第一篇：股權轉讓合同效力認定中的若干爭議問題

股權轉讓合同效力認定中的若干爭議問題

——“民商法前沿”系列講座現場實錄第291期

劉俊海 中國人民大學法學院 教授

內容提要: 2007年4月5日晚，中國人民大學民商法前沿論壇在明德法學樓601國際學術報告廳舉行。中心邀請中國人民大學法學院教授、博士生導師、中國人民大學法學院商法研究所所長劉俊海教授為同學們做題目為“股權轉讓合同效力認定中的若干爭議問題 ”的精彩演講。講座山東師范大學法學院副教授、中國人民大學法學院博士研究生吳春岐主持。劉教授首先以其仲裁的一個案件為開場白，引出與股權轉讓合同效力有關的十三個問題，并逐一進行了生動講解。第一個問題：股權轉讓合同的成立生效原則及其例外。對此劉教授認為，股權轉讓合同應遵循合同法的一般規定，對股東權轉讓合同的效力也應采取成立生效主義為原則，批準生效主義或者登記生效主義為例外的立法態度。當然，成立生效主義原則并不排除股權轉讓方與受讓方依思自治原則，通過法律行為的附款（含條件與期限）控制或者限制股權轉讓合同的效力和生效時間。但是，股權轉讓合同所附條件的約定不得違反法律邏輯。第二個問題：股權轉讓合同與股權變動的效力之別。劉教授強調應區分股權轉讓合同的效力和股權變動的效力，股權轉讓合同是源，股權變動是流，前者生效并不必然導致后者生效，前者絕不以后者的生效為前提。“一股兩賣”的，兩個股權轉讓合同可能都有效，但在客觀上只有一個可以履行，另一個合同按違約處理。第三個問題：可以取得、但尚未取得的股權可否成為股權轉讓標的。對此，劉教授認為這種股權轉讓合同屬于無權處分合同。尚未取得股東身份的受讓方在訂立合同后如果取得了股東身份，從而取得了對該股東權的處分權，則該轉讓合同有效。第四個問題：部分老股東之間相互轉讓股權時，其他股東有無優先購買權？劉教授指出，現行公司法沒有賦予老股東此種情況下的優先受讓權，尊重老股東之間的股權轉讓自由就是弘揚了股東自治和契約自由的精神。但他同時認為，這并不妨礙公司章程預先做出相反的約定。第五個問題：股權轉讓導致股東人數超過50人時，是否影響股權轉讓合同和公司的效力？劉教授認為，此種情況下的股權轉讓合同與公司均為有效，人民法院既不能確認股權轉讓合同無效，也不能判決解散公司。進而論述了得出這一結論的理由。第六個問題：股東出資瑕疵對股份轉讓效力的影響。劉教授認為出資不足的股東仍然有權將其有瑕疵的股東資格或者股東身份轉讓給第三人。但轉讓方向受讓方轉讓的權利不能大于轉讓方自身擁有的權利。至于此種瑕疵是否會影響股權轉讓合同的效力，應當區分受讓方是否知道或者應當知道瑕疵存在這一事實具體分析。第七個問題：慎重對待無效或者可撤銷的股權轉讓合同。劉教授認為，股權轉讓合同的簽訂與實際履行關系重大，人民法院或者仲裁機構應當盡量維持股權轉讓合同的效力。并以無效合同的認定、可撤銷及效力有其他瑕疵的合同為例進行說明。第八個問題：股權轉讓合同被確認無效或者撤銷之后的處理。劉教授首先指出合同法關于這一問題的一般規定可以適用。之后對受讓方實際參與公司經營管理分盈虧兩種情況分別給出了處理意見。第九個問題：股東權中的權能可否分別轉讓？劉教授主張，為盡量拓展當事人的合同自由空間，在不違反法律、法規中的強制性規定、公序良俗原則與誠實信用原則的前提下，此種轉讓行為的效力原則上應當受到尊重。進而以分紅權和表決權的轉讓為例進行闡釋。第十個問題：公司章程可否限制股權轉讓行為。劉教授指出，基于公司自治與股東自治精神，公司法允許有限責任公司章程為維持和強化股東之間的人合性而合理限制受讓股權的主體范圍。但公司章程的規定不得違反法律和行政法規中的強制性規定，不得侵害股東的固有權。第十一個問題：老股東行使優先購買權之前，出讓股東與第三人簽定的股權轉讓合同的效力。對此劉教授傾向于認為，股東向第三人轉讓股權的初步意向經全體股東過半數同意后，與第三人簽訂的股權轉讓合同應界定為附停止條件的合同。第十二個問題：老股東瞞著其余股東而徑直與第三人訂立的股權轉讓合同的效力。劉教授認為，此類股權轉讓合同的效力應當界定為可撤銷合同，任何享有法定優先購買權的股東均可請求人民法院或者仲裁機構撤銷該合同。并指出，將此類合同界定為可撤銷合同，不會鼓勵股東對外的投機性股權轉讓行為。進而論證了原告股東在提起撤銷股權轉讓合同之訴時，可以一并提出由自己行使優先購買權的訴訟請求，并且此舉不會害及其他股東的同意權和優先購買權。第十三個問題：外商投資企業的股權轉讓特殊規則。劉教授首先指出，判斷外商投資企業股權轉讓行為是否生效，應當嚴格遵守《中外合資經營企業法》及其《實施條例》的特別規定。審批機關的批準是中外合資經營企業股權轉讓合同生效的前置程序。認為應當將未經審批機構批準的股權轉讓協議視為已成立、未生效的行為。并認為股權轉讓合同自股權轉讓合同被審批機構批準之日開始生效，至于股權變動的效力，將股東名冊變更之日視為股權變動之日，而將公司登記機關辦理股東變更登記之日視為可以有效對抗第三人之日。最后，劉教授點評了講座開始時提到的案件，以此做為講座的結尾，使整個講座首尾呼應，渾然天成。之后，劉教授回答了同學的提問。劉教授的講座資料生動翔實、語言風趣幽默，同學們受益良多。（摘錄：張朝輝）

