第一篇：職務侵占罪認定中的三個爭議問題剖析

職務侵占罪認定中的三個爭議問題剖析

關鍵詞: 職務侵占罪 司法認定 職務 非法占為己有 共同犯罪

內容提要: 職務侵占罪中的“利用職務上的便利”包括從事公務活動的便利和從事勞務活動的便利。該罪中的“非法占為己有”包括行為人把財物轉移給本人以外的他人所有，手段上除侵吞外，也包括盜竊、詐騙及其他非法方法。公司、企業或其他單位人員利用職務侵占本單位財物中的共同犯罪，應堅持根據共同犯罪案件的整體性質定罪和根據刑法對身份犯的特殊要求定罪的原則。

司法實踐中關于職務侵占罪認定的疑難爭議問題非常之多，但在我們看來，“利用職務上的便利”、“占為己有”的理解以及相關共犯的定罪處罰問題，最為值得進一步探討，以求共識。

本文對此發表管見，供學界同仁及司法實務界人士參酌切磋。

一、職務侵占罪中“利用職務上的便利”是否包括利用從事勞務活動的便利

從語言學上的角度來看，職務是指“工作中所擔任的事情”，1或“職位所規定應該擔任的工作”。21979 年刑法沒有職務侵占罪的罪名，1988 年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》雖然擴大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財物的刑罰處罰問題，所以，在這種背景下，利用職務便利實施的侵占犯罪都是由從事公務的國家工作人員等特定人員利用從事公務活動的便利實施的，將職務等同于公務不存在什么問題。但是在1997 年刑法修訂之后，由于增加了職務侵占罪3，再將職務等同于公務就不恰當了。因為現行刑法規定有國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，也規定了非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪。而非國家工作人員可以利用從事公務活動的便利實施犯罪，也可以利用從事勞務活動的便利實施犯罪，將兩者區分開來定罪沒有必要。由之，利用職務上的便利包括從事公務活動的便利和從事勞務活動的便利。

要判斷“利用職務上的便利”究竟是僅指利用從事公務活動的便利，還是也包括利用從事勞務活動的便利，必須根據刑法對該罪的主體身份的規定來進行。從刑法上看，凡是規定利用職務上的便利實施的犯罪，無不同時對其主體予以明確規定，這就為認定“利用職務上的便利”提供了法律依據。如貪污罪、受賄罪的主體都是國家工作人員，說明這些犯罪的實施均為國家工作人員利用了從事公務活動的便利。刑法第271 條第1 款對職務侵占罪的主體則規定為公司、企業或其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業或單位的董事、經理、領導，而且包括其他管理人員和勞務人員，而勞務人員利用勞務之便侵占本單位財物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進行評價，所以，我們不僅在語言學角度可以、而且在解釋意義上應當將該條規定的“利用職務上的便利”，理解為包括從事公務活動的便利和從事勞務活動的便利。

二、職務侵占罪中“非法占為己有”的理解

與貪污罪法條中明確規定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同，刑法第271 條第1款對職務侵占罪的手段只是規定“非法占為己有”。由此在解釋論上便有一個問題值得研究：職務侵占罪中的“非法占為己有”是否應與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”作一致理解?多數學者認為，職務侵占罪的手段除侵吞外，還同時包括盜竊、詐騙等其他非法手段。4

在非法占有他人財物之前即已經持有他人的財物，是世界各國和地區包括我國的刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。也即不管行為人采用何種手段，只要其將已經持有的他人財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對于職務侵占來說，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構事實的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財物轉變為自己非法占有，因而都屬于侵占行為的范疇，而與將自己原本并不持有的他人財物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。當然，對于職務侵占罪中將原本不為行為人持有的單位財物利用職務上經手單位財物的便利實行騙取的行為來說，似乎與侵占犯罪的定型性不符。但是，這種騙取與一般的騙取存在著實質性的區別，即實施這種騙取行為的人始終擁有著經手單位財物的職務上的職權，這種職權較之于擁有像存單這些載有財產權利的憑證中對財物的持有，應當說并無質的不同。這樣看來，這種騙取行為與侵占犯罪的定型性，應當說是一致的。

1979 年刑法中只規定了貪污罪，而未規定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國家工作人員。但是隨著社會經濟諸方面的發展變化，原本較少發生侵占財物數額不大的(像非法占有集體組織中的財產等)侵占行為逐漸增多，且危害性越來越大。由于1979 年刑法對其他侵占犯罪的規定尚付闕如，因而刑法對這些行為顯得手足無措。基于保護集體財產和懲治侵占財產行為的客觀要求，立法者采取了擴大貪污罪主體范圍的權宜之計，即1988 年1 月21 日全國人大常委會頒行的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》將貪污罪的主體范圍，由原為“國家工作人員”擴大到“國家工作人員、集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員”。但是這種做法的一個不利后果是，將集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員解釋為與國家工作人員性質相同的人員，既顯得牽強，也淡化了我國政府一貫提倡并貫徹執行的從嚴治吏的刑事政策的影響，同時對于公司、企業或其他單位的人員利用職務上的便利非法占有本單位財物的行為，仍然無法有效而合理地處臵，從而不利于保障社會主義市場經濟的發展。于是才有1995 年2 月28 號全國人大常委會頒行的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》設立了公司、企業人員侵占罪，將集體經濟組織工作人員等人員的職務侵占行為從貪污罪中分化出來，由公司、企業人員侵占罪予以包容。現行刑法又將公司、企業人員侵占罪修改為職務侵占罪，進一步將基層群眾性自治組織中經手、管理公共財物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，而為職務侵占罪所包容。至此，貪污罪中只剩下了國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國家財產的人員的貪污行為。從貪污罪與職務侵占罪這一立法演進過程來看，在刑法中，立法者已將相當一部分原為貪污罪的行為劃歸職務侵占罪的范圍之內，并且對這些行為的方式未加任何限制，因此，應當認為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。

如果認為職務侵占罪的行為方式除了侵吞外，不包括盜竊、詐騙等非法手段，那么對采用盜竊、騙取等非法手段非法占有公司、企業或其他單位財物的，勢必以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰。但是，由于刑法第271 條第2 款規定了對國有公司、企業或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業和其他非國有單位中從事公務的人員利用職務上的便利非法占有本單位財物的應以貪污罪定罪，這就意味著，同是采用侵吞、盜竊、騙取等非法手段非法占有本單位財物，對上述人員定貪污罪，而對其他公司、企業或者其他單位的人員卻分別定職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等，顯然不符合定罪的科學要求。將公司、企業或者其他單位人員利用職務上的便利實施的盜竊、詐騙等行為以盜竊、詐騙等罪定罪，也不利于職務侵占罪與侵占罪手段上的協調。不僅職務侵占罪中存在著采用盜竊、騙取等手段非法占有財物的問題，就是在侵占罪中也存在同樣的問題。同樣是將已持有的他人財物非法占為己有，手段也完全相同，卻作不同的定性，顯然有違定罪的科學原則。

誠然，從職務侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑比較來看，前者的法定刑確實輕于后者，但這并不能說明就應該將利用職務上的便利實施的盜竊、詐騙等非法占有本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理。我們認為，這正是刑法對職務侵占罪的法定刑規定的不合理之處。因為，雖然一般來說，侵占罪的危害社會嚴重程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪，但由于職務侵占罪與侵占罪相比，還存在著行為人瀆職的一面，因而其危害社會程度要重于侵占罪，而與盜竊、詐騙等罪的危害社會程度幾于接近。那么根據罪責刑相適應的刑法基本原則，立法者就應該使職務侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協調。但是刑法第271 條第1 款對職務侵占罪規定的法定刑遠輕于盜竊、詐騙等罪。那么可以設想一下，如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務便利盜竊、詐騙本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結果勢必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得含糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢必嚴重影響司法實踐中對這些犯罪的科學定性和量刑。

“非法占為己有”是否應從字面意義上進行文義解釋?有人認為，只有行為人將財物轉移歸行為人本人所有，才能成立職務侵占罪;如果把財物轉移給本人以外的他人所有的，則無法成立該兩罪。因為刑法已經明確地規定了“非法占為己有”而不是“非法占有”。依照這種觀點，對于公司人員利用職務上的便利將本單位財物轉移給朋友，或者代替自己或親屬占有股份的公司償還債務的，就不能成立犯罪。實踐中這樣的案件的確也曾被認定為無罪，而被純粹作為民事案件處理。我們認為，作這樣的解釋形式上似乎存在刑法依據，因為刑法對有些取得型財產犯罪規定的是“以非法占有為目的”，比如合同詐騙罪，而不像職務侵占罪條文中那樣。但實際上，這樣的解釋結論是違背罪刑法定的，沒有合理性。理由是：和盜竊罪、各種詐騙罪一樣，職務侵占罪的主觀上都要求具有非法占有(不法所有)的目的，客觀上具有非法占有的行為，刑法規定“非法占為己有”，不是為了區分被侵占的財物究竟是給了行為人本人還是他人，而是為了區分罪與非罪、職務侵占罪與挪用資金罪。比如，將本單位的資金轉移給本人或他人使用，不具有永久占有的意圖，顯然不能認定為職務侵占罪，而屬于挪用資金罪;將單位的財物單純地破壞，沒有轉移給本人或他人，屬于故意破壞財物罪，也不能認定為職務侵占罪。但是，只要行為人具有永久性的剝奪單位財產的性質，就具備職務侵占罪的本質特征。本人占有是這樣，將財產轉移給他人所有也是這樣，財產轉移給他人時，單位的財產也被剝奪了。從主觀故意上看，只要行為人明知自己的行為會侵害單

位財產所有權即可，至于最后由誰非法取得，不影響罪過。所以，對“非法占為己有”必須進行合乎目的的擴大解釋，解釋為行為人實際上以財產所有人自居而“非法處分”財產，否則將可能導致刑法懲治犯罪功能的萎縮。

三、關于職務侵占罪的共同犯罪問題

從現實情況來看，公司、企業或其他單位人員利用職務上的便利侵占本單位財物的共同犯罪，主要表現形式有為：其一，公司、企業或其他單位之外人員與公司、企業或其他單位中的國家工作人員共同侵占本單位的財物;其二，公司、企業或其他單位之外的人員與公司、企業或其他單位中的非國家工作人員共同侵占本單位財物的;其三，公司、企業或其他單位中國家工作人員與非國家工作人員共同侵占本單位財物的。對于這些形式的共同犯罪如何定罪處罰，刑法理論界爭議很大，最高人民法院2000 年6 月30 日《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第2 條規定：“行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處”。第3 條規定：“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪”。

筆者認為，根據有關刑法理論及刑法規定，解決公司、企業或其他單位人員利用職務侵占本單位財物中的共同犯罪問題，必須堅持以下兩項原則：

第一，根據共同犯罪案件的整體性質定罪。根據刑法第25 條第1 款的規定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之間主觀上犯罪故意的聯絡、溝通，客觀上犯罪行為的互相配合、互相協作，使共同犯罪形成了一個主客觀相統一的不可分割的整體，因此對這種犯罪理應根據其案件的整體性質定罪。而如果根據各共同犯罪人之間主客觀上的內在聯系，則使共同犯罪的理論失去了意義。

