第一篇：淺析職務(wù)侵占罪的構(gòu)成及其認(rèn)定

淺析職務(wù)侵占罪的構(gòu)成及其認(rèn)定

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的頻繁，現(xiàn)實(shí)生活中，在公司、企業(yè)或其他單位內(nèi)部，非國(guó)家工作人員侵占公共財(cái)物的現(xiàn)象日益突出。筆者擬從職務(wù)侵占罪的概念、淵源、構(gòu)成及證據(jù)規(guī)格等方面談一些學(xué)習(xí)體會(huì)，以期對(duì)執(zhí)法實(shí)踐有所裨益。筆者還請(qǐng)諸位不吝賜教，對(duì)偏頗之處加以斧正。

一、職務(wù)侵占罪的概念與淵源通說(shuō)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，觸犯我國(guó)刑事法律規(guī)定，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有的行為。

廣義上，目前該罪的法律淵源有我國(guó)的刑事法典和最高人民法院的司法解釋等。明確這些法律淵源將為我們偵查、檢察及審判實(shí)踐提供準(zhǔn)確的執(zhí)法、司法依據(jù)。

依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款的規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”

依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十三條第一款的規(guī)定，“保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。”

由于我國(guó)刑法第二百七十一條沒(méi)有明確規(guī)定職務(wù)侵占罪的數(shù)額較大的起點(diǎn)，且到目前為止，也沒(méi)有相關(guān)的司法解釋發(fā)布。因此，在實(shí)踐中，對(duì)職務(wù)侵占數(shù)額較大的起點(diǎn)，仍是參照1995年12月25日最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中第二條規(guī)定，“根據(jù)《決定》（筆者注：是指《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》）第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。《決定》第十條規(guī)定的?侵占?，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為。實(shí)施《決定》第十條規(guī)定的行為，侵占公司、企業(yè)財(cái)物五千元至二萬(wàn)元以上的，屬于?數(shù)額較大?；侵占公司、企業(yè)財(cái)物十萬(wàn)元以上的，屬于?數(shù)額巨大?。”該解釋第六條又規(guī)定，“各高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄、侵占、挪用的定罪數(shù)額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院備案。”

2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》，這也是職務(wù)侵占罪的法律淵源之一。

此外，從該罪的相關(guān)立法過(guò)程可知，我國(guó)刑法第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪是根據(jù)1995年2月28日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的侵占罪演變而來(lái)。

二、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征與認(rèn)定職務(wù)侵占罪與貪污罪、挪用資金罪、侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等都屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類罪名，但如何區(qū)分上述同類不同性的罪名并準(zhǔn)確認(rèn)定職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于認(rèn)清職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，即職務(wù)侵占罪的客體、客觀方面、主體和主觀方面等四個(gè)要件。

（一）職務(wù)侵占罪的客體與對(duì)象

1、職務(wù)侵占罪的客體。犯罪客體是為我國(guó)刑法所保護(hù)，而被犯罪行為侵害的一定的社會(huì)關(guān)系。職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。“公司”是指根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》成立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。“企業(yè)”，是指有限責(zé)任公司和股份有限公司以外的其他依法設(shè)立的以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的具有法人資格的組織。如集體所有制企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、外國(guó)公司在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。“其他單位”是指公司、企業(yè)以外的群眾團(tuán)體、管理公益事業(yè)的單位、群眾自治性組織，如學(xué)校、醫(yī)院、社團(tuán)、居（村）委會(huì)等。曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪侵犯的客體還包括出資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第七十一條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系，在積極方面，表現(xiàn)為所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利；在消極方面，則表現(xiàn)為獨(dú)占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。在公司、企業(yè)或其他單位依法成立后，依法對(duì)各出資者的出資享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，在對(duì)外的責(zé)任承擔(dān)上，也是以公司、企業(yè)或其他單位依法所擁有的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而出資者僅按各自的出資比例對(duì)內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，兩者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客體的認(rèn)定上，只能以犯罪行為直接侵害的社會(huì)關(guān)系為依據(jù)。所以，職務(wù)侵占罪的客體就是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

2、犯罪對(duì)象。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物。

在法律屬性上，“本單位財(cái)物”應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指本單位“所有”的財(cái)物，而且還指本單位“持有”的財(cái)物。其包括：⑴、已經(jīng)在本單位的占有、管理之下并為本單位所有的財(cái)物。⑵、本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。⑶、本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。因?yàn)閱挝蝗藛T侵占了這些財(cái)產(chǎn)，行為人所在的單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故行為人實(shí)質(zhì)上仍侵犯了本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。所以，本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物，屬“本單位財(cái)物”的范疇。

在自然屬性上，“本單位財(cái)物”包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，有形財(cái)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)，如貨幣、財(cái)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)等。筆者重點(diǎn)分析無(wú)形財(cái)產(chǎn)。無(wú)形財(cái)產(chǎn)是指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權(quán)利并帶來(lái)收益的財(cái)產(chǎn)，如電力、熱能、煤氣、天然氣等。雖然無(wú)形財(cái)產(chǎn)缺少一般財(cái)物的外在特征，我國(guó)刑法亦未將無(wú)形財(cái)產(chǎn)明確納入職務(wù)侵占罪犯罪對(duì)象之列，但最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，“盜竊的公私財(cái)物，包括電力、煤氣、天然氣等。”可見(jiàn)，刑法司法解釋已將無(wú)形財(cái)產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對(duì)象，而職務(wù)侵占罪與盜竊罪的犯罪對(duì)象都是指財(cái)物。因此，無(wú)形財(cái)產(chǎn)也應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。但作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密等，其具有有形的載體，不僅不同于有形財(cái)產(chǎn)，也與電力、熱能、煤氣、天然氣等無(wú)形物有區(qū)別。筆者以為，若行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)非法占為己有的，這是出現(xiàn)了法條競(jìng)合之情形，基于我國(guó)刑法對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類的行為作了特殊規(guī)定，遵循特殊法優(yōu)于普通法的原則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不宜作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，應(yīng)按照具體情形以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的刑法規(guī)定定罪量刑。

（二）職務(wù)侵占罪的客觀方面職務(wù)侵占罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。因此，構(gòu)成職務(wù)侵占罪在客觀方面必須具備以下條件：

