第一篇：企業納稅風險規避與管理·第二講

稅收立法原則之——民主抉擇原則

現在我們講到民主抉擇，隨著依法治國的理念在稅收領域的貫徹，對財稅立法來說，越來越征求基層稅務局以及納稅人的參考意見，因為執法者要依據國家的立法，立法又分廣義立法和狹義立法，廣義立法，就是由國務院以及國務院下屬職能部門制定各種稅收規范性文件的活動。由于工作人員有限，智者千慮，必有一失，所以需要廣泛征集基層稅務機關在實際稅收征管中遇到的問題，以及納稅人反映的問題。

2005年10月27號，中國召開第一個財稅法的立法聽證會，討論關于個人所得稅的免征額，提高到多少合適。當時個人所得稅的免征額是800元，現在我們新的一輪個人所得稅改革序幕已經拉開，全國人大在5月31號之前就向全社會征集對個人所得稅改革的意見，這些做法都體現了反映出民主抉擇的原則。所以我們要充分利用國家賦予我們民眾的基本權利，對立法方面施加一定影響，從而使新的法律出臺對我們納稅人有利。

稅法立法原則：實際出發原則、公平效率原則、民主決策原則、原則性與靈活性相結合原則、法律的穩定性、連續性與廢、改、立相結合原則。納稅人要充分利用這些原則，向有權利制定法律的機關施加一定的立法的影響。

3．規避立法層次風險：法律、法規、政策、通知與批復。這是目前我們國家財稅法的幾個級次。前面已提到過，對于稅收法律來說，只有全國人民代表大會及其常務委員會才有資格制定，而法規只有國務院層面的機構才有資格制定，政策、通知和批復則由國務院下屬職能部門——財政部、國家稅務總局及其他相關部門制定。

依照我國法律，高一級次法律統領低一級次法律，低一級次法律服從高一級次法律；若二者發生沖突，低一級次法律必須服從高一級次法律。

4．影響稅收立法途徑：中介游說；立法尋助；主動哭訴。

5．影響稅收立法方法：主動援外壓力與被動調整經營。

【案例導入】

海南新世通制藥廠的生產線進項稅是否抵扣風險規避

（關于增值稅轉型）

通過此案例來反映企業如何通過被動調整經營的方法來規避稅收立法風險。我國現行的財稅體制是在1994年分稅制的基礎上確立的。當時在分稅制設立的同時引進了增值稅。當時我國增值稅實行的是生產型增值稅。世界范圍內按照對外購的固定資產的增值稅進項稅是否抵扣分為了生產型，收入型和消費型三種不同類型的增值稅。外購固定資產里面包含的進項稅不能抵扣的，是生產型；外購的固定資產當年折舊包含的進項稅額可以抵扣的，是收入型；外購的固定資產包含的進項稅，當年能全部抵扣，是消費型。顯然，消費型增值稅對納稅人最有利，生產型增值稅對納稅人最不利。我們國家當時選擇的是生產型增值稅。這與1994年我國的高通貨膨脹的宏觀經濟環境有關。當時高通貨膨脹的重要原因就是來自于固定資產過大的投資規模。采用生產型增值稅的制度，不允許抵扣外購固定資產的進項稅額，實際上就是變相加大企業固定資產投資成本。隨著中國加入世界貿易組織，現行增值稅制度與國際慣例越來越不相符，同時考慮到目前相對穩定的宏觀經濟，要求生產型增值稅制度轉型的呼聲很高。

當時，海南新世通制藥廠需要更換一條生產線，購買這條生產線需要1 000萬美元（不含稅）。固定資產的進項稅額=1 000×17%=170（萬美元），進項稅不能抵扣，就意味著170萬美元現金流的損失，對企業非常不利。因為不知道增值稅改革什么時候完成。企業為了規避稅收立法納稅風險，就應該采用被動調整經營的方法。比如今天采購物資，進項稅不能抵扣；明天稅制改革了，就可能損失了170萬美元。在這種模糊的環境下，企業只能根據自身經營狀況，雖然影響不了法律，但可以主動調整自己的經營來適應法律環境。

