲裁程序進行。這種規定與勞動法的有關規定是相矛盾的。產生的背景就是現有的法規政策仍將大學畢業生納入人才管理，即所謂的干部制度造成的。這種矛盾在一段時間內仍將存在。在實踐操作中，有些勞動仲裁分庭對上述的爭議直接立案受理，但有些勞動仲裁分庭卻通知當事人申請人事

仲裁。

（三）、勞動合同解除及終止的幾種方式及應注意的事項。

目前，勞動合同的解除一般可分單方解除勞動合同、雙方協商一致解除勞動合同。單方解除勞動合同按解除方的主體不同分為企業辭退、開除，員工辭職、自動離職。對于企業來講，從是否支付經濟補償金來講，解除勞動合同一般分為不需支付經濟補償金的辭退或辭職，一種即為應支付辭退補償金的辭退。根據《勞動法》的有關規定，企業解除勞動合同只有符合勞動法的第二十五條的規定辭退或開除員工可以不支付經濟補償金，其它的都要支付經濟補償金。因此要達到辭退員工，又要不支付經濟補償金的辦法就是創造條件或利用條件以便企業辭退員工時的理由符合勞動法第二十五條的規定。這是辭退員工應首先要注意的。但是，勞動法的第二十五條的第二、三項的規定過于抽象，在勞動的具體規定中沒有細化標準，企業員工獎懲規則也沒有具體標準操作，因此如何把握，是實踐操作的難點。參考一些法院的理解認為：如何認定勞動者嚴重違反勞動紀律和用人單位規章制度，應著重從兩個方

面考量：

（1）、應審查用人單位的勞動紀律和規章制度的合法性。由于勞動紀律和規章制度是在勞動合同中居于優勢地位的用人單位制定的一種格式條款，而目前作為維護工人利益的工會，職代會的作用有限。因此，用人單位的勞動紀律和規章制度如作為解雇工人的依據，法院一般從以下方面對用人單位的勞動紀律和規章制度進行審查：

1、制定的程序民主、合法；

2、內容合法，不得違反有關勞動法律法規的強行性規定，不得違反公序良俗，不得包含損害勞動者人格的條款；

3、具有合理性，相關條款的實施不至于顯失公平；

4、勞動紀律和規章制度是否公示，或者以適當的方式告知勞動者。

（2）、何種情形謂之“嚴重”，應屬法官的自由裁量之范疇，一般說，構成“嚴重”者，至少應當具有下列情形之一者：A、從某一勞動者的特殊崗位考慮，其違反基本職責，使用人單位處于某種不利的危險境地；B、勞動者嚴重違反基本道德規范和職業規范，如監定自盜，不論數量大小，均屬違背勞動紀律；C、勞動者沒有正當理由不服從合理工作安排，經教育不改的；D、勞動者違反紀律的不當行為在短期內多次發生，而用人單位經多次教育。

（三）、如何有效、合法辭退員工。

根據《勞動法》的有關規定，辭退員工只要符合第二十五條的規定，可以不給予補償。因此有效、合法辭退員工，即指辭退員工。

1、利用法律的其它規定，進行解除。根據《勞動法》第二十五條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責任的。因此只要有直接符合第二十五條的，企業就可以辭退員工，而不需給予補償。比如對于懷孕員工，一般不允許辭退，但是如果該員工有違反第二十五條的規定的，企業仍可以辭退該員工而不需支付經濟補償金。

2、利用合同的特別規定，依約進行解除。由于法律、法規對一些就業人員的崗位的特殊要求，明確規定應取得上崗證件，否則不能上崗。而如果雙方在合同中沒有明確要求，而且試用期一過，如果企業以員工達不到上崗要求而辭退，那么，根據勞動法的規定，辭退不適合工作崗位的員工，應支付經濟補償金。如果象剛才講到的如果雙方在合同中明確規定，員工必須具有某種資格，而且必須具有某種學歷作為雙方合同生效的前提條件，也就合同法所稱的附加稅條件生效合同，如果，員工達不到合同中的要求，企業辭退員工可以以合同未

生效作為抗辯。從而規避經濟補償金。

3、利用企業的規章制度，進行解除。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條：用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。因此，企業在法律、法規沒有具體規定的情況下，制定單位的規章制度，并向勞動行政主管部門進行備案，向員工公開，如員工有違章行為，可以依據規章制度辭退員工而不予補償。但是，這種規章制度生效的前提就是不違反法律、行政法規及政策規定，否則無效，據此辭退員工將承擔不利后果。

（四）、辭退過失性員工的程序。

1、有充分證據辭退員工的一般程序。由于企業與員工在企業的經營管理中的地位是管理與被管理關系，因此勞動法強調的是如何保護勞動者的合法權益。至于企業如何保護自身的合法權益及降低損失，應是企業充分理解法律、運用法律、規避法律規定的過程中實現的，在前面提到，企業即要達到辭退員工的結果，又要避免支付補償的目的，只有按勞動第二十五條的規定辭退員工，又要有充分的證據證明員工有二十五條規定的行為，只有這樣，才能實現最初的目的與想法。由于在勞動訴訟中，舉證對企業來說，處于絕對的優勢地位。因此，在一般情況下，如果企業在訴訟中，單純只有企業員工的證人證言、事情經過說明，而沒有其它證據，人民法院一般認為企業舉證不充分而不予以采納，（理由很簡單，如果人民法院單純采納企業的證人證言，那么，勞動案件，員工的勝訴率可能趨向為零，企業的用訴率將趨向百分之百。）因此，在辭退過失性的員工的程序是處理前的調查工作及證據固定工作。因此，事件中過失性員工的本人的材料是重中之重，最后能保存有過失性員工過錯的證據及本人的陳述資料。只有將證據固定好后，將根據企業的規定進行辭退。此時員工要提起勞動爭議勝訴的機會將很小。而且，退一步講，即使企員解雇員工的條件在法院認為達不到勞動法二十五條的規定，用人單位仍需支付經濟補償金，但象東莞市中級人民法院的規定：

1、在勞動者與用人單位的爭議中，用人單位的主張有一定合理性，并非惡意解雇，2、勞動者有明顯過錯，如存在任一種情況，用人單位可不支付額外經濟補償金。

2、沒有充分理由的情況下的非常規程序。對于企業員工大事不犯、小事不斷的員工，企業既想辭退，但其又沒達到勞動法規定的第二十五條，可通過其它方法，如批準員工探請休假，然后以曠工的名義辭退，也可以在辭退結算工資的單上注明辭工結算書，由其簽名領款，不發給辭退的有關證明書，在法律上轉化成其辭工，根據法律則不需要補償。當然，這種手段不太光明但是在實踐中也比較適用。另外通過其它手段，迫使員工自動離職，從而達

到不支付辭退補償金的目的。

（五）、經濟性裁員的條件、程序及補償。

1、經濟性裁員的條件：根據《勞動法》第二十七條規定：“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員”。根據勞動部于1994年11月14日制定并公布《企業經濟性裁減人員規定》，規定了經濟性裁減人員的條件：A、用人單位瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓期間；B、企業生產經營發生嚴重困難，達到當地政府規定的嚴重困難企業標準，確需裁減人員的，可以裁員。

2、經濟性裁員的程序，用人單位確需裁減人員，應按下列程序進行：A、提前30日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關生產經營狀況資料，B、提出裁減人員方案，內容包括：被裁減人員名單、裁減時間及實施步驟，符合法律、法規規定和集體合同約定的被裁減人員的經濟補償辦法，C、將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善，D、向當地勞動行政部門報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見，E、由用人單位正式公布方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續，按照有關規定向被裁減人員本人支付補償金，出具裁減人員證明書。