1、行為人利用了其職務(wù)上的便利利用職務(wù)上的便利，是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用自己在本單位職務(wù)上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的便利。“主管權(quán)”，是指雖然并不具體負(fù)責(zé)管理、經(jīng)手本單位的財(cái)物，但對(duì)本單位財(cái)物的調(diào)撥、安排、使用等具有決定性的控制、支配權(quán)。享有主管本單位財(cái)物職權(quán)的，一般都是在單位中擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員，如廠長(zhǎng)、經(jīng)理等。“管理權(quán)”，是指直接負(fù)責(zé)、保管、看守、使用、處理本單位的財(cái)物而擁有的一定的控制、支配權(quán)。這類人員如倉(cāng)庫(kù)保管員、會(huì)計(jì)、出納人員等。“經(jīng)手權(quán)”，是指本身并不負(fù)責(zé)對(duì)本公司財(cái)物的管理，但因?yàn)楣ぷ餍枰瑢?duì)本單位財(cái)物有領(lǐng)取、使用、發(fā)出或報(bào)銷等職權(quán)。如企業(yè)中的工區(qū)長(zhǎng)、采購(gòu)員等。利用職務(wù)上的便利不包括利用與職務(wù)無(wú)關(guān)，但因?yàn)樾袨槿说墓ぷ麝P(guān)系熟悉作案環(huán)境，憑其身份便于進(jìn)出某些單位，輕易接近作案目標(biāo)等因工作關(guān)系而形成的方便條件，此乃利用工作條件之便。立法部門在制定97刑法過(guò)程中已將“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”區(qū)分開(kāi)來(lái)。此前在1995年2月28日通過(guò)的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中，第九條、第十一條規(guī)定的公司人員受賄罪、公司人員挪用資金罪均表述為“利用職務(wù)上的便利”，而第十條規(guī)定的公司人員侵占罪的表述為“利用職務(wù)或者工作上的便利”。由此可見(jiàn)，立法部門是明確了“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修訂時(shí)將上述決定的第十條中“利用職務(wù)或者工作上的便利修改為”利用職務(wù)上的便利“，表明職務(wù)侵占罪不再包括利用勞務(wù)上的便利。

2、行為人實(shí)施了將本單位財(cái)物非法占為已有的行為首先，如何理解“占為己有”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指歸“自己、本人”非法占有，同時(shí)也包含歸“其他個(gè)人”或“他人”非法占有。如果認(rèn)為單位人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法據(jù)為自己占有的行為可以定罪處刑，而歸他人非法占有的行為就不能治罪的話，則無(wú)異于為職務(wù)侵占行為大開(kāi)方便之門。

其次，探討一下行為人如何實(shí)施“占為己有”之行為。聯(lián)想到貪污罪與職務(wù)侵占罪行為特征上在刑法中的表述存在差異，有許多人認(rèn)為是貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因。筆者認(rèn)為，貪污罪條文中非法占有財(cái)物的方法列舉了“侵吞、竊取、騙取”等，而職務(wù)侵占罪條文中只用了“非法占為己有”，只是立法用語(yǔ)的字面的差異（法條用語(yǔ)欠協(xié)調(diào)），實(shí)質(zhì)上相同。此外，從立法過(guò)程可知，刑法第二百七十一條規(guī)定的侵占罪是根據(jù)1995年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的侵占罪演變而來(lái)。1995年12月25日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第二款規(guī)定：“《決定》第十條規(guī)定的?侵占?，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為。”由上可知，職務(wù)侵占中將本單位財(cái)物非法占為已有的行為可以分為以下四類：（1）、侵吞行為。“侵吞”是指行為人利用職務(wù)上的便利，將自己管理、經(jīng)手、使用的本單位財(cái)物直接據(jù)為已有。侵吞型非法占有行為以行為人事先合法占有本單位財(cái)物為前提，是指行為人基于一定的合法事由在一定的時(shí)間內(nèi)對(duì)本單位的財(cái)物具有事實(shí)上的控制權(quán)、支配權(quán)。變合法持有為非法占有，是侵吞型非法占有的最本質(zhì)特征。例如非法截留自己管理、使用的財(cái)產(chǎn)，將自己管理罰沒(méi)款或罰沒(méi)物占為己有，將自己保管、使用的車輛等擅自出售、轉(zhuǎn)讓或贈(zèng)與等。

（2）、竊取型非法占有。竊取型非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用秘密竊取的方式，非法占有本單位財(cái)物的行為。一般來(lái)說(shuō)，竊取型非法占有也以行為人合法管理本單位財(cái)物為前提。監(jiān)守自盜是竊取型非法占有中最典型的一種。如公司的庫(kù)房保管員將庫(kù)房?jī)?nèi)的產(chǎn)品偷盜外賣，銀行運(yùn)鈔車押運(yùn)員在押運(yùn)中偷竊押運(yùn)的人民幣。有的學(xué)者認(rèn)為，所有的侵占行為都不是公開(kāi)的，也是秘密實(shí)施的，監(jiān)守自盜只是侵吞的一種方式而已。從廣義上說(shuō)，侵吞型非法占有是可以包括竊取型非法占有的。但是從嚴(yán)格意義上講，兩者還是有一定的區(qū)別，竊取型非法占有中的合法管理本單位財(cái)物與侵吞型非法占有中的合法持有本單位財(cái)物還是有所區(qū)別的，合法持有人直接持有財(cái)物本身，甚至在一定時(shí)間內(nèi)還可以有權(quán)支配該財(cái)物。而合法管理行為人一般不直接持有保管物，也無(wú)支配權(quán)。

（3）、騙取型非法占有。騙取型非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方法，非法占有本單位財(cái)物的行為。騙取型非法占有行為的本質(zhì)特征在于行為人所騙取的對(duì)象是他人合法管理之下的本單位財(cái)物，行為人本人對(duì)該財(cái)物事先并未合法持有。例如購(gòu)銷人員偽造涂改單據(jù)冒領(lǐng)財(cái)物，出差人員虛報(bào)差旅費(fèi)等。如果被騙財(cái)物是行為人合法持有，行為人為了掩蓋其非法占有的事實(shí)而采用欺騙手段的，則其行為仍屬于侵吞型非法占有行為，因?yàn)樾袨槿嗽谔摌?gòu)事實(shí)之前已經(jīng)非法占有了該財(cái)物。

（4）、其他類型的非法占有。其他類型的非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用除侵吞、盜竊、騙取以外的其他方法非法占有本單位財(cái)物的行為。如公司、企業(yè)下屬部門巧立名目，私分公司、企業(yè)財(cái)物。對(duì)于其他類型，法律并未具體規(guī)定，也沒(méi)有相關(guān)的司法解釋。在實(shí)踐中，絕大部分的職務(wù)侵占行為也已為侵吞、盜竊、詐騙所包容。應(yīng)當(dāng)說(shuō)這屬于立法的原則性規(guī)定，其目的是為了避免出現(xiàn)立法空白。就目前情況看，非國(guó)有公司企業(yè)或其他單位的領(lǐng)導(dǎo)集體私分單位財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬此列。但是，公司、企業(yè)或其他單位的工作人員因單位拖欠、克扣其合法收益而與單位發(fā)生糾紛，行為人為了維護(hù)自己的權(quán)益而利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。筆者認(rèn)為這種行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因?yàn)樾袨槿酥饔^目的上沒(méi)有非法占有單位財(cái)物的故意，其占有行為只是為了迫使單位履行義務(wù)，支付其合法所得。故也不具備職務(wù)侵占罪的法定構(gòu)成要件，不能以職務(wù)侵占罪論處。如果單位拖欠職工工資或報(bào)酬，職工以工資或報(bào)酬的名義占有單位的財(cái)物，后單位又支付其工資或報(bào)酬，而職工未將已占有的單位財(cái)物交出或予以沖抵的，對(duì)其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占。