【案例分析】

（1）首先了解企業性質，內資企業還是外資企業，如果是外商投資企業及三資企業，固定資產設備從國外采購，免征進口環節增值稅，增值稅是何種類型沒關系。因為此案的企業是內資企業，所以享受不到這種優惠政策。

（2）此時政策不明朗，非要現在更換生產線嗎？產品在海南銷售良好，但生產能力跟不上，所以要及時更換生產線。

【建議】

（1）通過大修理來控制生產能力，使用固定資產原值、增加值，不超過固定資產原來整體價值的49%，同時延長現有設備使用年限兩年以上，屬于大修理。大修理采購的零配件，可在企業所得稅稅前列支，對企業所得稅十分有利。

（2）采取經營租賃。

（3）委托加工，滿足銷售需要，主動調整經營。

2004年5月份，國家稅務總局發表文件：為了振興東北老工業基地，率先在東三省實行增值稅轉型試點工作，新采購的固定資產進項稅包含的增值稅進項稅額是可以抵扣的，實際本質上，國家想通過轉型作為稅收優惠政策，來促進東三省工業復興。可以委托東三省的企業，采購自己所需設備，然后經營、租賃到海口實用，那么這時候進項稅可以抵扣。

北京高爾夫協會的立法尋助

高爾夫協會向稅務局打報告：高爾夫屬于體育運動，不能按照娛樂業20%征收營業稅，而應按照文化體育業3%的標準來征稅。

【案例解析】

以量化指標來衡量納稅能力：收入、財富、消費。調查發現：高爾夫屬于高收入階層奢侈運動，應該按照20%征收營業稅。

納稅人應熟悉國家已存在的法律，以及對國家稅收政策變化具有一定的預測性，對自身產生的不良影響要熟知，規避稅收立法引起的納稅風險。

二、規避稅收執法引起的納稅風險

【案例導入】

海航西安民生百貨購物卡執法風險規避

2003年底，經西安國稅局檢查，該商場發現稅收上有問題——購物卡。當初賣出購物卡500張，每張10 000元，有500萬購物卡的收入，沒有申報納稅，西安國稅局檢查要求補繳增值稅，稅務總監不理解，問合不合理，有沒有法律依據？

【案例分析】

所有的稅種當中，都有一個重要的時間概念——納稅義務發生時間。納稅義務發生時間必須同時滿足兩個條件。

1．貨物所有權發生轉移或勞務已經提供。

2．伴隨著貨物或者勞務的風險已經轉移，這時納稅義務才算發生，也就是會計核算里的一個重要概念——權責發生制。為什么實行權責發生制而非現收現付制。因為在市場經濟交易總量過程中，賒銷情況很多，如果不強調權責發生制，國家稅收損失會很大。2008年國家實施新的企業所得稅法就強調，本法以權責發生制為主。民生百貨售出500張購物卡，有500萬的收入。但并不是說500張卡值500萬，而是卡里體現的消費能力是500萬，實際上貨物還在商場，也就是說貨物的所有權根本沒有轉移，稅務機關在執法過程中缺乏相應的執法依據，商場可以不執行補繳。西安民生百貨銷售方式是預收貨款，預收貨款納稅義務發生時間是貨物發出的時候。

南京南車集團的設計費是否代扣國外企業營業稅執法風險的規避

2009年4月，南車集團承擔業務，委托法國地鐵公司設計地鐵項目，設計費6 000萬元，南京地稅局要求繳納營業稅及其附加6 000×5.5%=330（萬）。到底該不該繳稅，繳納什么稅？有沒有法律依據？