演講人：劉俊海，中國人民大學法學院教授，博士生導師，中國人民大學商法研究所所長

主持人：吳春岐，山東師范大學法學院副教授，中國人民大學法學院博士研究生 時間：2007年4月5日晚

地點：明德法學樓601國際學術報告廳

吳春歧： 歡迎同學們參加中國人民大學民商事法律科學研究中心民商法前沿論壇。今天晚上，我們很榮幸地邀請到了劉俊海教授為同學們做題為“股權轉讓合同效力認定中的若干爭議問題 ”的精彩演講。大家掌聲歡迎。

劉俊海：

各位同學，晚上好！謝謝吳春歧同學的主持，很高興再次來到《民商法前沿論壇》與同學們一起探討有限責任公司股權轉讓合同的效力認定問題。

一、問題的提出

首先讓我們來看一則外商投資企業的股權轉讓的案例。甲公司、乙公司以及在香港注冊登記的某貿易有限公司（以下簡稱“香港公司”）于1993年8月6日簽訂了《合營公司合同》。在合同中，甲公司為甲方，乙公司為乙方，香港公司為丙方。該《合同》第2條約定：“甲、乙、丙方根據《中外合資經營企業法》和中國的其他有關法規，同意在中國境內建立合資經營合營公司（以下簡稱合營公司）”。該《合同》第5條約定：“合營公司的組織形式為有限責任公司。甲、乙、丙方以自己認繳的出資額對合營公司承擔責任。各方按出資額在注冊資本中的比例分享利潤和風險及虧損”。該《合同》第10條約定：“甲、乙、丙方的出資額共為1000萬元人民幣。其中甲方550萬元人民幣，乙方200萬元人民幣，丙方250萬元人民幣”。該《合同》第13條約定：“甲、乙、丙任何一方如向第三者轉讓其全部或部分出資額時，需經另一方同意，并報審批機構批準。乙方轉讓其全部或部分出資額時，另一方有優先購買權”。

1993年10月13日，當地人民政府向合營公司頒發《外商投資企業批準證書》。1993年10月29日，合營公司取得工商行政管理局簽發的《企業法人營業執照》。1995年1月7日，甲公司與乙公司簽訂了《退股協議書》（以下簡稱《退股協議書》）。內容如下：“茲有甲、乙雙方于1993年7月15日簽訂協議，合資組建合營公司，總投資額為人民幣1000萬元，其中：甲方出資800萬元（包括外商出資額在內），占五分之四股份；乙方出資人民幣200萬元，占五分之一股份。經雙方友好協商，特就乙方退股問題達成如下：（1）除土地外，企業資產已經貶值。但從發展的角度考慮，甲方同意承擔全部貶值。（2）甲方退給乙方全部股金人民幣200萬元，并在扣除征用土地所占用的資金后，余款按月息1.5%的標準計付投資期間的資金利息（以實際退股日期為準進行核算）。（3）甲方另外支付給乙方人民幣15萬元，作為土地增值的補償。（4）本協議簽訂后，甲方即買下乙方在合營公司的全部股份。在甲方支付乙方投股本息及土地補償后，不存在終止清算等其他問題，乙方也不再提出任何其他要求。（5）在合資企業經營期間，乙方所擔保的貨款計人民幣69,096.72元，由乙方承擔，并在退股本息中一次性扣除結算。上述《退股協議書》簽訂后，甲公司先后向乙公司支付股權轉讓價款共計200萬元。

對于甲公司與乙公司之間的股份轉讓事宜，香港公司出具了落款日期為“1995年1月25日”的《關于乙公司退股的確認函》。該《確認函》載明：“香港公司作為合營公司的股東同意乙公司退出所擁有的合營公司20％的股權（200萬元人民幣），并轉讓給甲公司。對《退股協議書》特致函予以確認”。

2004年12月14日，某區人民法院下達民事裁定書，丁公司訴乙公司借款合同糾紛案件一案中，丁公司于2004年12月9日向該院提出財產保全申請，要求對乙公司的價值730萬元的財產或投資采取財產保全措施。該院依據丁公司的申請，裁定：凍結乙公司投資在合營公司中的20％股權以及股權收益。2005年9月12日，該院又下達民事裁定書，要求合營公司作為協助執行人向丁公司支付2004年度乙公司應獲得的股權紅利1,281,790元。

2005年8月9日，某縣對外貿易經濟合作局對于合營公司下達了《關于同意合營公司投資者股權變更的批復》。該《批復》主要內容如下：

一、同意合營公司的投資者乙公司持有該公司20％的股權轉讓給甲公司。

二、股權變更后，甲公司持有合營公司75％的股權，出資為750萬元人民幣；香港公司持有合營公司25％的股權，出資為250萬元人民幣。

四、同意合營公司投資者就以上事宜對原合同、章程所作的修改條款。請接此批復后速到相關部門辦理變更登記手續。同年8月15日，當地人民政府向合營公司核發了載明公司股東僅包括香港公司和甲公司的《臺港澳僑投資企業批準證書》。2005年8月19日，合營公司將本案項下股權轉讓的結果載明于該公司的《股東名冊》。根據該股東名冊，合營公司的股東僅有兩名：一名是甲公司出資額為750萬元人民幣；一名是香港公司，出資額為250萬元人民幣。

（二）雙方爭執

上述《退股協議書》簽訂后，甲公司與乙公司因合同的履行和效力發生爭議，雙方協商未果，甲公司遂根據《合營公司合同》中的仲裁條款提出仲裁申請。甲公司稱：合營公司成立以后經營狀況一直不好，長期虧損。乙公司為降低投資風險，于1995年1月7日與甲公司簽訂《退股協議書》。《退股協議書》簽訂后，甲公司依約支付了全部股權轉讓款，并且一直按照受讓該20％股權后共計75％的持股比例享有合營公司的股東權利并承擔股東義務。2005年8月9日，某縣外經局以新外經貿（2005）58號文《關于同意合營公司投資者股權變更的批復》，同意甲公司持有乙公司轉讓的合營公司20％的股權。2005年8月15日，當地人民政府頒發了合營公司投資者變更后的《批準證書》。至此，該20％股權轉讓完成了審批程序。但是，由于乙公司的阻撓，該20％的股權至今未能在工商行政管理局變更到甲公司名下。