3、行為人非法占有本單位的財(cái)物數(shù)額較大在職務(wù)侵占罪中，侵占財(cái)產(chǎn)的數(shù)額是劃分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。在職務(wù)侵占中，犯罪對(duì)象多種多樣，對(duì)于貨幣、資金這樣可以直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照本地區(qū)有關(guān)于數(shù)額較大的規(guī)定處理。但對(duì)于那些不能直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物，應(yīng)委托法定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，而不能單一采信受害單位關(guān)于財(cái)物價(jià)值的陳述。

在此，還試圖討論一下關(guān)于職務(wù)侵占罪的犯罪形態(tài)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪屬目的犯，有未遂和既遂之分。未遂和和既遂的劃分標(biāo)準(zhǔn)就是犯罪行為人是否已經(jīng)實(shí)際實(shí)現(xiàn)其非法占有“本單位財(cái)物”之目的。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示和行為，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。值得注意的是，行為人對(duì)本單位財(cái)物的非法侵占一旦開(kāi)始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為是否完成而定，如果沒(méi)有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財(cái)會(huì)人員故意將某筆收款不入帳，但未來(lái)得及結(jié)帳就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。

（三）職務(wù)侵占罪的主體職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力這些條件，還要具備在非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中對(duì)“本單位財(cái)物”具有相應(yīng)主管權(quán)或經(jīng)手權(quán)或管理權(quán)等特定身份才能構(gòu)成，而且不能是國(guó)家工作人員之身份。另外，職務(wù)侵占罪的主體是自然人，單位不構(gòu)成本罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財(cái)產(chǎn)罪的法律規(guī)定中，均沒(méi)有涉及到單位犯罪問(wèn)題。根據(jù)罪刑法定原則，單位不構(gòu)成本罪的主體。

具體來(lái)說(shuō)，該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員身份的人員，包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)，當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們或有特定的職權(quán)，或因從事一定的工作，可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的一般職員和工人，以及國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人。在界定“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”的范圍時(shí)，筆者認(rèn)為必須以是否依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂合同但是否存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”為標(biāo)準(zhǔn)，包括合同工和臨時(shí)工。當(dāng)然，僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒(méi)有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員，不構(gòu)成該罪主體。

根據(jù)刑法第二百七十一條第二款的規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”也就是說(shuō)，在非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位中具有國(guó)家工作人員身份的人不屬于職務(wù)侵占罪的主體。我國(guó)《刑法》第九十三條明確地規(guī)定了“國(guó)家工作人員”的概念即“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”在界定非國(guó)家工作人身份范圍時(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上判斷。在信仰“罪刑法定”的刑法范疇中，“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”與“國(guó)家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個(gè)概念。二者區(qū)別在于各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)不同（前者是涉及調(diào)整“勞動(dòng)關(guān)系”的法律、法規(guī)、規(guī)章，后者是我國(guó)刑法和相關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)組織法）；體現(xiàn)的法律關(guān)系不同（前者體現(xiàn)《勞動(dòng)法》和勞動(dòng)契約確立的勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)關(guān)系，后者體現(xiàn)了國(guó)家工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家權(quán)力代表者之間的行政職權(quán)和行政職責(zé)關(guān)系）；行為本質(zhì)特征不同（前者是從事勞務(wù)而非從事公務(wù)，后者則是從事公務(wù)，具有公共管理性、國(guó)家職能性以及強(qiáng)烈法定性）。當(dāng)然，對(duì)“國(guó)家工作人員”從事公務(wù)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為還要把依法取得“從事公務(wù)”的資格與行為人的具體行為是否同該本質(zhì)特征相結(jié)合。如果避開(kāi)“從事公務(wù)”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，則違反了主客觀一致的原則。也就是說(shuō)，行為人即使依法取得了“從事公務(wù)”的資格，也要看其具體行為過(guò)程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的從事公務(wù)之職權(quán)，如果從事的并非是公務(wù)而是勞務(wù)，就不應(yīng)被視為“國(guó)家工作人員”。

關(guān)于具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理，學(xué)術(shù)界有多種觀點(diǎn)，如“分別定罪說(shuō)”、“主犯決定說(shuō)”、“主犯決定說(shuō)與分別定罪說(shuō)的折衷說(shuō)”、“實(shí)行犯決定說(shuō)”、“特殊主體從重說(shuō)”、“區(qū)別對(duì)待說(shuō)”等等。2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過(guò)的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（法釋200015號(hào)）明確了認(rèn)定依據(jù)，即“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。”“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。”“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”

（四）職務(wù)侵占罪的主觀方面職務(wù)侵占犯罪在主觀方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的，即行為人妄圖取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、處分、收益的權(quán)利。包括作為和不作為。間接故意和過(guò)失不構(gòu)成本罪。

三、職務(wù)侵占罪的證據(jù)規(guī)格定罪量刑的基本原則之一是以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩。偵、控、審三部門的執(zhí)法中核心均是法律范圍內(nèi)證據(jù)。搜集、采信的證據(jù)必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等三個(gè)條件特征。職務(wù)侵占罪的證據(jù)必須與本罪構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)。筆者認(rèn)為職務(wù)侵占罪的證據(jù)規(guī)格需要從以下幾方面考慮，僅供參考。

1、調(diào)取有關(guān)被害單位的企業(yè)注冊(cè)登記資料和勞動(dòng)合同，證實(shí)犯罪嫌疑人的職務(wù)、身份的證明材料，以確定犯罪主體。

2、犯罪嫌疑人所占有的財(cái)物是否為利用職務(wù)上便利的證明材料。

3、調(diào)取財(cái)物賬目等有關(guān)犯罪對(duì)象和數(shù)額的證據(jù)，并由司法會(huì)計(jì)審計(jì)部門作出審計(jì)鑒定報(bào)告。