【案例分析】

中華人民共和國營業稅暫行條例第一條規定“在中華人民共和國境內提供應稅勞務，銷售不動產，轉讓無形資產的單位和個人為營業稅納稅義務人。”南車集團需不需要繳納營業稅，就要看這項設計的勞務是否在中華人民共和國境內發生，再看是誰繳納的問題。再看有沒有機構和場所。如果該項勞務在我國境內發生，那么法國公司需要繳納營業稅及其附加：6 000×5.5%=330（萬）。再看該法國公司在我國境內有沒有設立機構、場所。如果有機構及經營場所，就要按這項勞務收入額的20%繳納企業所得稅。如果該公司在我國境內為設立機構、場所的，則應按照非居民企業的20%減半征收，即需繳納企業所得稅6 000×10%=600（萬元）。現在南車集團與稅務機關出現分歧的地方就是，那么該不該繳納營業稅？繳納多少？由誰來繳納？現在來看法國地鐵公司業務發生情況：該公司的這項設計業務沒有在中華人民共和國境內發生，而是在境外發生的。顯然該法國公司肯定不用交增值稅及附加。現在來看南車集團，南車集團是否應該繳納營業稅呢？營業稅實施細則第四條第一款在解釋營業稅納稅義務人時說明“提供或者接受勞務的單位或者個人在境內，就是營業稅的納稅義務人。”比營業稅暫行條例關于營業稅納稅人的規定多了“接受”兩個字。那么按照實施細則，南車集團作為在境內接受勞務的一方，應該繳納營業稅及其附加。關鍵的分歧就出現在這里。按照營業稅暫行條例，南車集團不需要繳納營業稅，因為它不是勞務的提供方。也就是說，營業稅的暫行條例和實施細則發生了沖突。當低級次法律與高級次法律發生沖突時，低級次法律是無效的。營業稅暫行條例是國務院制定的。而營業稅實施細則是由財政部，國家稅務總局制定的，是國務院下屬職能部門制定的。所以南車集團可以拒絕繳納這項勞務的營業稅。

第二篇：企業風險分析與規避風險

技術風險分析與規避風險

1、技術、產品更新不及時的風險

風險：企業的長足發展不僅需要有強大的資金支持，還必須有不斷創新的技術和產品。否則會被導致市場占有率下降和產品利潤下滑。

規避：公司必須堅持進行產品結構的調整，加強新產品的開發力度，加大科研投入，并且要與高等院校、科研院所進行合作來不斷提升公司的技術研發能力。

2、核心技術人員流失的風險與規避

風險：公司核心技術人員的技術水平和研發能力是公司能長期保持技術優勢的保證。隨著我國建筑行業、石油化工等一些行業的迅猛發展，業內的人才競爭日益激烈，能否維持技術人員隊伍的穩定，并不斷吸引優秀技術人員加盟，關系到企業能否繼續保持在行業內的技術領先優勢和未來的行業競爭力。

規避：公司不僅要提高技術人員薪酬和獎勵并且還要為其提供良好的科研條件，并將公司的核心技術人員吸收為公司股東，實現了利益共享，并要為技術人員提供出去學習的機會，將知識融合達到更好的技術效果。

市場競爭分析

風險：在價格方面，傳統的建筑材料的價格相對更加低廉，泡沫玻璃優勢不足。與當今流行的同行業泡沫玻璃公司相比，兩者同時掌握了泡沫玻璃的制成技術，部分廠商甚至更早進入該行業，對我公司來說，在市場競爭上處于劣勢。

規避：需要從多方面來形成本企業的核心競爭優勢，從價格上要形成競爭優勢，質量上是要更高要求地做到精益求精，最重要的是要從產品更加人性化和注重產品的經濟效益和社會效益。加強企業間聯合協作，建立企業合作聯盟。

管理風險分析

決策風險：由于管理者或決策者的主客觀原因等一些不確定的因素導致決策結果不能達到預期目的并造成了一些損失。

質量風險：包括資產質量風險和產品質量風險。如果企業經營不佳，效益滑坡，必然會對資產造成損害，損失股東的利益；企業產品的實現是一個動態的過程，若監督不到位造成質量問題，會導致在市場上產生不良的影響，動搖顧客對企業的信任，減少訂單，質量問題會導致需求方的索賠，還會承擔經濟賠償或是訴訟風險。

