第一篇：職務侵占罪認定中的幾個常見問題探析

職務侵占罪認定中的幾個常見問題探析

職務侵占犯罪是經偵部門管轄的一個常見且高發罪名。此類案件因涉及一般公司、企業的財產權益保障，相關當事人對此類案件的定性問題非常關心。實務中，此類案件的主體身份、行為模式、行為對象常常存在諸多爭議，公安機關在受理、立案過程中就此類案件屬于經濟糾紛還是涉嫌刑事犯罪也存在不同主張。如果不解決好認識問題，就可能造成兩方面后果：一方面是對涉嫌職務侵占罪的案件推諉、拒絕，以致報案人、控告人、舉報人正當的訴訟權益無法得到保障；另一方面是對不構成犯罪的經濟糾紛立案偵查，借刑事手段插手經濟糾紛，嚴重損害被控告、被舉報對象的合法權益。我們以一起“經過改編的案例”（去繁就簡，主要將我們需要討論的核心要素納入其中）為輔助，將職務侵占罪認定中的常見問題作一簡要分析——屬筆者一家之言，供參考、批評和指正。甲注冊成立A公司后，A公司通過和當地政府簽訂一項框架協議獲得一塊土地的使用權（權屬證明尚在審批中），當A公司完成框架協議約定的開發、招商業務后，當地政府將土地掛牌價的最高60%作為“補貼款”返還給A公司，具體返還金額視A公司的開發、招商情況而定。該60%的“補貼款”折合約5000萬元。乙通過與甲簽訂協議，收購甲在A公司90%的股權，對上述土地進行開發、招商。此外，乙此前對甲享有1000萬元債權，雙方約定土地開發、招商至A公司成功獲得當地政府全部“補貼款”后，甲將持有的A公司余下10%股權轉移給乙，乙免除甲的1000萬元債務作為支付對價。同時，雙方還就預期獲得的“補貼款”進行分配，乙固定分得3500萬元，超過3500萬元的部分歸甲所有。雙方還約定，甲不得再對A公司行使經營、管理權限，尤其不能對A公司名下的資產設定抵押擔保等權利，甲僅為A公司名義上的“法定代表人”，配合乙完成后續辦理當地政府發放“補貼款”事宜。甲持有的A公司印章即刻交回并按印章管理規定作廢，乙重新刻制A公司新印章供A公司繼續經營使用。上述內容協商一致后甲乙雙方簽訂有書面協議、補充協議、備忘錄等。其后，甲又成立B公司，并與C公司簽訂了本質上屬于“借款協議”的“合作協議”商定借款2000萬元，并由A公司作為共同債務人，“合作協議”中有甲的簽名以及A公司已經聲明作廢的印章（后經查，系甲根據此前掌握的印章圖樣私刻）。本質上的“借款協議”到期后，甲將2000萬的資金中的1500萬元左右支付個人消費，后無力償還。C公司起訴A、B公司共同償還2000萬元借款，一審法院判決C勝訴，AB應當承擔還款責任。乙在一審判決后不服并提起上訴。上訴期間，乙到公安機關控告甲涉嫌職務侵占犯罪，請求公安機關立案偵查。職務侵占罪保護的刑法法益結合上述案例在對篇首提到的可能存在爭議的問題進行探討之前，我們首相應該明確職務侵占犯罪所保護的“法益”，這屬于一個認知“基點”，直接影響后續相關問題的認定。職務侵占犯罪規定在刑法分則第五章“侵犯財產罪”一章中，按照現行刑法體例其保護的法益當然包含“財產權”；區別于泛泛的公私財物所有權，其保護的財產權應該是“公司、企業或其他單位”的財產權。但從職務侵占罪罪名演化、發展的過程看，有學者在對該罪名同貪污罪的關系的辨析中指出，該罪保護的法益涉及雙重，即公司、企業或其他單位的財產權和管理制度（或職務行為廉潔性）；筆者并不贊同這種觀點，原因有以下幾個方面：第一，管理制度（或職務行為廉潔性）在侵犯財產罪語境下不值得特殊保護。刑法作為最嚴厲的法律，其應該只保護那些“最值得刑法保護”的利益，這里面當然涉及價值判斷的問題，因而容易產生主觀上的認識不同。從立法沿革、罪名演化去分析是一種重要的了解“來龍去脈”的思維方式，常給我們帶來啟發；但還要注意從當前刑法規范體系去分析、從法理層面分析，最終在邏輯判斷和價值判斷上周延。一方面，公司、企業及其他單位的財產權與一般公民的財產權應該受到平等保護，但“公司、企業或其他單位”以及其“人員”并不具備國家公職機構、公職人員意義上上的“公共屬性”，因而其管理制度也好、工作人員的職務廉潔性也好，不值得對比貪污罪的法益進行特別保護——這也是刑法分則在體例上將職務侵占罪同盜竊、詐騙、侵占、挪用歸到一個章節的原因；另一方面，公司、企業或其他單位的管理制度或其工作人員的職務廉潔性仍舊是圍繞其“財產權”而設定的，公司、企業也好，其他具備獨立財產權的單位也好，作為一種“人”和“財”的集合，在侵犯財產罪的語境下其主要值得保護的刑法價值仍然是“財產權”，而刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下的各類罪名則側重市場語境下“人”、“財”的運行規則、運行秩序上的保護。第二，強調“雙重法益”增加刑法入罪條件，會導致認定上的標準不一。刑法保護的法益是什么，直接決定犯罪的構成要件，一個行為必須侵犯刑法所保護的法益的全部內容才構成該罪，這也是“罪刑法定”原則的題中之義。公司、企業或其他單位的“管理制度”及其“工作人員的廉潔性要求”屬于不同的主體自行制定的，其規范的嚴謹程度、要求的嚴格程度、認定的具體標準等，必然存在參差不齊的情況，如此就會缺乏一個公正、合理的標準去判斷；此外，公司、企業或其他單位的人員如果意識到公司在管理制度上、在對人員的廉潔性要求上存在一些“可以鉆的空子”侵占了本單位的財物，因其沒有侵害到刑法所保護的“管理制度或職務廉潔性”法益，則無法構成該罪，顯然不當。這種情形下，“雙重法益”論相當于增加了入罪的條件，而且這個條件還是“不穩定”條件，必然造成認定標準上的不一致，也必然造成實務處置中的不公平、不合理——降低了那些“會鉆空子的”人被刑法非難的可能性，讓那些相對的“老實人”更有可能接受相對嚴重的懲罰，不應該是刑法本意。第三，“雙重法益”的觀點造成刑法體系沖突，會導致罪、責、刑不一致。職務侵占罪在立法淵源上和“貪污罪”、“侵占罪”都有親緣關系，但以哪個作為“參照系”來對其進行分析是我們正確認識其所保護法益的起點。前述談到，單純從分則規定而言，職務侵占罪與侵占罪一樣規定在第五章，對比盜竊、詐騙等單純侵犯單一法益——財產權的犯罪而言，如果說職務侵占罪破壞的是“雙重法益”，在刑罰上卻明顯低于盜竊、詐騙等“單一法益”的侵財犯罪，明顯存在“入罪更難、處罰更輕”的不平衡狀態。如果以“貪污罪”作為參照系，貪污罪的行為模式上刑法明文規定“利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”，而職務侵占罪的行為模式僅規定為“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”，兩種行為模式的內容范圍明顯不同，這在現行刑法體例內作“擴張解釋”并不恰當。而之所以如此規定，主要在于貪污罪保護的雙重法益，即便通過盜竊、詐騙等方式騙取了公共財物，我們在刑法評價上仍將其定為貪污罪，因為貪污罪在最高刑罰上尚有死刑的規定，而盜竊和詐騙則為無期徒刑；職務侵占罪不能包含盜竊和詐騙等手段，一旦行為人采取盜竊、詐騙等手段非法占有本單位財物，我們應該認定其構成相應的盜竊、詐騙犯罪，而不應再定為職務侵占罪，否則就存在“處罰過輕”的問題——有了公司、企業或其他單位人員的“外衣”，就可以擺脫重罪的指控，顯然與刑法的“罪責刑相一致”原則不相符。基于上述原因筆者認為，職務侵占罪侵犯的法益是單一的，即為公司、企業或其他單位的財產權。其參照系應為侵占罪，并且屬于侵占罪的“特別情形”或“加重情形”，其在構成要件上多于侵占罪、在刑事責任上重于侵占罪，這在刑法規范體系上是可以實現平衡的。故，下述探討也基于這一前提展開。主體身份的認定問題主體身份在司法實踐中往往通過一份戶籍資料、工商資料基本就可以“認定”；這是將犯罪主體作為“記述的構成要件要素”來判斷的。但在職務侵占罪中，主體身份的認定，往往還需要作為一種“規范的構成要件要素”去判斷。刑事法律意義上對“事實”的認定標準，相對于民事法律、行政法律意義上的而言，一般是更為嚴格的。在刑事法律語境下，我們強調對事實做出實質性判斷，而非僅局限于形式上的判斷；在證明標準上，我們要求“排除合理懷疑”，而非以“優勢證據”認定事實，因而“刑事推定”的適用條件苛刻。我們要求認定的“事實”符合刑事法律規范的相關要求，能夠結合刑法保護的法益、犯罪構成、責任承擔等內容，作出適當、公正的解釋，而不是將民事法律、行政法律的有關規定、闡釋奉為圭臬，作為刑事司法判斷的依據。通常而言，犯罪主體無非是自然人、單位；但在具體犯罪中，對主體的認定要結合該罪的犯罪構成去判斷。職務侵占罪的司法實踐中，對“公司、企業或者其他單位的人員”有不同的認識。有人主張“身份說”，認為公司、企業或其他單位的發起人（股東）、管理人（董事、監事、高級管理人員和一般管理人員）以及工作人員（通常由勞動關系、聘任關系以及其他合同、協議等確認）可以成為本罪的主體；這種觀點意在排除形式上的“非本單位人員”。有人主張“持續說”，認為該罪的主體必須是持續、反復的從事一項工作，或者比較穩定的從事一項工作的行為人，這往往也和“職務便利”緊密相連——認為持續一段時間之后才會有職務上的“便利”；這種觀點意在排除臨時雇傭人員、短期工作人員。有人主張“職務說”，認為對公司、企業或其他單位擁有的財物具有“管理、支配、經手”等職務的人員是本罪的主體；這種觀點比較寬泛和務實，筆者贊同。在具體犯罪行為認定中，筆者認為應該以此為切入點，進行犯罪構成的“符合性”分析。具體到該案，筆者認為：控告甲為職務侵占罪的主體并不適當。甲雖然仍是A公司法人，并且仍占有該公司10%的股份，完全是一般意義上的“公司人員”。但在該案中，甲、乙基于雙方真實意思表示，簽訂了一系列關于權利轉讓的協議，并明確甲“不得再對A公司行使經營、管理權限”，這一約定屬民事法律行為，只要甲、乙雙方基于真實意思表示，不存在欺詐、脅迫的情形，應當認定有效。此種情形下，甲在已經放棄A公司經營者、管理者身份的情況下，其對A公司的“財物”不再具有支配、管理或者經手的地位，本質上沒有行使侵占A公司財物的“職務便利”。在同C公司簽訂協議的過程中，甲偽造A公司已經作廢的公章，“擅自”將A公司作為B公司的共同債務人，應當認定為對C公司的欺詐行為——是否構成詐騙犯罪，需單獨判斷。在查證實際情況后，不應據此認定甲與C公司簽訂協議，是在履行其在A公司的“法定代表人職務”，這同已經查證的事實明顯不符。有關職務侵占罪主體的常見問題，還存在于“工程掛靠”、“承包經營”等領域的掛靠人、承包人身上。“工程掛靠”的如：有建筑能力但不具備建筑資質的X（自然人）掛靠到有建筑資質的Y公司，向Y公司繳納“管理費”并承擔Y公司中標的工程項目，爾后X資金鏈斷裂并將前期獲得的工程款自用，Y公司控告X涉嫌職務侵占。X是否符合職務侵占罪的主體？實踐中的操作模式不一，有的是X自己組織人馬、自己建設工程并自負盈虧，只是借用Y公司的“殼”，Y公司則只收“管理費”；有的是Y公司不但“借殼”，還提供資金支持、技術支持、設備支持，X、Y約定如何分配收益。筆者認為這兩種情況，X都不能認定為Y公司的人員，進而認定其行為構成職務侵占罪。因為，拋開“掛靠”行為是否符合相關民事和行政法律、法規不談，X、Y作為平等主體共同對一個工程項目進行建設，并對基于這個項目獲得的“收益”進行劃分，屬于一種民事法律行為。在“自負盈虧”的情形下，X沒有對Y公司的“財產權”形成任何實際的支配權，無法構成職務侵占罪；在約定利益分配的情況下，X如果違反合同約定占有了屬于Y的收益部分，應視情通過民事訴訟解決其糾紛，或根據事實認定是否構成盜竊、詐騙等犯罪。“承包經營”的如：Y公司有穩定的市場資源，其年營業利潤在100萬元以上。X與Y公司簽訂了承包經營協議，雙方約定：由Y公司提供人員、設備、技術以及相應的市場資源，X負責全面的經營、管理，每年向Y公司股東交付100萬元作為“承包對價”，其余收入部分歸X個人所有。兩年后，X無法支付承包對價并將本應由Y公司的收取的工程款、材料款揮霍、還債近1500萬元，Y公司股東控告X職務侵占。X是否符合職務侵占罪的主體？X雖然實際經營、管理Y公司，并對其實際的人員、設備以及市場資源等具有支配、控制地位，但其并非形式上的公司人員——他既不是股東、也不是董事、經理，甚至沒有一般的勞動關系存在，也難以認定為一般工作人員。如果持“身份說”觀點來看，X顯然不符合職務侵占罪的主體身份要求。但如果從單一的法益保護的角度和主體“職務說”的觀點來看，X則符合職務侵占罪的主體身份。故筆者認為，職務侵占罪的主體應從是否對刑法所保護的公司、企業及其他單位的法益擁有支配、控制地位，去做出認定；如果存在這種支配、控制地位，即便在形式上不符合“身份說”的標準，我們也應該作出實質性認定其符合該罪的主體要求。行為模式上“利用職務上的便利”的問題在認定職務侵占罪過程中，判斷行為人是否“利用職務上的便利”實施侵占行為也常有爭議。筆者認為，應該圍繞職務侵占罪保護的“財產權”法益特征，重點應該區分“利用職務上的便利”和“利用工作上的機會”，其“職務便利”的核心應為利用“支配、控制”本單位財物的特殊地位的便利，進而可以實施“職務占有”到個人“不法所有”的侵占行為。如果行為人本身無法“占有”本單位財物，那么他就不具備該罪所談到的“職務便利”。