第二，根據刑法對身份犯的特殊要求定罪。刑法規定的只能由某種特定身份之人才可單獨實施的犯罪，可以分為兩種情況：一種情況是只要行為人具有某種特定的身份就可單獨實施某種犯罪。另一種情況是，行為人雖然具有某種特定身份，但如果不具有某種法定的條件，仍不能單獨實施某種犯罪。如受賄罪，行為人即使具有國家工作人員的身份，但是如果不利用職務上的便利，就不可能單獨實施受賄罪。

在處理涉及職務侵占罪的共同犯罪問題時，應區別以下情況來確定共同犯罪的性質：公司、企業或其他單位中的非國家工作人員與該單位之外的其他人利用前者職務上的便利共同侵占本單位財物的，應定為職務侵占罪;公司、企業或其他單位中的國家工作人員與該單位的之外的人員利用前者職務上的便利共同侵占本單位財物的，應認定為貪污罪;公司、企業或其他單位中的國家工作人員和非國家工作人員共同侵占本單位財物，如果犯罪的實施是利用了非國家工作人員職務上的便利，應認定為職務侵占罪，如果犯罪的實施是利用了國家工作人員職務上的便利，應認定為貪污罪。當然，有些共同犯罪的實施既利用了國家工作人員的職務便利，也利用了非國家機關工作人員的職務便利，對此如何處理，區別對待說沒有說明。對于這種情況，最高人民法院的司法解釋主張按照主犯的犯罪性質定罪。我們認為，為了維護法治的統一，對于這一司法解釋，應當執行。但是，主犯決定說的

問題是：第一，違背了“定罪先于量刑”的原則。眾所周知，刑法對主犯從犯的規定，是建立在共同犯罪性質業已確定的基礎上，主犯和從犯的區分意義在于量刑、分別給予不同作用和地位的共犯恰當的刑事責任。而主犯決定說在法理上本末倒臵，在邏輯上以共犯的作用和地位作為定罪的判斷標準。第二，當共同犯罪中的數個主犯具有不同身份時，主犯決定說不可能適用。因此，從理論上講，比較合理的做法是，對于上述情況，根據刑法第271 條第2 款的規定以貪污罪定罪處罰，同時對非國家工作人員在與國家工作人員同為主犯的，處以較國家工作人員輕的刑罰，在國家工作人員為主犯而非國家工作人員為從犯的情況下，處以更輕一些的刑罰。因為，從整個共同犯罪來看，其中既包含著貪污罪的性質，也包含著職務侵占罪的性質，將其認定為貪污罪，既不能說違反了整個共同犯罪的性質，同時也體現了嚴懲國家工作人員瀆職犯罪的立法意旨，否則對這種共同犯罪以職務侵占罪追究國家工作人員的刑事責任的話，由于職務侵占罪的法定刑過低，尚不足以根據罪責刑相適應的原則嚴懲那些罪行嚴重的國家工作人員。

注釋:

參考文獻： 1、2參見呂叔湘、丁聲樹：《現代漢語詞典》，商務印書館1989 年版，第1483 頁、第1616 頁。

3現行刑法第271 條的職務侵占罪可以追溯到1995 年全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設的公司人員侵占罪。在邏輯上，該《決定》第10 條把“公司董事、監事或者職工”作為公司人員侵占罪的主體，并在第12 條規定國家工作人員犯《決定》第10 條之罪的，依照《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》規定的貪污罪處罰，在邏輯上已修改(縮小)了貪污罪的主體要件，同時也表明公司人員侵占罪中的“利用職務上的便利”與貪污罪中的相同用語含義不盡一致。

4參見王作富等：《論侵占罪》，《法律科學》1996 年第3 期。文章來源：中顧法律網(免費法律咨詢，就上中顧法律網）

第二篇：職務侵占罪的認定

職務侵占罪的認定

（一）本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責任公司，還是國有公司、企業、中外合資、中外合作、集體性質企業、外商獨資企業、私營企業等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業等非國有單位中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務的便利，侵占本單位財物的行為。而貪污罪是指利用職務上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3、犯罪對象不同。本罪的對象必須是自己職權范圍內或者是工作范圍內經營的本單位的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。而貪污罪則只能是公共財物。

4、情節要件的要求不同。本罪的構成必須是侵占公司、企業財物數額較大的行為，數額較小的不構成犯罪。但法律對貪污罪沒有規定數額的限制。當然如果犯罪數額較小，情節顯著輕微危害不大的貪污行為不應認為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

（二）具有國家工作人員身份的人員與公司、企業或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理

對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考。

（三）本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財物為目的，侵犯財產所有權的犯罪。二者的主要區別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同，本罪對象只能是本單位的財物；而盜竊罪的對象是他人財物，包括公私財物，而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務的便利侵占實際掌管的本單位財物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

（四）本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產所有權的行為，兩者的主要區別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業的財物，這種財物實際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實際控制的他人財物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務上的便利侵占本單位的財物；而詐騙罪則是用虛構的事實或者隱瞞事實真相的方法騙取他人的財物。

（五）本罪與侵占罪的界狠

1、本罪的主體是公司、企業或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現為利用職務之便將單位財物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務之便。

4、本罪所侵犯的對象是公司、企業或者其他單位的財物，其中既有國有的，也有集體的，還有個人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權；而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

第三篇：職務侵占罪如何認定

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職務侵占罪如何認定

1、國家工作人員身份的人員與公司、企業或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理？

對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考。

2、職務侵占行為的共同犯如何定性？

依據《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》： 第一條行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。

第二條行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。第三條公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。

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第四篇：職務侵占罪客觀要件爭議問題研究

周光權新作：職務侵占罪客觀要件爭議問題研究

【作者】周光權，清華大學法學院教授、博士研究生導 【來源】《政治與法律》2018年第7期、京師刑事法治網

【摘要】 職務侵占罪是身份犯，其主體是公司、企業或者其他單位的“人員”。不是公司、企業內部的正式職工，不在公司、企業職工名冊上的人員，也能成為職務侵占罪的主體。司法實務中，公司、企業的實際控制人，以及雖無公司、企業人員身份但實際承擔了公司、企業管理職責的人員都能夠成立本罪。職務侵占罪客觀要件中“利用職務便利”的實質是行為人根據其工作職責能夠占有、控制本單位財物，僅僅短時間內“握有”單位財物，或者是財物僅僅從行為人手中“過一下”，而對該財物并無占有、處分權限的，不屬于本罪的“利用職務便利”，這種被告人可能構成盜竊罪。職務侵占罪的行為對象不應包括股權，股權是財產性利益，其不是“本單位財物”，而是歸屬于特定股東即出資者個人的財產權益。有關部門關于非法占有他人股權是否構成職務侵占罪的意見法律位階較低，不屬于司法解釋，不具有法律約束力。對侵占其他股東股權（而非本單位財物）的行為如果確有定罪必要的，也應由被害股東根據我國《刑法》第270條的規定以（普

通）侵占罪提起自訴。

【關鍵詞】 職務侵占罪；犯罪主體；利用職務上的便利；侵占股權

不是公司、企業內部正式職工，不在公司、企業職工名冊上的人員能否成為職務侵占罪的主體？如何區分職務侵占行為和盜竊行為？股權能否成為職務侵占罪的行為對象？在司法實務中，這些爭論一直都存在，刑法學界以及參與訴訟各方的認識遠未達成一致。本文擬針對上述爭議問題進行研討。

一、職務侵占罪的行為主體

根據我國《刑法》271條的規定，職務侵占罪，是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位數額較大的財物非法占為己有的行為。這一規定容易給人以只有具備公司、企業員工身份的人員才能構成本罪的錯覺。實際上，不是公司、企業內部正式職工，不在公司、企業職工名冊上的人員，也能成為職務侵占罪的主體。其主要包括公司實際控制人，以及雖無公司、企業人員身份但實際承擔公司、企業管理職責的人員等兩大類。

（一）公司實際控制人可以成為本罪主體

在目前的司法實務中，已經有很多司法機關將某些從形式上看不具有公司、企業人員身份的人認定為職務侵占罪的主體。例如，有的司法機關認為“公司實際控制人”可以成為職務侵占罪的主體。公司的實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。

在“張良賓職務侵占案”中，四川省涼山州中級人民法院認定被告人張良賓以非法占有為目的，利用其擔任西昌電力實際控制人的職務之便，采取循環倒賬、做假賬的手段，將西昌電力巨額資金轉入張良賓所控制的公司四川立信，其行為構成職務侵占等罪，遂以張良賓犯職務侵占罪、虛假出資罪，數罪并罰判處其有期徒刑18年。四川省高級人民法院二審維持原判，認定被告人張良賓侵占了四川西昌電力公司的財物。對于張良賓的主體身份，一、二審法院均認定，其雖非西昌電力公司的管理人員，不在該公司任職，但其屬于該公司的實際控制人。因為四川立信公司的變更登記申請書以及股東大會決議、債權轉股權協議、債權轉讓協議等均證實張良賓系四川立信實際控制人，而四川立信系朝華科技第一大股東，朝華科技則是西昌電力第一大股東，從而推論出張良賓是西昌電力的實際控制人。[1]該案中有所爭議的問題在于：行為人不具有公司管理人員身份時是否能夠成為

職務侵占罪的主體？

對于本案，法院根據張良賓是西昌電力實際控制人的角色認定其構成職務侵占罪，明顯不是從形式上看其是否具有西昌電力公司人員的身份，因為公司的實際控制人連公司股東都不是，也不可能在公司從事一般的管理事務，其控制公司不是通過參與公司管理，而是通過投資關系、協議或者其他安排，實際支配、控制公司。將實際控制人作為職務侵占罪主體，是從實質上看其是否能夠通過自己的影響力實質地不法取得被害單位的財物。

（二）并不在公司、企業職工名冊的實際承擔公司、企業管理職責的人可以

成為本罪主體

對雖從事管理活動，但不在公司、企業職工名冊上的人員能否成為本罪主體，實踐中的理解不一。在“車某涉嫌職務侵占案”中，車某丈夫李某曾受聘擔任某國際傳媒有限公司總經理，后侵吞并攜帶公司財物逃到境外。在丈夫外逃后，車某未經該公司董事會同意，以幫助丈夫打理公司的名義，參與該國際傳媒有限公司工作，掌握了公司的銀行賬款以及相關的財務文件，并通過聘任新會計、開設銀行新賬號等方式，攫取了公司職權，在外私自設立產品庫隱匿公司財物800萬元。因車某不在公司員工名冊上，該公司董事長趙某向偵查機關就車某的職務侵占行為報案時，有關機關不予受理。筆者認為，車某以幫助丈夫管理公司的名義進入某國際傳媒有限公司從事管理活動，屬于事實上以公司負責人的身份行使公司重要職權，直接經手、管理公司財務，對內經營公司、對外代表公司，其上述行為只有公司管理人員才能實施，因此，車某實質上符合職務侵占罪中公司、企