3、經濟性裁員的例外：一般情況，經濟性裁員的人數、部門、等沒有具體的法律規定。由用人單位根據實際情況進行。但是，法律規定，下列人員不能用經濟裁員的方式進行裁減：A、患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，B、患病或者負傷，在規定的醫療期內的，C、女職工在孕期、產期、哺乳期內的，D、法律、行政法規規定的其它情形。？法律法規如何規定？根據規定，對于符合離退休條件的，辦理離退休手續，不得進行

經濟性裁員？

4、經濟性裁員的補償：根據勞動法和勞動部《違法亂紀反和解除勞動合同的經濟補償還辦法》規定，用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難專長須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金，在本單位工作的時間每滿一年，發給相當于一個月的經濟補償金。

另外對于國有企業，職工辭職，應支付一次性生活補助費用。

（六）、如何有效控制企業辭工、裁員時違約金、補償金和賠償金。

（一）容易產生爭議的幾種現象

1、企業的季節放假行為。一些企業由于存在旺季與淡季之分，到淡季時，就將部分員工放假，有些發放部分生活費、有些不支付任何費用。企業與員工就放假行為的性質經常發

生爭議。

2、企業經濟性裁員行為。企業經營困難，辭退部分員工，部分員工就經濟補償、保險、失業等與企業發生爭議。

3、企業加班工資問題。由于部分企業沒有按勞動法的規定，按標準支付員工加班工資，造成勞動爭議。

4、企業的即時辭退行為。企業以員工有勞動違章行為為由，即時辭退員工且不支付辭退補償金，而員工認為應支付辭退補償金而發生爭議。

5、員工的工傷待遇補償問題。

第三項、第四項、第五項勞動爭議在東莞的勞動爭議案件中，比例特別高。對于第三項，東莞法院目前只支持兩個月的加班工資，其它的以訴訟時效已過為由不予支持。考查審判實踐，在以前是支持全部的加班工資，后來由于前期政策執行的力度及實際及投資環境的維持，許多企業長期沒有按規定支付加班費，如果按規定全部補足，許多企業可能處于無法維持的境地，從而只支持兩個月加班工資。雖然兩個月加班工資對每個員工不是很多，但是對于整個企業員工，企業的負擔的數目將是比較大的，企業應盡量避免集體爭議的產生。對于第四項，由于一般情況下，都是企業的辭退行為，根據法律規定，對于此類爭議，法律規定由企業舉證。證據成為企業在訴訟中勝與負的決定要件。

（二）、盡量減少勞動爭議的幾種方法。

1、作好員工的思想工作，在平時的管理中，嚴格制度的情況下，多進行人情化的管理，避免員工與公司的對立化情緒化的建立；

2、適當注意招用地域的控制。由于儒家文化的影響，中國都講究老鄉觀念。同鄉相互幫助的觀念相對較強，但在管理當中也經常帶來一些問題，在管理中常常會有牽一發而動全身的現象。因此，在平時的招工過程中，因注意員工地域的廣泛性，避免勞動用工時造成爭

議的擴大。

3、加強高級員工的管理，盡量避免大范圍內辭退高級員工及其屬下的員工，應間隔相應的時間進行。由于高級員工在平時的管理中與下屬員工接觸時間長，在屬下員工方面有較強的影響力，而且，由于高級員工的工資、薪酬較高，辭退爭議的金額相對較高。一般情況下，如果高級員工提起勞動仲裁程序后，其它員工經其鼓動，一般也會跟隨提起，從而擴大了勞動爭議范圍的，增加勞動爭議解決的難度。如果，對高級員工與其屬下錯開時間進行辭退，由于目前人員的流動性大的原因，一般較難組織集體性勞動仲裁程序，發生爭議也容易

解決。

4、為了避免形成集體爭議，辭退員工時，應避免同時辭退同種工種的員工及籍貫相同的員工。

5、作好辭退前的證據保全工作。對于辭退員工，企業認為不需要支付辭退費，無論員工自離及辭退，都應準備充分的證據，以免訴訟應舉證不能造成訴訟中的被動，從而減少補

償費用。

6、運用典型案例進行宣傳。對于已發生并經仲裁或訴訟生效的勝訴案例，要在單位進行張貼宣傳，阻止、減少員工進行仲裁行為。

7、提高訴訟成本法。對于一般案例，即使有敗訴可能的，一般不要輕意調解，最好到二審程序才考慮調解，以增加員工的訴訟成本，警示其它員工，影響其它員工，以減少提起勞動爭議的動機，有些調解的協議，最后要求對方保密，防止其它員工知道，產生群起效仿的不良影響。

（三）如何有效控制企業辭退、裁員時的違約金、補償金和賠償金。

1、在前期管理中進行避免：

A、利用母子公司的獨立法律責任地位，進行規避。由于目前法律規定，母子公司都是獨立的法人單位，其的民事責任由母子公司各自承擔，由于目前母子公司都有獨立的用工權，可以與職員分別簽訂勞動合同。因此對于在母或子公司工作時間較長的員工，在辭退前，為了減少經濟補償，可以采取將其從母公司調往子公司，或從子公司調往母公司，在辦理離職前，利用離職、入職的正常登記，達到脫離原公司、進入新公司辦法。在一般情況下，員工在離職時是不會提出經濟補償還的。進入新公司后超過兩個月后，將其辭退。對于原公司，因其超過60天的仲裁時效而得不到實償，對于新公司，其的工作年限甚短而只能得到很少

部分實償，從而減少經濟補償金的支付。

B、利用工資的調整，進行控制。由于辭退員工的經濟補償金的計算標準是以員工離職前的12個月平均工資進行計算，因此，在辭退員工前，應盡量通過合法手段降低該員工的平均工資，如減少其的加班時間，減少其福利、津貼等補助。但工資的調整應當在合同中約定用人單位有調整勞動者工資及工作崗位的權利的約定前提下進行為好，以免調整時產生對立。但目前對于辭退前的十二個月平均工資有不同的理解，由于在辭退前的十二個月平均工資前有企業正常生產情況的限定詞，因此有人認為加班時間是特殊生產情況，不是正常生產情況，理由根據勞動法的規定及國務院關于職工工作時間的規定，有類似加班時間不屬于正常生產情況的規定，如第六條任何單位和個人不得擅自延長職工工作時間。因特殊情況和緊急任務確需延長工作時間的，按照國家有關規定執行。但目前通行作法仍認為平均十二個月工資包括加班費。C、利用工資與福利的構成，進行控制。根據勞動部關于《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見（勞部發〔１９９５〕３０９號）．勞動法第四十八條中的“最低工資”是指勞動者在法定工作時間內履行了正常勞動義務的前提下，由其所在單位支付的最低勞動報酬。最低工資不包括延長工作時間的工資報酬，以貨幣形式支付的住房和用人單位支付的伙食補貼，中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒、有害等特殊工作環境和勞動條件下的津貼，國家法律、法規、規章規定的社會保險福利待遇。可以在提供住房補貼、伙食的情況下實際降低員工工資，對于員工，在收入總額不變的情況下一般是沒有異議的，但企業達到減少補償的數量。D、利用記工方式的不同，減少經濟補償。由于經濟補償金的標準是按員工離職前的12個月平均工資作為標準，因此如何降低員工的平均工資也是減少支付經濟補償金的一種方式。當然，并不是要減少員工平時的實際收入，如果這樣，會降低員工的積極性、降低工作效率。因為在開庭時，根據舉證倒置的原則，員工的工資應由單位提供。那么，只要企業將員工的有關加班卡、加班工資分開支付，且不提供到法庭，而這些證據員工又不能擁有的話。對于此類收入，法庭將因企業提供了工資的證明沒有加班工資這一項，不會要求企業將實際的加班工資計算到補償金計算標準。