債務風險：為了防止企業資產負債，企業必須控制好負債比率。不能盲目擴大經營規模或向銀行借貸，最終導致企業資不抵債，陷入困境。

第三篇：合同管理與合同風險規避

合同管理與合同風險規避

培訓時間： 2010年8月28-29日上海2010年7月03-04日深圳2010年7月10-11日北京

培 訓 費： 2800元（含資料費、午餐費、專家演講費）；住宿統一安排，費用自理；

課程對象：企業經理、采購部、物流部、銷售經理、市場部、財務部、銷售人員等。

課程形式：案例研討、角色演練、小組討論、管理模擬等形式的互動式，輕松活潑，要求學員參與。

課程收益：參加了本課程，您將學習并了解到以下內容：

? 商務人員必備的法律工具

? 如何有效進行合同管理

? 合同管理的流程與重要性

? 合同陷阱的識別與風險的防范

? 商務合同糾紛的處理與對應

? 常見商務合同的合同管理的難點及重點

? 通過案例了解世界級企業合同管理運作模式

? 掌握績效的管理方法

課程提綱：

一、世界兩大法系的特點及主要國家介紹

二、合同陷阱與防范，通過案例分析

? 合同欺詐的表現形式

? 合同欺詐的法律責任的主要內容：

? 識破合同欺詐與陷阱的十大方法

? 預防合同欺詐的五大措施

三．如何進行有效的合同管理

? 合同管理類型

? 合同經理的角色及能力要求

? 團隊工作的管理風格

? 合同管理計劃與合同質量計劃

? 合同管理的政策與流程

? 合同管理的政策

? 合同管理流程文件

? 合同管理流程圖

? 合同的保存及銷毀

案例分析：某汽車公司的采購合同管理流程

案例分析：某大型汽車配件制造公司合同管理漏洞

四 合同的訂立與合同的效力：

? 合同生效時間

? 合同的效力持續時間

案例分析：某大型生產型公司的采購合同管理失誤

五 合同內容：

? 數量及質量條款；

? 價款或報酬條款；

? 履行期限、地點和方式；

? 擔保及違約責任條款；

? 風險轉移條款；

上海普瑞思企業管理咨詢有限公司http;//

? 所有權保留條款

? 不可抗力條款；

? 知識產權、保密協議條款；

? 爭議解決方式條款；

? 生效條件約定

案例分析：某大型連鎖公司的合同管理失誤

某大型家電連鎖公司的擔保管理失誤

某中型運輸公司的生效條款失誤

六． 合同的履行：

? 約定不明的履行

? 執行政府定價、指導價的合同的履行

? 涉及第三人的合同的履行

? 三個抗辯權、代位權及撤銷權

? 后合同義務

? 案例分析：某技術研發公司的后合同義務

七． 合同的變更與解除及常見糾紛處理

? 主體變更，以及主體資格

? 履行內容的變更

? 債權的轉讓

? 表見代理

? 無效合同，效力待定與撤銷權

? 債務的轉讓

? 要約與承諾的爭議

八、采購合同中的其他問題

? 合營性合同時應注意問題

? 貿易性應注意問題

? 合作與知識產權問題

九、常見采購合同的管理重點及難點

? 關鍵物料/瓶頸物料的合同管理重點

? 杠桿物料/常規物料的合同管理重點

? 涉外采購合同管理重點

? MRO采購合同管理重點

? 采購外包合同管理重點

? 案例分析：某大型汽車配件生產型公司的采購合同

? 某汽車（中國）公司的采購合同

十、合同風險管理

? 合同履行中存在的風險

? 風險控制 – 合格供應商的選擇

?--不合格的供應商帶來潛在風險,?--供應商評估，評審與審計體系

? 交貨管理

? 項目采購中的質量風險,進度風險, , 成本風險原因分析和防治措施

? 商業和其他風險分析和防治

十一、合同績效/供應商績效管理

? 合同績效/供應商績效考核指標

? 跟蹤與考核體系

案例分析：某公司的采購合同

講師介紹：

周向陽 Thomas先生，資深法律顧問，采購和供應鏈管理專家，資深專業供應鏈管理講師

法學碩士，工商管理專業博士，十多年的工作經歷，曾先后任職于世界500強歐美企業，歷任采購部長、采購中心高級經理以及亞太地區供應商管理等職務，現任某世界500強行業領先公司，負責全球供應鏈管理。Thomas還是英國皇家采購物流協會（CIPS）中國授權培訓師，美國采購與供應管理協會（ISM）注冊采購經理（CPM）培訓師，國家注冊采購師/ITC 采購與供應鏈管理國際認證核心團隊講師。