業人員的主體身份。

職務侵占罪中“職務”的實質，是基于“從事一定業務”所形成的身份、地位。這里的“職務”，實際上就是“業務”。業務，是指基于社會生活上的地位而反復、持續實施的事務。公司、企業人員是否具有職務上的便利，其實質在于行為人是否在公司、企業或者其他單位具有一定職權，從而形成職務上的便利，或者因為實際從事一定業務而產生的主管、經手、管理單位財物的便利條件。車某所實際從事的業務活動，充分說明其具備職務侵占罪的主體地位。從法律層面看，車某雖沒有經過形式上的正式任命程序，但基于其長期、反復、繼續以公司負責人身份行使公司重要職權的事實，足以表明其已經從實質上獲得公司、企業

人員的主體資格。

在我國，按照法律規定取得國家工作人員身份，有相對嚴格、特別的招錄、提拔和任命等嚴格的任用程序。與前者不同，成為公司、企業人員卻沒有嚴格的這種任用程序，其任用相對比較靈活，限制較少，并無法律上的特別規定。在正常情況下，出任公司的高層管理人員必須經過一定程序。然而，在個別情況下，如公司管理不規范或者公司原負責人有突然變故時，雖無正式任命身份，但因特殊事由，在其他公司負責人及員工不反對、默認的情況下，以公司名義活動，承擔公司管理主要職責的，實際上就是公司、企業人員。因此，能否成為公司、企業人員的關鍵，并不在于有沒有形式上的任命程序，而在于其能否對內、對外以公司的名義開展活動，并將其法律行為所產生的后果歸于公司。

實際上，即便是貪污、受賄這些只有國家工作人員才能構成的犯罪，在司法實務中，對國家工作人員身份的判斷，也是看實質而不看形式的。因此，雖無真實的國家工作人員身份，但使用偽造的人事檔案騙取國家工作人員身份，然后收受財物或者貪污的，實踐中都會認定其具備特殊主體身份，從而以貪污罪、受賄罪定罪處罰。司法機關不會因為被告人的身份不是真正通過合法程序取得，就否認其主體資格。其中的關鍵是要審查行為人是否通過職權行使實際獲取了不法利益，而不是僅僅看其主體資格是否在形式上齊備。例如，被告人周葉騙取了江西省吉安地區行署副專員職務，后實施侵吞公共財物、收受賄賂行為，被以受賄罪、貪污罪判處死刑；[2]又如，以偽造的專業證書、干部履歷表、入黨材料騙取全國特產經濟辦公室主任等職位的無業人員曹忠武，因貪污211.17萬元，受賄135萬元等罪名被北京市第一中級人民法院判處死刑。[3]這些案件的處理都說明，是否通過正式的任命程序，是否有真實的、形式上的任職文件，對于國家工作人員身份的取得，并不重要，其是否能夠實際行使職權，才是認定其身份的決定性因素。對于職務侵占罪中公司、企業人員身份的取得，也應該作相同的理解。在“車某涉嫌職務侵占案”中，車某雖然沒有經過正式任命，但是，其通過主持公司日常事務，行使公司職權等方式，表明其已經是該公司的高層管理人員，具有職務侵占罪的主體資格。同時，由于在客觀行為方面，有足夠證據證明其利用職務上的便利侵吞公司財物，數額特別巨大，其構成職務侵占罪，在刑法理論上完全沒

有問題。

其實，在前述“張良賓職務侵占案”中，法院將公司實際控制人視作公司、企業人員的刑事判決，值得有關部門在處理類似于“車某涉嫌職務侵占案”的案件時給予充分關注，如果連不是股東、在公司沒有名分、根本不實際參與公司生產或經營的實際控制人都可能構成職務侵占罪，那么，類似于犯罪嫌疑人車某這樣實際參與公司決策、經營，對財務、人事等重要事項進行管理的人，其行為的社會危害性更大，更應該構成職務侵占罪。否則，就可能放縱犯罪，導致執法上的不平衡，也會侵害公司和企業的合法財產，損害公司股東、公司業務相對人的利益。

二、侵占行為：利用職務便利的含義

職務侵占罪的客觀要件表現為，行為人利用職務上的便利非法侵占本單位財物數額較大的行為。盜竊罪和職務侵占罪的區別在于行為人實施犯罪時是否利用了職務上的便利。利用職務上的便利竊取本單位財物的，不應以盜竊罪論處，而

應以職務侵占罪定罪處罰。

（一）利用職務便利的實質：行為人依工作職責能夠占有、控制本單位財物

對于職務侵占罪中的“職務”的內容是否同時包含事務管理以及勞務，一直有爭議。有觀點認為，這里的職務不包括單純的勞務性工作，在從事勞務期間取得財物的只是利用工作便利而非職務便利；有觀點則認為，兩者的差別只是形式上的。筆者認為，在這里，區別事務管理與勞務，由此再去區分職務便利與工作便利，其意義都很有限。本罪的職務便利，其實是指對本單位財物的管理（主管）或者保管、經手的便利。利用管理或者主管的職務便利，在決策、審查、批準、調撥、安排使用、處理單位事務等過程中，將自己所管理的公司、企業的財物非法占為己有的，當然是利用職務便利。對此的判斷在實踐中一般不會有爭議。容易產生分歧的是保管、經手本單位財物的，是否一律屬于履行單位職務，以及將財物非法占為己有的，是否只能認定為利用職務便利的侵占行為等問題，對此，還值得研究。

既然職務侵占罪是行為人利用職務便利，以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財物的行為，那么這里的保管、經手就不能僅理解為“握有”單位財物，或者是財物僅僅從行為人手中“過一下”，而要求行為人對財物有占有、處分權限。這種占有、處分可能包括兩種情形：行為人代表單位獨立占有、處分財物；行為人與單位其他人共同占有、處分單位財物。然而，無論是哪一種情形，不應該有爭議的是，行為人必須存在足以被評價為占有或處分的、完整意義上的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權限，該行為人才能被認為有管理、經手財物的職務便利。對利用職務便利的實質就應該理解為行為人依工作職責能夠占有、控制財物。如果按照單位的工作分工，只是在短時間內“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從行為人手中“過一下”馬上又傳遞給他人，不能認為行為人是在代表單位管理、經手財物，不能認為行為人是在履行單位職務。此時，真正對財物有占有處分權限的，只能是單位的負責人或現場管理者，行為人至多是“占有輔助者”。因此，在認定職務侵占中利用職務便利的管理、經手時，要將其實質限定在對單位的財物有占有、處分權限上。在“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從行為人手中“過一下”時竊取單位財物的，不是利用職務便利，而是單純利用工作機會竊取他人占有的財物，其實質與那些僅因工作關系形成接近單位財物等方便所構成的盜竊罪完全相同，不應當成立職務侵占罪。對此，結合在實踐中爭議很大的“楊某被控盜竊宣告無罪案”略作分析。

受理該案的檢察機關指控楊某有如下犯罪事實。2013年8月23日，被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時間與勞動合同的期限一致。同日，楊某在順豐公司提供的《員工保密承諾書》《派遣崗位錄用條件告知書》《保證書》上簽字，后順豐公司向楊某發出《員工入職通知書》，通知楊某于8月27日到順豐公司位于四川省雙流縣公興鎮的成都中轉場上班，擔任運作員。2013年11月15日凌晨，楊某在順豐公司的“成都中轉場”上夜班，負責快遞包裹的分揀工作。凌晨3時許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，將自己經手分揀的一個外有“M”標志、內有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發現托運的包裹丟失，經調取、查看“成都中轉場”監控錄像，發現被本單位人員楊某竊取，遂于同月26日向公安機關報案。當日下午，楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機，后帶楊某前往其暫住地四川省雙流縣空港4期63棟2單元11號房，從房內查獲被盜手機的充電器和發票。經鑒定，被盜手機價值1999元。楊某歸案后如實供述了自己在分揀工作時竊取手機包裹的事實，并賠償順豐公司1999元。四川省成都市雙流縣人民法院認為，被告人楊某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。鑒于被告人楊某當庭自愿認罪，且屬初犯，被盜財物已追回，可對其從輕處罰，遂判處罰金人民幣3千元。[4]對于一審判決，雙流縣檢察院提出抗訴，認為原判對楊某的量刑畸輕，請求二審改判。成都市中級人民法院經審理認為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經手本單位財物的職務之便，采用盜竊方法侵占本單位價值1999元的財物，其行為應屬職務侵占性質，但因侵占的財物價值未達到職務侵占罪數額較大的定罪起點1萬元，依法不應以犯罪論處。

據此，宣告被告人楊某無罪。[5]

在本案中，順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運人交付的涉案財物，并要對財物的丟失承擔賠償責任，涉案財物應視為順豐公司的財物，其能夠成為盜竊罪的對象，也能夠成為職務侵占罪的對象，定罪的關鍵在于楊某是否有職務便利。本案二審法院認為，楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負責公司快遞包裹的分揀工作，具體經手涉案財物，其利用經手財物這一職務上的便利，采用秘密手段將本單位即順豐公司的財物竊為己有，其行為符合職務侵占罪的犯罪行為特征。按照法院的理解，楊某“經手”流水線上分揀的財物成為其職務便利，雖然其具有臨時性、暫時性的特點，但仍然屬于因工作需要而在一定時間內控制、持有本單位的財物。然而，在本案中，楊某根據其工作要求，僅僅在短時間內“握有”財物，或財物僅僅從其手中過一下，其并無法律意義上占有、控制、持有財物的意思和行為。其理由在于，一方面，楊某作為分揀員應當迅速、準確地將快遞運送物品從其儲位或其他區位揀取出來，并按一定的方式進行分類、集中，多人流水、共同作業的工作性質決定了其不可能也無須對財物享有獨立的占有、處分權限；另一方面，在本案中對定罪至關重要的細節是，楊某分揀貨物的全過程必須在公司監控器的監視下進行，被害單位通過監視這一措施表明其對財物的獨立占有和控制權，楊某最多屬于占有輔助者，其并不是代表單位獨立占有、處分流水線上的物品，也談不上與單位其他作業的同事一起共同占有、處分單位財物，因為監控裝置的存在，流水線上的所有分揀人員都對財物沒有獨立的占有、處分權限。因此，在楊某并不存在完整意義上的占有或處分的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權限時，不能認為其具有管理、經手本單位財物的職務便利，其行為性質屬于在短時間內“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從其手中“過一下”時，竊取他人財物，與單純利用工作機會竊取他人占有的財物相同，理應以盜竊罪論處。因此，對“楊某被控盜竊宣告無罪案”而言，二審法院以楊某作為順豐公司工作人員，在順豐公司的安排下負責順豐公司快遞包裹的分揀工作，具體經手涉案財物，從而具有職務上的便利條件為由，認定其行為性質