本案中，如果否認了甲在A公司的實質上的“公司人員”身份，在構成要件符合性上已經難以成立。拋開這個問題，甲簽訂相關協議放棄自身的權利后，其當然缺乏對A公司“各種財物”的支配、控制地位，自然無法實施對A公司的職務侵占行為。甲單獨注冊B公司同C公司簽訂本質上的借款協議形成了借貸法律關系，屬于民事法律行為；在借款協議中，其利用形式上仍為A公司的法定代表人的身份將A列為C公司的共同債務人，事實上屬于“無權代理”。一審法院即便認可甲代表A公司的簽字并作出了民事上的認定，判決A公司承擔共同還款責任，也不能據此認為甲實質上行使的是其在A公司的“職務”，也即刑事司法對犯罪事實的認定，應該以查證的證據為基礎作出判斷，而非直接“借用”民事訴訟的結論。在對法律事實的認定中，刑事司法要求的嚴格程度明顯高于民事、行政訴訟，因此，“以事實為根據，以法律為準繩”的訴訟原則在刑事司法中應該堅持更加嚴格的標準。公司經營實踐中，常常有“掛名法人”、“掛名股東”侵占了公司財產的行為如何定性的問題。一般而言，“掛名法人”、“掛名股東”與實際的法定代表人、股東之間存在一種委托關系，委托協議——無論書面的、口頭的，可以明確雙方的權利、義務，對其侵占本單位財物行為的界定仍應按照其是否實際“占有”——控制、支配本單位財物，界定其是否擁有“職務上的便利”。此外，常見的搬運工、快遞員，在裝卸貨過程中和包裹投送過程中，侵占所裝卸的貨物和投送的貨物，是屬于“職務上的便利”或者“工作上的機會”則需要根據具體情況判斷貨物的“占有”情況進行界分。一般而言，裝卸工負責裝卸的貨物的“占有”應該認為屬于托運人或承運人，其在裝卸過程中將貨物據為己有符合盜竊罪的行為特征；快遞員投送的貨物在尚未送達收件人手中之時“占有”應該屬于快遞公司，快遞員將貨物據為己有亦屬于“盜竊”；但如果負有看管職責的人員，將尚待派送出的包裹等貨物據為己有，則應該認定其“利用職務便利”的侵占。判斷財物“占有”情況，既要依據財物的物理狀態，也要依據社會的一般觀念，結合行為人的崗位職責、財物的特征、人們的生活經驗等內容作出充分的論證。不可將刑事法律中的“占有”和民事法律中的“占有”劃等號。行為對象中的“本單位財物”的問題職務侵占罪中的“財物”在司法實踐中也有爭議。張明楷教授主張財物應該具有三個特征：管理的可能性、轉移的可能性和價值性；進而主張作為財產犯罪的財物包括狹義的財物（有體物和無體物）與財產性利益（包括積極財產的增加和消極財產的減少）。本案中涉及的債權、債務即屬于“財產性利益”的范疇。甲試圖通過將A公司拉入其借貸關系中作為共同的債務人，使A公司負擔債務進而讓自己的“消極財產”——債務減少。這里的財產性利益——A公司的“債務”能否構成職務侵占罪的行為對象？筆者認為，不能。原因在于，職務侵占罪下的“財物”可以包含具備上述三個特征的有體物、無體物，但針對職務侵占對象的“財產性利益”的特殊性，應做進一步細分。本案中，甲為A公司增加的債務屬于“消極財產”，進而達到自身“獲利”（債務減少）的目的，在民事法律關系中屬于“無權處分”行為，不能獲得法律支持。更進一步說，筆者認為，職務侵占的行為對象如果是財產性利益，這部分財產性利益可以為公司所管理、轉移并產生價值，只能是“積極的財產”而不能是“消極財產”，因為公司人員只有將公司的“積極財產”據為己有才擁有現實可能性（例如將公司債權實現后的資金收益據為己有），而其為公司增加的債務以減輕自己的負債總是“無權處分”的。而且，本案的當前階段A公司雖然一審敗訴，我們姑且不去評判民事判決的正確與否，A公司目前沒有任何實際的財物損失，其面臨的僅僅是一種財產損失的“可能”。實踐中，類似的情況到公安機關報案、控告、舉報的情形并不鮮見，嚴格來講此時沒有犯罪構成要件意義上的“危害結果”，公安機關立案的“認為有犯罪事實發生”條件并不充分。司法實踐中，職務侵占罪的犯罪對象存有爭議較多的還有“股權”。例如，自然人X、Y共同出資成立Z公司，實際經營過程中X股東通過偽造股東會紀要、簽名等方式，到工商部門將Y持有的股權變更到自身名下。Y出資長期無回報，得知這一情況后到公安機關控告X職務侵占。這種情形下，X將Y的股權據為己有是否屬于職務侵占的犯罪對象——“本單位財物”？筆者認為，不屬于。第一，Y出資入股在Z公司形成的股權是一項綜合性權利，其可以視為一種“財產性利益”，但這份財產性利益不屬于Z公司財物為X“占有”的部分（即便X在實際經營Z公司），而歸屬于Z公司獨立享有（法人財產獨立）。第二，Z公司作為法人，其股東之間的股權變更，并未影響Z公司的財物，不存在Z公司的財物損失問題，職務侵占罪保護的Z公司“財產權”并沒有受到不法侵害。第三，如果X、Y之間存在委托關系，X委托Y對其股權進行管理，Y的行為仍僅符合一般侵占行為；缺乏委托關系的情形下，可以視情認定盜竊、詐騙或通過民事訴訟、行政訴訟救濟。但是，下述情形下的“股權”可以成為職務侵占的犯罪對象：X持有Z公司的股權為丙公司所有，X按照丙公司的工作安排參與Z公司的經營管理，后將丙公司在Z公司的股權變更到自己名下，此種情形下，可以認定X侵占的丙公司“股權”構成職務侵占罪的“對象”，但仍需將這部分“股權”對應的“實際價值”進行認定。綜上所述，筆者認為，對職務侵占罪的相關構成要件要素的認定應該圍繞該罪名所保護的刑法法益進行分析，對犯罪主體的界定，應該結合其是否具有管理、支配本單位財物的職務進行實質性判斷；對“是否利用職務上的便利”的界定，應結合行為人是否具有實際占有本單位的財物的便利條件進行判斷，如果僅僅因為熟悉工作環境等便利條件不能做出此種認定；對犯罪對象“本單位財物”的界定，應該符合財物的一般特征同時具有現實支配的可能性的確定財產，如果是財產性權益應界定為行為人可以支配的并為為公司所有的“積極財產”部分。題圖作者：張小明在錦城。