D、利用公司的單獨承擔法律責任行為，進行規避。正如剛才在如何制定合同中提到，利用合同主體。現在有許多三來一補型企業，由于員工工傷程度過重，企業負擔過大，可采用在員工住院過程中，注銷原三來一補企業，在注銷的同時，借他人名義，再開設個體戶或其它內容的三來一補企業，由于目前三來一補企業注銷過程中存在漏洞，不得已，企業也可出此下策。其實母子公司的操作也類似此操作。目前許多三來一補企業轉型，由于三來一補企業是香港公司，而獨資企業是單獨法人，有些企業在轉型的過程中，直接用新公司與員工簽訂合同，由于在法律上看不出獨資企業與三來一補企業的關系，那么原來員工在三來一補企業的工齡就沒有算進新企業的工齡。員工的補償年數就少了許多，相應的補償金額也少了

許多。

E、利用承包、承攬、租賃關系減少損失。目前，由于企業司機工傷危險性大，在社會保險賠償外，企業往往仍需支出大筆費用進行辭退補償，而且新的工傷保險條例還新增加醫療補助費一項，更增加了企業負擔，企業可采取承包或租賃形式，從而規避工傷的損失，另外如危險品的管理、機械工的操作，也可采用此用工形式，進行規避法律，減少補償。另外承攬的方式與上述相同。這幾種方式的原理就是避免用人單位與員工在法律上存在勞動關系。但承包、承攬、租賃關系一定要注意雙方的主體及雙方的平等關系，如果讓法院及勞動局認為是規避法律，那么仍然認為雙方存在勞動關系而需補償。這些在工傷保險條例等有類

似的規定。

2、在辭退時進行控制與減少。

在辭退時，綜合考慮員工的情況，與員工進行協商，促成雙方達成諒解，達到少發或不發

員工辭退經濟補償金的目的。

3、在勞動爭議的過程中進行控制與減少。

A、對于集體勞動爭議，綜合考慮，認真評估，采取分化瓦解，各個擊破的方式，孤立

部分員工，從而達到目的。

B、對于進入訴訟程序的，可以通過調解達成協議，通過以時間換談判的空間，迫使對方降低數額，從而達到減少的目的。如工傷糾紛，雖然認定為工傷，但用人單位可以通過行政復議、行政訴訟進行拖時間，雖然行政認定結果在復議、訴訟中仍然有效，但如果用人單位提起復議、訴訟，即使員工起訴到法院，人民法院一般會因復議、行政訴訟程序而中止審理，待行政判決生效后恢復審理，因此，許多員工為了避免長期的訴累，往往采取讓步協商的手段進行結案。

四、為什么在勞動爭議中要由用人單位舉證。

〈最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋〉（２００１年３月２２日最高人民法院審判委員會第１１６５次會議通過 法釋〔２００１〕１４號）第十三條明確規定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。上述規定，即是我們通常所講的舉證倒置。

由于勞動關系產生于勞動過程之中，勞動過程是人與物，勞動力與生產資料結合的生產過程，勞動者進入用人單位后，接受用人單位的安排，兩者之間存在人身管理關系與財產關系的雙重標準。兩者之間仍存在管理與被管理關系，而上述法院規定的證據也是在管理與被管理中發生的，在管理與被管理關系中，勞動者處于弱勢地位，而且，由于用人單位作出決定，勞動者舉證非常困難，根據公平合理的法律原則，一般應由用人單位舉證，是符合法理的。但是上述規定，用人單位舉證的前提為用人作出的，如果不是用人單位作的，用人單位仍不

需負舉證責任。

第四篇：規避勞動合同風險思路

用人單位如何規避用工風險的思路

勞動法講座

2003年：廣州仲裁機構共受理1.6萬多件，涉及經濟標的3.63億，廣東本地發生的勞動爭議案件，去年統計的數字是將近6萬件，這些數據都有快速上升的趨勢。勞動用工方面出現的法律糾紛不容忽視。

對一些較大的用人單位，如果不注意這方面的問題，可能隨時陷入一個標的達幾百萬的訴訟和員工的非法罷工。其后果是不僅影響了公司的正常運作，影響了公司的聲譽，為企業帶來不必要的損失，更為社會增添了不安定因素。如果企業能夠在事前就咨詢相關專業人事，合法用工，不僅可以大大降低成本，節省人力物力，更能樹立起公司的良好形象。

針對這謝情況，我們準備了這期勞動法講座。初步向企業展示了勞動用工方面的法律，提出經常會出現糾紛的地方。我們的目的是希望為企業建立一個合法的用工環境。

一、糾紛起因：

從統計數據來看，勞動合同有關的糾紛占了數據的一半：包括勞動合同的訂立、變更、解除及相關的經濟補償賠償問題。

原因：主要是用人單位錄用勞動者時，不簽訂勞動合同或簽訂勞動合同不規范甚至無效，或違法解除勞動合同，或執行勞動合同過程中違反法律的規定。

那么什么是勞動合同呢？勞動合同和勞務合同、承包合同有什么區別？

1、勞動合同的概念

勞動合同，亦稱勞動契約，我國《勞動法》規定，“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。”

勞動合同作為一種雙方法律行為，具有特定的法律屬性，主要表現在：（1）它是諾成性合同。只需雙方當事人意思表示一致勞動合同即成立，法律不要求以勞動者提供勞動或用人單位支付勞動報酬作為勞動合同成立的前提。（2）它是附合性合同。雙方當事人就勞動合同內容意思表示一致的過程，在實踐中通常表現為由勞動者對用人單位提出的勞動合同主要條款附和表示同意的過程。只要用人單位提出的勞動合同主要條款不違法，這種附和性合意行為就即為法律所允許。（3）它是雙務性合同。勞動者和用人單位都負有義務，并且，各方所負義務既是與各自所享權利對應的代價，又是實現對方相應權利的保證。（4）它是從屬性合同。按照勞動合同的約定，勞動者在身份上、組織上、經濟上從屬與用人單位，遵照用人單位的要求為用人單位勞動，完全納入用人單位的經濟組織和生產結構中。（5）它是有償性合同。依據勞動合同，勞動者一方面向用人單位提供勞動，另一方面向用人單位取得勞動報酬等勞動力再生產費用。（6）它是繼續性合同。勞動合同所約定的權利義務在勞動關系存續期間繼續存在，要求勞動者和用人單位在此期間內繼續實現，其中，勞動者應當日復一日、周復一周、月復一月地履行其提供勞動的義務，用人單位履行其支付勞動報酬等義務的行為則應與此相伴隨。

2、勞動合同與相鄰近法律形式的區別 勞動合同和勞務合同：

勞務合同是一種以勞務為標的的合同類型，它包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、保管合同、技術服務合同、委托合同、信托合同和居間合同等。由于勞務活動也屬于勞動，接受勞務方應向提供勞務方支付報酬，因而，勞務合同與勞動合同相似。但兩者也有許多區別，主要是：（1）在勞務合同中，勞務提供方可以是自然人也可以是法人或其他組織，提供勞務方不是勞務接受方的成員，與勞務接受方無人格和組織上的從屬關系；在勞動合同中，勞動者只能是自然人，他作為用人單位的勞動組織成員而與用人單位有人格和組織上的從屬關系。（2）按照勞務合同的要求，勞務提供方應當向勞務接受方提供的，是勞務行為的物化或非物化成果；按照勞動合同的要求，勞動者只需為單位提供一定的勞動即可。（3）依勞務合同，勞務提供方需利用自己的生產資料進行勞務活動，并自行組織勞務活動和自擔風險；依勞動合同，勞動者利用用人單位的生產資料，并在用人單位的組織和指揮下從事勞動，同時，由用人單位承擔勞動過程中的風險（比如工傷）。（4）勞務合同中的勞動報酬與商品交換的價款具有同樣性質，其數額確定須遵守商品定價規則，即成本（費用）加合法利潤，其支付方式為一次性支付或分期支付；勞動合同中的勞動報酬是生活消費品的一種分配方式，須遵循按勞分配原則。勞動合同和承包合同：