周老師將現身說法：將自己十多年的供應鏈管理經驗以及其本人扎實深厚的法律功底以大量生動典型的案例為依托深入淺出地剖析日常運做中潛伏的法律風險，并從法理與實戰角度進行解讀合同風險與防范，進一步防范欺詐和預防合同糾紛，以及危機預警與處理。同時，將協助大家解析以下問題：公司應當設計怎樣的合同，制訂出不同合同樣本以及合同管理流程，從公司運營和供應鏈管理的角度，從根本上規避供應風險與陷阱？……更多內容，有您的參與將會更精彩！

最擅長的培訓科目有：高級管供應鏈管理實務、全球供應鏈方案設計、國際貿易風險與規避，降低公司采購成本、采購商務談判、供應商績效管理等課程。曾服務過典型代表客戶有：一汽，上汽集團、中石化，中海油，西門子、愛默生、杜邦、梅蘭日蘭、德特威勒、三星電子、飛利浦、卡西歐、華凌集團等國內外著名公司。

第四篇：風險管理規避

一位IT管理專家這樣說到，很多風險管理工作失敗，不是因為風險管理的軟件程序不運行，而是很多IT管理員不了解風險的由來，未深入了解風險的癥結，僅僅是單純的嘗試管理，那么風險管理注定失敗。以下總結了風險管理失敗的原因：

首先，風險的定義不一致。一些從業者似乎認為風險來源于風險的不確定性，有的人認為風險來自于造成損失的頻率和幅度。而這兩種觀念有本質的不同。理論上的風險代表不確定性，但是很多理論卻不能應用到信息安全中去。

其次，使用的術語不一致。很多管理員正在嘗試做風險管理，他們努力的解決風險出現的原因，并建立明確的定義來解決這些問題。但是很多威脅并不是按照常規的手段和正常的方法都能解決，因為它們不是使用正常的數據代碼就能夠解決問題。因為有的人認為這是一個“威脅”，有的人認為這是一個“風險”，而有的人認為這是一個“漏洞”。就如同，物理學上的質量、重量、速度的單位各有不同是一個道理。再次，漏洞評分系統（CVSS）不同。很多風險評估需要相關的計算公式和測量工具。如果選擇的工具和變量不同，測得的風險也有所不同。目前風險評估分幾個等級，很多時候企業風險被夸大，或者風險被忽略，就是因為風險評級時的失誤。

規避風險培養企業內部風險管理人才是關鍵

德勤一項調查報告顯示，90%的受訪者認為現階段缺少風險管理專業人才，企業對風險管理的經驗和案例積累尚需進一步加強。

“我們對風險管理很重視，但目前還是比較依賴外部的人才力量，雖然對于企業內部風險管理人才隊伍的建設有興趣也有耐心，但不得要領。”一位參與此次調查的大型企業高層管理人員表示。

目前，企業獲得風險管理人才主要有兩個渠道，一個是從外部挖人才，不少咨詢機構派到企業協助開展風險管理建設的人員也會成為企業追逐的“獵物”。另一個是在企業內部培養，外部風險管理人才具備相關知識儲備與能力，但忠誠度不如企業內部培養起來的風險管理人才高，并且對企業情況的了解需要較長一段時間。“企業內部人員一旦掌握了風險管理方面的知識性內容，憑借其對企業的了解，會做得更好。”根據多年的經驗，謝安還表示，企業中具有綜合業務功能部門的人員更適合培養成為風險管理人才，比如財務部、審計部或內控部等。

據國內知名管理會計培訓機構華領國際市場總監尹璐璐女士介紹，隨著國資委開始提出基層企業的風險管控問題，并首次要求在2013年年底前在央企建立系統、全面覆蓋集團各子企業、各層級責任主體的管控體系，企業對風險管控問題越來越重視，懂得風險管理的人才也由此變得熱火起來，國資委2009年引進的CMA正是培養風險管理人才的一大國際型財經認證。