是職務侵占的觀點值得商榷。

（二）我國《刑法》253條的射程

對“楊某被控盜竊宣告無罪案”定性的另一爭論焦點是對楊某的行為能否參照適用我國《刑法》253條的規定。我國《刑法》253條明確規定，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報竊取財物的，依據盜竊罪的規定定罪從重處罰。那么，快遞公司職員利用職務上的便利將分揀的快遞件中的財物據為己有，能否依據《刑法》253條、第264條郵政工作人員盜竊郵件中的財物，以盜竊罪從重定罪量刑呢？對于這一點，本案二審法院明顯認為，郵政工作人員與快遞人員存在本質區別，不能將其擴大解釋為包括快遞人員在內。快遞公司的快遞人員利用職務上的便利將分揀的快遞件中的財物據為己有，不能按照《刑法》253條、第264條的規定以盜竊罪定罪。一方面，郵政服務業與快遞服務業是并列關系，郵政服務和快遞服務存在本質區別。前者本質上屬于公益性的公共產品，具有公共服務屬性，后者本質上是競爭性的私人產品，適用市場經濟競爭規則。因此，郵政服務與快遞服務作為兩種截然不同的行業，在服務對象、內容、特點、競爭屬性等方面都存在較大差異。另一方面，快遞公司工作人員不屬于郵政工作人員，屬于一般企業人員，不管兩者在具體工作內容上多么相似，但根據刑法禁止類推適用和罪刑法定的基本理念，不能將郵政工作人員擴大解釋為包括快遞人員在內的從事快遞服務工作的人員。本案楊某屬于快遞公司從事分揀工作的人員，不具備郵政工作人員的特殊身份，不能依據我國《刑法》253條、第264條以盜竊罪

從重定罪量刑。

然而，該案二審法院對我國《刑法》253條的理解明顯存在偏差：其一，我國《刑法》253條的規范目的是否定郵政工作人員對財物的占有、處分權限，不認為其竊取財物是其履行職務過程中利用職務便利所實施的行為。郵件屬于封緘物、包裝物。這種財物的占有權歸屬歷來有爭議，有觀點認為無論是包裝物整體還是內容物的占有權都歸屬于委托人（委托人占有說），承運人將包裝物整體拿走，或者竊取內容物的，都構成盜竊罪；有觀點認為無論是包裝物整體還是內容物的占有權都歸屬于受托人（受托人占有說），承運人將包裝物整體拿走，或者竊取內容物的，都構成（職務）侵占罪；還有觀點認為，包裝物整體由受托人占有，內容物的占有權則歸屬于委托人（分別占有說），承運人將包裝物整體拿走的是侵占罪，竊取內容物的，構成盜竊罪。我國《刑法》253條的規定等于是否定了受托人占有說，認為郵政工作人員將封緘物里的內容物加以竊取的，構成盜竊罪，而不成立職務侵占罪。立法的規范目的是保護他人的占有，在委托人或郵政部門對財物的占有得到承認的場合，否定行為人是在履行職務管理、經手單位財物。按“楊某被控盜竊宣告無罪案”二審法院的理解，從形式上說，郵政工作人員的行為也是在保管、經手，但是，立法者在這里明顯否定了這種立場，對不享有占有權，在短時間內“握有”財物，或財物僅僅從其手中過手，但其并不在法律意義上占有、控制、持有財物的情形，否定行為人是在履行工作職責，其取得財物不是利用職務便利。其二，既然我國《刑法》253條的規定意在確定封緘物的占有歸屬，以及對單位工作人員在短時間內“握有”及“過手”財物是否利用職務便利進行表態，就應該認為其屬于注意規定，而非法律擬制。在處理“楊某被控盜竊宣告無罪案”時參照適用這一規定，就是對體系解釋方法論的運用，而沒有類推解釋的問題。其實，進一步需要考慮的問題是，如果楊某作為順豐公司員工，其不是在分揀貨物的流水線上竊取財物，而是在運送快遞過程中拆掉包裝物取得內容物，只要承認托運人或順豐公司通過對貨物進行封緘這一行為表明其對內容物進行占有并具有確定無疑的占有意思，楊某并不占有內容物，就應該認為楊某所謂的“保管”“經手”快遞進行私拆的行為應構成盜竊罪而非職務侵占罪。此時，是不是存在我國《刑法》253條的規定對案件定性并無影響。由此進一步推論，如果在對貨物進行封緘這種相對較“弱”的占有、控制的場合，都能夠對“保管”“經手”快遞進行私拆的行為定為盜竊罪的話，對順豐公司通過監控器密切防止其財物在分揀時被盜的“強”占有、控制情形認定為盜竊罪更是理所當然。其三，快遞服務和郵政服務是否存在本質區別，快遞公司工作人員是否屬于國家郵政工作人員，對于本案的處理無關緊要。該問題的核心在于行為人是否具有占有、處分權限，進而存在職務便利。如果財物只是由行為人“握有”或“過手”，單位對財物的取得、分揀及轉移過程隨時進行監視的，不能認為行為人有職務便利，被告人取得財物的，只是利用了自己與財物空間距離近、拿走比較便利的工作機會竊取了他人財物，并無成立職務侵占罪的可能性。

三、職務侵占罪的侵占對象

在司法實務中成為有爭議問題的是股權能否成為侵占對象。對此，肯定說和

否定說的觀點針鋒相對。

（一）實務的立場：股權能夠成為職務侵占對象

在“林惠榮被控侵占股權案”中，檢察機關指控被告人林惠榮犯有如下犯罪事實。林惠榮于2013年1月18日，利用其擔任金福榮貿易（福建）有限公司法定代表人的職務便利，未經股東池某、張某、游某的同意，伙同林明武偽造《股權轉讓協議》《關于同意池某股東股權轉讓的答復》《關于同意張某股東股權轉讓的答復》《關于同意游某股東股權轉讓的答復》等文件，委托漳浦正通企業服務有限公司到漳浦縣工商行政管理局辦理變更登記，將池某、張某、游某所持有的金福榮貿易（福建）有限公司計60%的股權變更至林明武名下，非法占有池某、張某、游某的股權價值計1847495.55元。[6]林惠榮侵占股權的行為是否構成職務侵占罪？對于本案，法院認定被告人林惠榮利用其擔任公司執行董事、法定代表人的職務便利，將其他股東的股權予以變更，非法占有他人股權，其行為已構成職務侵占罪，遂判處其有期徒刑7年。對轉移公司其他股東股權的案件，在實務中按照本案處理模式定罪的情形占絕大多數，實務界的主要考慮是以下幾點。

第一，職務侵占罪的對象是財物，對其應作擴大解釋，當然包括財產性利益，而股權是典型的財產性利益。“財物”是指一切具有經濟價值之物。股權，是指股東基于其出資在法律上對公司所享有的權利。根據我國《公司法》4條的規定，公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。股權的核心是財產權（股利分配權、剩余財產分配權），對公司擁有多少股權就意味著股東在公司享有多少財產權。同時，我國法律規定了股權的轉讓制度，股權既然可轉讓，就可以根據一定的方法計算出股權的貨幣價值。如果非法將他人的股權轉移到自己名下，使他人在法律上喪失了股權，原股權所有人自然就失去了對其原股權下的財產行使所有、使用、處分和收益的任何一項權利，其財產性利益就會受損。關于股權屬于財物，實務中很多人認為有司法解釋作為依據。依據最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》1條的規定，國家工作人員，在國家出資企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，以貪污罪定罪處罰。既然股權可以成為貪污罪對象，其自然就可以成為職務侵占罪

對象。

第二，我國刑法并沒有將職務侵占罪的客體局限于物權法上的財產所有權。在我國物權法上，可以依法轉讓的基金份額、股權等財產性權益也屬無形財產。我國《刑法》92條規定，公民私人所有的財產包括依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。由此可見股權等無形財產屬于公司、企業財產。

第三，股權屬于公司的合法財產。按公司法的基本原理，股東個人將資產交給公司后，該資產與股東個人脫離，股東個人不再對該資產享有支配權，而公司作為具有虛擬人格的法人實體，對股東的財產享有獨立的支配權，因此，侵吞他

人股權就是侵占公司財物。

第四，對林惠榮的行為定職務侵占罪有規范依據。《公安部經偵局關于對非法占有他人股權是否構成職務侵占罪問題的工作意見》（2005年6月4日）中明確指出：“對于公司股東之間或者被委托人利用職務便利，非法占有公司股東股權的行為，如果能夠認定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，則可以對其利用職務便利，非法占有公司管理中的股東股權行為以職務侵占罪論處。”此后，全國人大常委會法制工作委員會作出的《關于公司人員利用職務上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權的行為如何定性處理的批復意見》（2005年12月1日）也指出：“根據刑法第九十二條規定，股份屬于財產，采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構成犯罪的，適用刑法有關侵犯他人財產的犯罪規定。”

（二）理論分析：不宜將轉移股權行為認定為職務侵占罪

筆者認為，職務侵占罪的行為對象不應包括股權。在實踐中，也有極少數案件處理認同這一觀點。在“范某轉移股權被判無罪案”中，公訴機關指控：2008年7月15日，被告人范某在股東梁某不在場的情況下，與其他股東一起偽造梁某在股東會決議、股權轉讓協議上的簽名，將鄭州鋁礬土有限公司各股東的股權分別轉讓給河南盈合企業投資擔保有限公司，范某為轉讓后河南盈合企業投資擔保有限公司經理兼執行董事。2010年3月15日，被告人范某代表鄭州金豐鋁礬土有限公司將采礦權、施工權以1400萬元的價格轉讓給黃某、岳某，黃某、岳某支付給范某350萬元先期轉讓款，該款項被范某占為己有，被告人范某非法侵

占梁某股權利益81.655萬元。

對于該案，法院經審理后認為，職務侵占罪的犯罪對象系本單位財物，“而公訴機關指控侵占的對象系股東股權利益的價值，不是單位財物，不符合職務侵占罪的犯罪對象，范某的行為不符合職務侵占罪的構成要件，不構成職務侵占罪”。[7]在這方面，實踐中難得一見的無罪判決確實值得稱道。

不宜將轉移股權行為認定為職務侵占罪的主要理由在于以下幾個方面。其一，職務侵占罪的對象包括財物和財產性利益，股權是財產性利益，其似乎可以成為本罪的行為對象，但是，能夠成為職務侵占罪對象的財物還有一個限定，即其必須是“本單位財物”。雖然按照公司法原理，股東個人范某將資產交給公司后，股東個人不再對該財產享有支配權，公司對股東的財產享有獨立的支配權，但是，股權說到底還是歸屬于特定股東即出資者個人的財產權益，其本質上不是抽象的公司財物。無論股東之間的股權如何進行轉移，公司的出資總額、財產總量都不會減少，受到損害的只能是特定股東的出資者權益。因此，轉移其他股東的股權說到底侵占的也是他人財產，而非本單位財產，行為人的行為不是職務侵占行為。[8]如果一定要定罪，認定被告人范某將代為保管的其他股東的股權非法占為己有，適用我國《刑法》270條的規定，對被告人以侵占罪論處倒是有可能的。其二，雖然《公安部經偵局關于對非法占有他人股權是否構成職務侵占罪問題的工作意見》中指出非法占有公司股東股權的行為應以職務侵占罪論處，但該意見的法律位階較低，不屬于司法解釋，不具有法律約束力。而全國人大常委會法制工作委員會作出的《關于公司人員利用職務上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權的行為如何定性處理的批復意見》僅規定“采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構成犯罪的，適用刑法有關侵犯他人財產的犯罪規定”，并未明確被告人的行為一定構成職務侵占罪。其實，對侵占其他股東股權（而非本單位財物）的行為直接以侵占罪論處，也符合全國人大常委會法制工作委員會作出的《關于公司人員利用職務上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權的行為