勞動合同也不同于承包合同。承包合同有企業外部承包合同和企業內部承包合同之分。

企業外部承包合同，即企業經營承包合同，它與勞動合同的區別十分明顯。在承包經營合同中，當事人雙方分別為企業財產的所有者和經營者，其內容以企業財產的所有權與經營權分離為核心；在勞動合同中，當事人雙方分別為企業和職工，其內容以勞動力的所有權與使用權分離為核心。

企業內部承包合同，即企業內部責任制合同。它與勞動合同的相似之處在于：（1）承包關系和勞動關系都屬于企業內部關系，并且主體資格重合，承包人有的本來就是企業（發包人）的職工，有的則是因承包關系的確立而被企業（發包人）聘為職工；（2）承包合同中有的條款是關于勞動權利和勞動義務的約定，所以在內容上與勞動合同交叉；（3）遵守企業規章制度，接受企業監督，是承包人和職工的共同義務。同時，它與勞動合同也有區別。承包合同以經營管理責任制為基本內容，勞動合同則以勞動權利和勞動義務為內容；承包人在其承包范圍內是生產經營活動的組織者和管理者，而作為職工則在勞動過程中只是勞動者和被管理者；承包人對承包項目的經營成果負責，而僅作為職工則只對本人承擔的勞動任務負責；承包人的收入兼有經營收入和勞動報酬的性質，職工收入則只具有勞動報酬的性質。

3、不簽訂勞動合同有哪些影響？

很多用人單位都認為，不簽訂勞動合同，用人單位就可以不受勞動法的約束，也可以不受限制的隨時辭退，勞動者手中也沒有把柄，投訴無門。加上有些勞動者自己也認為，不簽合同可以自由來去，不受合同約束。而每次就業都簽合同，到期了還要重新簽訂，雙方都覺得比較麻煩。

但是，隨著現在勞動者的法律意識越來越強，如果用人單位不簽訂勞動合同，隨時可能被一些勞動者推上被告席而帶來一大堆麻煩。

存在勞動關系而無勞動合同,在法律上被認定為事實勞動關系，結果，勞動者如果在被用人單位辭退時而提起仲裁和訴訟，將獲得在合同期內被用人單位違法辭退一樣的待遇。而且，其舉證很簡單，只要證明為用人單位在工作，受其管理就可以，（比如，工資單，有個案例中一婦女生育時候公司蓋章的產假證明單也起了證明作用）。所以用人單位如果誤認為沒有勞動合同就不會受勞動法的約束是不對的，勞動法，畢竟是偏向勞動者的利益的一部法。不簽訂勞動合同會使公司喪失本來可以擁有的權利。

相反的是，公司如果能合理的簽訂勞動合同，則可以利用合同保護自己的利益，在后面將具體談到。勞動法這部維護勞動者利益的法，在無合同的情況下，對勞動者的保護是很充分的，而對用人單位，則是很不利的，所以，在招用勞動者的時候，要及時簽訂合同。

（1）、合同可以約定適用期，試用期內，用人單位可以隨時辭退，但是，如果沒有勞動合同，即使雙方約定了試用期也沒法律效力，雙方從建立勞動關系的第一天起就視為事實勞動關系，用人單位如要立即辭退，就要支付30天的代通知金。

（2）、合同可以約定勞動期限。用人單位可以根據自己的需要，決定簽約多長時間，時間到，合同自然終止，雙方不會產生關于合同的糾紛。如果沒有合同，雙方就是事實勞動關系，用人單位要解除勞動合同，就一定需要支付經濟補償金，甚至代通知金。

（3）、合同還可以在雙方發生爭議的時候，作為處理勞動爭議的直接證據和依據。

二、如何簽訂勞動合同？

首先，對合同的版本，我們建議用勞動和社會保障局的標準版本。用人單位有自己的版本也可以。但標準版本在內容上很全面，而且，不需要再浪費用人單位的人力去擬定，比較簡便。而且，勞動者也比較容易接受，企業可以根據自己的規章制度來補充合同中沒有的條款。

簽訂勞動合同的時間：法律規定用人單位招用勞動者，應在30天內簽訂勞動合同。下面具體談談對合同各條款有什么法律規定，該怎樣簽訂可以避免一些不必要的損失。

1、勞動合同期限：可以約定一個固定的時間，也可以根據需要簽訂沒有固定期限的勞動合同：不約定具體時間，但一定要約定合同終止的條件，否則，用人單位要終止勞動合同的時候，會很被動。但是否可以隨意約定呢？保麗：生產受市場的影響，會出現很明顯的淡季旺季之分，那么是否可以在合同中約定：當企業生產受市場影響而需要大量降低生產量的時候，雙方勞動合同終止？ 不可以。法律規定，企業生產經營狀況發生變化，需要終止勞動合同的，可以提前通知勞動者解除合同，但要支付經濟補償金。

約定合同終止的條件，有些限制：不能將法律規定的用人單位可以解除但要支付經濟補償金的情況作為約定的條件。這種規避法定義務的約定不被認可。

2、試用期：最長6個月。合同期限1－2年的，不超過60日，0.5－1年的30日，6月以下15日。用人單位對工作崗位沒發生變化的同一勞動者只能試用一次。試用期內要簽訂正式的勞動合同，并且試用期包含在合同的期限內。試用期里，用人單位如果證明勞動者不符合錄用條件的，可以隨時解除勞動合同。當然，勞動者也可以隨時通知用人單位解除勞動合同。所以，試用期是法律賦予雙方選擇的時間。

再實際操作中，通常有下列幾種問題所在：

1、有些用人單位為降低用人成本，在試用期內通常不為勞動者繳納社保，等通過了試用期再繳納。而勞動者在試用期內，通常也不會為這個問題而提出異議。

2、有些用人單位再試用期內不簽訂勞動合同，等通過試用期的檢驗，合格的才簽訂勞動合同錄用。

3、有的用人單位單獨就試用期簽訂勞動合同。

法律規定：試用期內勞動者也同樣享有各種社會保險，它是國家為了為員工的生活、醫療保障而實行的強制性保險。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。即使雙方合同約定試用期可以不繳納，違法的約定無效。

試用期不簽訂勞動合同，對用人單位存在很大的不利。法律規定，可以在勞動合同中約定試用期，這里用可以的意思，是說雙方可以約定也可以不約定試用期，而不是說雙方可以在勞動合同之外約定試用期。所以，試用期是根據勞動合同而來的。如果根本就沒有勞動合同，雙方就開始所謂的試用期，法律是不承認的，但是，雙方的雇傭關系卻不可否認，因此沒有勞動合同的“試用期”將作為事實勞動關系處理。

而單獨就試用期簽訂的勞動合同，則試用期長短對勞動合同長短的一些限制性的規定，將根本無法實施。因此沒有勞動合同的“試用期”將作為事實勞動關系處理。

試用期原本就是可以以不符合錄用條件為由隨時解除勞動合同的，可是由于這些不當的做法單位很可能不得不遵守正常解除勞動合同的程序，造成損失。正常解除勞動合同需賠償的項目將在后面具體談到。所以單位錄用員工需要安排試用期的，必須注意與其簽訂正式的勞動合同，以免失去本該有利的條件，否則到頭吃虧的反而會是單位。

3、工作時間：法律規定，勞動者正常的工作時間是：每日8小時，每周40小時。但沒有強行要求休息日一定是周六周日。因此用人單位可以靈活安排周休息日。法定休息日是國家明確規定了勞動者享有休息權利的日期：五一3天，十一3天，元旦1天，春節3天，法律法規規定的其他休假日。

關于加班：一般勞動者，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。但要付工資150％的加班費。這是標準工時下的制度。