CMA認證是財會專業人士在業務領域的一個重要資格證書，持有者可以在整個職業生涯中看到它的價值。當向全球的CFO們和財務控制專業人士問起當前財務工作中的不足之處時，他們舉出了風險管理、內部控制、業績評估管理、財務計劃及分析、以及其他更多財務領域。而這些正是CMA所專長和注重的領域。在企業做任何決策之前，CMA人才會利用已經發生的財務數據進行預測與規劃，為企業提供決策支持的準確信息，以此來減小甚至是規避遇到的風險，此外，CMA人才還可幫助企業評估在威脅發生前不采取任何預防措施或檢測措施所可能導致的損失。

第五篇：企業如何規避勞動合同風險

企業如何規避勞動合同風險？

(2013-05-09 13:25:39)轉載▼

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分類： 法律大講堂 財經

近年來，隨著《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的實施，勞動糾紛案件不斷增加，勞動者的維權意識逐漸提高，越來越多的勞動者申請勞動爭議仲裁、提出民事訴訟，以維護自己的合法權益。加之在現有的法律框架下，法律優先保護勞動者的利益，可以說，企業所面臨的勞動合同風險已成為企業經營中必須面對的重要風險之一。如何避免發生勞動糾紛，應該是企業經營中必須考慮的問題。

本文擬在勞動爭議容易出現的環節就企業存在的風險作初步論述，以便企業在勞動合同履行、管理上做好風險防控。

一、簽訂勞動合同如何規避風險

1、及時簽訂書面勞動合同

在實踐中，很多企業不注重與勞動者及時簽訂勞動合同，大部分勞動爭議糾紛都與不及時簽訂書面勞動合同有關。根據《勞動合同法》第10條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。本條規定包括三方面內容，一是企業與勞動者建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同；二是簽訂書面勞動合同的時間必須是在用工之日起一個月內；三是勞動關系的建立時間是自用工之日起建立，而不必定是簽訂勞動合同之日。

如果企業不按照《勞動合同法》上述第10條規定及時簽訂勞動合同有什么風險呢？風險在《勞動合同法》第82條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”和第14條“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。上述兩條的意思即用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同，則用人單位承擔兩方面風險，一是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同不滿一年的，應按超過的時間按月向勞動者支付雙倍工資，雙倍工資的支付時間最高不超過11個月；二是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同滿一年的，則視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

如果是勞動者不愿意及時簽訂勞動合同，企業該怎么辦？很多用人單位沒辦法只能讓勞動者簽一個自愿不簽訂勞動合同，并放棄因不簽訂勞動合同所享有的所有權利的承諾書。但在司法實踐中，勞動者簽的承諾書一般被認作無效，因為簽訂勞動合同，依法繳交社保費等是用人單位的法定義務，具有強制性，不是勞資雙方可以協商的范圍，用人單位不能規避，勞動者也不能承諾放棄。此種辦法無法規避上述風險。用人單位只能與拒絕簽訂勞動合同但仍要求保持勞動關系的職工解除勞動關系并辦理有關手續。

二、試用期如何規避風險

1、試用期的期限約定要符合法律規定

在實踐中，很多企業不論勞動合同期限是多長都喜歡約定三個月或者六個月的試用期。但根據《勞動合同法》第19條規定試用期的期限分以下幾種情況：⑴勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；⑵勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；⑶三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；⑷以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。另外同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”。如果企業違反上述第19條規定試用期的期限，則應承擔《勞動合同法》第83條規定的風險，即“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”。

2、用人單位在試用期解除勞動合同需法定理由

目前很多企業的認為，試用期是試用員工的期限，只要企業覺得不滿意，企業就可以解除與員工的勞動合同，但這有可能會導致企業違法解除勞動合同。根據《勞動合同法》第21條規定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由”。根據該條規定，在試用期內如果企業要與員工解除勞動合同，必須要符合《勞動合同法》第39條和第40條第一項、第二項的規定并提供員工不符合上述條件的證據，否則即構成違法解除，員工有權要求繼續履行合同或者要求支付賠償金（《勞動合同法》第48條規定“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金”；第87條“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”）。