4、根據(jù)犯罪嫌疑人的作案手段，收集相關(guān)的物證，如用來(lái)平帳的假發(fā)票，偽造、變?cè)斓挠嘘P(guān)帳目的憑證等。

5、犯罪嫌疑人所侵占財(cái)物的去向的證據(jù)材料，如揮霍、還債等。

6、追繳贓款、贓物，根據(jù)需要進(jìn)行拍照固定證據(jù)，并由估價(jià)部門對(duì)贓物作出估價(jià)鑒定。

7、有必要的對(duì)提取的文字材料進(jìn)行文字鑒定。

8、詢問(wèn)案件涉及的參與人、知情人、關(guān)系人，獲取案件有關(guān)事實(shí)和證據(jù)。

9、審訊犯罪嫌疑人。應(yīng)問(wèn)清（1）、犯罪的動(dòng)機(jī)、目的；（2）、犯罪的手段、方法，重點(diǎn)在于是否利用職務(wù)之便將本單位財(cái)物非法占有；（3）、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、作案過(guò)程；（4）、贓款、贓物的去向；（5）、有共同犯罪的問(wèn)清預(yù)謀、分工情況，區(qū)分地位、作用，確認(rèn)分贓情況等。

第二篇：淺析職務(wù)侵占罪的構(gòu)成及司法認(rèn)定

淺析職務(wù)侵占罪的構(gòu)成及司法認(rèn)定

【內(nèi)容摘要】職務(wù)侵占罪是我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)確立的一個(gè)新的罪名,自該罪確立以來(lái),在該罪的認(rèn)定和法律適用上往往會(huì)出現(xiàn)一些誤區(qū)。如將農(nóng)村干部利用職權(quán)將集體所有的土地征用款、補(bǔ)償款占為己有的行為以貪污罪論處,造成適用法律錯(cuò)誤,形成錯(cuò)案。這不但是由于職務(wù)侵占行為隨著社會(huì)的發(fā)展在實(shí)踐中不斷呈現(xiàn)出新的形態(tài)，司法實(shí)務(wù)界尚未對(duì)其形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而且職務(wù)侵占行為涉及其他專業(yè)知識(shí)的特性也增加了對(duì)其認(rèn)定的困難。因此,為正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪的構(gòu)成問(wèn)題,本文從職務(wù)侵占罪的概念及其法律淵源入手,對(duì)職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征從主體、客體、對(duì)象、客觀和主觀等方面進(jìn)行了詳細(xì)分析,并就司法實(shí)踐中有關(guān)職務(wù)侵占罪的司法認(rèn)定等問(wèn)題進(jìn)行了細(xì)致的探析。

【關(guān)鍵詞】職務(wù)侵占；犯罪構(gòu)成；非法占有；司法認(rèn)定

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的頻繁,現(xiàn)實(shí)生活中,在公司、企業(yè)或其他單位內(nèi)部,非國(guó)家工作人員侵占公共財(cái)物的現(xiàn)象日益突出。因此,為懲治在該領(lǐng)域內(nèi)的犯罪,全國(guó)人大常委會(huì)于1995年2月28日通過(guò)頒布了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,將在該領(lǐng)域內(nèi)的職務(wù)犯罪行為納入專項(xiàng)打擊范疇,予以懲治。然而在司法實(shí)踐中,人們習(xí)慣將此類職務(wù)犯罪與通常的貪污犯罪相掛鉤,因而在法律實(shí)踐中錯(cuò)誤適用法律的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。為正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪問(wèn)題,我擬從職務(wù)侵占罪的概念、淵源、構(gòu)成及證據(jù)規(guī)格等方面談一些學(xué)習(xí)體會(huì)。

一、職務(wù)侵占罪的基本涵義

職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

在我國(guó)，職務(wù)侵占罪最早淵源于全國(guó)人大常委會(huì)1995年2月28日通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,該決定第十條規(guī)定“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本公司財(cái)物,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”此后,最高 人民法院于1995年12月25日作出《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》,其中第二條明確規(guī)定:“根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條的規(guī)定,公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本公司、企業(yè)財(cái)物,數(shù)額較大的,構(gòu)成侵占罪。”職務(wù)侵占罪最終為1997年3月14日第八屆全國(guó)人大五次會(huì)議修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條的規(guī)定所確立。而后,最高人民法院審判委員會(huì)還于2000年6月27日第1120次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》,對(duì)職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定問(wèn)題作了明確規(guī)定。

二、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征

職務(wù)侵占罪與貪污罪、挪用資金罪、侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等都屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類罪名,但如何區(qū)分上述同類不同性的罪名并準(zhǔn)確認(rèn)定職務(wù)侵占罪,關(guān)鍵在于認(rèn)清職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件,即職務(wù)侵占罪的客體、客觀表現(xiàn)、主體和主觀方面等四個(gè)要件。

(一)職務(wù)侵占罪的客體

職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。這里所說(shuō)的“公司”是指根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》成立的非國(guó)有的有限責(zé)任公司和股份有限公司。“企業(yè)”,是指有限責(zé)任公司和股份有限公司以外的其他依法設(shè)立的以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織。如集體所有制企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、外國(guó)公司在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。“其他單位”是指除上述公司、企業(yè)以外的非國(guó)有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán)體。

職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象只能是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物。這里所指的“本單位財(cái)物”應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指本單位“所有”的財(cái)物,而且還指本單位“持有”的財(cái)物。包括:⑴已經(jīng)在本單位的占有、管理之下并為本單位所有的財(cái)物。⑵本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。⑶本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。因?yàn)閱挝蝗藛T侵占了這些財(cái)產(chǎn),行為人所在的單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，故行為人實(shí)質(zhì)上仍侵犯了本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

(二)職務(wù)侵占罪的客觀要件

職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利,侵占本單位財(cái)物,數(shù)額較大的行為。因此,構(gòu)成職務(wù)侵占罪在客觀方面必須具備以下條件:

1.行為人利用了其職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利,是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。職權(quán)，是指指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力，與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過(guò)其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括：⑴利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力；⑵依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；⑶依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢財(cái)?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。

利用職務(wù)上的便利不包括利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場(chǎng)、易接近目標(biāo)等，即使取得了財(cái)物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊罪論處。

2.行為人實(shí)施了將本單位財(cái)物非法占為已有的行為。本單位財(cái)物，是指單位依法占有的全部財(cái)產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無(wú)形財(cái)物權(quán)和債權(quán)。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫(kù)存商品、現(xiàn)金、專利、商標(biāo)等。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財(cái)物化為私有，既包括將合法已持有的單位財(cái)物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財(cái)產(chǎn)等謊稱為自有，標(biāo)價(jià)出售；將所住的單位房屋，過(guò)戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財(cái)物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。值得注意的是，行為人對(duì)本單位財(cái)物的非法侵占一旦開(kāi)始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占 行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為是否完成而定，如果沒(méi)有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財(cái)會(huì)人員故意將某筆收款不入賬，但未來(lái)得及結(jié)賬就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。