綜上，甲公司認為，股權轉讓協議是雙方真實意思的表示，且得到了有權審批機關的批準，合法有效。甲公司已經按照股權轉讓協議的約定向乙公司支付了全部轉讓價款，并且在長達近10年的時間里一直行使該20％的股東權利并承擔股東義務。現雖然由于乙公司的原因未能完成工商變更手續，但甲公司已經具備了享有該20％股權的實質要件，應當依法被確認對爭議股權享有合法的權利。

綜上，甲公司提出仲裁請求如下：

1、確認甲公司與乙公司1995年1月7日簽訂的《退股協議書》合法有效；

2、確認乙公司不享有已轉讓的合營公司20％的股權，該等股權由甲公司合法享有；

3、乙公司承擔本案全部仲裁費用。針對甲公司提出的仲裁請求，乙公司提出如下答辯意見：

(一)《退股協議書》不是乙公司的真實意思表示（注冊號為企合川蓉總字第1393號）

1、《退股協議書》是甲公司用欺騙手段迫使乙公司簽訂的，絕不是甲公司所謂的“乙公司要降低投資風險”所為。合營公司正常運營后，甲公司并沒有兌現用2000萬元為合營公司在央視作廣告的承諾，卻以合營公司虧損、需加大宣傳、擴大投資規模為由，不斷要求股東追加投入。由于乙公司實力有限，無法追加投入，合營公司就步步緊逼，提出讓乙公司退股。當時，乙公司要求對合營公司資產進行清算審計，也被拒絕。無奈之下才簽訂了退股協議書。后經多方了解到香港公司是甲公司用1萬元港幣在香港注冊的空殼公司。至此才發現，原來甲公司逼迫乙公司簽訂《退股協議書》是早有預謀地獨占合營公司的行為。

2、乙公司一直是合營公司的股東。雖然甲公司認為已與乙公司法定代表人簽訂了《退股協議書》并支付了轉讓款，不再視乙公司為股東，但事實上和法律上，乙公司一直仍然是合營公司的股東。首先，《退股協議書》簽訂后，10年來未獲批準，未生法律效力，原合同仍然有效。其二，在工商行政管理局的注冊登記中，從合營至今，乙公司一直是股東，其法定代表人一直是合營公司的副董事長。其三，合營企業2003、2004年報給工商行政管理局的“年檢報告書”記載乙公司仍然是股東，仍享有權利。其四，法院的執行裁定凍結了乙公司持有的合營公司20%股權。

（二）1995年簽訂的《退股協議書》未經批準，尚未生效。2005年甲公司騙取的批準證書，依法應為無效。股權轉讓尚未取得變更注冊登記，不生法律效力。

乙公司認為，根據《中外合資經營企業法實施條例》第20條的規定，合營企業一方股權的轉讓，“須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。”“違反上述規定的，其轉讓無效”。《退股協議書》未經港方的有效同意，未按章程規定經合營公司董事會一致通過，長期未獲批準和登記，因此未生法律效力，其轉讓行為無效。

甲公司為了獲得乙公司在合營公司20%股權，曾向法院起訴，但最終敗訴，便再設法走行政審批途徑。經核查，某縣外經局《關于同意合營公司投資者股權變更的批復》與當地人民政府頒發的《批準證書》是甲公司隱瞞事實真相、提供偽造文件，欺騙政府獲得的，依法應為無效。

關于隱瞞事實真相問題。甲公司已經明知乙公司在合營企業20％股權已被法院凍結，任何人不得解凍和變更。甲公司在向某縣外經貿局申請變更股權時隱瞞這一真相，因而取得的《批復》和《批準證書》無效。

關于偽造文件的問題。《退股協議書》是1995年1月7日簽訂的，直到2005年8月5日才辦理報批手續。經乙公司了解，在辦理該報批手續的文件中，有兩份香港香港公司在1995年1月25日出具的“關于乙公司退股的確認函”（簡稱確認函）和香港公司于1995年1月5日對李某的“授權委托書”。經乙公司將這兩份文件的簽字和印章與港方過去的存檔文件，如合資公司的章程以及委派董事的委托書的簽字印章進行比較，發現存在以下問題：其一，確認函與授權委托書的簽字人用的是法人代表（Legal Representative），這均違反港方過去只用代表的習慣，也違反香港的法律和習慣。在香港，這類文件的簽字人不用法定代表人的稱謂。其二，該法人代表的簽字與港方過去代表的簽字是同一個人，但所簽的字卻大不相同。其三，確認函與授權委托書所蓋的印章與合同、章程和委派書所蓋的印章更是天壤之別。因此，這足以說明甲公司提交的這兩份確認函和授權委托書是偽造的和無效的。從甲公司經營的合營公司在1995年9月11日，以偽造兩董事的簽名作出的“關于聘任某某人為總經理的決議”，也可以旁證此點。而且，乙公司懷疑該文件是2005年才偽造的1995年的文件。該文件在司法執行的整個過程中，其原件從未露面，法院曾要求其提供原件進行核對。乙公司提出要求鑒定此文件的真偽，但甲公司既不出示給司法部門，也不同意鑒定。乙公司完全有理由推斷此份文件是后來偽造的。這種以偽造的文件報批取得的《批復》和《批準證書》是無效的。

3、甲公司在取得變更的批準證書后，便立即向工商行政管理局申請股權變更、董事變更登記，但該工商行政管理局卻以因人民法院“已將乙公司在合營公司20％股權凍結，在解除該凍結前，我局將對該公司變更申請作出不予受理的決定”。因此，乙公司在合營公司的20％股權至今沒有變更，仍然有效。