休息日安排勞動者加班的，應盡量安排補休，不能安排補休的，支付200％的報酬。全體公民放假，若適逢休息日，在工作日補假，而部分公民放假日適逢休息日，則不補假，而且，對上班的員工也不支付加班費。

因工作限制和生產特點的需要，不能實行標準工時的，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制。但要報勞動行政部門批準。

具體可以實行不定時工作制的崗位，包括企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員等因工作無法按標準工作時間衡量的職工；長途運輸人員，出租車司機、鐵路港口倉庫的部分裝卸人員等因工作性質特殊，需機動作業的職工；及其他職責特殊無法實行標準工時的人員。對于需連續作業和受季節和自然條件限制的行業，可以實行綜合計算工時制。

對于實行綜合計算工時制的員工，其在綜合計算工時的一個周期內，工作時間總數不能超過法定的工作時間總數。否則按照加班的補償辦法進行補償。而對于實行不定時工作制的崗位，法律沒有明確規定其加班費問題。（案例：酒店值班人員。）

一個周期內，綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分，應視為延長工作時間，并應按工資150％支付勞動者延長工作時間的報酬。綜合計算工時的周期經申請批準。一般不會超過一年。

實行不定時工作制的勞動者，不執行上述規定。不過，不管是什么工時制度，安排勞動者法定休假日如春節五一勞動節的時候加班，都應支付300％的工資報酬。

4、工作崗位：依法，勞動合同簽訂時所依據的客觀情況發生重大變化。如企業生產經營狀況發生嚴重困難，可以自主調整工作崗位。但變更崗位須經雙方當事人協商一致，若不能達成協議，則可按法定程序解除勞動合同。二是因勞動者不能勝任工作，企業有權作出調整工作崗位的決定，行使企業自主權。但如果勞動者同意，可以在合同中約定多個工作崗位，這樣方便于公司臨時調整員工的工作崗位。

5、工資：組成：工資、有規定標準的各種獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。不屬于工資范圍：

（1）單位支付給勞動者個人的社會福利保險費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（2）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（3）按規定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據國家規定發放的創造發明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。（比較偶然性的收入）

工資制度實行最低工資保障制度，最低工資標準，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應支付的最低勞動報酬，不包括加班工資，社保費用。

本規定所稱正常勞動，是指勞動者按依法簽訂的勞動合同約定，在法定工作時間或勞動合同約定的工作時間內從事的勞動。勞動者依法享受帶薪年休假、探親假、婚喪假、生育(產)假、節育手術假等國家規定的假期間，以及法定工作時間內依法參加社會活動期間，視為提供了正常勞動。

用人單位應支付給勞動者的工資在剔除下列各項以后，不得低于當地最低工資標準：

（一）延長工作時間工資；

（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼；

（三）法律、法規和國家規定的勞動者福利待遇等。

工資（基本工資、加班工資、各種津貼、獎金）－個人保險－公積金＝實發 工資－公積金－加班工資－個人分擔的保險，即：

代扣代繳保險金后的實發工資－加班費≥最低工資標準

加班費計算：計件的，按法定工作時間計件單價為基數。（20.92天，167.4小時）基數的確定：按合同約定的工資，無約定的，按上月實際工資；實際工資高于合同約定的，在范圍內確定。加點150％休息日加班200％法定假日300％；綜合計算工時的平時加班150％法定休息日加班300％。

雙方也可以約定，但不得低于合同約定的工資折算數。

6、約定條款：包括競業禁止條款、違約金條款等。

競業禁止條款：權利人有權要求與其具有特定關系的人不為針對自己的競爭行為。具體包括要求義務人保守權利人商業秘密及同業禁止行為兩個方面。所謂的同業禁止，就是對有關人員的擇業權進行一定限制，約定有關人員在離開本單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或其他利害關系的其他單位內任職，或自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。

法定競業禁止僅是對董事、經理等高級管理人員在職期間的一種限制，而對于董事、經理等高級管理人員離職后以及其他因其專業職務原因掌握企業商業秘密的員工在職期間及離職后，法律沒有規定其競業禁止義務。為此，企業只能通過與其簽訂競業禁止協議予以實現。此協議一般包括競業禁止的期限、用人單位因限制了勞動者的擇業權而支付的報酬。

違約金條款：勞動合同規定了勞動者和用人單位在一定期限內的權利義務關系。那么是否只要違反合同約定就要支付違約金呢？

實踐中，很多用人單位在勞動者提出辭職后會要求勞動者支付違約金。勞動合同不同于一般的合同，法律賦予勞動者的辭職權，那么，用人單位就不得通過勞動合同的約定限制勞動者法定的權利。因此，只要勞動者提前三十天通知用人單位，即使雙方在合同中就此約定了違約金也是無效的。地方法規對違約金問題有不同的處理方式。一般的地方法規沒有禁止合同中約定違約金，上海市率先對勞動合同約定違約金作了特別規定。《上海條例》規定在勞動合同中設定違約金的，只限于違反服務期約定和違反保守商業秘密約定兩種情況。而約定服務期，又只限于對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇如出資購房的勞動者。就是說，如果用人單位規定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。2003年，江浙兩省先后效仿了上海的這一做法，當然，企業在解除勞動合同時也不需要支付違約金。廣東省沒有違約金的限制。所以，如果一個廣州的公司在上海設有分公司并招聘勞動者，如果由總公司簽訂合同，則可以約定違約金，如果上海的分公司招聘廣州的勞動者，只可以有選擇的約定違約金，不符合地方法規的無效。

三、勞動合同到期的處理（自然終止的一種）

勞動合同到期，勞動關系自然終止。用人單位如不想續簽勞動合同，應盡快為勞動者辦理相關的終止勞動關系手續。如果用人單位要與勞動者續簽勞動合同，也應當盡快辦理，否則，事實勞動關系后，用人單位如果想變更勞動合同的內容，而雙方就新的合同內容不能達成一致意見，則用人單位比較被動，法律會認可按原勞動合同的標準執行。

四、勞動合同的解除和終止

（一）、用人單位單方解除勞動合同情況

當法律規定的條件具備時，用人單位就享有單方解除勞動合同權，無需雙方協商達成一致意見，用人單位單方解除勞動合同有三種情況：

A、即時解除，即用人單位無需以任何形式提前告知勞動者，可隨時通知勞動者解除合同，并可以不發給經濟補償金。

（1）在試用期內被證明不符合錄用條件的；

（2）嚴重違反勞動紀律或用人單位依法制定的規章制度，符合開除、除名、辭退條件的；（3）嚴重失職，營私舞弊或泄露商業秘密，對用人單位利益造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責任的。B、需預先告知的解除：

下列情況之一的，用人單位有權解除勞動合同，但必須提前三十日以書面形式通知對方，方可辦理解除勞動合同手續：（1）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同不能履行，經雙方當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的；

（2）勞動者患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的；

（3）勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（4）符合勞動合同約定的解除條件的。

用人單位根據B解除勞動合同的應當按國家有關規定給予勞動者經濟補償，用人單位根據B的第（2）項解除勞動合同的還需按照國家有關規定支付不低于六個月工資的醫療補助費：重病的額外加不低于50％醫療補助費，絕癥的額外加不低于100％的醫療補助費。

C、不得解除勞動合同的情況

勞動者有下列情況之一的，用人單位不得依據上述B、C的規定解除勞動合同：（1）患職業病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（2）患病或負傷，在規定的醫療期限內的；（3）女職工在孕期、產期和哺乳期限內的；（4）法律、法規規定的其他情況。

（二）、勞動者單方解除勞動合同的情況

勞動者單方解除勞動合同的兩種情況：

A、無需預先告知解除：有下列情況之一的，勞動者有權隨時通知用人單位 解除勞動合同：

（1）在試用期限內的；

（2）用人單位不按勞動合同約定支付勞動報酬或提供勞動條件的；（3）用人單位以暴力、威脅或限制人身自由等非法手段強迫勞動的；（4）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（5）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（6）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。