如何定性處理的批復意見》的精神。

當然，由于我國《刑法》270條規定的侵占罪畢竟是自訴案件，其行為性質和民事侵權行為之間就是“一紙之隔”，因此，按照刑法謙抑性原則，對于侵占其他股東股權的行為不以犯罪論處，通過民事訴訟解決也不失為一種妥當的處理

方式。

【注釋】

[1]參見四川省涼山州中級人民法院（2007）川涼中刑初字第102號刑事判

決書。

[2]參見梁廷耀、閆廣道：《“行署副專員”升天始末》，《四川監察》1999

年第5期。

[3]參見海劍：《曹忠武:“三假”干部》，《檢察風云》2017年第24期。

[4]參見四川省雙流縣人民法院（2014）雙流刑初字第338號刑事判決書。

[5]參見四川省成都市中級人民法院（2014）成刑終字第293號刑事判決書。

[6]參見福建省漳州市中級人民法院（2016）閩06刑終254號二審刑事裁定

書。

[7]河南省新密市人民法院（2015）新密刑初字第161號一審刑事判決書。

[8]參見熊紅文：《股權不能成為職務侵占罪的對象》，《檢察日報》2012

年3月30日，第3版。

第五篇：職務侵占罪疑難問題的司法認定

職務侵占罪疑難問題的司法認定（全面值得收藏）

2016-06-08 郭越鳴 刑事實務 作者：郭越鳴（金道律師事務所）

一、職務侵占罪的“公司、企業或者其他單位”認定

（一）“其他單位”是否要求法人或者依法成立

刑法第二百七十一條規定：公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。據此，職務侵占罪的“公司、企業或者其他單位”，從所有權性質上而言，一般而言是指非國有單位。問題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致？

第一種觀點認為

此處的單位，應當是和公司、企業同樣具有法人資格的非企業法人，比如私立學校、社會團體等，不包括村民小組、業主委員會等群眾性自治組織。第二種觀點認為

此處的單位，不要求具有法人主體資格。筆者同意第二種觀點

應當說，此處的“單位”，實質上是“被害單位”，應當與犯罪主體的“單位”具有一致性。根據刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業、事業單位、機關、團體。但我國刑法的單位犯罪畢竟不同于國外的法人犯罪。我國單位犯罪的主體，還包括非法人組織，既包括村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性機構，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等臨時性組織。現代刑法罪刑法定原則的形成、演變過程，充分說明刑法從過去單純強調形式層面到現代同時強調實質層面。也就是說，刑法中的單位范疇，要大于民法中的單位范疇，并非限于法人，只要依法成立、實行獨立的經濟核算，具有相對獨立的財產和意志、能夠以自己的名義承擔一定責任的組織，都應當認定為刑法中的“單位”。刑事司法解釋及規范性文件也多次予以確認。比如，1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》規定：對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集 體財產非法占為己有，數額較大的行為，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。村民小組只是村民委員會下設的組織，并不具備法人格，但實踐中的村民小組往往具有班子成員、議事規則和村民自籌的集體財產，具備單位的相關屬性。因此，最高人民法院的批復確認了其作為刑法中的“單位”屬性。根據當然解釋的原理，村民小組的上級組織村民委員會，更應認定為單位。又如，最高人民法院2001年1月21日印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定：單位的分支機構或者內設機構、部門，以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執行罰金的財產，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。顯然，單位的分支機構或者內設機構、部門不僅并非法人，往往還不能獨立承擔刑事責任。最高人民法院明確了刑法的“單位”不同于民法中的“法人”，凸顯了刑法解釋不同于民法解釋的獨立品格。刑法關注對犯罪行為的譴責，民法關注對損害的彌補。再如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發布的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：刑法第一百六十三條、第一百六十四條規定的“其他單位”，既包括事業單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織。根據體系解釋的原理，職務侵占罪的“單位”，應當與非國家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應當與單位犯罪中的“單位”一致。

根據1997年7月3日施行的《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》相關規定，如果具備單位特征，不屬于“為進行違法犯罪活動而設立”或“設立后以實施犯罪為主要活動”，就應當認定為單位犯罪。因此，職務侵占罪的“其他單位”，也應適用此規定。即使由于沒有依法登記或者沒有經主管部門依法批準或備案，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認定。司法實踐中也持此觀點。

案例1

覃某職務侵占案（單位的合法性質認定直接影響有罪無罪的定性）

廣西柳江縣人民檢察院起訴書指控：1998年3月至12月，被告人覃某在擔任柳江縣百朋鎮農村合作基金會（下稱農基會）服務部主任期間，指使服務部工作人員在收取部分借款利息時，以占用費和虛設的管理費開票，從中截留72642元不入賬，并于12月底造冊分掉。其中覃某分得2.7萬元，出納、會計等人各分得1.5萬余元不等。公訴機關認為覃某身為國家工作人員，利用職務之便截留公款私分侵吞，構成貪污罪。

廣西柳江縣人民法院經審理認為：農基會是未經依法批準擅自設立，從事吸收存款、發放貸款等金融業務的機構，不是合法組織，并非國有單位。被告人覃某雖為國家工作人員（百朋鎮農經站的農經員），但其在與其公職身份無關且不具備合法主體的組織內從事活動，未受機關委托，不屬于從事公務，侵犯的對象是不合法組織從事金融業務產生的利潤，不屬于刑法意義上的公共財物。故被告人覃某的行為不符合貪污罪的構成要件，也不屬于刑法調整范圍。

廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級人民法院經審理，除了確認一審事實外，還查明：農基會成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區農村合作基金會辦公室辦法的“內部融資許可證”。柳州市中院認為：基金會系農村、農業的互助組織，并非金融機構，也不是企業，無需中國人民銀行批準及進行工商登記。根據《廣西農村基金會設立、變更、撤銷審批管理試行辦法》（以下簡稱《辦法》），基金會按照《辦法》規定取得了“內部融資許可證”，原判認定為不合法組織不當（筆者注：國務院于1999年1月發布3號文件宣布正式統一取締農村合作基金會）。農基會是集體組織，覃某任職系理事會推選，雖無鎮政府等機關委派不屬于從事公務，但隱瞞其他股東將不入賬的“管理 費”私分，屬于利用服務部主任的職務便利且具有非法占有的故意。鑒于覃某具有自首、退贓情節，據此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。案例2

盧某職務侵占案（群眾性自治組織屬于職務侵占罪的被害單位）

1997年，盧某經上海市閔行區虹光小區上海虹中房屋業主大會推選，被任命為業主管理委員會（下稱業管會）執行秘書，負責物業維修資金的籌集、使用和管理工作。其在履職期間，與某投資公司相關人崔某、顧某結伙，將存于該公司的業管會基金按照存款年息22%產生的利息，通過告知業管會年息為11%的方式，將利息44萬元與崔某、顧某瓜分，其得款25萬元。后上海市閔行區人民法院以職務侵占罪判處盧某有期徒刑6年。

筆者認為

上述二個案例體現了職務侵占罪“其他單位”法律屬性認定的原則。案例1的一審法院認為基金會系不合法組織，營業款并非公款，被告人在該組織內從事活動并非公務，言下之意即不合法組織、不合法活動、不合法財物不屬于刑法保護的法益，不宜追究行為人的刑事責任。案例1的二審法院和案例2的法院則認為，即便被害組織并非法人主體，沒有經過嚴格的業務許可，只要符合相關規定，依然應當納入刑法調整范圍。

（二）“其他單位”是否包括個體工商戶和個人合伙

職務侵占罪的單位是否包括個體工商戶和個人合伙？第一種意見認為應當包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保護，個體工商戶和個人合伙雖在民法上屬于自然人范疇，但可認定為刑法中的單位。第二種意見認為不應當包括，理由主要是個體工商戶和個人合伙均是特殊的自然人，均不是經濟實體，也不是獨立的訴訟主體，不符合單位的本質特征。

筆者同意第二種意見

判定個體工商戶、個人合伙是否具有職務侵占的犯罪主體資格，關鍵看是否具備“單位”的組織體特征。法律對個體工商戶和個人合伙具有明確規定。根據《民法通則》第二十六條和《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第四十一條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十九條等相關規定，個體工商戶不是組織，而是與自然人、法人、非法人組織并列的民事主體，可以營業執照登記的業主（戶主）名義作為訴訟主體參與民事訴訟。根據上述相關規定，個人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號分別以登記的字號或者全體合伙人為訴訟當事人，負責人或者推舉人作為訴訟代表。可見，個人合伙屬于松散的組織。

如上所述，刑法中的單位，無論是犯罪主體還是被害對象，都是具有相對獨立財產和意志且能夠承擔法律責任的相對獨立組織。個體工商戶，顧名思義，是指“個體”和“家庭戶”，是個人或者家庭投資經營、以個人和家庭財產承擔責任的特殊民事主體，本質上與自然人無異。個人合伙，并不是企業形態，也不是獨立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對合伙的人數、書面協議、議事規則、登記備案等組織體要素進行強制要求，不具備單位的組織體特征，本質上依然是自然人的簡單聯合。因此，法律也明確規定，其合伙人對外必須承擔無限連帶責任。個體工商戶、個人合伙既非民法意義上的單位，更非刑法意義上的單位。誠然，筆者并不否認個體工商戶需經有關部門核準取得營業職照，個體工商戶、個人合伙可起字號，也可聘請雇員，享有一些自然人所沒有的特殊的權利，但這些權利均系為了方便其從事民事活動，并不能改變其自然人松散組合、無組織體相對獨立的本質特征。理論界和司法實踐中也主要持第二種意見。案例3

張建忠侵占案（侵占個體工商戶財物不屬于職務侵占）

廣東省佛山市禪城區人民法院對自訴人朱絢麗提起自訴的被告人張建忠涉嫌侵占罪一案，經審理查明：2003年，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區紅太陽不銹鋼加工廠(以下簡稱紅太陽加工廠，系個體工商戶，投資人朱絢麗)駕駛員的職務之 便，在該廠安排其獨自一人開車將一批價值人民幣8萬余元的不銹鋼卷帶外出送貨之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款4萬元逃匿，后被抓獲。法院以張建忠犯侵占罪判處有期徒刑一年。

筆者認為

由于個體工商戶、個人合伙不屬于單位，對于個體工商戶、個人合伙所聘的雇員、幫工、學徒，故無論被雇傭或者聘請的人員稱謂如何，均不屬于具有“職務”，不能成為職務侵占罪的主體。