除此之外，甲公司在與乙公司的股權糾紛中，對糾紛的對方、公安部門、司法部門、政府部門，其所作所為不僅毫無誠意，而且還有惡意違背合營公司章程和合同及不按法律辦事的行為。

1、甲公司利用自己控制的合營公司于2005年1月控告乙公司及其法定代表人徐某涉嫌詐騙，企圖以此來解決雙方的爭議。但經某縣公安局立案偵查，結果是以沒有犯罪事實而撤銷。

2、甲公司無視合營公司的章程和合同關于股權發生爭議，應該提交北京中國國際經濟貿易仲裁委員會進行仲裁的規定，企圖利用自己在當地的影響，左右地方領導及司法部門，違背公司合同向某縣人民法院提起訴訟。某縣人民法院依據事實、按照規定作出了公正裁定。甲公司不服，上訴到中級人民法院。乙公司依法作出答辯，該院作出終審裁定。

3、甲公司在上述行為均未達到目的的情況下，迫于無奈，甲公司才向中國國際經濟貿易仲裁委員會提出仲裁申請。但是，甲公司是在人民法院對案件的管轄問題還在審理期間，無視法律；二是采取了暗箱操作的方式，以偽造文件等欺騙手段獲取了某縣外經局《關于同意合營公司投資者股權變更的批復》和當地人民政府頒發的《批準證書》，以為騙取了政府的批文，就獲得了仲裁的有利證據。綜上，乙公司認為甲公司的所有請求依據不足，不能成立，應予駁回。對于乙公司的答辯，甲公司的主要意見如下：

（一）《退股協議書》是雙方關于該20％股權轉讓的真實意思表示。在合營公司虧損且前景黯淡的情況下，甲公司以原價受讓股權，足以體現對乙公司的股東權利乙公司的尊重。

（二）退股協議已經得到實際履行。甲公司已經按照協議向乙公司全額支付了200萬元股權轉讓款，并支付了資金利息及土地補償費，全面履行了《退股協議書》項下的全部義務，同時也實際享有和承擔了該股份的相應股東權利和義務。乙公司在1995年1月收到甲公司支付的股權轉讓款后，已實際退出了合營公司，既未享受過股東權利，也未承擔過股東義務。

（三）股權轉讓已經得到合營公司外方股東同意。外方股東香港公司出具的《關于乙公司退股的確認函》。《確認函》的內容、簽名及印章均系真實。《確認函》的實際制作時間是2004年9月，落款日期為1995年1月的原因是：香港公司在1995年《退股協議書》簽署時已經表示了口頭同意，應當以當時口頭同意的時間為準。另外，20%股權轉讓是否已征得外方股東同意的問題已經政府審批環節進行了審查。

（四）審批機關對20%股權轉讓的批準文件合法有效。確認函和授權委托書并不存在偽造的問題。法院要求合營公司履行的協助執行義務僅為不支付股權收益，合營公司就該20%股權的轉讓向批準機關申請審批的行為并不違反協助執行義務。外商投資企業股權轉讓審批中哪些文件是必備文件的問題，是審批機關在審批時應當考查的問題。現某縣外經局根據2001年修訂后的《實施條例》作出審批決定，并無不妥，仲裁庭對此不宜再進行重復審查。

（五）合營公司已將該20%股權的轉讓事宜登記于股東名冊，該股權依法歸甲公司享有。首先，根據《公司登記管理條例》第三十一條規定，工商登記只是股權變更后的公示行為，而不是股權變更的生效條件。其次，工商登記只是股東資格的證明之一，有其他證據時可以推翻。

(六)丁公司不是善意第三人，其對乙公司的債權不能對抗甲公司。其一，丁公司與乙公司的投資人完全相同，均屬徐某等三人控制的企業。丁公司的法定代表人和乙公司的法定代表人徐某系親兄弟關系。乙公司也正是用甲公司支付的200萬元股權轉讓款于1995年1月注冊成立了丁公司。由此，丁公司知道或應當知道乙公司已經將該20%的股權轉讓給甲公司、乙公司實際上已經不是合營公司股東的事實。其二，從法院的《民事裁定書》來看，丁公司對乙公司的債權本身存在諸多有悖常理之處，顯然是上演的一出“自己告自己”的鬧劇，其目的就在于合謀非法占有該20%股權。其三，法院執行凍結該20%股權的行為違反了《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十七條的規定，即 “被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結”。

那么，本案中的甲公司與乙公司1995年1月7日簽訂的《退股協議書》（實為《股權轉讓協議》）是否有效，爭議項下的20％的股權究竟歸誰，在現實生活中是很具有代表性的爭議問題。以探討本案項下的合同效力為契機，我想先講股權轉讓合同效力認定的幾個基本問題，最后回過頭來看看仲裁機構的裁決結論。

二、股權轉讓合同的成立生效主義原則及其例外

如同其他合同一樣，有限責任公司股東權轉讓合同的效力也存在著有效、無效、可變更或者可撤銷、效力待定之別。有限責任公司股東權轉讓合同究竟自成立時生效，抑或自辦理批準、登記等手續完畢之時生效，《公司法》未作明確規定。依《合同法》第44條之規定，依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。在市場經濟社會，絕大多數商事合同遵循成立生效主義。公司法對股東權轉讓合同的效力也應采取成立生效主義為原則，批準生效主義或者登記生效主義為例外的立法態度。換言之，除非法律、行政法規（主要限于國家股東權、外商投資企業股東權等情形）另行規定了批準或者登記的生效手續，股權轉讓合同原則上自合同成立之日起生效。這是由于，批準生效主義或者登記生效主義固然是為了貫徹社會公共政策目標，確保股東權轉讓合同當事人的利益符合社會公共利益（包括交易安全利益）；但股東權轉讓合同畢竟為私法行為，國家公權力的干預范圍越窄、干預深度越淺越好，確認批準生效主義或者登記生效主義的強制性法律規定應當越精越好、越少越好。

值得注意的是，確認批準生效主義或者登記生效主義的法律依據只能限于法律和行政法規中的強行性法律規范，至于蘊含于部門規章和地方行政規章中的強制性規定本身不得成為確認批準生效主義或者登記生效主義的法律依據。