勞動者依據A項第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）項規定解除勞動合同的，用人單位應當按照國家有關解除勞動合同經濟補償的規定支付補償金，造成勞動者經濟損失的，還應賠償勞動者的損失。

B、除上述A項規定的情況外，勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。勞動者違反法律規定沒有提前三十天通知用人單位而給用人單位造成經濟損失的，應當依照勞動合同的約定和法律的規定承擔賠償責任.勞動者違法解除勞動合同需賠償責任的范圍包括：（1）用人單位為招收錄用勞動者而直接支付的費用；（2）用人單位為勞動者支付的教育、培訓費用；

（3）對用人單位的生產、經營和工作所造成的直接經濟損失；（4）勞動合同及其附件中約定的其他賠償費用。

如果勞動者提前三十天通知用人單位，則不需要支付解除勞動合同的違約金及上述費用，但與用人單位有培訓合同的按培訓合同處理。

五、對企業的特別提醒

1、簽訂勞動合同的時間：法律規定用人單位招用勞動者，應在30天內簽訂勞動合同。對于勞動合同到期后續簽問題，法律沒有規定。但是，對用人單位來講，為避免不必要的糾紛，在合同到期前就完成續簽的程序比較穩妥，如果用人單位不愿續簽，也要在合同到期時及時終止勞動關系。否則，會埋下糾紛的種子。

2、關于試用期：法律規定，試用期內雙方在一定的條件下可以隨時通知對方解除勞動合同。用人單位要注意的是，一定要有證據證明勞動者不符合錄用條件，才可以解除勞動合同，否則，勞動者如果申請仲裁，而用人單位不能拿出相應的證據，仲裁裁決就會撤銷用人單位的決定，結果是要恢復勞動關系，用人單位還要賠償勞動者的工資、獎金、補貼等損失。

另外，關于試用期內不符合錄用條件的證明，一定要在試用期結束前通知勞動者本人。案例：從事電腦動畫設計的小范被某軟件公司聘用，簽訂了勞動合同，約定：合同期限為三年，其中試用期為三個月。在試用期內，小范雖然工作熱情很高，但由于他的能力和水平所限，復雜一些的設計一直搞不好。5月11日，經理對他說：“今天是你試用期的最后一天，公司要對你的水平進行一下考核，我現在給你一個活兒，你必須在今天搞出完整的動畫設計。如果你能保質保量地完成，就說明你符合公司錄用條件規定的技術水平要求；否則，就說明你不符合要求。”小范整整干了一天，總算勉強把設計搞完了。第二天（5月12日），經理召集總設計師和其他幾位資深設計師一起，對小范搞出的設計進行了評議，結論是：小范的設計不合格，他的技術水平不符合錄用條件中規定的標準。5月13日（試用期滿后的第二天），公司以小范在試用期間被證明不符合錄用條件為理由，單方解除了小范的勞動合同。

事情發展的過程：公司是在試用期內的最后一天，對小范進行的考核，考核結果是在試用期滿后的第一天得出的，解除勞動合同的決定是在試用期滿后的第二天做出的。

小范試用期滿以后，公司是否還有權對他以“在試用期間被證明不符合錄用條件”為理由，來解除勞動合同？ 公司盡管是在試用期內進行的考核，但通過考核證明小范不符合錄用條件的結論，卻是在試用期滿后才得出的。這說明小范不符合錄用條件，不是在試用期間，而是在試用期后。因此，公司此時已不能以不符合錄用條件為理由，來解除小范的勞動合同了。

勞動部在有關文件中也規定：對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同。

3、關于工資的約定：

有些用人單位在勞動合同中約定工資的時候會加上：周六上班的報酬。由于法律已經規定了關于加班的報酬問題，所以，勞動合同中不需要如此約定，否則，容易引發不必要的糾紛。如果用人單位安排勞動者周六上班又安排補休的，按照法律規定是不需要支付加班費的，但按照合同約定可能會被裁決支付周六的加班費。

4、員工有未了事務，公司可拒絕退工？

某銷售人員，現在與公司勞動合同到期，由于不想續約，遂進行工作交接，但由于以往業務仍有尾款未收回，公司因此拒絕他的離職請求，并要求他協助公司收回尾款，否則不為他辦理離職手續。公司以以往業務仍有尾款沒有收回為由，拒絕他的離職請求，這是當前許多單位的習慣做法。員工可以在法定期限內向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求用人單位為其辦理退工手續并賠償因此而遭受的損失。

5、員工支付單位一個月工資可立即辭職嗎？可以給予用人單位一個月工資來代替30天的提前通知期？ 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。同時：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。

《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條的規定要求他賠償損失：“勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：

（一）招收錄用費；

（二）培訓費；

（三）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；

（四）合同約定的其他賠償費用。”未提前30天通知用人單位就辭職的話，單位出了要求其賠償上述損失外，還可不予辦理退工手續。

6、用人單位解除勞動合同，要保留證據。尤其是勞動者違反公司的規章制度被辭退的情況。

7、產假：生育就能享受產假待遇？

勞動法規定女職工生育享受產假待遇：產假期間的生育津貼。這是不是說，只要女職工生育了，不管什么情況，都應該享受產假待遇呢?不，不是這樣。女職工享受產假是生育保險待遇中的一部分，它是以建立合法婚姻關系、符合婚姻法和計劃生育政策為前提的。《女職工勞動保護規定》第十五條規定：“女職工違反國家有關計劃生育規定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用本規定。”如沒有建立合法婚姻的前提下生育子女，計劃外第二胎。

8、出現糾紛后企業要注意的問題（簡單介紹）

在征求法律專業人士的意見前，不要隨意和勞動者談判和解，更不要留下和解的相關書面證明，否則，一旦勞動者提起仲裁，雙方的和解可能會成為有力的證據，也會影響時效的計算，使已經過時效的賠償補償重新計算時效。

第五篇：勞動合同爭議條款

第一、“勞動關系”的定義以及“勞動者”主體資格不明確。

國家建立勞動合同制度，主要是為了規范勞動者與用人單位之間勞動關系，明確雙方的權利義務。本法雖然規定了建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。但是，無論在勞動法中，還是在本法中，我們均無法找到“勞動關系”的定義。勞動合同或者勞動關系的雙方主體是用人單位與勞動者，本法對用人單位的范圍有明確的規定，但是對于勞動者的主體資格卻沒有明確的規定。

因此，司法實踐中廣泛存在爭議的勞動關系、勞務關系、雇傭關系等認定與區別問題，并不太可能因為本法的頒布實施而得到解決。比如：保險營銷人員與保險公司的是否屬于勞動關系，大學生能否與用人單位形成勞動關系，律師與律師事務所之間是否屬于勞動關系，超過法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關系？這些問題將繼續存在爭議。這不能不說是本法的一個缺陷。

第二、沒有明確全日制工資結算和支付的周期。

本法第72條規定了非全日制用工勞動報酬結算支付周期不得超過15日。但是，對于全日制用工的勞動報酬結算支付周期，本法并沒有明確的規定。雖然《勞動法》早就規定了用人單位應當按月支付工資，但是實踐中很多用人單位都是在次月發放上月的工資，有的是次月1日，有的是次月5日，還有的是次月10日，甚至還有次月29日才發放的。至于具體到次月的哪一天發放才屬不合法，法律并無明確規定。由于用人單位又實實在在是按月發放工資，似乎也很難認定用人單位違法。但是，這樣種做法的結果是勞動者總有一定期限的工資無法及時領取，而且延后發放的期限越長，勞動者被留存在用人單位的工資就越多，有的甚至接近一個月的工資。