（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司

現行《公司法》于2005年修訂時增設了關于一人有限責任公司的規定。職務侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當時公司法修訂前后確存有爭議，但經過刑法理論界和實務界的研究，現在主流意見一致認為只要一人公司依法成立，具有獨立的人格、財產和法人治理結構，不屬于“為進行違法犯罪活動而設立”或“設立后以實施犯罪為主要活動”，即只要一人公司從事了一定的合法經營活動，其實施的犯罪應當按照單位犯罪而不是個人犯罪處理。據此，一人公司也應當成為刑法保護的被害單位，即職務侵占罪的公司包括一人公司。

（四）“企業”是否包括個人獨資企業和合伙企業

按照《個人獨資企業法》和《合伙企業法》，個人獨資企業是自然人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體，普通合伙企業是以（普通）合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任的經營實體。二者與一人公司具有法人格不同，也與個體工商戶和個人合伙本質上屬于自然人的屬性不同。職務侵占罪的“企業”是否包括個人獨資企業和合伙企業？一般認為，個人獨資企業和合伙企業都是商主體，具有較為獨特的法律屬性和法律地位，在法律屬性上介于法人和自然人之間。故刑法理論界和實務界除了肯定說、否定說的二種觀點外，尚有區別說（也稱折中說）。

筆者同意區別說，認為原則上職務侵占罪的其他單位不包括個人獨資企業和合伙企業，但特殊情況下則可以包括。主要理由如下：首先，按照《個人獨資企業法》和《合伙企業法》的規定，個人獨資企業和合伙企業畢竟并非法人主體，不具備獨立的意志和財產，一般不宜認定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認定為被害單位。其次，刑法認定畢竟不同于民法認定，對于規模較大的個人獨資企業和合伙企業，尤其是人數眾多的按份所有的有限合伙企業，如果具有相對獨立的組織機構、財產和意志形成機制，基于刑法重實質認定和公平認定的原則，從法理上看，可以且應當將這類個人獨資企業和合伙企業認定為單位犯罪的 主體。但是，基于罪刑法定的原則，目前尚不宜將個人獨資企業和合伙企業解釋為職務侵占罪中的“企業”，從長遠來看，可以通過司法解釋或者指導案例予以明確。

二、職務侵占罪的特殊主體認定

是不是只要被害單位具備上述“公司、企業或者其他單位”的條件，該單位的人員均能構成職務侵占罪的主體呢？實踐中，駕駛員、保安、快遞員等服務行業的體力勞動者，臨時工、實習生、兼職人員等并非單位固定用工人員，通過冒充成為職員和離職后冒充原單位職員的人員，是否屬于本罪的主體，都是常見的爭議焦點。筆者認為，對于上述人員是否納入本罪主體應著眼于法益保護，關鍵在于如何解釋“公司、企業或者其他單位人員”的“人員”。

刑法第九十三條專門對“國家工作人員”進行了解釋，全國人民代表大會常務委員會于2000年4月25日專門就“其他依照法律從事公務的人員”進行了立法解釋，最高人民法院2003年11月13日印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》還進一步對“國家機關”、“委派”、“從事公務”、“其他依照法律從事公務”進行了司法詮釋。與此不同，職務侵占罪的“人員”并無任何對應的解釋，僅有上述的最高人民法院《關于村民 小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》就個案進行了批復。理論和實踐中對“人員”是否要求要求限定為正式員工、從事管理工作，曾經歷了一個從嚴格要求到具體區別的轉變過程。

（一）駕駛員、保安、快遞員等人員是否屬于本罪主體

駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財物并非其職權所管理、經手的，不能成為職務侵占罪的主體，反之，原則上都應當認定為職務侵占罪的主體。案例4

邵某職務侵占案（駕駛員屬于職務侵占罪主體）

2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經預謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區誠安達運輸有限責任公司駕駛員負責運送乙二醇37噸（連車總重54.3噸）的職務便利，在蘇州市吳江區盛澤鎮吳江新民化纖有限公司卸貨時，采用由被告人邵某控制閥門進行截留18噸，在出門過磅稱重作弊制造全車已卸貨假象并由被告人顧某某以幾百元收買A保安的手段，希望讓保安簽收37噸的磅單。在保安接到庫房要求重新檢查過磅電話且未簽單時，二人隨即匆忙開車逃離，后將其車內的價值人民幣104200余元的乙二醇銷贓得款人民幣79700元。一 審法院以職務侵占罪，判處邵某有期徒刑二年三個月，判處顧某某有期徒刑二年十個月，二審維持原判。

對本案的定性，存在三種意見：第一種是認為邵某、顧某某構成職務侵占罪，理由又分為利用邵某的職務便利和利用A保安職務便利；第二種認為邵某、顧某某構成盜竊罪，理由在于邵某僅是運輸駕駛員，不具備職務便利，乙二醇是封緘物；第三種認為邵某、顧某某構成詐騙罪，理由在于邵某、顧某某主要作案手段是過秤作弊，A保安打出榜單主要是因為受騙而非拿到好處。筆者認為

第二種、第三種意見雖有一定理由，但均不夠準確。第三種意見沒有正確認識到本案的受害單位是張家港保稅區誠安達運輸有限責任公司而非吳江新民化纖有限公司，保安打單后并未簽單確認，并無處分行為，自然不會依單向張家港保稅區誠安達運輸有限責任公司付款，吳江新民化纖有限公司并無實際損失。第二種意見認為邵某是運輸駕駛員而無職務便利，并不準確。應該說，除了公私屬性不同，職務侵占罪的“職務”并不等同于貪污罪的“職務”。就內涵而言，“職務”的基本含義指職位規定應當擔任的工作。但是，職務是一項工作，并不等同于“職權”，利用職務便利不限于利用管理職權。職務除了職權性的管理活動，也包括具體的業務活動，即持續地、反復地從事的工作，也 區別于臨時性、一次性的委托事項。顯然，邵某作為駕駛員，并非臨時受托運輸，而是基于其長期、固定的崗位職責，應當認定為職務侵占罪的主體。當然，如果駕駛員是臨時性接受委托從事某事務，則不應當認定為其職務便利，自然也不屬于職務侵占罪的主體。比如，陽某原系某公司的駕駛員，平時經常駕車送公司出納員赴銀行提取單位的工資款。一次，公司出納員因身體不適請陽某代為提取，陽某提款40萬元以后卷款而逃。此案駕駛員陽某將臨時代為保管的他人財物非法占為己有，應當構成侵占罪而非職務侵占罪。

隨著現代運輸業、物業、快遞業的迅猛發展和勞務派遣的廣泛興起，駕駛員、保安、快遞員確實已不像以往僅僅從事輔助性的工作，基本上都是獨立開展某方面的工作。根據具體職責情況，駕駛員、保安、快遞員是完全可以成為職務侵占罪的主體。

（二）臨時工、實習生、兼職人員等非正式員工是否屬于本罪的主體

司法實踐中，臨時工、實習生、兼職人員等利用從事單位業務活動的便利條件，侵占所在單位財物的現象并不鮮見，這些主體是否屬于本罪的主體存有爭議。比如筆者所辦理的卜某職務侵占案。案例5

卜某職務侵占案（用人單位非法用工的員工屬于職務侵占罪主體）

2011年4月，卜某到杭州某汽車配件有限公司應聘，公司讓其擔任售后退貨員管理售后退貨，約定先試用一段時間，公司未與其簽署勞動合同也不繳納社會保險，工資給其發放現金。試用期間，卜某單獨或伙同公司銷售員、倉庫發貨員等人，利用管理售后退貨、經手公司倉庫的汽車配件等職務便利，多次侵占經手配件、從公司倉庫竊取配件，合計價值人民幣2.2萬余元。

公安機關以盜竊罪移送審查起訴，筆者提出了職務侵占罪的定性意見，檢察機關以此罪名起訴后，獲得了法院生效判決支持。本案中，汽配公司違法用工，卜某并非公司的正式員工。但是，如上所述，相對于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實質合理性。職務侵占罪主體評價的關鍵并非是有無在職、在編人員身份的形式，而是在一定時期內是否履行工作職責。理論界和實務界也持此觀點。比如于慶偉職務侵占案。于慶偉是北京市聯運公司海淀公司臨時工，負責從本單位領出貨物并辦理托運手續等發送業務，在發貨時將價值2萬余元的貨物取出，分別藏匿于女友處和寄給朋友。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務侵占罪。又如賀豫松職務侵占案。賀豫松系鄭州火車站委外裝卸工，2003年至2005年間，其在當班裝卸旅客托運的行李、包裹時，多次竊取手機、電腦、電磁爐等物品，合計價值4萬余元。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務侵占罪。再如劉宏職務侵占案。劉宏在公司擔任車間代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暫停生產，未與其續簽合同。9月，劉宏利用其保管的倉庫的一把鑰匙（倉庫有二把鎖），趁車間暫停生產無人之機，采用開鎖和撬鎖的方式，進入倉庫竊得合計價值5萬余元的財物并銷贓。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務侵占罪。這些指導案例充分說明，臨時工等非正式用工可以成為職務侵占罪的主體。

（三）冒用身份取得職務的人員能否成為本罪的主體

對于冒用身份取得職務的人員，是否可以成為職務侵占罪的主體，筆者認為不可一概而論。一般而言，對于冒用身份取得職務，如果是基于職務較長一段時間穩定履行職責，在此過程中利用職務之便侵占所在單位財物的，應當認定為職務侵占罪；反之，如果是基于隱瞞身份取得信任，隨即騙取財物逃離的，則應當認定為詐騙罪。案例6

馬某詐騙案（虛構事實同時或先后應聘，向招聘單位以項目招待費用報銷等名義騙取財物應認定為詐騙罪）

被告人馬某虛構其長期和軍隊做項目，到有關公司應聘銷售經理、采購經理、客戶經理等職務，爾后虛構項目招待費、報銷等名義從公司領取款物。2011年4月至2012年10月，馬某以上述手段先后或者同時到九個公司應聘并擔任經理，在每個公司分別騙得價值2萬至10余萬不等的款物，合計68萬余元。公訴機關以詐騙罪起訴，辯護人以職務侵占罪辯護。法院審判認為，馬某雖經應聘取得了被害單位客戶經理的職位，其虛報的招待費等款項亦屬于利用職務便利謀取公司財物的行為，但其連續9次通過虛構項目而獲得職務，并借此虛報職務費用的行為，本質上系馬某為達到詐騙目的而實施的手段行為，故應當認定為詐騙罪。最終，馬某被一審法院判處有期徒刑11年后未上訴，判決隨后生效。

本案中，一審法院認為，詐騙罪和職務侵占罪存在法條交叉競合。一般情況下，詐騙通常作為職務侵占的手段行為，應當按照目的行為吸收手段的原則，應認定為職務侵占罪。但是，在目的行為系輕行為手段行為系重行為、特定案件事實中目的行為和手段行為吸收關系逆轉、職務侵占罪的構成要件不完全的特殊情況下，應當認定為詐騙罪一罪。本案符合前二種情形，其一，詐騙罪的處斷重于職務侵占罪；其二，馬某在較短時間內在9家公司任職，且同一時段內在不同公司的任職，可見并非真正意義的履職，不應當認定為職務主體。筆者認為