有律師向筆者反映，某經濟特區的公證條例規定，除國有企業股權轉讓經國資部門批準或產權交易所交易無須辦理股權轉讓公證外，對股權轉讓合同要求強制公證，否則工商管理部門不予辦理變更登記手續。該律師認為，這種做法違反了契約自由原則，借機使公證機構賺錢。筆者回答：股權轉讓協議無需辦理公證才生效，公證不是股權轉讓合同生效的必備條件。除非法律和行政法規作出特別規定、或者合同當事人另有約定，公證的作用僅僅在于強化被公證合同行為的證明效力。倘若股權轉讓雙方不愿辦理公證，股權轉讓合同依然生效，公司變更股東名冊的行為有效，股東資格依法取得，公司登記機關應當滿腔熱忱地提供股東變更登記服務。

當然，成立生效主義原則并不排除股權轉讓方與受讓方依思自治原則，通過法律行為的附款（含條件與期限）控制或者限制股權轉讓合同的效力和生效時間。因此，股權轉讓合同可以是附條件合同，也可以是附期限合同。[1] 這里所說的“條件”，泛指將來是否發生均不確定的客觀事實；“期限”則泛指將來確定發生的客觀事實。例如，合同可以約定該合同自其在公司登記機關登記之日起生效；或者約定該合同自其在公證機關辦理公證之日起生效。既然這種附款的設定體現了股權轉讓方與受讓方的意思自由，立法者和法院當然無權干預。

但是，股權轉讓合同所附條件的約定不得違反法律邏輯。例如，某股權轉讓合同約定：“合同自受讓方購買的股權在公司登記機關辦理變更登記之日起生效”，就屬于這種情況。因為，股權變動是股權轉讓合同履行的結果，而履行股權轉讓合同的前提是股權轉讓合同有效；倘若股權轉讓合同效力尚未發生，何談股權轉讓合同之履行甚至股權之變動？因此，股權轉讓合同為因，股權變動為果；股權轉讓合同為源，股權變動為流。當事人違反法律邏輯，顛倒因果關系，硬性將股權變動約定為股權轉讓合同生效的前提，實有本末倒置之嫌。在這種情況下，該合同條款約定解釋為合同生效的條件未作約定，但這并不影響合同中其余條款的效力。

關于外商投資企業股權轉讓的特殊審批要求，暫容后述。

三、股權轉讓合同與股權變動的效力之別 股權轉讓合同的效力與股權變動的效力是兩個既密切相關，又嚴格區別的法律概念。從邏輯上看，股權轉讓合同生效在前，股權變動生效在后。因此，合同生效的時間與合同項下權利（物權和股東權）的變動（轉移）時間也是兩個不同的法律概念。如同物權行為獨立于債權行為一樣，生效的股權轉讓合同僅產生轉讓方將其股權交付給受讓方的合同義務，而非導致股權的自動、當然的變動。

縱使股權轉讓合同生效，倘若轉讓方拒絕或者怠于協助受讓方將合同項下的股權過戶給受讓方，股權仍屬于轉讓方，只不過受讓方有權根據《合同法》追究轉讓方的違約責任（如繼續履行合同或者解除合同、賠償損失等）。

股權轉讓合同并不以股權變動作為合同生效前提。前已述及，股權轉讓合同為源，股權變動為流。而且，股權轉讓合同的生效時間與股權變動的生效時間之間必然有一個時間差。而且，股權轉讓合同的生效時間要早于股權變動的生效時間。人民法院或者仲裁機構不得以股權變動尚未發生為由否認股權轉讓合同的效力。這一點不僅適用于有限責任公司股權變動的情形，也適用于股份有限公司乃至于上市公司的股權轉讓情形。人民法院或者仲裁機構不得以證券登記結算公司的股權登記尚未變動為由否認上市股權轉讓合同的效力。

倘若轉讓方將其持有的同一股權“一女兩嫁”，分別與兩個受讓人簽訂股權轉讓合同，這兩份股權轉讓合同的效力均不受影響。當然，轉讓方在客觀上只能履行其中的一份合同，對另一受讓方而言則陷入事實上履行不能的境地，從而招致對后者的違約責任。對于開發商一房二賣案件也應采取類似的裁判思維。對于股份有限公司的股權轉讓來說，也是如此。

四、可以取得、但尚未取得的股權可否成為股權轉讓標的

有律師向筆者提出如下問題：2005年7月，香港A公司在香港收購B公司，B公司在深圳獨資的C公司同時也被A收購。在A公司接管C公司后，張某持一份由B公司、C公司蓋章、由C公司董事會成員簽字的股權轉讓證書，聲稱其擁有C公司的5%的股權。經查，工商登記中沒有記載該5%的股權轉讓。問，該5%股權轉讓的效力如何？股權轉讓必須以登記為生效要件嗎？

股權轉讓合同的生效以轉讓方具有股東資格為前提。倘若股權轉讓合同生效后，受讓方尚未通過公司內部股東名冊變更有效取得股東權，就與第三人訂立將自己根據前一轉讓合同即將取得股權轉讓給第三人的合同不宜認定為絕對無效的合同，而應認定為《合同法》第51條規定的無權處分合同。根據該條規定，尚未取得股東身份的受讓方在訂立合同后如果取得了股東身份，從而取得了對該股東權的處分權，則該再次轉讓合同有效。這樣比較符合盡量成全合同當事人、加速股權流轉的司法效率目標。

倘若股權受讓方辦理了股東名冊變更登記，獲得公司的承認，自然享有股東資格，可以依法將其受讓股權轉售他人；至于在變更股東名冊后是否前往公司登記機關辦理股東變更登記，原則上不影響股權轉讓合同的效力，只不過轉讓方與受讓方均不能對抗善意第三人而已。