3.行為人非法占有本單位的財(cái)物數(shù)額較大。在職務(wù)侵占罪中,侵占財(cái)產(chǎn)的數(shù)額是劃分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。在職務(wù)侵占中,犯罪對(duì)象多種多樣,對(duì)于貨幣、資金這樣可以直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照本地區(qū)有關(guān)于數(shù)額較大的規(guī)定處理。但對(duì)于那些不能直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物,應(yīng)委托法定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定,而不能單一采信受害單位關(guān)于財(cái)物價(jià)值的陳述。

(三)職務(wù)侵占罪的主體

職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達(dá)到刑事責(zé)任年齡,具有刑事責(zé)任能力這些條件,還要具備在非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中對(duì)“本單位財(cái)物”具有相應(yīng)主管權(quán)或經(jīng)手權(quán)或管理權(quán)等特定身份才能構(gòu)成,而且不能是國(guó)家工作人員之身份。另外,職務(wù)侵占罪的主體是自然人,單位不構(gòu)成本罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財(cái)產(chǎn)罪的法律規(guī)定中,均沒(méi)有涉及到單位犯罪問(wèn)題。根據(jù)罪刑法定原則,單位不構(gòu)成本罪的主體。

具體來(lái)說(shuō),該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員身份的人員,包括三種不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事,這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家工作人員身份,他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者,具有一定的職權(quán),當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員,是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國(guó)家工作人員身份,他們或有特定的職權(quán),或因從事一定的工作,可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體;三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員,是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的一般職員和工人,以及國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人。在界定“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”的范圍時(shí),我認(rèn)為必須以是否依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂合同但是否存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”為標(biāo)準(zhǔn),包括合同工和臨時(shí)工。當(dāng)然,僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒(méi)有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員,不構(gòu)成該罪主體。

(四)職務(wù)侵占罪的主觀方面

職務(wù)侵占犯罪在主觀方面是直接故意,并且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的,即行為人妄圖取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、處分、收益的權(quán)利。包括作為和不作為。間接故意和過(guò)失不構(gòu)成本罪。

三、認(rèn)定職務(wù)侵占罪應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

即要注意解決好職務(wù)侵占罪與貪污罪、盜竊罪、侵占罪等罪的界限以及職務(wù)侵占行為中的盜竊、侵吞、詐騙行為的認(rèn)定等問(wèn)題。具體可以從客體范圍、客觀表現(xiàn)、主體范圍、主觀方面等方面加以論證。

(一)關(guān)于職務(wù)侵占罪的客體范圍問(wèn)題

如前所述,職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。職務(wù)一詞從法律意義上講,則意味著獲得一定的法定身份,代表國(guó)家、集體或社會(huì)團(tuán)體執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務(wù)。職務(wù)與公務(wù)有聯(lián)系也有區(qū)別,職務(wù)與公務(wù)均需要一定的法定權(quán)力,由單位屬性的管理行為派生出來(lái),都是指決定、辦理、處置某一事務(wù)的職權(quán)。但是,職務(wù)則包含有社會(huì)管理的性質(zhì),其中包括代表國(guó)家執(zhí)行管理事務(wù);公務(wù)僅帶有國(guó)家管理性質(zhì)。盡管如此,職務(wù)與公務(wù)仍有交叉重疊之處,即職務(wù)若置于國(guó)有單位中,也就具有代表國(guó)家行使國(guó)家管理職能之屬性,即等于公務(wù)。公務(wù)的性質(zhì)決定了在國(guó)有單位中應(yīng)將公務(wù)作具體的分工,并由單位具體組織分工,通過(guò)任命,委派的形式落實(shí)到具體人,這種任命、委派決定了具體執(zhí)行公務(wù)人員與單位有上下級(jí)的行政隸屬關(guān)系。與1979年刑法不同的是,新刑法對(duì)國(guó)家工作人員的認(rèn)定側(cè)重行為人在從事什么工作,是否具有公務(wù)員身份在所不問(wèn),只要是經(jīng)國(guó)有單位任命和委派從事公務(wù)的人員均視為國(guó)家工作人員。正如有學(xué)者所言,從事公務(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征,不受取得從事公務(wù)資格方式的限制。基于上述理解,我認(rèn)為,凡是國(guó)有單位中有職務(wù)之人,必然屬于從事公務(wù)人員;從事公務(wù)人員必是國(guó)家工作人員或被視為是國(guó)家工作人員。而國(guó)家工作人員侵占本單位財(cái)物的,屬于貪污罪而不是職務(wù)侵占罪;而職務(wù)侵占罪是從貪污罪分離出來(lái)的獨(dú)立犯罪,也正是由于職務(wù)侵占罪中主體不是國(guó)家工作人員而具有自己獨(dú)立之性質(zhì),故此,職務(wù)侵占罪的客體不包括國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

(二)關(guān)于職務(wù)侵占罪的對(duì)象范圍問(wèn)題

在自然屬性上,“本單位財(cái)物”包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn),有形財(cái)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn),如貨幣、財(cái)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)等。重點(diǎn)分析無(wú)形財(cái)產(chǎn)。無(wú) 形財(cái)產(chǎn)是指不具有自然形態(tài),但能為人們提供某種權(quán)利并帶來(lái)收益的財(cái)產(chǎn),如電力、熱能、煤氣、天然氣等。雖然無(wú)形財(cái)產(chǎn)缺少一般財(cái)物的外在特征,我國(guó)刑法亦未將無(wú)形財(cái)產(chǎn)明確納入職務(wù)侵占罪犯罪對(duì)象之列,但最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定,“盜竊的公私財(cái)物,包括電力、煤氣、天然氣等。”可見(jiàn),刑法司法解釋已將無(wú)形財(cái)產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對(duì)象,而職務(wù)侵占罪與盜竊罪的犯罪對(duì)象都是指財(cái)物。因此,無(wú)形財(cái)產(chǎn)也應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。但是，人為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商報(bào)權(quán)、功作權(quán)和商業(yè)秘密等，不同于有形財(cái)產(chǎn)，也不同于電力、熱能、煤氣、天然氣等無(wú)形物，這類無(wú)形財(cái)產(chǎn)不應(yīng)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，應(yīng)根據(jù)具體情況以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪定罪量刑。