一審判決的結論是對的，第二點理論作為依據也是較為 充足的，但是第一點理由并不能成立。詐騙罪和職務侵占罪是有所交叉的，但重合部分屬于一般和特殊關系，應當適用特別法條優先的處斷原則，并非牽連犯關系適用從一重的處斷原則。馬某之所以被判處詐騙罪，體現出了刑法實質認定原則。如果行為人因其他原因而不是因非法占有的動機冒充身份應聘取得職務，在履職過程中侵占財物的，則應認定為職務侵占罪。案例7

姚某詐騙案（冒用他人身份應聘后利用職務便利侵吞貨款應認定為職務侵占罪）

2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虛假身份證通過網上應聘到汕頭市潮陽區棉北街道得源飼料廠擔任貨運駕駛員。同年7月18日，得源飼料廠負責人安排被告人姚某與江某一起運載貨物往揭陽市并收回貨款。被告人姚某見有機會侵吞貨款，便說服鄭某由其一人負責送貨。隨后被告人姚某便獨自一人開貨車將貨物運載至揭陽市交還貨主鄭某，并收回貨款現金人民幣37550元，被告人姚某隨即攜帶貨款逃離，后用于償還賭債。公訴機關以職務侵占罪起訴，被告人和辯護人對指控罪名沒有異議，法院以職務侵占罪判處姚某有期徒刑一年。

本案就是典型的冒充他人身份應聘，后在履職過程中產生非法占有目的，利用職務便利占有單位財物的典型案例。應當 說，以虛假的身份證應聘后在履職過程中利用職務便利非法占有所在單位財物的定性，在理論界和實務界均爭議很大。《最高人民法院研究室關于對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務并利用職務上的便利侵占本單位財物收受賄賂挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復》規定：行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數罪并罰。筆者認為，基于客觀主義立場，上述答復意見值得參照，對于冒充身份擔任公司、企業或者其他單位職務的，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物的，應當認定為職務侵占罪。當然，筆者提出的僅是一般的區分意見，關鍵還是要結合具體案情具體分析。

（四）離職后冒充原單位職員能否成為本罪的主體

離職后冒充原單位職員的人員，是否可以成為職務侵占罪的主體，不可一概而論。一般而言，只要被害單位在解除行為人的職務時履行了公示義務而無過錯，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款，一般應認定為詐騙罪；反之，被害單位并未有效解除行為人的職務時，行為人實質上仍繼續履行職務的，造成單位客戶基于表見代理情形下的合理信賴，一般則應定性為職 務侵占罪。案例8

梁某職務侵占案（離職后繼續利用原單位職務身份取得客戶貨款應認定為職務侵占罪）

被告人梁某長期擔任某保險公司職員，期間，利用職務之便收取投保人保費40290元后揮霍。2010年3月1日，公司對其作出通報批評并解除保險代理合同，但未收回空白合同、保單、收據等物。后梁某隱瞞被解除保險代理的事實，繼續持相關手續，收取投保人保費78132元并揮霍。后梁某投案自首。一審法院認定梁某分別構成職務侵占罪和詐騙罪，分別判處有期徒刑一年六個月和三年，合并執行有期徒刑三年。梁某上訴后，二審法院改判為職務侵占罪一罪，判處其有期徒刑三年，緩刑五年。筆者認為

本案二審法院改判是正確的。梁某雖然被解除保險代理關系，但其仍擁有空白合同、保單、收據，足以以原職務身份履行職責，從民事角度上而言成立表見代理，投保人并無過錯，也不應承擔損失，并非實際被害人；而保險公司應當履行保險合同，屬于實際上的被害方。故梁某被解除代理合同的后續行為應構成職務侵占罪而非詐騙罪。

三、職務侵占罪的利用職務便利認定

（一）職務便利與勞務的區分

根據我國職務侵占罪的立法演變可以看出，“職務”是嚴格區分于“公務”的。最高人民法院2003 年11月13日印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》專門規定：公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。問題是，職務是否包括勞務活動、技術服務工作呢？ 筆者認為

所謂“職務”，指職位規定應當擔任的工作，其本質在于對單位財產的控制、支配地位。職務侵占罪的保護法益是公司、企業或者其他單位的財產占有關系，而現代服務業的興起，決定了大量的勞務型單位、服務型單位的廣泛存在，為了平等、充分保護此類單位的財產，利用職務上的便利應當包括從事職權性管理活動的便利和從事勞務活動、技術服務工作的便利。否則，勞務人員利用勞務之便侵占本單位財物的行為，不可能歸入侵占罪 或者其他罪名進行評價，顯失公平。司法實踐中，駕駛員、保安、快遞員等基本從事勞務活動的人員被認定為職務侵占罪的主體，也充分說明了職務包括勞務活動、技術服務活動，在此不再贅述。

當然，對于并非利用從事勞務對財物控制、支配的職務便利，而是利用對工作環境的熟悉來竊取財物的行為，應認定為盜竊罪而非職務侵占罪。案例9

趙某盜竊案（利用熟悉工作環境竊取財物應認定為盜竊罪）

被告人趙某原系河南省濮陽市“騰力大廈”總服務臺收銀員。“騰力大廈”總服務臺收銀員采用輪流值班制，收銀員在值班時收取的錢款保存于總服務臺現金抽屜，并應于輪班時交接或上繳。該現金抽屜及鑰匙由當值收銀員輪流保管使用。1999年3月中旬某日，趙某在“騰龍大廈”總服務臺值班時，利用其當值掌管鑰匙之便，私配了一把總服務臺現金抽屜的鑰匙，伺機行竊。3月17日凌晨4時許，趙某選擇在他人值班之日，趁無人之際，用私配的鑰匙打開存放現金的抽屜，竊得現金19905元后逃離。

本案就是典型的利用熟悉工作環境而竊取所在單位財物 的典型案例。趙某從事勞務性質的收銀工作，具有管理、支配賬款的職務便利，但其并沒有利用此職務便利侵吞賬款，而是選擇自己不當班又無人之際的竊取手段，盡管客觀上也利用了其在履職過程中掌管鑰匙的職務之便，但這并非是認定其犯罪行為性質的決定因素。

（二）代理公司業務簽署合同而非法占有貨款是利用職務之便還是利用合同進行詐騙 案例10

宋某職務侵占案（利用代理公司業務的職務之便將簽訂合同所得財物予以侵吞應認定為職務侵占罪）

2011年8-9月，被告人宋某經人介紹與“瑞陽公司”口頭約定，為該公司銷售無氧銅絲，對外以“瑞陽公司”名義與客戶簽約，貨款由客戶打入指定賬戶，對內被告人宋某不受公司人事管理的約束，不參與考勤等事項，僅按照其銷售數量獲取每噸50元的報酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞陽公司”名義與多家公司達成供貨協議，上述公司按照協議將貨款打入宋某指定賬戶。到款后，宋某將其中81萬余元占為己有，用于購買彩票。后宋某投案自首。

公訴機關以合同詐騙罪和職務侵占罪提起公訴，被告人 和辯護人認為宋某簽約行為系職務行為，購買彩票不屬于非法占有，應認定為挪用資金罪一罪。法院經審判以職務侵占罪判處有期徒刑十三年。梁某以同樣理由上訴后，二審法院維持原判。筆者認為

本案宋某利用了職務之便，也存在一些欺騙客戶和公司的行為，但界定宋某行為性質的關鍵在于其非法占有款項的歸屬性質和其是否利用職務之便。如果宋某占有的款項屬于其所在單位，則其行為應認定為職務侵占罪，如果宋某占有的款項屬于客戶支付給宋某個人，則其行為應認定為合同詐騙罪。宋某行為屬于代理“瑞陽公司”的行為而非個人行為，其與客戶簽署的合同也是有效的，客戶打入的款項應當認定為“瑞陽公司”所有。宋某采用欺詐方式要求客戶打入自己指定的賬戶而非“瑞陽公司”賬戶、未上交貨款給“瑞陽公司”并非占有財物的決定方式，其具有收取貨款的職務之便才是決定方式。因此，判決是正確的。實際上，司法實務主要持此意見。比如《刑事審判參考》刊載的虞秀強職務侵占案，與本案極其相似。金維公司與陳敏公司開展合作，由金維公司提供資金、陳敏公司提供場地和設備。后陳敏公司虧損，虞秀強作為金維公司的副總經理，以金維公司名義與巨化錦綸廠發生業務關系，巨化錦綸廠按慣例將38噸己內酰胺銷售給代表金維公司的虞秀強。虞秀強在收到本應交給公司的貨物后，以非法占有為目的，擅自將貨物予以銷售，取得貨款及銷售款759750元后，除用于支付宏大經營部等三家單位貨款及運 費，個人將其余444310元予以侵吞。公訴機關和一審法院認定虞秀強構成合同詐騙罪和職務侵占罪二罪，虞秀強上訴后，二審法院改判為職務侵占罪一罪。

（三）超越職權范圍實施欺詐行為而非法占有財物是否屬于利用職務之便

司法案例中，有的行為人在履職過程中超越職權范圍，對所在單位的客戶、顧客實施欺詐行為，騙取客戶、顧客支付款項。此種行為該認定為職務侵占罪還是詐騙罪，存有爭議。案例11

董佳、岑佳、胡群等職務侵占案（以假充真侵占門票收入款的行為構成職務侵占罪）

2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群經預謀后商定，利用董、岑兩人在上海東方明珠廣播電視塔有限公司工作的便利，偽造東方明珠塔觀光券出售牟利，隨后由胡群負責偽造觀光券。后胡群找人偽造觀光券并交給董、岑兩人。董佳將偽造的東方明珠塔觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售，岑炯則檢票讓購買偽造觀光券者進入東方明珠電視塔進行游覽觀光。至案發時，已扣押偽造并使用的東方明珠塔觀光券4313張，其中65元票面存根1392張，50元票面2921張，董佳、胡群、岑炯從而侵占東方明珠公司的票房收人人民幣236530元。法院判處董佳、胡 群、岑炯構成職務侵占罪。

本案中，被告人董佳、岑炯等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣偽造票證行為，但不應以詐騙罪和倒賣有價票證罪定罪處罰。董佳等被告人雖實施了以假充真、欺騙游客的行為，但其所意圖占有的對象并非游客的財物，而是東方明珠塔的門票收入。欺騙游客、倒賣偽造票證只是被告人達到侵占所在單位東方明珠塔門票收入的一種手段，一種具體的行為方式，意在通過這種“偷梁換柱”的方式來掩蓋對單位票款的非法侵占。所以在本案性質的判定中，立足點應當放在非法占有的對象物這點上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的錢款，實質上屬于東方明珠公司的應得的門票收入，應當認定為東方明珠公司的財產；其次，游客并未受到損失，并非實質上的被害人，電視塔公司損失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分別利用售票員和檢票員的職務便利，侵占了所在單位的票款收入，完全符合職務侵占罪的構成特征，構成職務侵占罪。