五、部分老股東之間相互轉讓股權時，其他股東有無優先購買權

假定某有限責任公司由 5名股東，各自持股20％。倘若 A股東欲將其持有的20％股權轉讓給B股東，C股東、D股東和E股東可否請求A股東將其所持20％股權切割成四份，每份5％，并將這四份股權分別轉讓給B、C、D和E四股東？

筆者對此持否定意見。1993年《公司法》第35條第1款規定：“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資”。2005年《公司法》第72條亦規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權”。除了將“出資”改為“股權”之外，基本立法理念并未發生任何動搖。

筆者認為，2005年《公司法》第72條確認的股東優先認購權，僅指股東向股東以外的人轉讓其股權時，其他老股東在購買價款和其他股權轉讓條件相同的前提下，可以優先于第三人受讓股權。換言之，老股東的優先購買權僅就老股東向第三人轉讓股權的情形而言，至于部分老股東之間相互轉讓股權，則純屬老股東之間的契約自由，沒有優先購買權的適用余地，不需其他股東同意，其他老股東對此無權干涉。當然，股東優先認購權是否行使，認購幾何，要尊重老股東的自由意愿和財力負擔。

可能其他老股東會抱怨：原來無名股東本來各自持股20％，彼此的表決權和控制力勢均力敵，而A股東將其持有的20％股權轉讓給B股東，只是B股東搖身一變成為持股 40％的大股東，這豈不是A股東人為地培育了“鶴立雞群”的控制股東？這豈不是破壞了固有的股權結構和權力對比格局？這恰恰是想受讓、而未從其他轉讓股東之手受讓股權的老股東們頑強反對部分老股東之間的股權轉讓行為、極力要求轉讓股東“門戶開放”、從而允許諸老股東實現利益均沾的真實想法。

殊不知，老股東之間的股權轉讓自由并未引進新股東，老股東之間的人合性亦未因此而受損，充其量轉讓股東有可能引起出讓股權而全身引退。因此，老股東之間的股權轉讓自由不應受制于其他老股東的阻撓和限制。實際上，尊重老股東之間的股權轉讓自由就是弘揚了股東自治和契約自由的精神，清除了妨礙股權轉讓的不必要障礙，弘揚了有限責任公司股東的人合性，保護了老股東的既得利益免受陌生人加入公司而帶來的不便或者不利。從一定程度上看，這也是老股東優先購買權的表現形式。其實，在大多數情況下，其他老股東倘若確實有意購買出讓股東的股權，完全可以對出讓股東允以更優厚的對價，并維系與出讓股東之間的親密合作關系，從而提高自己的持股比例和相對控制力。即使某一老股東突然變成控制股東，其他老股東為了自我保護也可以精誠團結，從而對抗控制股東。在前述案例中，倘若 C股東、D股東和E股東各自的20％持股比例團結起來就可以取得對股東會決議60％的控制力，何樂而不為呢？因此，老股東積極主動地說服出讓股東向有意購買股權的全體或者部分剩余股東出讓股權，或者在其取得股權后精誠團結對抗新的控制股東，都是有效的自我保護手段，而不必苛求立法者賦予其對抗其他老股東的優先購買權。

六、股權轉讓導致股東人數超過50人時，是否影響股權轉讓合同和公司的效力？

（一）立法爭點

1993年《公司法》第20條規定：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”。可見，有限責任公司的股東人數最低限為2人，最高限為50人。這一立法態度主要借鑒了大陸法系的立法建議。遺憾的是，這種立法態度貌似合理、但純屬形而上學。在2005年公司法修改過程中，曾有觀點認為趁著引進一人公司制度、廢除有限責任公司的股東人數最低限的東風，廢除有限責任公司股東人數的上限。將該條規定修改為“有限責任公司由1名以上股東出資設立”。筆者亦持此觀點。理由有二：有限責任公司的資合性大于人合性；而且，有限責任公司的人合性應當由公司和股東自己決定。畢竟，“春江水暖鴨先知”。作為階段性的修改策略，也可以考慮將50人的股東上限放寬到100人或者200人。

最后出臺的2005年公司法為維持有限責任公司與股份有限公司之間的傳統法律邊界，對于50人的股東上限未作制度突破，誠屬遺憾。筆者建議，解決有限責任公司股東人數超過50人的法律困境的治本之策是廢除有限責任公司制度，把傳統有限責任公司制度框架中的有限責任公司移入股份有限公司制度框架，并將其塑造成為資合性與人合性程度可由股東自由確定的簡易型股份有限公司。

（二）解釋難點

既然2005年公司法維持了有限責任公司的50人股東上限，接踵而來的問題便是：對于股權轉讓導致公司股東人數超過50人的情況該如何處理？換言之，法院或者仲裁機構應當將此類股權轉讓合同解為無效合同，抑或解為有效合同？對于股東人數超過50人的有限責任公司，應否予以解散？

筆者認為，此種情況下的股權轉讓合同與公司均為有效，人民法院既不能確認股權轉讓合同無效，也不能判決解散公司。理由之一是，從體系解釋的角度看，2005年《公司法》第24條規定在第2章“有限責任公司的設立和組織機構”的第1節“設立”之中。嚴格說來，該條款并不適用于公司設立之后的存續活動包括股東的股權轉讓活動。《公司法》第181條和第183條亦未將公司股東超過50人視為公司的法定解散事由。鑒于公司股份轉歸50人以上的股東時公司的人合性未必受損，鑒于公司的資本和資產并不因股東人數之增加而削弱，鑒于公司資本對公司債權人的保護程度亦不因此而削弱，從盡量成全公司投資者、盡量維持公司存續與發展的原則出發，既然立法者有意未將有限責任公司股東人數的最高限延伸至公司存續的全過程，筆者主張對2005年《公司法》第24條中的50人股東人數上限要求的適用范圍作文義解釋，而不宜作擴張解釋。因此，有限責任公司的股東人數突破50人的確是對公司社團性和人合性的一大挑戰，但并不因此構成公司解散的事由。可見，體系解釋的方法可以徹底解決這一困惑。