第二篇：職務侵占罪的認定

職務侵占罪的認定

（一）本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責任公司，還是國有公司、企業、中外合資、中外合作、集體性質企業、外商獨資企業、私營企業等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業等非國有單位中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務的便利，侵占本單位財物的行為。而貪污罪是指利用職務上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3、犯罪對象不同。本罪的對象必須是自己職權范圍內或者是工作范圍內經營的本單位的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。而貪污罪則只能是公共財物。

4、情節要件的要求不同。本罪的構成必須是侵占公司、企業財物數額較大的行為，數額較小的不構成犯罪。但法律對貪污罪沒有規定數額的限制。當然如果犯罪數額較小，情節顯著輕微危害不大的貪污行為不應認為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

（二）具有國家工作人員身份的人員與公司、企業或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理

對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考。

（三）本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財物為目的，侵犯財產所有權的犯罪。二者的主要區別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同，本罪對象只能是本單位的財物；而盜竊罪的對象是他人財物，包括公私財物，而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務的便利侵占實際掌管的本單位財物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

（四）本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產所有權的行為，兩者的主要區別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業的財物，這種財物實際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實際控制的他人財物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務上的便利侵占本單位的財物；而詐騙罪則是用虛構的事實或者隱瞞事實真相的方法騙取他人的財物。

（五）本罪與侵占罪的界狠

1、本罪的主體是公司、企業或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現為利用職務之便將單位財物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務之便。

4、本罪所侵犯的對象是公司、企業或者其他單位的財物，其中既有國有的，也有集體的，還有個人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權；而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

第三篇：職務侵占罪如何認定

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職務侵占罪如何認定

1、國家工作人員身份的人員與公司、企業或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理？

對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考。

2、職務侵占行為的共同犯如何定性？

依據《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》： 第一條行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。

第二條行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。第三條公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。

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第四篇：職務侵占罪疑難問題的司法認定

職務侵占罪疑難問題的司法認定（全面值得收藏）

2016-06-08 郭越鳴 刑事實務 作者：郭越鳴（金道律師事務所）

一、職務侵占罪的“公司、企業或者其他單位”認定

（一）“其他單位”是否要求法人或者依法成立

刑法第二百七十一條規定：公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。據此，職務侵占罪的“公司、企業或者其他單位”，從所有權性質上而言，一般而言是指非國有單位。問題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致？

第一種觀點認為

此處的單位，應當是和公司、企業同樣具有法人資格的非企業法人，比如私立學校、社會團體等，不包括村民小組、業主委員會等群眾性自治組織。第二種觀點認為

此處的單位，不要求具有法人主體資格。筆者同意第二種觀點

應當說，此處的“單位”，實質上是“被害單位”，應當與犯罪主體的“單位”具有一致性。根據刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業、事業單位、機關、團體。但我國刑法的單位犯罪畢竟不同于國外的法人犯罪。我國單位犯罪的主體，還包括非法人組織，既包括村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性機構，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等臨時性組織。現代刑法罪刑法定原則的形成、演變過程，充分說明刑法從過去單純強調形式層面到現代同時強調實質層面。也就是說，刑法中的單位范疇，要大于民法中的單位范疇，并非限于法人，只要依法成立、實行獨立的經濟核算，具有相對獨立的財產和意志、能夠以自己的名義承擔一定責任的組織，都應當認定為刑法中的“單位”。刑事司法解釋及規范性文件也多次予以確認。比如，1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》規定：對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集 體財產非法占為己有，數額較大的行為，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。村民小組只是村民委員會下設的組織，并不具備法人格，但實踐中的村民小組往往具有班子成員、議事規則和村民自籌的集體財產，具備單位的相關屬性。因此，最高人民法院的批復確認了其作為刑法中的“單位”屬性。根據當然解釋的原理，村民小組的上級組織村民委員會，更應認定為單位。又如，最高人民法院2001年1月21日印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定：單位的分支機構或者內設機構、部門，以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執行罰金的財產，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。顯然，單位的分支機構或者內設機構、部門不僅并非法人，往往還不能獨立承擔刑事責任。最高人民法院明確了刑法的“單位”不同于民法中的“法人”，凸顯了刑法解釋不同于民法解釋的獨立品格。刑法關注對犯罪行為的譴責，民法關注對損害的彌補。再如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發布的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：刑法第一百六十三條、第一百六十四條規定的“其他單位”，既包括事業單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織。根據體系解釋的原理，職務侵占罪的“單位”，應當與非國家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應當與單位犯罪中的“單位”一致。

根據1997年7月3日施行的《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》相關規定，如果具備單位特征，不屬于“為進行違法犯罪活動而設立”或“設立后以實施犯罪為主要活動”，就應當認定為單位犯罪。因此，職務侵占罪的“其他單位”，也應適用此規定。即使由于沒有依法登記或者沒有經主管部門依法批準或備案，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認定。司法實踐中也持此觀點。

案例1

覃某職務侵占案（單位的合法性質認定直接影響有罪無罪的定性）

廣西柳江縣人民檢察院起訴書指控：1998年3月至12月，被告人覃某在擔任柳江縣百朋鎮農村合作基金會（下稱農基會）服務部主任期間，指使服務部工作人員在收取部分借款利息時，以占用費和虛設的管理費開票，從中截留72642元不入賬，并于12月底造冊分掉。其中覃某分得2.7萬元，出納、會計等人各分得1.5萬余元不等。公訴機關認為覃某身為國家工作人員，利用職務之便截留公款私分侵吞，構成貪污罪。

廣西柳江縣人民法院經審理認為：農基會是未經依法批準擅自設立，從事吸收存款、發放貸款等金融業務的機構，不是合法組織，并非國有單位。被告人覃某雖為國家工作人員（百朋鎮農經站的農經員），但其在與其公職身份無關且不具備合法主體的組織內從事活動，未受機關委托，不屬于從事公務，侵犯的對象是不合法組織從事金融業務產生的利潤，不屬于刑法意義上的公共財物。故被告人覃某的行為不符合貪污罪的構成要件，也不屬于刑法調整范圍。

廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級人民法院經審理，除了確認一審事實外，還查明：農基會成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區農村合作基金會辦公室辦法的“內部融資許可證”。柳州市中院認為：基金會系農村、農業的互助組織，并非金融機構，也不是企業，無需中國人民銀行批準及進行工商登記。根據《廣西農村基金會設立、變更、撤銷審批管理試行辦法》（以下簡稱《辦法》），基金會按照《辦法》規定取得了“內部融資許可證”，原判認定為不合法組織不當（筆者注：國務院于1999年1月發布3號文件宣布正式統一取締農村合作基金會）。農基會是集體組織，覃某任職系理事會推選，雖無鎮政府等機關委派不屬于從事公務，但隱瞞其他股東將不入賬的“管理 費”私分，屬于利用服務部主任的職務便利且具有非法占有的故意。鑒于覃某具有自首、退贓情節，據此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。案例2

盧某職務侵占案（群眾性自治組織屬于職務侵占罪的被害單位）

1997年，盧某經上海市閔行區虹光小區上海虹中房屋業主大會推選，被任命為業主管理委員會（下稱業管會）執行秘書，負責物業維修資金的籌集、使用和管理工作。其在履職期間，與某投資公司相關人崔某、顧某結伙，將存于該公司的業管會基金按照存款年息22%產生的利息，通過告知業管會年息為11%的方式，將利息44萬元與崔某、顧某瓜分，其得款25萬元。后上海市閔行區人民法院以職務侵占罪判處盧某有期徒刑6年。

筆者認為

上述二個案例體現了職務侵占罪“其他單位”法律屬性認定的原則。案例1的一審法院認為基金會系不合法組織，營業款并非公款，被告人在該組織內從事活動并非公務，言下之意即不合法組織、不合法活動、不合法財物不屬于刑法保護的法益，不宜追究行為人的刑事責任。案例1的二審法院和案例2的法院則認為，即便被害組織并非法人主體，沒有經過嚴格的業務許可，只要符合相關規定，依然應當納入刑法調整范圍。

（二）“其他單位”是否包括個體工商戶和個人合伙

職務侵占罪的單位是否包括個體工商戶和個人合伙？第一種意見認為應當包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保護，個體工商戶和個人合伙雖在民法上屬于自然人范疇，但可認定為刑法中的單位。第二種意見認為不應當包括，理由主要是個體工商戶和個人合伙均是特殊的自然人，均不是經濟實體，也不是獨立的訴訟主體，不符合單位的本質特征。