(三)關(guān)于職務(wù)侵占罪的客觀表現(xiàn)問(wèn)題

我認(rèn)為“占為己有”應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指歸“自己、本人”非法占有,同時(shí)也包含歸“其他個(gè)人”或“他人”非法占有。如果認(rèn)為單位人員利用職務(wù)上的便利,將本單位財(cái)物非法據(jù)為自己占有的行為可以定罪處刑,而歸他人非法占有的行為就不能治罪的話,則無(wú)異于為職務(wù)侵占行為大開(kāi)方便之門。其次,探討一下行為人如何實(shí)施“占為己有”之行為。聯(lián)想到貪污罪與職務(wù)侵占罪行為特征上在刑法中的表述存在差異,有許多人認(rèn)為是貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因。我認(rèn)為,貪污罪條文中非法占有財(cái)物的方法列舉了“侵吞、竊取、騙取”等,而職務(wù)侵占罪條文中只用了“非法占為己有”,只是立法用語(yǔ)的字面的差異(法條用語(yǔ)欠協(xié)調(diào)),實(shí)質(zhì)上相同。此外,從立法過(guò)程可知,刑法第二百七十一條規(guī)定的侵占罪是根據(jù)1995年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的侵占罪演變而來(lái)。

此外,公司、企業(yè)或其他單位的工作人員因單位拖欠、克扣其合法收益而與單位發(fā)生糾紛,行為人為了維護(hù)自己的權(quán)益而利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的,是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。我認(rèn)為這種行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因?yàn)樾袨槿酥饔^目的上沒(méi)有非法占有單位財(cái)物的故意,其占有行為只是為了迫使單位履行義務(wù),支付其合法所得。故也不具備職務(wù)侵占罪的法定構(gòu)成要件,不能以職務(wù)侵占罪論處。如果單位拖欠職工工資或報(bào)酬,職工以工資或報(bào)酬的名義占有單位的財(cái)物,后單位又支付其工資或報(bào)酬,而職工未將已占有的單位財(cái)物交出或予以沖抵的,對(duì)其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占。

(四)關(guān)于職務(wù)侵占罪的主體范圍問(wèn)題

根據(jù)刑法第二百七十一條第二款的規(guī)定:“國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”也就是說(shuō),在非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位中具有國(guó)家工作人員身份的人不屬于職務(wù)侵占罪的主體。在界定非國(guó)家工作人員身份范圍時(shí),我認(rèn)為,應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上判斷。在信仰“罪刑法定”的刑法范疇中,“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”與“國(guó)家工作人員”是截然不同的兩個(gè)概念。二者區(qū)別在于各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)不同,前者是涉及調(diào)整“勞動(dòng)關(guān)系”的法律、法規(guī)、規(guī)章,后者是我國(guó)刑法和相關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)組織法;體現(xiàn)的法律關(guān)系不同,前者體現(xiàn)《勞動(dòng)法》和勞動(dòng)契約確立的勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)關(guān)系,后者體現(xiàn)了國(guó)家工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家權(quán)力代表者之間的行政職權(quán)和行政職責(zé)關(guān)系;行為本質(zhì)特征不同,前者是從事勞務(wù)而非從事公務(wù),后者則是從事公務(wù),具有公共管理性、國(guó)家職能性以及強(qiáng)烈法定性。當(dāng)然,對(duì)“國(guó)家工作人員”從事公務(wù)的認(rèn)定,我認(rèn)為即使行為人依法取得了“從事公務(wù)”的資格,也要看其具體行為過(guò)程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的從事公務(wù)之職權(quán),如果從事的并非是公務(wù)而是勞務(wù),就不應(yīng)被視為“國(guó)家工作人員”。

關(guān)于具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理,2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過(guò)的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》(法釋200015號(hào))明確了認(rèn)定依據(jù),即“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié),利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的,以貪污罪共犯論處。”“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,共同將該單位財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的,以職務(wù)侵占罪共犯論處。”“公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財(cái)物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”

(五)關(guān)于認(rèn)定職務(wù)侵占罪應(yīng)具的證據(jù)體系問(wèn)題 職務(wù)侵占罪的認(rèn)定應(yīng)遵循以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的基本原則。偵、控、審三部門搜集、采信的證據(jù)除必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等三個(gè)條件特征,職務(wù)侵占罪的證據(jù)必須與本罪構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)外,我認(rèn)為認(rèn)定職務(wù)侵占罪的證據(jù)體系還需要從以下幾方面加以考慮: 1.調(diào)取有關(guān)被害單位的企業(yè)注冊(cè)登記資料和勞動(dòng)合同,證實(shí)犯罪嫌疑人的職務(wù)、身份的證據(jù)材料,以確定犯罪主體。

2.犯罪嫌疑人所占有的財(cái)物是否為利用職務(wù)上便利的證據(jù)材料。

3.調(diào)取財(cái)物賬目等有關(guān)犯罪對(duì)象和數(shù)額的證據(jù),并由司法會(huì)計(jì)審計(jì)部門作出審計(jì)鑒定報(bào)告。

4.根據(jù)犯罪嫌疑人的作案手段,收集相關(guān)的物證,如用來(lái)平帳的假發(fā)票,偽造、變?cè)斓挠嘘P(guān)帳目的憑證等。

5.犯罪嫌疑人所侵占財(cái)物的去向的證據(jù)材料,如揮霍、還債等。

6.追繳的贓款、贓物,根據(jù)需要進(jìn)行拍照固定證據(jù),并由估價(jià)部門對(duì)贓物作出估價(jià)鑒定。

7.有必要的對(duì)提取的文字材料進(jìn)行文字鑒定。

8.詢問(wèn)案件涉及的參與人、知情人、關(guān)系人,獲取案件有關(guān)事實(shí)和證據(jù)。9.審訊犯罪嫌疑人。應(yīng)問(wèn)清:(1)犯罪的動(dòng)機(jī)、目的;(2)犯罪的手段、方法,重點(diǎn)在于是否利用職務(wù)之便將本單位財(cái)物非法占有;(3)犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、作案過(guò)程;(4)贓款、贓物的去向;(5)有共同犯罪的問(wèn)清預(yù)謀、分工情況,區(qū)分地位、作用,確認(rèn)分贓情況等。

綜上所述,職務(wù)侵占罪在認(rèn)定方面存在一定的困難,因此在認(rèn)定過(guò)程中我們必須從犯罪的構(gòu)成特征出發(fā),做到以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,明確區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪、貪污罪等罪,以免造成適用法律錯(cuò)誤,形成冤、假、錯(cuò)案,從而維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定,為我國(guó)建設(shè)和諧社會(huì)提供一個(gè)法治的良好社會(huì)環(huán)境。

【參考文獻(xiàn)】

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[3]王琦著,《析職務(wù)侵占罪》,2000年6月發(fā)表于《法律網(wǎng)站》

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[5]邢妍著,《職務(wù)侵占罪對(duì)象之界定》,2006年7月發(fā)表于《法律網(wǎng)站》