理由之二是，現行《公司法》并未禁止股東將其股份轉讓給他人，既然缺乏禁止性規范；則根據契約自由的精神，不得將該協議視為無效。現行《公司法》僅原則禁止設立股東人數超過50人以上的有限責任公司，并未禁止股東將股權轉讓給多名股東。實踐中，由于股權轉讓金額較高，受讓方一對一地購買股權存在難以承受的財力負擔。在這種情況下，由轉讓方將其股權切割成10份甚至100份，然后再將其轉讓給多名股東。在有些情況下，股東死亡后可能會出現多名繼承人共同繼承股權、導致公司股東人數超過50人的現象。

筆者認為，人民法院對于股權轉讓導致公司股東超過 50人的現象不必杞人憂天，公司登記機關對于存續階段出現的股東人數超過50人的有限責任公司也應當滿腔熱忱地積極辦理股東變更登記，而不得以股東人數超過50人為由而拒絕辦理變更登記手續。法院也可依法向公司登記機關發出協助執行通知書。

退而求其次，即使人民法院對股權轉讓合同導致有限責任公司股東人數超過５０人的現象心存憂慮，擔心股東之間的人合性受損而害及公司運營，也不應因此而認定股權轉讓合同無效。出于善意，人民法院可在司法建議書中建議股權爭議項下的公司根據股權轉讓后的新情況和公司的資本實力將有限責任公司變更登記為股份公司。倘若該公司不具備股份公司的最低注冊資本，或者該公司雖具備股份公司的最低注冊資本，但股東仍愿意維持有限責任公司的人合性和閉鎖性特點，應當允許股東們借助信托制度或者代理制度將公司的名義股東控制在50人以內。

此外，在2005年《公司法》出臺之前，1993年《公司法》第20條第1款曾規定：“有限公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”。隨之而來的爭議問題是，股權轉歸一人所有時，公司轉化為一人公司，是否影響股權轉讓合同和公司的的效力？司法實踐對該問題的回答不一。由于2005年《公司法》大膽引進了一人公司制度，致使成立意義上的一人公司與存續意義上的一人公司均成為可能，因此導致股權轉歸一人所有的股權轉讓合同和一人公司的效力都將巍然屹立，不受任何影響。不僅多人公司的股東可將自己所持股份轉讓給他人，一人公司的股東也可將自己所持股權的全部或者部分轉讓給他人，甚至將一人公司轉化為多人公司。

七、股東出資瑕疵對股份轉讓效力的影響

首先面臨的問題是，出資不足的事實是否影響股東的權利？筆者認為，出資瑕疵的股東與足額出資的股東應當享有不同的權利、承擔不同的的義務。因此，股東出資充分與否對股東的權利必然產生影響。不能因為股東是公司股東名冊或者公司登記機關登記在冊的股東，就否認出資不足的事實對股東權利的影響，否認該類股東的出資差額補充責任。出資的瑕疵必然導致股東權的瑕疵。

出資不足的股東既然載明于公司股東名冊或者公司登記機關文件，就應享有一定的權利、承擔一定的義務，而不應將其從股東的法律范疇中拋棄出去，一概否認其股東身份的存在。股份轉讓的實質是股東資格或者股東身份的轉讓。因此，出資不足的股東仍然有權將其有瑕疵的股東資格或者股東身份轉讓給第三人。

那么，出資不足的股東向第三人轉讓的股東資格或者股東身份，究竟是完美無缺的股東權，還是有瑕疵的股東權？筆者持后一觀點。受讓方承受的股東資格受制于轉讓方的股東資格。轉讓方向受讓方轉讓的權利不能大于轉讓方自身擁有的權利。轉讓方的股東資格由于出資不足存在瑕疵的，受讓方的股東資格也存在瑕疵。此種瑕疵是否會影響股權轉讓合同的效力，應當具體分析。

如果轉讓方在與受讓方簽訂股權轉讓合同時，將自己出資不足的事實如實相告，致使受讓方知道或者應當知道這一事實，仍然受讓轉讓方出讓的股份，則股權轉讓合同有效，而且受讓方與轉讓方應當就出資瑕疵的存在對公司的債權人承擔連帶責任。

如果轉讓方在與受讓方簽訂股權轉讓合同時，隱瞞了自己出資不足的事實，致使受讓方簽訂股權轉讓合同時不知道這一事實，并因此而受讓股權，則受讓方有權以被欺詐為由請求人民法院或者仲裁機構撤銷或者變更股權轉讓合同。

至于受讓方是否對公司承擔瑕疵出資的差額補充責任、是否對公司的債權人承擔補償清償責任、是否對其他足額出資股東承擔違約責任，請參見本書有關瑕疵出資股東民事責任的相關論述，茲不贅述。

八、慎重對待無效或者可撤銷的股權轉讓合同

與一般交易合同尤其是普通商品的買賣合同不同，所有權股權轉讓合同的簽訂與實際履行不僅直接影響轉讓雙方之間的利益格局，而且間接波及合同之外的利益相關者（包括公司、債權人、勞動者）的切身利益關系。“一石激起千層浪”。股權轉讓合同一旦被實際履行，不僅轉讓雙方之間發生對價的對待給付，而且受讓方有可能參與公司的實際經營管理，進而改變公司的經營理念、經營方針和經營航線，甚至從根本上扭轉公司原有的經營與財務狀況。倘若股權轉讓合同嗣后被確認無效或者撤銷，必然在轉讓雙方及其公司利益相關者之間掀起軒然大波。

為尊重轉讓雙方的契約自由，促成和成全股權交易活動，人民法院或者仲裁機構應當盡量維持股權轉讓合同的效力。具體說來，在確認股權轉讓合同無效時，應當嚴格把握合同無效的構成要件；在撤銷股權轉讓合同時，對于可撤銷也可不撤銷的股權轉讓合同，應當盡量不撤銷。在有機會彌補股權轉讓合同的效力瑕疵時，應當盡量允許當事人彌補瑕疵，將有瑕疵的股權轉讓合同轉化為有效的股權轉讓合同。