所以，筆者認為這個問題亟待有關部門規范，以防止用人單位延長發放工資的周期。否則，用人單位將利用勞動合同法的這一漏洞，在勞動合同中將發放工資的時間近可能地延后，這將嚴重影響勞動者及時領取工資和辭職的自由權。

第三、試用期工資的標準不明確。

對試用期進行規范，是本法的一大特點，也廣受輿論好評，但筆者不以為然。本法第20條規定雖然對試用期工資的標準進行規定，但是該規定仍然不明確，存在嚴重的漏洞。

本條規定了試用期的工資必須同時符合兩個條件，一是“不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十”；二是“不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。（另外，還有一種理解最低檔工資沒有80%的限制，說明這里的表達有歧異）

但是，其中第一個條件中可以選擇有兩種情形中的任何一種，即“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”或者“勞動合同約定工資的百分之八十”。由于兩者是選擇關系，所以，只要具備其中一種情形，就符合了第一個條件。如此一來，試用期工資在不低于當地最低工資標準的情況，只要不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十，都是合法的。

問題就在于，如果套用“不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”，那對勞動者就非常不利了，因為最低檔工資基本是由用人單位說了算的。套用這一標準的話，本法規定“不低于勞動合同約定工資的百分之八十”的規定就有可能完全成了擺設。

第四、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期。

為了防止用人單位招用勞動者反復試用，損害勞動者權利的行為，本法第19條規定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。筆者認為這一規定過于絕對。沒有考慮到離職后再次被招用的情形。

現在離職員工回原單位工作的情況越來越多，其間隔時間長短不一，有的幾個月，有的好幾年。筆者認為，對于這類離職員工重新被單位招用也不得約定試用期的規定明顯不合理。因為時隔一定期限后，用人單位和勞動者都有可能發生比較大的變化，或者就職的部門和崗位與原來不一樣。甚至由于人員的變動，原單位沒有人認識這個曾經在單位工作過的人。所以，如果因為是同一個單位和勞動者，就不能再次約定試用期，很可能引發新的問題，用人單位招用離職的員工不能約定試用期就可能有很多顧慮，但如果約定了試用期，勞動者有可能依據本條提出異議，引發新的糾紛。

第五、無固定期限的勞動合同定義模糊、終止條件不明確。

我們都知道本法突出的特點是引導勞動合同的長期化，直至簽訂無固定期限的勞動合同，其目的是保障勞動者就業的穩定性。但是，要認真考察一下本法關于無固定期限勞動合同的定義，我們會發現存在一些的問題。

本法第十四條的規定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”。筆者認為這一定義存在幾個問題：

一、關于無固定期限勞動合同中“無確定終止時間”如何理解的問題：是理解為可以隨時終止，還是理解為不能終止？很顯然不能理解為隨時終止，但是如果理解為不能終止，顯然也是沒有道理的。因此，“無確定終止時間”表意不明確，讓人感到費解。

根據本法的規定，筆者認為無固定期限的勞動合同應該是指用人單位沒有法定理由不得解除和終止勞動關系的勞動合同。但勞動者解除或者終止無固定期限勞動合同是不受限制的。

二、本條規定“無確定終止時間”要由用人單位與勞動者“約定”，也讓人難以理解。筆者認為，無固定期限的勞動合同是一種法定的合同期限形式，不需要用人單位和勞動者在勞動合同中約定本合同為“無確定終止時間”，雙方只需要約定本合同為無固定期限的勞動合同即可，甚至在一定情形下，法律可以直接規定雙方的勞動合同為無固定期限勞動合同，這時根本不存在雙方對勞動合同終止時間的“約定”問題。

另外，關于無固定期限勞動合同可以終止的時間，勞動合同法規定幾種情形，包括勞動者開始享受基本養老保險待遇、勞動者死亡、用人單位宣告破產、吊銷營業執照、關閉撤銷、提前解散等。但是，對于一個正常運作的企業，若勞動者因故無法享受基本養老保險待遇但又達到退休年齡，該如何終止該勞動者的無固定期限勞動合同，本法并沒有規定。也就是說，用人單位要單方終止達到退休年齡但沒有享受退休待遇的勞動者的無固定期限勞動合同是很難找到法律依據的。

第六：沒有明確“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”的適用范圍和標準。

根據本法規定，用人單位終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經濟補償金，而終止“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”則不需要向勞動者支付經濟補償金。但是，本法并沒有對“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”的適用范圍和標準做出任何規定。因此，用人單位有可能對一些特殊的工作崗位通過簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同來規避終止固定期限勞動合同需要支付經濟補償金的規定，甚至有的用人單位有可能濫用本條的規定。

另外，筆者認為本法規定“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期”，不具有可操作性。因為完成一定工作任務本身就沒有明確的期限，在很多情況下，是否需要三個月才能完成，可能在事前是難以確定的。由于事前無法確定，所以用人單位很可能約定了試用期，而事實上有可能這項工作在試用期內就完成了，這對勞動者來說也是不利的。

第七：勞動保護、勞動條件、職業病防治作為合同約定條款。

首先，何謂“勞動保護”、“勞動條件”等法律并沒有明確的規定。筆者認為，這一條款在實踐中對保護勞動者權利所能發揮作用必將大打折扣，因為用人單位和勞動者很難在勞動合同中正確規范地約定這一條款。

其次，筆者個人看來，這樣的條款根本不應該是勞動合同約定的條款，應該由法律法規來規范，規定由用人單位在勞動保護、勞動條件等方面應該遵守的一些規定和原則，而不是授權雙方在勞動合同中約定（從實務的角度講，其實是授權用人單位單方規定）。

而且，還有一個問題假如勞動合同沒有約定或者約定不明確，那又該如何執行呢？不本法也沒有明確。

本法第38條規定了勞動者可以解除勞動合同的情形之一是用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”。如果勞動合同根本沒有約定勞動保護和勞動條件，那用人單位豈不是永遠不可能發生違反“約定”的情形，那勞動者豈不是永遠無法根據這一條解除勞動合同？

第八、禁止對勞動者解除勞動合同設定違約金。

雖然本法規定了勞動合同期限為勞動合同必備的條款，而且立法者的意圖是要求用人單位盡可能簽訂較長期限的勞動合同，以建立和諧穩定的勞動關系。但是，本法卻規定勞動者可以不需要任何理由提前30日通知用人單位解除勞動合同，且不得對勞動者設定違約金或者追究賠償責任（有培訓協議的除外）。

如此一來，勞動合同期限條款成了約束用人單位的單方條款，對勞動者是沒有約束力的，這樣的條款作為合同約定條款就沒有意義了。因為勞動者可以對自己工作和未來收入的穩定性有較清晰的預期，但用人單位卻無法預期到勞動者在本單位工作的期限。因此，本法實施后必然導致企業人才流動過于頻繁，嚴重影響企業人員的穩定性，可能導致人才的大量流失（包

括流失到國外）。企業人才流失和離職頻率過高，對于建立和諧穩定的勞動關系是沒有好處的，尤其是一些關鍵崗位的勞動者可以不受限制地提前解除勞動合同，對企業的損失也是不可估量的。同時，不要求勞動者承擔任何違約責任，也不利于培養勞動者守合同、講誠信的職業道德和法律意識。（雖然這種觀點可能遭到勞動者的反對，但是筆者還是堅持這樣認為，只是對勞動者違約責任的設定需要法律明確的規范）

第九、違反培訓協議服務期限的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

本法第22規定，勞動者違反服務期限的約定應該承擔的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應該分攤的培訓費用。這一規定只是要求勞動者對用人單位培訓費用進行補償，實際上對勞動者沒有太大制約作用，難以保障用人單位的利益，消除用人單位的顧慮。