筆者同意第二種意見

判定個體工商戶、個人合伙是否具有職務侵占的犯罪主體資格，關鍵看是否具備“單位”的組織體特征。法律對個體工商戶和個人合伙具有明確規定。根據《民法通則》第二十六條和《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第四十一條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十九條等相關規定，個體工商戶不是組織，而是與自然人、法人、非法人組織并列的民事主體，可以營業執照登記的業主（戶主）名義作為訴訟主體參與民事訴訟。根據上述相關規定，個人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號分別以登記的字號或者全體合伙人為訴訟當事人，負責人或者推舉人作為訴訟代表。可見，個人合伙屬于松散的組織。

如上所述，刑法中的單位，無論是犯罪主體還是被害對象，都是具有相對獨立財產和意志且能夠承擔法律責任的相對獨立組織。個體工商戶，顧名思義，是指“個體”和“家庭戶”，是個人或者家庭投資經營、以個人和家庭財產承擔責任的特殊民事主體，本質上與自然人無異。個人合伙，并不是企業形態，也不是獨立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對合伙的人數、書面協議、議事規則、登記備案等組織體要素進行強制要求，不具備單位的組織體特征，本質上依然是自然人的簡單聯合。因此，法律也明確規定，其合伙人對外必須承擔無限連帶責任。個體工商戶、個人合伙既非民法意義上的單位，更非刑法意義上的單位。誠然，筆者并不否認個體工商戶需經有關部門核準取得營業職照，個體工商戶、個人合伙可起字號，也可聘請雇員，享有一些自然人所沒有的特殊的權利，但這些權利均系為了方便其從事民事活動，并不能改變其自然人松散組合、無組織體相對獨立的本質特征。理論界和司法實踐中也主要持第二種意見。案例3

張建忠侵占案（侵占個體工商戶財物不屬于職務侵占）

廣東省佛山市禪城區人民法院對自訴人朱絢麗提起自訴的被告人張建忠涉嫌侵占罪一案，經審理查明：2003年，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區紅太陽不銹鋼加工廠(以下簡稱紅太陽加工廠，系個體工商戶，投資人朱絢麗)駕駛員的職務之 便，在該廠安排其獨自一人開車將一批價值人民幣8萬余元的不銹鋼卷帶外出送貨之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款4萬元逃匿，后被抓獲。法院以張建忠犯侵占罪判處有期徒刑一年。

筆者認為

由于個體工商戶、個人合伙不屬于單位，對于個體工商戶、個人合伙所聘的雇員、幫工、學徒，故無論被雇傭或者聘請的人員稱謂如何，均不屬于具有“職務”，不能成為職務侵占罪的主體。

（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司

現行《公司法》于2005年修訂時增設了關于一人有限責任公司的規定。職務侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當時公司法修訂前后確存有爭議，但經過刑法理論界和實務界的研究，現在主流意見一致認為只要一人公司依法成立，具有獨立的人格、財產和法人治理結構，不屬于“為進行違法犯罪活動而設立”或“設立后以實施犯罪為主要活動”，即只要一人公司從事了一定的合法經營活動，其實施的犯罪應當按照單位犯罪而不是個人犯罪處理。據此，一人公司也應當成為刑法保護的被害單位，即職務侵占罪的公司包括一人公司。

（四）“企業”是否包括個人獨資企業和合伙企業

按照《個人獨資企業法》和《合伙企業法》，個人獨資企業是自然人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體，普通合伙企業是以（普通）合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任的經營實體。二者與一人公司具有法人格不同，也與個體工商戶和個人合伙本質上屬于自然人的屬性不同。職務侵占罪的“企業”是否包括個人獨資企業和合伙企業？一般認為，個人獨資企業和合伙企業都是商主體，具有較為獨特的法律屬性和法律地位，在法律屬性上介于法人和自然人之間。故刑法理論界和實務界除了肯定說、否定說的二種觀點外，尚有區別說（也稱折中說）。

筆者同意區別說，認為原則上職務侵占罪的其他單位不包括個人獨資企業和合伙企業，但特殊情況下則可以包括。主要理由如下：首先，按照《個人獨資企業法》和《合伙企業法》的規定，個人獨資企業和合伙企業畢竟并非法人主體，不具備獨立的意志和財產，一般不宜認定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認定為被害單位。其次，刑法認定畢竟不同于民法認定，對于規模較大的個人獨資企業和合伙企業，尤其是人數眾多的按份所有的有限合伙企業，如果具有相對獨立的組織機構、財產和意志形成機制，基于刑法重實質認定和公平認定的原則，從法理上看，可以且應當將這類個人獨資企業和合伙企業認定為單位犯罪的 主體。但是，基于罪刑法定的原則，目前尚不宜將個人獨資企業和合伙企業解釋為職務侵占罪中的“企業”，從長遠來看，可以通過司法解釋或者指導案例予以明確。

二、職務侵占罪的特殊主體認定

是不是只要被害單位具備上述“公司、企業或者其他單位”的條件，該單位的人員均能構成職務侵占罪的主體呢？實踐中，駕駛員、保安、快遞員等服務行業的體力勞動者，臨時工、實習生、兼職人員等并非單位固定用工人員，通過冒充成為職員和離職后冒充原單位職員的人員，是否屬于本罪的主體，都是常見的爭議焦點。筆者認為，對于上述人員是否納入本罪主體應著眼于法益保護，關鍵在于如何解釋“公司、企業或者其他單位人員”的“人員”。

刑法第九十三條專門對“國家工作人員”進行了解釋，全國人民代表大會常務委員會于2000年4月25日專門就“其他依照法律從事公務的人員”進行了立法解釋，最高人民法院2003年11月13日印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》還進一步對“國家機關”、“委派”、“從事公務”、“其他依照法律從事公務”進行了司法詮釋。與此不同，職務侵占罪的“人員”并無任何對應的解釋，僅有上述的最高人民法院《關于村民 小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》就個案進行了批復。理論和實踐中對“人員”是否要求要求限定為正式員工、從事管理工作，曾經歷了一個從嚴格要求到具體區別的轉變過程。

（一）駕駛員、保安、快遞員等人員是否屬于本罪主體

駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財物并非其職權所管理、經手的，不能成為職務侵占罪的主體，反之，原則上都應當認定為職務侵占罪的主體。案例4

邵某職務侵占案（駕駛員屬于職務侵占罪主體）

2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經預謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區誠安達運輸有限責任公司駕駛員負責運送乙二醇37噸（連車總重54.3噸）的職務便利，在蘇州市吳江區盛澤鎮吳江新民化纖有限公司卸貨時，采用由被告人邵某控制閥門進行截留18噸，在出門過磅稱重作弊制造全車已卸貨假象并由被告人顧某某以幾百元收買A保安的手段，希望讓保安簽收37噸的磅單。在保安接到庫房要求重新檢查過磅電話且未簽單時，二人隨即匆忙開車逃離，后將其車內的價值人民幣104200余元的乙二醇銷贓得款人民幣79700元。一 審法院以職務侵占罪，判處邵某有期徒刑二年三個月，判處顧某某有期徒刑二年十個月，二審維持原判。

對本案的定性，存在三種意見：第一種是認為邵某、顧某某構成職務侵占罪，理由又分為利用邵某的職務便利和利用A保安職務便利；第二種認為邵某、顧某某構成盜竊罪，理由在于邵某僅是運輸駕駛員，不具備職務便利，乙二醇是封緘物；第三種認為邵某、顧某某構成詐騙罪，理由在于邵某、顧某某主要作案手段是過秤作弊，A保安打出榜單主要是因為受騙而非拿到好處。筆者認為

第二種、第三種意見雖有一定理由，但均不夠準確。第三種意見沒有正確認識到本案的受害單位是張家港保稅區誠安達運輸有限責任公司而非吳江新民化纖有限公司，保安打單后并未簽單確認，并無處分行為，自然不會依單向張家港保稅區誠安達運輸有限責任公司付款，吳江新民化纖有限公司并無實際損失。第二種意見認為邵某是運輸駕駛員而無職務便利，并不準確。應該說，除了公私屬性不同，職務侵占罪的“職務”并不等同于貪污罪的“職務”。就內涵而言，“職務”的基本含義指職位規定應當擔任的工作。但是，職務是一項工作，并不等同于“職權”，利用職務便利不限于利用管理職權。職務除了職權性的管理活動，也包括具體的業務活動，即持續地、反復地從事的工作，也 區別于臨時性、一次性的委托事項。顯然，邵某作為駕駛員，并非臨時受托運輸，而是基于其長期、固定的崗位職責，應當認定為職務侵占罪的主體。當然，如果駕駛員是臨時性接受委托從事某事務，則不應當認定為其職務便利，自然也不屬于職務侵占罪的主體。比如，陽某原系某公司的駕駛員，平時經常駕車送公司出納員赴銀行提取單位的工資款。一次，公司出納員因身體不適請陽某代為提取，陽某提款40萬元以后卷款而逃。此案駕駛員陽某將臨時代為保管的他人財物非法占為己有，應當構成侵占罪而非職務侵占罪。

隨著現代運輸業、物業、快遞業的迅猛發展和勞務派遣的廣泛興起，駕駛員、保安、快遞員確實已不像以往僅僅從事輔助性的工作，基本上都是獨立開展某方面的工作。根據具體職責情況，駕駛員、保安、快遞員是完全可以成為職務侵占罪的主體。

（二）臨時工、實習生、兼職人員等非正式員工是否屬于本罪的主體

司法實踐中，臨時工、實習生、兼職人員等利用從事單位業務活動的便利條件，侵占所在單位財物的現象并不鮮見，這些主體是否屬于本罪的主體存有爭議。比如筆者所辦理的卜某職務侵占案。案例5

卜某職務侵占案（用人單位非法用工的員工屬于職務侵占罪主體）

2011年4月，卜某到杭州某汽車配件有限公司應聘，公司讓其擔任售后退貨員管理售后退貨，約定先試用一段時間，公司未與其簽署勞動合同也不繳納社會保險，工資給其發放現金。試用期間，卜某單獨或伙同公司銷售員、倉庫發貨員等人，利用管理售后退貨、經手公司倉庫的汽車配件等職務便利，多次侵占經手配件、從公司倉庫竊取配件，合計價值人民幣2.2萬余元。