（四）內外勾結的職務侵占案件和賄賂對合案件認定

2000年7月8日施行的《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條規定：行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業 或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。但是，司法實踐中，對于何為利用“利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利”理解，存在爭議。比如說，內外勾結的職務侵占案件與賄賂案件難以區分，不少職務侵占案件都曾被當作賄賂案件處理。筆者辦理的錢某職務侵占案便是一例。案例12

錢某職務侵占案（利用采購職務便利抬高采購價格并要求供應商賬外給予“回扣”應認定為職務侵占罪）

2009年底至2011年6月，錢某在某公司擔任采購員期間，利用負責與供應商談判采購業務并擬定采購價格的職務便利，與供應商應某在商定采購價格的基礎上，再抬高采購價要求供應商按高價簽訂合同，并要求公司在多支付采購資金至供應商后，再由供應商扣除因虛高采購款產生的稅費，將余款以“回扣”方式通過現金、轉賬到個人賬戶的形式返給錢某。錢某以此方式得款76萬余元。

公安機關以錢某涉嫌非國家工作人員受賄罪、應某涉嫌對非國家工作人員行賄罪移送審查起訴。筆者提出了職務侵占罪的整體定性意見，并認為應某屬從犯，屬情節輕微可不起訴。檢察機關以此罪名僅對錢某起訴（對應某以情節輕微不起訴），獲 得了法院生效判決支持。本案中，表面上是應某在供銷業務中給予某公司的錢某商業“回扣”，應某采購某公司的產品，實質上是錢某利用采購商的優勢地位，要求應某配合，采用抬高采購價的詐騙方式，騙取所在單位某公司的錢款，應認定為職務侵占罪。浙江省高級人民法院后將此類案件作為指導案例發布。職務侵占行為限于作為而不包括不作為，對于企業員工履職過程中不作為且收受對方“好處費”，造成所在單位財物損失，則構成非國家工作人員受賄罪。案例13

余建軍、趙德夫職務侵占案（職務侵占罪的主觀故意是直接故意，且具有非法占有單位財物的目的，履職過程中單純不作為而收受“好處費”的構成非國家工作人員受賄罪）

A公司是經營供電供熱的企業，被告人余建軍是該公司的員工，負責供汽管道檢查、修理和供汽單位蒸汽流量表安裝、檢查、修理、抄錄蒸汽用量數據以及收取蒸汽價款。

2007年6月，A公司向B公司供應蒸汽。B公司的趙德夫為了少付蒸汽使用費，擅自拆開蒸汽流量表人為減少用量數據。余建軍在抄錄蒸汽供應單位，懷疑B公司在蒸汽流量表做手腳，但未反映給A公司，按照蒸汽流量表的數據抄錄，而A公司則按照余建軍抄錄數據與B公司結算價款。為了讓余建軍不將 蒸汽流量表動手腳一事反映，2007年10月至2009年3月，趙德夫先后每月送給余建軍2000元或者3000元現金或者等價的購物卡券，合計38000元。期間，B公司少付給A公司蒸汽價款20萬余元。

2009年4月至12月，余建軍不再抄表，采用編造數據的方法報至A公司并據此結算蒸汽價款并告知趙德夫。趙德夫為了使蒸汽流量表顯示的真氣用量與B公司已付蒸汽使用量相符，有時則適用上述方式人為調整蒸汽流量表顯示數據。期間，趙德夫送給余建軍財物合計31000元，B公司少付給A公司蒸汽價款24萬余元。

公訴機關以二人涉嫌共同職務侵占罪起訴，一審法院認定，趙德夫構成盜竊罪、職務侵占罪，余建軍構成非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪。公訴機關抗訴后，二審法院維持原判。筆者認為

法院對余建軍行為的定性是正確的。本案可分為二個階段，第一階段，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒有積極編造數據騙取本單位蒸汽的行為，A公司應收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對象。雖然客戶有調整流量表數據的行為，但余建軍并未實施配合或者教唆的行為，二人也不構成共同犯罪。余建軍收受的是客戶 單位的賄款并為其謀取利益，未將客戶在蒸汽表動手腳的事項反映給A公司造成單位財產損失，同時也是在履行合同過程中玩忽職守的行為（因其并非國有公司員工，該行為不能以國有公司、企業、事業單位人員失職罪追究刑事責任），構成非國家工作人員受賄罪。第二階段，余建軍客觀上與趙德夫分工實施，其負責積極編造數據，趙德夫負責人為調整用量數據，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽，主觀上其已認識其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之，二人共同構成職務侵占罪。

四、職務侵占罪的財物認定

（一）財產性利益是否屬于本罪的犯罪對象

我國刑法并沒有對“財物”進行定義，也沒有區分財產和財產性利益。根據通說，刑法分則第五章的“財物”包含了財產性利益。司法實踐中，一般也將財產性利益作為財產罪和賄賂犯罪的犯罪對象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關于審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第2款（現已被兩高2011年8月1日起施行的《關于辦理妨害武裝部隊制式服裝、車輛號牌管理秩序等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》取代，該解釋 第六條沿用并擴充了該規定）明確規定：使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養路費、通行費等各種規費，數額較大的，依照刑法第二百六十六條的規定定罪處罰。又如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》之“七”規定：商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。司法實踐中，對職務侵占罪的犯罪對象是否包括財產性利益，也基本參照上述文件，持認可意見，筆者在此不再舉例贅述。

（二）信息、數據是否屬于本罪的犯罪對象

財產性利益是否包括信息、數據等？《最高人民法院公報》2006年第11期就曾刊載“上海市黃浦區人民檢察院訴孟動、何立康網絡盜竊案”，認定網絡虛擬財產可以成為盜竊罪的對象，但是在理論界和實務界均存在爭議。職務侵占罪的行為方式是將

合法管理、支配財產變成非法占有，不同于盜竊罪、詐騙罪的將未曾持有的財物變成非法占有。而根據我國刑法關于非法提供信用卡信息罪、泄露內幕信息罪、侵犯公民個人信息罪、非法獲取計算機信息系統數據罪等規定，信息、數據可以成為其他罪的犯罪對象，也可能是職權管理的范圍。對于利用職務便利竊取、出售信息、數據的行為，需要具體分析區別對待。案例14

王一輝等職務侵占案（利用職務便利盜賣單位游戲“武器裝備”的行為構成職務侵占罪）

被告人王一輝原系盛大公司游戲項目管理中心運維部副經理，主要負責對服務器、游戲軟件進行維護和游戲環境內容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一輝與被告人金珂通過網上聊天，預謀利用王一輝在盛大公司工作，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數據庫的便利，復制游戲武器裝備予以銷售。后被告人王一輝通過在盛大公司內利用公司的電腦進入游戲系統，同時打開“熱血傳奇”服務器 6000 端口，通過增加、修改數據庫 Mir．DB 文件中的數據，在金珂創建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器”及“裝備”，再由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過“w!arw．5173．com”網站或私下交易出售給游戲玩家。至 2005 年 7 月三被告人共計非法獲利人民幣 202 萬余元，其中王一輝非法獲利 122 萬余元，金珂獲利 42 萬余元。

本案公訴機關以王一輝等人涉嫌侵犯著作權罪起訴，辯護人認為不符合侵犯著作權罪的構成要件，因刑法對財產權的保護僅限于有形財產和無形財產，不涉及虛擬財產，故被告人的行為不能以犯罪論處。法院判決王一輝等人構成職務侵占罪。法院認為

本案涉案“武器”及“裝備”可認定為無體財產性利益。網絡游戲中的“武器”及“裝備”是計算機軟件運行后生成的結果，是一種虛擬財產，其在虛擬環境中的作用決定了其可以被人占有、使用等，但游戲玩家要取得虛擬財產除了花費時間外，還必須付出一定的費用，如購買游戲點卡的費用、上網費等，同時該虛擬財產通過現實中的交易能轉化為貨幣，因此虛擬財產既有價值，又有使用價值，具有現實財產的屬性。王一輝等人構成職務侵占罪，犯罪數額可按其銷贓獲利數額計算。筆者認為

法院判決雖有道理，但也存在瑕疵。虛擬財產畢竟不同于現實財產，實際上并不具有真正的價值屬性。1998年《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（已廢止）第五條第七款曾規定：“銷贓數額高于按本解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算”，銷贓價格可以作為犯罪數額。但是，以銷贓價格作為犯罪數額，本身也反映了犯罪數額決定于行為人銷贓時和購買者議價的偶然因素，顯然有悖法理。銷贓數額高于實際盜竊數額的，被害人所遭受的損害并沒有增

加，以銷贓數額作為盜竊數額，進而決定對行為人的定罪量刑，有失妥當。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（五）項規定：盜接他人通信線路、復制他人電信碼號出售的，按照銷贓數額認定盜竊數額。似乎可以說明，除非“電信碼號”等特殊物質可以銷贓價認定犯罪數額，對于其他物品，銷贓價能否作為犯罪數額并不明確。實際上，對于利用職務之便非法提供信用卡信息、泄露內幕信息、侵犯公民個人信息、非法獲取計算機信息系統數據出售獲利的，并非一律構成職務侵占罪，有可能構成其他犯罪。案例15

劉淼金等受賄案（國有醫院員工利用管理、統計醫院統方信息的職務便利將統方數據出售行為，應認定為受賄罪）

被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫院信息科合同工，負責統計、管理醫院計算機信息系統和數據信息。2010年1月至2014年1月，劉淼金單獨或伙同姚傳林，利用職務之便，將醫院計算機信息系統的“統方”數據信息非法提供給醫藥代表，并收取好處費。其中，劉淼金單獨出售“統方”獲利209400元，二人共同出售“統方”獲利109100元。公訴機關以受賄罪提起公訴，有的辯護人認為應當按照非公家工作人員受賄罪定性，有的辯護人認為應當按照職務侵占罪定性。法院支持了公訴機關的

指控，認定二被告人構成受賄罪。

本案中，暫不考慮二被告人的職務屬于公務還是勞務，從判決結論可以發現，判決沒有將二人職務便利之下的“統方”認定為“財物”，否則，二人構成的將是貪污罪或者是職務侵占罪，而非受賄罪（或者是非國家工作人員受賄罪）。實際上，刑法第二百五十三條之一的出售、非法提供公民個人信息罪的立法演變也說明了“信息”區別于“財物”。《刑法修正案

（七）》增設此條文，并含有“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”的表述，《刑法修正案

（九）》則刪除了該有關主體的表述，并增設一款規定：違反國家有關規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規定從重處罰。“兩高”則將原來的二個罪名“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”同一調整為“侵犯公民個人信息罪”。從這可以看出，對于履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，并不屬于財物，否則，出售個人信息的，將構成貪污、職務侵占罪而非侵犯公民個人信息罪。同理，對于在履職過程中出售國家秘密、內幕信息的，應當按照相應的犯罪進行處理，而非認定貪污罪或者職務侵占罪。