三、解除勞動合同時如何規避風險

1、勞動合同解除的方式

勞動合同的解除，有以下兩種方式：一是協商解除，《勞動合同法》第36條規定“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同”。二是單方解除，單方解除又分勞動者的單方解除和用人單位的單方解除兩種。由于篇幅原因，這里暫時只討論用人單位的單方解除。用人單位單方解除分兩種情況，一種是不需要支付經濟補償金，根據《勞動合同法》第39條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，同時不需要向勞動者支付經濟補償：“

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的”。需要注意的是，當勞動者出現上述事由時企業并不是當然的就可以解除與勞動者的勞動合同，上述規定雖然是賦予了用人單位法定解除權以保障其自主權及企業利益，但從本條的內容上看，本條還重在防范用人單位濫用解除權，隨意與勞動者解除勞動合同。因此用人單位要適用上述條款還必須符合一定的條件，如對于試用期解除，須用人單位證明勞動者不符合錄用條件；對于嚴重違反用人單位的規章制度，須用人單位證明其規章制度內容及制訂程序合法，同時還須證明勞動者有嚴重違反規章制度的行為；對于勞動者是否可以“兼職”？《勞動合同法》將該權利賦予用人單位，目的是維護用人單位的用工自主權。如果勞動者有兼職行為，需要用人單位明確告知其不得兼職，且勞動者收到通知后拒不改正的，用人單位才有權利解除勞動合同。

一種是要支付經濟補償金，根據《勞動合同法》第40條“勞動者有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。對于本條的適用，用人單位須注意的是,用人單位行使該權利前須做到：一是提前30日通知勞動者，二是書面通知；或是用人單位以額外支付勞動者一個月工資為條件。本條規定的醫療期須依照《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的規定執行，醫療期滿后勞動者不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，說明雙方訂立的勞動合同已履行不能，用人單位有權解除勞動合同;不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。勞動者不能勝任工作時，要求用人單位履行培訓義務或者把勞動者調整到可以勝任的崗位工作，這是用人單位法定的協助勞動者適應崗位的義務。用人單位履行了該義務后，勞動者仍不能勝任的，用人單位才可解除勞動合同。

2、用人單位單方解除勞動合同的限制

《勞動合同法》第40條除明確規定了用人單位單方解除勞動合同的適用情形，同時也明確規定了不得使用單方解除的情形，即《勞動合同法》第42條“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形”。本條規定的六類情形，用于約束用人單位依照《勞動合同法》第40條、41條之規定單方解除勞動合同。需注意的是本條并不禁止勞動合同當事人協商一致解除勞動合同；也不禁止用人單位依照本法第三十九條之規定解除勞動合同。

3、解除勞動合同的經濟補償或賠償

經濟補償金是非因勞動者主動同意或者過錯，用人單位或者勞動者解除或者終止勞動合同的，用人單位須向勞動者支付的報酬。根據《勞動合同法》第46條的規定，用人單位有違法違約時，勞動者可以隨時或立即解除勞動合同，并有權取得經濟補償（勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的）；用人單位主動提出解除勞動合同的，勞動者有權獲取經濟補償（用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的）；在客觀情況發生變化或用人單位經濟性裁員，勞動合同解除的，勞動者有權獲取經濟補償（用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的）；勞動合同期滿，用人單位同意續訂勞動合同，且維持或者提高了原勞動合同約定條件的，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位不需要支付經濟補償。否則，用人單位仍須支付經濟補償。如果用人單位違反《勞動合同法》規定（第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十三條、第四十四條、第四十五條之規定。具體情形包括但不限于不符合法定條件用人單位單方解除勞動合同、解除勞動合同時用人單位沒有履行法定義務、不符合法定條件用人單位終止勞動合同等。）解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照《勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金。

作者：中豪律師集團（四川）事務所

姜璟俊律師