[6]苗生明、李繼華著,《職務(wù)侵占最疑難問(wèn)題研究》,1999年10月發(fā)表于《法律網(wǎng)站》

第三篇：職務(wù)侵占罪的認(rèn)定

職務(wù)侵占罪的認(rèn)定

（一）本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無(wú)論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國(guó)有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國(guó)家工作人員，其中包括在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國(guó)有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。而貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。

3、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的本單位的財(cái)物。它既可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物。而貪污罪則只能是公共財(cái)物。

4、情節(jié)要件的要求不同。本罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財(cái)物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。但法律對(duì)貪污罪沒(méi)有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

（二）具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理

對(duì)此有兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見(jiàn)是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問(wèn)于第二種意見(jiàn)，實(shí)踐中僅供參考。

（三）本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財(cái)物為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。二者的主要區(qū)別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對(duì)象不同，本罪對(duì)象只能是本單位的財(cái)物；而盜竊罪的對(duì)象是他人財(cái)物，包括公私財(cái)物，而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財(cái)物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實(shí)際掌管的本單位財(cái)物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財(cái)物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

（四）本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象是本公司企業(yè)的財(cái)物，這種財(cái)物實(shí)際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對(duì)象是不為自己實(shí)際控制的他人財(cái)物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財(cái)物；而詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財(cái)物。

（五）本罪與侵占罪的界狠

1、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國(guó)家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財(cái)物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財(cái)物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財(cái)物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財(cái)物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。

4、本罪所侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，其中既有國(guó)有的，也有集體的，還有個(gè)人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財(cái)物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指?jìng)€(gè)人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)；而后罪所侵犯的僅是他人財(cái)物的所有權(quán)。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

第四篇：職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定

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職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定

1、國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理？

對(duì)此有兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見(jiàn)是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問(wèn)于第二種意見(jiàn)，實(shí)踐中僅供參考。

2、職務(wù)侵占行為的共同犯如何定性？

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》： 第一條行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。

第二條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。

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第五篇：職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件

職務(wù)侵占罪的概念及其構(gòu)成

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職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

（一）職務(wù)侵占罪的概念及其構(gòu)成——客體要件 本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。此處所稱“公司”，是指按照《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定設(shè)立的非國(guó)有的有限責(zé)任公司和股份有限公司；所稱“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國(guó)有的經(jīng)過(guò)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊(cè)資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務(wù)性行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織；其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國(guó)有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán)體。

職務(wù)侵占罪侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)所謂“動(dòng)產(chǎn)”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢財(cái)（包括人民幣、外幣、有價(jià)證券等），而且也包括本單位有權(quán)占有而未占有的財(cái)物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權(quán)。就財(cái)物的形態(tài)而言，犯罪對(duì)象包括有形物和無(wú)形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產(chǎn)權(quán)，等等。

（二）職務(wù)侵占罪的概念及其構(gòu)成——客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為具體而言，包括以下三個(gè)方面：

1、必須是利用自己的職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條作。職權(quán)，是指指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力，與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過(guò)其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。

2、必須有侵占的行為。本單位財(cái)物，是指單位依法占有的全部財(cái)產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無(wú)形財(cái)物權(quán)和債權(quán)。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫(kù)存商品、現(xiàn)金、專利、商標(biāo)等。

3、必須達(dá)到數(shù)額較大的程度如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財(cái)物的行為，但沒(méi)有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，則也不能構(gòu)成本罪。至于數(shù)額較大的起點(diǎn)數(shù)額，參照最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》之規(guī)定，是指侵占公司、企業(yè)等單位財(cái)物5000元至2萬(wàn)元以上的。

（三）職務(wù)侵占罪的概念及其構(gòu)成——主體要件

本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。具體是指三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)，當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們或有特定的職權(quán)，或因從事一定的工作，可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。綜上，凡具有國(guó)家工作人員身份的人員，利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本單位的財(cái)物的，應(yīng)依照本法第382，383條關(guān)于貪污罪的規(guī)定處罰，不具有國(guó)家工作人員身份的，利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，則按本罪論處。這里所說(shuō)的“國(guó)家工作人員”是指在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國(guó)有公司企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。具有國(guó)家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體。

（四）職務(wù)侵占罪的概念及其構(gòu)成——主觀要件

本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的。即行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、收益、處分的權(quán)利。至于是否已經(jīng)取得或行使了這些權(quán)利，并不影響犯罪的構(gòu)成。

二.相關(guān)刑法條文

第二百七十一條

公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

第一百八十三條第一款

保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。

三.職務(wù)侵占罪的常見(jiàn)問(wèn)題

1、何謂職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”？

所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條作。職權(quán)，是指指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力，與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過(guò)其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括：

（1）利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力；（2）依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；

（3）依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢財(cái)?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。至于不是利用職務(wù)上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混人現(xiàn)場(chǎng)、易接近目標(biāo)等，即使取得了財(cái)物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊罪論處。

2、何謂本罪中的“侵占”行為？

侵占即非法占有，所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財(cái)物化為私有，既包括將合法已持有的單位財(cái)物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財(cái)產(chǎn)等謊稱為自有，標(biāo)價(jià)出售；將所住的單位房屋，過(guò)戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財(cái)物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。值得注意的是，行為人對(duì)本單位財(cái)物的非法侵占一旦開(kāi)始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為是否完成而定，如果沒(méi)有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財(cái)會(huì)人員故意將某筆收款不入帳，但未來(lái)得及結(jié)帳就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。

3、職務(wù)侵占罪規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”是否同于“利用工作上的便利”？

有人從語(yǔ)義上分析，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》將“職務(wù)”解釋為“職位所擔(dān)任的工作”，《新華詞典》解釋為“規(guī)定擔(dān)任的工作”，從而認(rèn)為履行一定的職權(quán)或從事一定的勞務(wù)，都是一種工作，無(wú)論公務(wù)還是勞務(wù)，都屬于職務(wù)的范疇①。這種分析有失偏頗。刑法規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”有特定涵義，不能從詞典中對(duì)“職務(wù)”的解釋來(lái)界定刑法意義上的“職務(wù)”。如果按上述語(yǔ)義分析，刑法完全可以將職務(wù)侵占罪客觀上“利用職務(wù)上的便利”改為“利用工作上的便利”。但事實(shí)上，立法部門從未將“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”等同起來(lái)。