公安機關以盜竊罪移送審查起訴，筆者提出了職務侵占罪的定性意見，檢察機關以此罪名起訴后，獲得了法院生效判決支持。本案中，汽配公司違法用工，卜某并非公司的正式員工。但是，如上所述，相對于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實質合理性。職務侵占罪主體評價的關鍵并非是有無在職、在編人員身份的形式，而是在一定時期內是否履行工作職責。理論界和實務界也持此觀點。比如于慶偉職務侵占案。于慶偉是北京市聯運公司海淀公司臨時工，負責從本單位領出貨物并辦理托運手續等發送業務，在發貨時將價值2萬余元的貨物取出，分別藏匿于女友處和寄給朋友。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務侵占罪。又如賀豫松職務侵占案。賀豫松系鄭州火車站委外裝卸工，2003年至2005年間，其在當班裝卸旅客托運的行李、包裹時，多次竊取手機、電腦、電磁爐等物品，合計價值4萬余元。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務侵占罪。再如劉宏職務侵占案。劉宏在公司擔任車間代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暫停生產，未與其續簽合同。9月，劉宏利用其保管的倉庫的一把鑰匙（倉庫有二把鎖），趁車間暫停生產無人之機，采用開鎖和撬鎖的方式，進入倉庫竊得合計價值5萬余元的財物并銷贓。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務侵占罪。這些指導案例充分說明，臨時工等非正式用工可以成為職務侵占罪的主體。

（三）冒用身份取得職務的人員能否成為本罪的主體

對于冒用身份取得職務的人員，是否可以成為職務侵占罪的主體，筆者認為不可一概而論。一般而言，對于冒用身份取得職務，如果是基于職務較長一段時間穩定履行職責，在此過程中利用職務之便侵占所在單位財物的，應當認定為職務侵占罪；反之，如果是基于隱瞞身份取得信任，隨即騙取財物逃離的，則應當認定為詐騙罪。案例6

馬某詐騙案（虛構事實同時或先后應聘，向招聘單位以項目招待費用報銷等名義騙取財物應認定為詐騙罪）

被告人馬某虛構其長期和軍隊做項目，到有關公司應聘銷售經理、采購經理、客戶經理等職務，爾后虛構項目招待費、報銷等名義從公司領取款物。2011年4月至2012年10月，馬某以上述手段先后或者同時到九個公司應聘并擔任經理，在每個公司分別騙得價值2萬至10余萬不等的款物，合計68萬余元。公訴機關以詐騙罪起訴，辯護人以職務侵占罪辯護。法院審判認為，馬某雖經應聘取得了被害單位客戶經理的職位，其虛報的招待費等款項亦屬于利用職務便利謀取公司財物的行為，但其連續9次通過虛構項目而獲得職務，并借此虛報職務費用的行為，本質上系馬某為達到詐騙目的而實施的手段行為，故應當認定為詐騙罪。最終，馬某被一審法院判處有期徒刑11年后未上訴，判決隨后生效。

本案中，一審法院認為，詐騙罪和職務侵占罪存在法條交叉競合。一般情況下，詐騙通常作為職務侵占的手段行為，應當按照目的行為吸收手段的原則，應認定為職務侵占罪。但是，在目的行為系輕行為手段行為系重行為、特定案件事實中目的行為和手段行為吸收關系逆轉、職務侵占罪的構成要件不完全的特殊情況下，應當認定為詐騙罪一罪。本案符合前二種情形，其一，詐騙罪的處斷重于職務侵占罪；其二，馬某在較短時間內在9家公司任職，且同一時段內在不同公司的任職，可見并非真正意義的履職，不應當認定為職務主體。筆者認為

一審判決的結論是對的，第二點理論作為依據也是較為 充足的，但是第一點理由并不能成立。詐騙罪和職務侵占罪是有所交叉的，但重合部分屬于一般和特殊關系，應當適用特別法條優先的處斷原則，并非牽連犯關系適用從一重的處斷原則。馬某之所以被判處詐騙罪，體現出了刑法實質認定原則。如果行為人因其他原因而不是因非法占有的動機冒充身份應聘取得職務，在履職過程中侵占財物的，則應認定為職務侵占罪。案例7

姚某詐騙案（冒用他人身份應聘后利用職務便利侵吞貨款應認定為職務侵占罪）

2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虛假身份證通過網上應聘到汕頭市潮陽區棉北街道得源飼料廠擔任貨運駕駛員。同年7月18日，得源飼料廠負責人安排被告人姚某與江某一起運載貨物往揭陽市并收回貨款。被告人姚某見有機會侵吞貨款，便說服鄭某由其一人負責送貨。隨后被告人姚某便獨自一人開貨車將貨物運載至揭陽市交還貨主鄭某，并收回貨款現金人民幣37550元，被告人姚某隨即攜帶貨款逃離，后用于償還賭債。公訴機關以職務侵占罪起訴，被告人和辯護人對指控罪名沒有異議，法院以職務侵占罪判處姚某有期徒刑一年。

本案就是典型的冒充他人身份應聘，后在履職過程中產生非法占有目的，利用職務便利占有單位財物的典型案例。應當 說，以虛假的身份證應聘后在履職過程中利用職務便利非法占有所在單位財物的定性，在理論界和實務界均爭議很大。《最高人民法院研究室關于對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務并利用職務上的便利侵占本單位財物收受賄賂挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復》規定：行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數罪并罰。筆者認為，基于客觀主義立場，上述答復意見值得參照，對于冒充身份擔任公司、企業或者其他單位職務的，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物的，應當認定為職務侵占罪。當然，筆者提出的僅是一般的區分意見，關鍵還是要結合具體案情具體分析。

（四）離職后冒充原單位職員能否成為本罪的主體

離職后冒充原單位職員的人員，是否可以成為職務侵占罪的主體，不可一概而論。一般而言，只要被害單位在解除行為人的職務時履行了公示義務而無過錯，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款，一般應認定為詐騙罪；反之，被害單位并未有效解除行為人的職務時，行為人實質上仍繼續履行職務的，造成單位客戶基于表見代理情形下的合理信賴，一般則應定性為職 務侵占罪。案例8

梁某職務侵占案（離職后繼續利用原單位職務身份取得客戶貨款應認定為職務侵占罪）

被告人梁某長期擔任某保險公司職員，期間，利用職務之便收取投保人保費40290元后揮霍。2010年3月1日，公司對其作出通報批評并解除保險代理合同，但未收回空白合同、保單、收據等物。后梁某隱瞞被解除保險代理的事實，繼續持相關手續，收取投保人保費78132元并揮霍。后梁某投案自首。一審法院認定梁某分別構成職務侵占罪和詐騙罪，分別判處有期徒刑一年六個月和三年，合并執行有期徒刑三年。梁某上訴后，二審法院改判為職務侵占罪一罪，判處其有期徒刑三年，緩刑五年。筆者認為

本案二審法院改判是正確的。梁某雖然被解除保險代理關系，但其仍擁有空白合同、保單、收據，足以以原職務身份履行職責，從民事角度上而言成立表見代理，投保人并無過錯，也不應承擔損失，并非實際被害人；而保險公司應當履行保險合同，屬于實際上的被害方。故梁某被解除代理合同的后續行為應構成職務侵占罪而非詐騙罪。

三、職務侵占罪的利用職務便利認定

（一）職務便利與勞務的區分

根據我國職務侵占罪的立法演變可以看出，“職務”是嚴格區分于“公務”的。最高人民法院2003 年11月13日印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》專門規定：公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。問題是，職務是否包括勞務活動、技術服務工作呢？ 筆者認為

所謂“職務”，指職位規定應當擔任的工作，其本質在于對單位財產的控制、支配地位。職務侵占罪的保護法益是公司、企業或者其他單位的財產占有關系，而現代服務業的興起，決定了大量的勞務型單位、服務型單位的廣泛存在，為了平等、充分保護此類單位的財產，利用職務上的便利應當包括從事職權性管理活動的便利和從事勞務活動、技術服務工作的便利。否則，勞務人員利用勞務之便侵占本單位財物的行為，不可能歸入侵占罪 或者其他罪名進行評價，顯失公平。司法實踐中，駕駛員、保安、快遞員等基本從事勞務活動的人員被認定為職務侵占罪的主體，也充分說明了職務包括勞務活動、技術服務活動，在此不再贅述。

當然，對于并非利用從事勞務對財物控制、支配的職務便利，而是利用對工作環境的熟悉來竊取財物的行為，應認定為盜竊罪而非職務侵占罪。案例9

趙某盜竊案（利用熟悉工作環境竊取財物應認定為盜竊罪）

被告人趙某原系河南省濮陽市“騰力大廈”總服務臺收銀員。“騰力大廈”總服務臺收銀員采用輪流值班制，收銀員在值班時收取的錢款保存于總服務臺現金抽屜，并應于輪班時交接或上繳。該現金抽屜及鑰匙由當值收銀員輪流保管使用。1999年3月中旬某日，趙某在“騰龍大廈”總服務臺值班時，利用其當值掌管鑰匙之便，私配了一把總服務臺現金抽屜的鑰匙，伺機行竊。3月17日凌晨4時許，趙某選擇在他人值班之日，趁無人之際，用私配的鑰匙打開存放現金的抽屜，竊得現金19905元后逃離。

本案就是典型的利用熟悉工作環境而竊取所在單位財物 的典型案例。趙某從事勞務性質的收銀工作，具有管理、支配賬款的職務便利，但其并沒有利用此職務便利侵吞賬款，而是選擇自己不當班又無人之際的竊取手段，盡管客觀上也利用了其在履職過程中掌管鑰匙的職務之便，但這并非是認定其犯罪行為性質的決定因素。