筆者認為勞動者違反服務期限所應承擔的違約金應當適當地高于培訓費用，以有效地對勞動者遵守約定發揮制約作用。否則，將導致企業之間人才惡性競爭，也影響企業對人才培養的積極性。在目前企業普遍不愿意為員工培訓進行投入的情況下，這樣的規定可能導致企業今后對于員工培訓方面的投入更加慎重，對于提高我國勞動者整體素質是沒有好處的。要知道，勞動者在工作期間的培訓往往要比在大學學習到的東西更為實用。筆者認為國家的法律應當鼓勵企業對員工培訓進行投入，提高企業培訓投入的積極性。

第十、變更勞動合同一律采用書面形式。

為了防止用人單位擅自變更勞動合同，侵害勞動者的合法權利，本法第35條規定“變更勞動合同，應當采用書面形式”、“變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份”。

但是，立法者并沒有考慮到有些變更雖然沒有采用書面形式但對勞動者卻是有利的，比如用人單位在合同期限內為勞動者提高了薪資待遇，晉升了職務，一般都有可能用人單位單方決定的，未必會與勞動者簽訂書面變更協議。尤其是今后長期勞動合同和無固定期限勞動合同可能成為主流，有可能出現簽一次份勞動合同用上十幾年甚至幾十年的情況。在這么長的期限，完全有可能在薪資待遇等方面發生有利于勞動者的變化。如果法律必須采用書面形式方能有效，那么用人單位就可能故意不與勞動者以書面形式確定，隨時以無書面變更協議而“反悔”，將工資待遇降回到勞動合同約定的標準，甚至用人單位有可能以勞動者不當得利向勞動者索要已經支付的差額部分的薪資待遇。這對維護勞動者的權利是不利的。

第十一、競業限制人員的范圍不明確

本法第23條和24條規定了用人單位可以與勞動者約定競業限制條款，同時規定競業限制的人員限于“用人單位高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。但是，筆者認為這里所謂的“其他負有保密義務的人員”作為一個兜底條款，幾乎可以把所有的勞動者都“兜”進去了。因為作為勞動者從職業道德的角度講，不論其職務高低必定有義務保守用人單位的商業秘密或者其他機密。換句話說，所有勞動者都有義務對本單位保守商業秘密和其他機密。至于勞動者是否知道或者是否有可能接觸商業秘密，則是另外一回事了。

因此，如果用人單位濫用該條款，任意擴大競業限制人員的范圍，那么對勞動者來說顯然是不利的。

第十二、競業限制協議違約金的標準不明確

本法沒有規定用人單位對限制就業的勞動者應支付經濟補償的標準，也沒有對勞動者承擔違約金的數額進行限制。這樣的結果是顯而易見的，那就是用人單位有可能利用自身的優勢，讓勞動者簽訂經濟補償標準較低，而違約金較高的競業限制條款。這將嚴重影響勞動者自由擇業。

第十三、無效勞動合同的勞動報酬參照相同或者相近崗位勞動報酬標準確定

本法第28條規定勞動合同被確認無效，勞動報酬的數額，參照用人單位相同或者相近崗位的勞動報酬確定。筆者認為這一規定里不合理，沒有考慮到約定的勞動報酬與相同或者相近崗位勞動報酬的存在差異以及引起勞動合同無效的原因。

如果原勞動合同約定的勞動報酬與相同或者相近崗位勞動報酬標準存在較大的差異，那么按照本法的規定，有可能發生這樣的情形：在約定的勞動報酬較低的情況下，因勞動者原因導致勞動合同無效，勞動者反而可以獲得更高的勞動報酬；反之，在勞動合同約定的工資報酬較高的情況下，因用人單位的原因導致勞動合同無效，勞動者獲得的勞動報酬反而更低。這顯然是不合理的。

筆者認為應該根據引起勞動合同無效的責任來，按照不利于引起勞動合同無效一方的原則來確定勞動報酬，即如果是勞動者的原因引起勞動合同無效，應該在約定工資和相同或者相近崗位勞動報酬中選擇較低的一種工資標準；反之，應該選擇較高的工資標準；如果雙方都有過錯，則按照相同或者相近崗位勞動報酬標準確定。

第十四、“支付令”中看不中用。

本法第30條規定用人單位拖欠或者會未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，并規定人民法院應當依法發出支付令。

這條規定看起來很美，實際沒有什么實用價值。稍有法律知識和實踐經驗的人都知道，《民事訴訟法》規定債務人自收到支付令之日起十五日內，可以向人民法院提出書面異議，人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。也就是說法院是不審查債務人提出異議的理由是否成立，只要提出異議，支付令就不發生法律效力。對勞動者來說，等于沒有申請支付令。這種看上去很美的規定無形中在引導勞動者申請支付令，但結果卻是增加了勞動者追討工資的程序和時間以及經濟成本。

第十五、第三十八條的第一款

（六）規定不明確。

本法第三十八條規定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同，其中包括“

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”。而根據本法第四十六條的規定，勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。

由于法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形很多，包括用人單位存在過錯（第38條前五種情形均屬此類）和用人單位沒有過錯的各種情形，但本條對“法律、行政

法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”沒有任何限制性的規定，從字面上理解，就可以得出勞動者依法解除勞動合同的任何情況都可以得到經濟補償金了。雖然，從立法的本意，第三十八條的第一款

（六）應理解為因用人單位違反法律法規的導致勞動者可以依法解除勞動合同的其他情形，但是本條第六項在文字表達顯然是有暇疵的。

第十六、第三十八條、第三十九條沒有規定是否應該采取書面形式解除勞動合同。

《勞動法》和《勞動合同法》對因勞動者的過錯而解除勞動合同的情形，均未規定必須以書面的形式通知勞動者。那么是否意味著在有證據證明勞動者符合被解除勞動合同條件的情況下，用人單位單方可以口頭通知解除勞動合同？雖然高人民法院在有關司法解釋中規定因解除勞動合同發生爭議的仲裁申訴期限的起算從勞動者收到書面解除通知之日起計算，未收到書面通知的，可以隨時提起仲裁。筆者認為這只是對提起仲裁申訴期限起起算日的規定，并不是對解除勞動合同之日的規定。因此，本條給用人單位口單方解除勞動合同留下了法律空間，對于口頭解除勞動合同效力，也留下了爭議的余地。

第十七、用人單位單方解除勞動合同應當事先通知工會。

本法第四十三條規定用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。筆者認為本條對于沒有建立工會組織的用人單位并不適用，我國法律并沒有規定用人單位必須建立工會。其實，本條只是照抄照搬了《工會法》第21條的規定而已。由于本法沒有區分是否建立工會籠統固定用人單位單方解除勞動合同要事先通知工會，顯然是缺乏可操作性的。而且，也未對于沒有通知工會而單方解除勞動合同的法律效力作出明確的規定。

第十八、沒有明確達到退休年齡的勞動者是否應終止勞動合同。

本法第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。問題是，對于達到退休年齡但無法享受基本養老保險待遇的勞動者是否可以終止勞動合同，本法沒有明確規定。如果這類勞動者的勞動合同是無固定期限的勞動合同，就有可能導致用人單位無終止勞動合同的法定理由了，難道只能等勞動者死亡時才能終止嗎？

第十九、本法施行前訂立的勞動合同繼續執行。

本法第九十七條規定“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”。這意味著在2008年1月1日前簽訂勞動合同只要不違反當時有效的法律法規，即使與勞動合同法抵觸，也要按照約定繼續執行。比如，現在已經簽訂并約定勞動者提前解除勞動合同需要向用人單位支付違約金的勞動合同，在勞動合同法施行后仍要按照約定執行，即勞動者提前解除勞動合同仍有可能向單位支付違約金、合同到期被終止勞動合同不支付經濟補償金等。也就是說，在勞動合同法施行以后，仍會出現大量勞動者解除勞動合同需要向單位支付違約金、被用人單位終止勞動合同得不到經濟補償的現象，勞動者的權利得不到勞動合同法的保護和救濟。