《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第九條、第十一條規(guī)定的公司人員受賄罪、公司人員挪用資金罪均表述為“利用職務(wù)上的便利”，而第十條規(guī)定的公司人員侵占罪的表述為“利用職務(wù)或者工作上的便利”，由此可見(jiàn)，立法部門是明確了“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修訂時(shí)將上述決定的第十條中“利用職務(wù)或者工作上的便利修改為”利用職務(wù)上的另外，有人認(rèn)為非國(guó)有單位人員利用職務(wù)上的便利侵占單位財(cái)產(chǎn)與利用勞務(wù)上便利侵占單位財(cái)產(chǎn)在侵犯的客體及所造成的危害后果上并無(wú)區(qū)別，這也是值得商榷的。非國(guó)有單位工作人員利用職務(wù)上的便利侵占單位財(cái)產(chǎn)與利用工

作上便利侵吞單位財(cái)產(chǎn)雖然在客觀結(jié)果上都是侵害了單位財(cái)產(chǎn)權(quán)，但前者是從事公務(wù)中侵占單位財(cái)產(chǎn)，后者從事勞務(wù)中侵占單位財(cái)產(chǎn)，其社會(huì)危害性不可同日而語(yǔ)。這就如同國(guó)家工作人員貪污本單位10萬(wàn)元與本單位失竊10萬(wàn)元，雖然同樣是本單位財(cái)產(chǎn)減少了10萬(wàn)元，但社會(huì)危害性不同，定罪也不同。

4、職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”與利用職權(quán)的關(guān)系？

職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”是否一定要求行為人具有職權(quán)？對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為答案是否定的，理由是職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”指的是利用行為人主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)范圍內(nèi)的便利，與是否享有職權(quán)無(wú)關(guān)。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)定中的“利用職務(wù)上的便利”均是以享有職權(quán)為前提的，沒(méi)有職權(quán)就談不上利用職務(wù)上的便利。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。這兩條解釋中均強(qiáng)調(diào)“利用職務(wù)上的便利”是利用了權(quán)力或職權(quán)，行為人根本就沒(méi)有職權(quán)的，即使實(shí)施了侵吞公共財(cái)物或收受他人財(cái)物的行為，比如國(guó)有企業(yè)中生產(chǎn)線上的工人利用生產(chǎn)中經(jīng)手產(chǎn)品的機(jī)會(huì)盜竊產(chǎn)品的，或者某領(lǐng)導(dǎo)的司機(jī)利用為領(lǐng)導(dǎo)開(kāi)車之機(jī)為他人說(shuō)情而收受他人財(cái)物的，均不構(gòu)成貪污、受賄罪。所以，可以理解為，在其他罪名中，“利用職務(wù)上的便利”均應(yīng)要求具有職權(quán)的存在。當(dāng)然，職權(quán)與任職是兩個(gè)概念，具有職權(quán)不等于一定是領(lǐng)導(dǎo)。職權(quán)的核心是強(qiáng)調(diào)具有職務(wù)范圍內(nèi)對(duì)財(cái)物與事項(xiàng)的管理權(quán)力。生產(chǎn)線上的工人其職責(zé)僅僅是生產(chǎn)產(chǎn)品，不享有對(duì)財(cái)物進(jìn)行管理、支配的職權(quán)，因此不能成為職務(wù)侵占罪的主體。

5、如何理解職務(wù)侵占罪中非法占有的行為方式呢？

1995年12月25日最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第二款對(duì)此也作出了規(guī)定：“《決定》第十條規(guī)定的‘侵占’，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他方法非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為”。由此可知，職務(wù)侵占的行為方式包括侵吞、盜竊、騙取和其他方法非法占有本單位財(cái)物。

6、職務(wù)侵占罪數(shù)額巨大具體是指多少？

定罪的數(shù)額是指行為人構(gòu)成犯罪及量刑幅度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，一般用人民幣表示，有些財(cái)物也用張、件等表示。

最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(1995·12·25 法發(fā)[1995]23號(hào))

二、根據(jù)《決定》第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。

《決定》第十條規(guī)定的“侵占”，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其

他手段非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為。

實(shí)施《決定》第十條規(guī)定的行為，侵占公司、企業(yè)財(cái)物五千元至二萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額較大”;侵占公司、企業(yè)財(cái)物十萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。

7、職務(wù)侵占罪與侵占罪的區(qū)別是什么？

（1）職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國(guó)家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。

（2）職務(wù)侵占罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財(cái)物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

（3）職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財(cái)物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財(cái)物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財(cái)物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。

（4）職務(wù)侵占罪所侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，其中既有國(guó)有的，也有集體的，還有個(gè)人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財(cái)物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指?jìng)€(gè)人，而不包括單位。

（5）職務(wù)侵占罪所侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)；而后罪所侵犯的僅是他人財(cái)物的所有權(quán)。

（6）職務(wù)侵占罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

8、職務(wù)侵占罪與貪污罪如何區(qū)分？

（1）主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無(wú)論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國(guó)有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國(guó)家工作人員，其中包括在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國(guó)有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。

（2）犯罪行為不同，本罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。而貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。

（3）犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的本單位的財(cái)物。它既可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物。而貪污罪則只能是公共財(cái)物。

（4）情節(jié)要件的要求不同。本罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財(cái)物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。但法律對(duì)貪污罪沒(méi)有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然

如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

（5）法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

9、職務(wù)侵占罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財(cái)物為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。二者的主要區(qū)別是：

（1）主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。（2）犯罪對(duì)象不同，本罪對(duì)象只能是本單位的財(cái)物；而盜竊罪的對(duì)象是他人財(cái)物，包括公私財(cái)物，而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財(cái)物。

（3）犯罪手段不同。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實(shí)際掌管的本單位財(cái)物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財(cái)物的行為。

（4）法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

10、職務(wù)侵占罪與詐騙罪如何區(qū)分？

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：

（1）主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。

（2）犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象是本公司企業(yè)的財(cái)物，這種財(cái)物實(shí)際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對(duì)象是不為自己實(shí)際控制的他人財(cái)物。

（3）犯罪的行為不同。本罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財(cái)物；而詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財(cái)物。

11、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪如何區(qū)分？

根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的或者雖未過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。兩者的相同點(diǎn)是犯罪主體上都是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員。客體上侵犯的都是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。客觀方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。

兩者的區(qū)別是：

（1）兩者的主觀目的不同，職務(wù)侵占罪以非法占為已有為目的，而挪用資金罪的行為人主觀上只是暫時(shí)借用本單位的資金，沒(méi)有永久占有的故意。

（2）兩者的犯罪對(duì)象不同，職務(wù)侵占罪的對(duì)象既可以是本單位的資金，也可以是本單位的實(shí)物。而挪用資金罪只能是本單位的資金。挪用單位實(shí)物一般不構(gòu)成犯罪。

（3）兩者在“數(shù)額較大”的下限規(guī)定上不一致，挪用資金犯罪的規(guī)定數(shù)額要高于職務(wù)侵占犯罪。