（二）代理公司業務簽署合同而非法占有貨款是利用職務之便還是利用合同進行詐騙 案例10

宋某職務侵占案（利用代理公司業務的職務之便將簽訂合同所得財物予以侵吞應認定為職務侵占罪）

2011年8-9月，被告人宋某經人介紹與“瑞陽公司”口頭約定，為該公司銷售無氧銅絲，對外以“瑞陽公司”名義與客戶簽約，貨款由客戶打入指定賬戶，對內被告人宋某不受公司人事管理的約束，不參與考勤等事項，僅按照其銷售數量獲取每噸50元的報酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞陽公司”名義與多家公司達成供貨協議，上述公司按照協議將貨款打入宋某指定賬戶。到款后，宋某將其中81萬余元占為己有，用于購買彩票。后宋某投案自首。

公訴機關以合同詐騙罪和職務侵占罪提起公訴，被告人 和辯護人認為宋某簽約行為系職務行為，購買彩票不屬于非法占有，應認定為挪用資金罪一罪。法院經審判以職務侵占罪判處有期徒刑十三年。梁某以同樣理由上訴后，二審法院維持原判。筆者認為

本案宋某利用了職務之便，也存在一些欺騙客戶和公司的行為，但界定宋某行為性質的關鍵在于其非法占有款項的歸屬性質和其是否利用職務之便。如果宋某占有的款項屬于其所在單位，則其行為應認定為職務侵占罪，如果宋某占有的款項屬于客戶支付給宋某個人，則其行為應認定為合同詐騙罪。宋某行為屬于代理“瑞陽公司”的行為而非個人行為，其與客戶簽署的合同也是有效的，客戶打入的款項應當認定為“瑞陽公司”所有。宋某采用欺詐方式要求客戶打入自己指定的賬戶而非“瑞陽公司”賬戶、未上交貨款給“瑞陽公司”并非占有財物的決定方式，其具有收取貨款的職務之便才是決定方式。因此，判決是正確的。實際上，司法實務主要持此意見。比如《刑事審判參考》刊載的虞秀強職務侵占案，與本案極其相似。金維公司與陳敏公司開展合作，由金維公司提供資金、陳敏公司提供場地和設備。后陳敏公司虧損，虞秀強作為金維公司的副總經理，以金維公司名義與巨化錦綸廠發生業務關系，巨化錦綸廠按慣例將38噸己內酰胺銷售給代表金維公司的虞秀強。虞秀強在收到本應交給公司的貨物后，以非法占有為目的，擅自將貨物予以銷售，取得貨款及銷售款759750元后，除用于支付宏大經營部等三家單位貨款及運 費，個人將其余444310元予以侵吞。公訴機關和一審法院認定虞秀強構成合同詐騙罪和職務侵占罪二罪，虞秀強上訴后，二審法院改判為職務侵占罪一罪。

（三）超越職權范圍實施欺詐行為而非法占有財物是否屬于利用職務之便

司法案例中，有的行為人在履職過程中超越職權范圍，對所在單位的客戶、顧客實施欺詐行為，騙取客戶、顧客支付款項。此種行為該認定為職務侵占罪還是詐騙罪，存有爭議。案例11

董佳、岑佳、胡群等職務侵占案（以假充真侵占門票收入款的行為構成職務侵占罪）

2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群經預謀后商定，利用董、岑兩人在上海東方明珠廣播電視塔有限公司工作的便利，偽造東方明珠塔觀光券出售牟利，隨后由胡群負責偽造觀光券。后胡群找人偽造觀光券并交給董、岑兩人。董佳將偽造的東方明珠塔觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售，岑炯則檢票讓購買偽造觀光券者進入東方明珠電視塔進行游覽觀光。至案發時，已扣押偽造并使用的東方明珠塔觀光券4313張，其中65元票面存根1392張，50元票面2921張，董佳、胡群、岑炯從而侵占東方明珠公司的票房收人人民幣236530元。法院判處董佳、胡 群、岑炯構成職務侵占罪。

本案中，被告人董佳、岑炯等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣偽造票證行為，但不應以詐騙罪和倒賣有價票證罪定罪處罰。董佳等被告人雖實施了以假充真、欺騙游客的行為，但其所意圖占有的對象并非游客的財物，而是東方明珠塔的門票收入。欺騙游客、倒賣偽造票證只是被告人達到侵占所在單位東方明珠塔門票收入的一種手段，一種具體的行為方式，意在通過這種“偷梁換柱”的方式來掩蓋對單位票款的非法侵占。所以在本案性質的判定中，立足點應當放在非法占有的對象物這點上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的錢款，實質上屬于東方明珠公司的應得的門票收入，應當認定為東方明珠公司的財產；其次，游客并未受到損失，并非實質上的被害人，電視塔公司損失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分別利用售票員和檢票員的職務便利，侵占了所在單位的票款收入，完全符合職務侵占罪的構成特征，構成職務侵占罪。

（四）內外勾結的職務侵占案件和賄賂對合案件認定

2000年7月8日施行的《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條規定：行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業 或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。但是，司法實踐中，對于何為利用“利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利”理解，存在爭議。比如說，內外勾結的職務侵占案件與賄賂案件難以區分，不少職務侵占案件都曾被當作賄賂案件處理。筆者辦理的錢某職務侵占案便是一例。案例12

錢某職務侵占案（利用采購職務便利抬高采購價格并要求供應商賬外給予“回扣”應認定為職務侵占罪）

2009年底至2011年6月，錢某在某公司擔任采購員期間，利用負責與供應商談判采購業務并擬定采購價格的職務便利，與供應商應某在商定采購價格的基礎上，再抬高采購價要求供應商按高價簽訂合同，并要求公司在多支付采購資金至供應商后，再由供應商扣除因虛高采購款產生的稅費，將余款以“回扣”方式通過現金、轉賬到個人賬戶的形式返給錢某。錢某以此方式得款76萬余元。

公安機關以錢某涉嫌非國家工作人員受賄罪、應某涉嫌對非國家工作人員行賄罪移送審查起訴。筆者提出了職務侵占罪的整體定性意見，并認為應某屬從犯，屬情節輕微可不起訴。檢察機關以此罪名僅對錢某起訴（對應某以情節輕微不起訴），獲 得了法院生效判決支持。本案中，表面上是應某在供銷業務中給予某公司的錢某商業“回扣”，應某采購某公司的產品，實質上是錢某利用采購商的優勢地位，要求應某配合，采用抬高采購價的詐騙方式，騙取所在單位某公司的錢款，應認定為職務侵占罪。浙江省高級人民法院后將此類案件作為指導案例發布。職務侵占行為限于作為而不包括不作為，對于企業員工履職過程中不作為且收受對方“好處費”，造成所在單位財物損失，則構成非國家工作人員受賄罪。案例13

余建軍、趙德夫職務侵占案（職務侵占罪的主觀故意是直接故意，且具有非法占有單位財物的目的，履職過程中單純不作為而收受“好處費”的構成非國家工作人員受賄罪）

A公司是經營供電供熱的企業，被告人余建軍是該公司的員工，負責供汽管道檢查、修理和供汽單位蒸汽流量表安裝、檢查、修理、抄錄蒸汽用量數據以及收取蒸汽價款。

2007年6月，A公司向B公司供應蒸汽。B公司的趙德夫為了少付蒸汽使用費，擅自拆開蒸汽流量表人為減少用量數據。余建軍在抄錄蒸汽供應單位，懷疑B公司在蒸汽流量表做手腳，但未反映給A公司，按照蒸汽流量表的數據抄錄，而A公司則按照余建軍抄錄數據與B公司結算價款。為了讓余建軍不將 蒸汽流量表動手腳一事反映，2007年10月至2009年3月，趙德夫先后每月送給余建軍2000元或者3000元現金或者等價的購物卡券，合計38000元。期間，B公司少付給A公司蒸汽價款20萬余元。

2009年4月至12月，余建軍不再抄表，采用編造數據的方法報至A公司并據此結算蒸汽價款并告知趙德夫。趙德夫為了使蒸汽流量表顯示的真氣用量與B公司已付蒸汽使用量相符，有時則適用上述方式人為調整蒸汽流量表顯示數據。期間，趙德夫送給余建軍財物合計31000元，B公司少付給A公司蒸汽價款24萬余元。

公訴機關以二人涉嫌共同職務侵占罪起訴，一審法院認定，趙德夫構成盜竊罪、職務侵占罪，余建軍構成非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪。公訴機關抗訴后，二審法院維持原判。筆者認為

法院對余建軍行為的定性是正確的。本案可分為二個階段，第一階段，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒有積極編造數據騙取本單位蒸汽的行為，A公司應收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對象。雖然客戶有調整流量表數據的行為，但余建軍并未實施配合或者教唆的行為，二人也不構成共同犯罪。余建軍收受的是客戶 單位的賄款并為其謀取利益，未將客戶在蒸汽表動手腳的事項反映給A公司造成單位財產損失，同時也是在履行合同過程中玩忽職守的行為（因其并非國有公司員工，該行為不能以國有公司、企業、事業單位人員失職罪追究刑事責任），構成非國家工作人員受賄罪。第二階段，余建軍客觀上與趙德夫分工實施，其負責積極編造數據，趙德夫負責人為調整用量數據，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽，主觀上其已認識其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之，二人共同構成職務侵占罪。

四、職務侵占罪的財物認定

（一）財產性利益是否屬于本罪的犯罪對象

我國刑法并沒有對“財物”進行定義，也沒有區分財產和財產性利益。根據通說，刑法分則第五章的“財物”包含了財產性利益。司法實踐中，一般也將財產性利益作為財產罪和賄賂犯罪的犯罪對象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關于審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第2款（現已被兩高2011年8月1日起施行的《關于辦理妨害武裝部隊制式服裝、車輛號牌管理秩序等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》取代，該解釋 第六條沿用并擴充了該規定）明確規定：使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養路費、通行費等各種規費，數額較大的，依照刑法第二百六十六條的規定定罪處罰。又如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》之“七”規定：商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。司法實踐中，對職務侵占罪的犯罪對象是否包括財產性利益，也基本參照上述文件，持認可意見，筆者在此不再舉例贅述。

（二）信息、數據是否屬于本罪的犯罪對象

財產性利益是否包括信息、數據等？《最高人民法院公報》2006年第11期就曾刊載“上海市黃浦區人民檢察院訴孟動、何立康網絡盜竊案”，認定網絡虛擬財產可以成為盜竊罪的對象，但是在理論界和實務界均存在爭議。職務侵占罪的行為方式是將

合法管理、支配財產變成非法占有，不同于盜竊罪、詐騙罪的將未曾持有的財物變成非法占有。而根據我國刑法關于非法提供信用卡信息罪、泄露內幕信息罪、侵犯公民個人信息罪、非法獲取計算機信息系統數據罪等規定，信息、數據可以成為其他罪的犯罪對象，也可能是職權管理的范圍。對于利用職務便利竊取、出售信息、數據的行為，需要具體分析區別對待。案例14

王一輝等職務侵占案（利用職務便利盜賣單位游戲“武器裝備”的行為構成職務侵占罪）

被告人王一輝原系盛大公司游戲項目管理中心運維部副經理，主要負責對服務器、游戲軟件進行維護和游戲環境內容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一輝與被告人金珂通過網上聊天，預謀利用王一輝在盛大公司工作，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數據庫的便利，復制游戲武器裝備予以銷售。后被告人王一輝通過在盛大公司內利用公司的電腦進入游戲系統，同時打開“熱血傳奇”服務器 6000 端口，通過增加、修改數據庫 Mir．DB 文件中的數據，在金珂創建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器”及“裝備”，再由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過“w!arw．5173．com”網站或私下交易出售給游戲玩家。至 2005 年 7 月三被告人共計非法獲利人民幣 202 萬余元，其中王一輝非法獲利 122 萬余元，金珂獲利 42 萬余元。

本案公訴機關以王一輝等人涉嫌侵犯著作權罪起訴，辯護人認為不符合侵犯著作權罪的構成要件，因刑法對財產權的保護僅限于有形財產和無形財產，不涉及虛擬財產，故被告人的行為不能以犯罪論處。法院判決王一輝等人構成職務侵占罪。法院認為

本案涉案“武器”及“裝備”可認定為無體財產性利益。網絡游戲中的“武器”及“裝備”是計算機軟件運行后生成的結果，是一種虛擬財產，其在虛擬環境中的作用決定了其可以被人占有、使用等，但游戲玩家要取得虛擬財產除了花費時間外，還必須付出一定的費用，如購買游戲點卡的費用、上網費等，同時該虛擬財產通過現實中的交易能轉化為貨幣，因此虛擬財產既有價值，又有使用價值，具有現實財產的屬性。王一輝等人構成職務侵占罪，犯罪數額可按其銷贓獲利數額計算。筆者認為

法院判決雖有道理，但也存在瑕疵。虛擬財產畢竟不同于現實財產，實際上并不具有真正的價值屬性。1998年《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（已廢止）第五條第七款曾規定：“銷贓數額高于按本解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算”，銷贓價格可以作為犯罪數額。但是，以銷贓價格作為犯罪數額，本身也反映了犯罪數額決定于行為人銷贓時和購買者議價的偶然因素，顯然有悖法理。銷贓數額高于實際盜竊數額的，被害人所遭受的損害并沒有增

加，以銷贓數額作為盜竊數額，進而決定對行為人的定罪量刑，有失妥當。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（五）項規定：盜接他人通信線路、復制他人電信碼號出售的，按照銷贓數額認定盜竊數額。似乎可以說明，除非“電信碼號”等特殊物質可以銷贓價認定犯罪數額，對于其他物品，銷贓價能否作為犯罪數額并不明確。實際上，對于利用職務之便非法提供信用卡信息、泄露內幕信息、侵犯公民個人信息、非法獲取計算機信息系統數據出售獲利的，并非一律構成職務侵占罪，有可能構成其他犯罪。案例15

劉淼金等受賄案（國有醫院員工利用管理、統計醫院統方信息的職務便利將統方數據出售行為，應認定為受賄罪）

被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫院信息科合同工，負責統計、管理醫院計算機信息系統和數據信息。2010年1月至2014年1月，劉淼金單獨或伙同姚傳林，利用職務之便，將醫院計算機信息系統的“統方”數據信息非法提供給醫藥代表，并收取好處費。其中，劉淼金單獨出售“統方”獲利209400元，二人共同出售“統方”獲利109100元。公訴機關以受賄罪提起公訴，有的辯護人認為應當按照非公家工作人員受賄罪定性，有的辯護人認為應當按照職務侵占罪定性。法院支持了公訴機關的

指控，認定二被告人構成受賄罪。

本案中，暫不考慮二被告人的職務屬于公務還是勞務，從判決結論可以發現，判決沒有將二人職務便利之下的“統方”認定為“財物”，否則，二人構成的將是貪污罪或者是職務侵占罪，而非受賄罪（或者是非國家工作人員受賄罪）。實際上，刑法第二百五十三條之一的出售、非法提供公民個人信息罪的立法演變也說明了“信息”區別于“財物”。《刑法修正案

（七）》增設此條文，并含有“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”的表述，《刑法修正案

（九）》則刪除了該有關主體的表述，并增設一款規定：違反國家有關規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規定從重處罰。“兩高”則將原來的二個罪名“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”同一調整為“侵犯公民個人信息罪”。從這可以看出，對于履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，并不屬于財物，否則，出售個人信息的，將構成貪污、職務侵占罪而非侵犯公民個人信息罪。同理，對于在履職過程中出售國家秘密、內幕信息的，應當按照相應的犯罪進行處理，而非認定貪污罪或者職務侵占罪。

第五篇：職務侵占罪司法認定疑難問題研析

職務侵占罪司法認定疑難問題研析

作者 : 發布日期:(2010-09-07)

職務侵占罪司法認定疑難問題研析

陳宇華 王秀梅

摘要：我國刑法第271條第一款對職務侵占罪作了明確規定，指出了該罪的犯罪構成要件和特征，但在司法實踐中辦理此類案件時仍會遇到很多疑難問題。筆者在本文中擬圍繞犯罪主體要件、利用職務上的便利、侵占行為的方式等幾個方面對職務侵占罪司法認定中相關疑難問題進行研析，以明確該罪的認定要點及厘清該罪與其他犯罪的聯系和區別。

關鍵詞：職務侵占罪 主體 職務上的便利 非法占有 共同犯罪

一、認定職務侵占罪主體的若干問題

本罪構成要件的主體是特殊主體，即公司、企業或者其他單位的人員，根據我國刑法第271條第二款的規定，該罪主體不包括國有公司、企業或其他國有單位中從事公務的人員及國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業或其他單位從事公務的人員，因為這些主體利用職務便利非法占有單位財物應以貪污罪認定。因此，職務侵占罪的主體具體應包括非國有公司、企業或者其他單位的人員（除了國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業或者其他單位從事公務的人員）和國有公司、企業或者其他國有單位（包括國家機關、國有事業單位、人民團體）中非從事公務的人員。

所謂“公司”，是指依照我國公司法設立的有限責任公司和股份有限公司。所謂“企業”，是指依照我國有關企業法律法規登記設立的非公司營利性經濟組織，包括集體企業、私營企業、合伙企業、合作企業、外商獨資企業、個人獨資企業等。但對于何謂“其他單位”，理論和實踐中均存在諸多爭議。一是“其他單位”是否必須符合法人的條件。多數人認為單位并非必須具有法人資格，如其中有人認為具有獨立財產的組織均屬單位的概念，既與單位是否具有法人資格無關，也與單位的所有制性質無關[①]；還有人認為如果要求單位必須是法人，法人單位的工作人員才能作為職務侵占罪的主體處理，法律保護的范圍過于狹窄，不利于保護非法人單位的合法財產權[②]。但實踐中亦有不少人認為單位必須具有法人資格。筆者認為法人資格不是單位的必備要件，只要依法成立，具有獨立的財產、人員、機構的組織，就符合此處單位的要求，如分公司、獨立項目部、村民小組等，雖不能獨立承擔法律責任，不具有法人資格，均符合此處單位的概念。因為職務侵占罪中“單位”的確定，主要是解決其內部工作人員的犯罪問題，基于保護單位財產的角度，因此對“單位”應作更廣義的界定。二是“其他單位”的范圍寬度。關鍵是個體工商戶、個人合伙是否屬于該范圍。個體工商戶、個人合伙的本質是自然人以個人財產或家庭財產個體經營或合伙經營的經濟形式，其沒有獨立的財產，與具有獨立財產的單位如個人獨資企業、合伙企業具有本質的不同。因此，個體工商戶、個人合伙不屬于職務侵占罪中的企業或其他單位，對其各自雇用的人員利用職務或工作便利非法占有所保管、持有的雇主財物的，不能定職務侵占罪，但可以侵占罪論處。三是正在籌備成立的公司、企業或其他組織能否視為“其他單位”？有觀點認為，單位的法定資格，始于其成立之日，終于其撤銷、解散、關閉等，所以處于籌備階段的公司、企業或其他組織，不符合職務侵占罪中單位的要求。[③]筆者認為，籌備階段的公司、企業或其他組織如已向登記主管部門提出成立申請，且符合單位成立的實質要件，其聘用的工作人員利用職務便利非法占有籌備單位的資金、財物，應以職務侵占罪論處。這里有兩個方面的理由：一方面是因為我國法律對多數單位的成立采用的是登記主義，只要符合法定條件，完成一定的登記注冊手續，單位就會成立。另一方面是因為我國相關司法解釋也反映了這一精神。2000年最高人民檢察院《關于挪用尚未成立的公司資金的行為適用法律問題的批復》指出，“籌建公司的工作人員在公司登記注冊前，利用職務上的便利，挪用準備設立的公司在銀行開設的臨時帳戶上的資金??應當根據刑法第272條的規定，追究刑事責任”，即以挪用資金罪論處。

關于職務侵占罪的主體認定，還有其他兩個問題。一是對于村民委員會、村民小組等村基層組織人員及國有資本控股、參股的股份有限公司工作人員利用職務便利非法占有財物的行為應如何處理？應參照相關司法解釋的要求，對上述人員利用職務便利非法占有與受委托、委派公務活動無關的單位財物，以職務侵占罪論處。二是單位合同工、臨時工、實習生、兼職人員等能否成為職務侵占罪的主體？這一問題較為復雜，且與利用職務便利的界定有關，故在下一部分中予以具體論述。

二、關于“利用職務上的便利”的認定

要準確認定“利用職務上的便利”，可以從分析“職務”的涵義入手。商務印書館1989年版《現代漢語詞典》將職務解釋為工作中所擔任的事情，其1996年版將職務解釋為職位所規定應該擔任的工作，而《新華詞典》將職務解釋為規定擔任的工作。[④]可見，職務與工作密切相關。關于“利用職務上的便利”是否包括利用工作上的便利、勞務上的便利，理論界和司法實踐中均存在不同的觀點。一種觀點認為，1995年2月《全國人大常委會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條對公司、企業人員侵占罪采用的表述為“利用職務或者工作上的便利”，而1997年刑法修訂將公司、企業人員侵占罪修改為職務侵占罪時采用的表述為“利用職務上的便利”，故表明職務侵占罪不再包括利用工作、勞務上的便利。[⑤]另一種觀點認為，職務就是工作，利用職務上的便利包括利用工作、勞務上的便利。[⑥]為了研究這一問題，筆者下面從兩個案例的分析入手。

案例一：吳湘賓原系中國建行南通分行營業部押運員，工作職責是運鈔車的安全保衛。2001年6月14日吳在負責提款警戒過程中，將解款員掉落在運鈔車旁的現金包（內有現金30萬元）撿起后秘密帶回家中藏匿。控方意見認為吳構成盜竊罪，辨方意見認為吳應以職務侵占論。法院判決認定吳湘賓犯盜竊罪。[⑦]筆者認為判決認定吳犯盜竊罪，而不是職務侵占罪，適用法律正確。因為職務侵占罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務或工作上主管、管理、經手單位財物的便利條件，不包括由于工作關系而熟悉環境、易接近單位財物等條件。吳作為押運員，其并沒有主管、管理、經手現金包的便利條件，其是利用易接近現金包的條件實施秘密竊取，故對其行為應以盜竊罪認定，而不以職務侵占入罪。

案例二：于慶偉原系北京市聯運公司海淀分公司臨時工，具體負責將本單位貨物領出、辦理托運等發送業務。2001年9月21日于慶偉從單位領出貨物后至北京站辦理貨物托運，其向行李車間工作人員謊稱單位讓其將四件貨物（價值人民幣2萬余元）取回并暫存，兩日后其憑貨票將四件貨物取出藏匿或寄至朋友處。檢察院以于慶偉犯盜竊罪提起公訴，法院判決其犯職務侵占罪。[⑧]筆者認為于慶偉的行為應以職務侵占罪認定。因為是否構成職務侵占罪，關鍵在于行為人是否利用了職務上主管、管理、經手單位財物的便利條件，無論其屬于正式工還是合同工、臨時工、實習生、兼職人員，只要其利用職務便利侵占單位財物即符合職務侵占罪的特征。

通過結合案例分析研究，筆者得出這樣的結論：職務侵占罪認定中的“利用職務上的便利”，包括利用工作、勞務上的便利，關鍵點是行為人的職務或工作范圍應包括合法持有、控制、管理、支配該單位財物，亦即行為人具有主管、管理、經手單位財物的權力和方便條件。

三、侵占行為的方式

我國刑法第271條第一款對職務侵占罪的手段僅規定為“非法占為己有”，與刑法第382條第一款對貪污罪的手段明確規定為“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同。對職務侵占罪的行為方式除侵吞外是否還包括竊取、騙取和其他手段，實踐中存在不同的觀點。筆者對此問題持肯定的觀點，理由有二。

一是從職務侵占罪的歷史淵源來看，職務侵占罪的一部分主體是從貪污罪中分離出來的。1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》將貪污罪的主體范圍由“國家工作人員”擴展為“國家工作人員、集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員”，1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》將集體經濟組織工作人員利用職務便利占有單位財物的行為從貪污罪中分離出來，歸入新設立的公司、企業人員侵占罪，1997年刑法將公司、企業人員侵占罪修改為職務侵占罪。可見立法者將部分原屬貪污罪的行為劃入職務侵占罪，且并未對行為方式加以限制，因此職務侵占罪的行為方式應包括侵吞、竊取、騙取和其他非法手段。二是從刑法第271條第一款、第二款的邏輯關系上來分析，職務侵占罪和貪污罪的行為方式具有一致性。該條第一款關于職務侵占罪的規定與第二款關于貪污罪的規定區別僅在于行為人的身份不同，即是否系從事公務的人員，而在利用職務便利、非法占有單位財物方式上應是一致的。否則，如果認為職務侵占罪的手段僅包括侵吞，不包括竊取、騙取，就會對同是采取侵吞、竊取、騙取等手段非法占有單位財物的從事公務人員統一定貪污罪，而對非從事公務人員分別定職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，這顯然不符合法律條文之間的邏輯關系，也不符合定罪的科學要求。

另外，對于“非法占為己有”除了行為人將財物轉歸本人所有外，是否包括轉歸本人以外的他人所有，亦存在肯定、否定兩種觀點。筆者對此亦持肯定觀點。因為刑法規定的“非法占為己有”，不是為了區分被侵占的財物是給了本人還是他人，而是為了區分罪與非罪，職務侵占罪此罪與挪用資金罪等他罪。只要行為人主觀上明知自己的行為會侵害單位財產所有權即可，即包含兩個要素：第一是單位的財產所有權遭到不法侵害，第二、不法侵害的后果是由于行為人利用職務便利的行為造成；至于財物最終由誰非法取得，不影響對職務侵占罪的認定。

四、職務侵占罪的共同犯罪問題

從司法實踐來看，公司、企業或其他單位人員利用職務便利侵占本單位財物的共同犯罪，主要有三種情況：第一，公司、企業或其他單位中的國家工作人員與外部人員共同侵占本單位財物；第二，公司、企業或其他單位中的非國家工作人員與外部人員共同侵占本單位財物；第三，公司、企業或其他單位的國家工作人員與非國家工作人員共同侵占本單位財物。對于上述不同情況如何定罪量刑，一直是困擾司法工作者的難題。而最高人民法院2000年《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》指明了處理上述不同情況的原則方法。《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》對上述第一種情況和第二種情況，采用的是以身份犯行為決定犯罪性質的原則，即公司、企業或其他單位中的國家工作人員與他人共同利用其職務便利犯罪時，以貪污罪定罪量刑，而公司、企業或其他單位中的非國家工作人員與他人共同利用其職務便利犯罪時，以職務侵占罪定罪量刑。對于第三種情況，較為復雜。如果僅利用了其中國家工作人員、非國家工作人員一方的職務便利，仍應采用身份犯行為決定犯罪性質的原則，即相應地以貪污罪、職務侵占罪定罪量刑。如果其中的國家工作人員、非國家工作人員分別利用了各自的職務便利共同犯罪，該解釋采用的是以主犯行為決定犯罪性質的原則。有學者提出，主犯決定說存在兩個方面的問題：一是違背了定罪先于量刑的原則；二是如數個主犯具有不同身份時，主犯決定說難以適用。[⑨]筆者認為學者的這一提法雖存在一定的合理之處，但實際上并未準確理解解釋中關于主犯的涵義，僅是按通常情況下主犯的原則予以理解的。通常情況下，主從犯的規定是建立在共同犯罪性質已確定的基礎上，主從犯區分的意義在于量刑。但在公司、企業或其他單位的國家工作人員、非國家工作人員分別利用各自職務便利共同犯罪的情況下，因行為人分屬不同的身份犯，共同犯罪性質根據行為人身份無法確定，只有衡量行為人在共同犯罪中所起的作用，根據在共同犯罪中起主要作用的行為人身份來確定共同犯罪的性質才合理可行。至于學者提出的數個主犯具有不同身份的情況，筆者認為數個主犯在共同犯罪中所起作用肯定大于從犯的作用，但這并不意味著所有主犯發揮作用是一樣的，仍應對數個主犯的作用予以衡量比較，根據在共同犯罪中起最主要作用的行為人身份來確定共同犯罪的性質即可。如果出現數個不同身份主犯在共同犯罪中的地位、作用相當，確實難以區分的情況，可按照處罰較重的犯罪即貪污罪定罪量刑。[⑩]

綜上，筆者認為上述司法解釋所確立的以身份犯行為決定犯罪性質、以主犯行為決定犯罪性質的兩大原則具有刑法理論依據，對司法實踐中準確處理職務侵占罪的共同犯罪問題具有重要的指導意義，需要司法實務工作者在辦案中予以貫徹。注釋：

[①] 參見馮兆蕙著：《職務侵占罪司法認定問題探究》，載《河北法學》2008年9月第26卷第9期。

[②] 參見史玉琴著：《司法實踐中職務侵占罪主體疑難問題探析》，載《檢察實踐》2005年第5期。

[③] 參見郭澤強著：《關于職務侵占罪主體問題的思考》，載《法學評論》2008年第6期。

[④] 參見王作富主編：《刑法分則實務研究》第二版，中國方正出版社2003年版，第1327頁。

[⑤] 參見周道鸞著：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第582頁。[⑥] 參見馮兆蕙著：《職務侵占罪司法認定問題探究》，載《河北法學》2008年9月第26卷第9期。

[⑦] 參見最高人民法院刑事審判第二庭編：《非法占有不屬自己經管的財物不構成職務侵占罪》，載《人民法院報》2003年1月27日。[⑧] 參見最高人民法院刑事審判第二庭編：《單位的臨時工能否構成職務侵占罪》，載《人民法院報》2003年4月21日。類似的案例還有該庭編的《利用勞務便利竊取財物構成職務侵占罪》，載《人民法院報》2005年3月28日。

[⑨] 參見肖中華、閔凱著：《職務侵占罪認定中的三個爭議問題剖析》，載《政治與法律》2007年第3期。

[⑩] 2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定反映了以主犯行為決定犯罪性質為原則，難以區分時，按處罰較重的犯罪定罪的精神。