九、股權轉讓合同被確認無效或者撤銷之后的處理

（一）一般原則

根據《合同法》第58條之規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。可見，返還財產（折價補償）與賠償損失乃股權轉讓合同被確認無效或者撤銷之后的主要處理措施。就返還財產而言，無論是轉讓方，還是受讓方，都應將其從對方取得的財產予以返還，從而將合同雙方當事人之間的利益關系恢復到無效合同締結前的原狀。就受讓方而言，其有義務將其依據無效或被撤銷的股權轉讓合同所取得的股權返還給轉讓方。[2] 公司有義務協助轉讓方辦理股權回轉的相關手續（如修改章程、變更股東名冊、前往公司登記機關辦理股東變更登記）。

受讓方依據無效或被撤銷的股權轉讓合同所取得的股利亦應完璧歸趙；否則，構成不當得利。但要返還給誰，需要具體情況具體分析。受讓方分紅時符合分紅條件與程序的，應將紅利返還轉讓方；受讓方分紅時不符合分紅條件與程序的，應將紅利返還公司。道理很簡單：轉讓方即使未與受讓方締結無效或被撤銷的股權轉讓合同，也不能違法分紅。就賠償損失而言，無論是轉讓方，還是受讓方，對由于自己的過錯而給對方造成的實際財產損失，包括直接財產損失與間接財產損失，都應承擔賠償責任。當然，賠償的損失僅限于返還財產之后仍無法消弭的財產損失。

另外，受讓方向轉讓方賠償損失的范圍不包括公司利益直接受損、轉讓方作為股東利益間接受損的部分。受讓方在實際經營管理公司期間不法侵害公司合法權益的行為不僅導致公司利益直接受損，而且導致股東利益間接受損。在這種情況下，只要公司遭受的損害獲得了賠償，股東利益也將因此而灰飛煙滅。因此，轉讓方不能就此對受讓方股東主張損害賠償，而只能通過敦促公司對受讓方股東提起損害賠償之訴；公司怠于或者拒絕對其提起訴訟時，轉讓方在恢復股東資格以后可以依法提起股東代表訴訟。在計算轉讓方作為原告股東的持股期間時，轉讓方的股東資格視為未中斷。

（二）受讓方實際參與公司經營管理的盈虧如何處理

要公平合理地處理受讓方在實際經營管理公司期間出現的盈虧問題，關鍵在于將受讓方置于公司經營者的法律地位予以考察。受讓方作為公司經營者誠信經營的，即使公司造成了損失，受讓方也不對此承擔損害賠償責任；即使給公司帶來了盈利，受讓方也無權染指。受讓方作為公司經營者違背誠義務的，導致公司利益受損，受讓方應當對此承擔賠償責任；即使公司出現了盈利，則受讓方仍對于其失信行為對公司遭受的損害承擔賠償責任。

在司法實踐中，要避免籠統地將受讓方在實際經營管理公司期間出現的經營虧損由受讓方承擔賠償責任。倘若受讓方在實際經營管理公司期間違背了作為董事、經理應當對公司履行的誠信義務（如利用關聯關系侵害公司利益），并給公司造成了損失，則此種損失應當由受讓方承擔賠償責任。倘若公司在受讓方實際經營管理公司期間出現的經營虧損不能歸咎于受讓方誠信義務（含忠實義務與勤勉義務）之違反，則公司的經營虧損應推定為應由公司承受的正常虧損，受讓方不對此承擔賠償責任。

與公司虧損相對的是公司盈利。既然誠信的受讓方在實際經營管理公司期間出現的經營虧損原則上屬于公司的正常經營風險，則誠信的受讓方在實際經營管理公司期間出現的盈利也應視為公司的正常經營成果。此種經營成果當然歸屬公司而非受讓方。受讓方分取的紅利應當悉數退還轉讓方（在依法分紅的情況下）或者公司（在違法分紅的情況下）。當然，受讓方作為公司董事和經理有權對公司提起報酬給付之訴，要求公司根據公平原則與商事習慣就其提供的經營管理服務支付合理的報酬。

十、股東權中的權能可否分別轉讓？

在普通的股權轉讓實踐中，股東往往整體性地將自己的股東資格（包括自己持有的全部股份或者部分股份）轉讓給他人。但在實踐中，也有股東將自己所持股權中的一項或者多項權能（如分紅權、表決權）轉讓給他人。如何看待此種轉讓的效力，在司法實踐中存在爭議。筆者認為，為盡量拓展當事人的合同自由空間，在不違反法律、法規中的強制性規定、公序良俗原則與誠實信用原則的前提下，此種轉讓行為的效力原則上應當受到尊重。

就分紅權而言，股東可以將自己在特定期間（包括公司存續期間）內的分紅權讓渡給他人。例如，股東可與他人達成協議，將自己的全部分紅或者分紅中的特定比例轉讓（包括贈與）給其他股東或者股東外的第三人。分紅權具有雙層涵義：一是抽象股東資格中的特定權能；二是經由股東會分紅決議而轉化為債權的民事權利。雖然從理論上說，股東有權處分雙層涵義上的分紅權，但具有可操作性的分紅權僅限于債權化的民事權利。就表決權而言，股東也可以將自己在特定期間（包括公司存續期間）內的表決權讓渡或者處置給他人（包括設定表決權信托）。根據2005年公司法第43條之規定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。可見，股東雖然持股比例高、但表決比例低，或者當事人雖貴為股東、但不享有表決權的現象均屬正常。當然，表決權的受讓方（包括受托方）在行使表決權時應當依法行事，恪守誠實信用原則，而且其行使的表決權不得逾越有權處分股東的表決權范圍。

實踐中，有些公司的控制股東將其出資取得的部分股權贈與對公司具有特殊貢獻的高管或者技術骨干，同時明確此種股權的受贈人只能行使分紅權，但不得享有表決權、轉讓權，此類股權亦不得繼承。此種做法中的贈與財產與其說是股東資格或者股權，不如說是股權中的分紅權；至于股權中的其他權能仍然操諸贈與人之手。筆者認為，這一做法應屬有效。至于此種做法應當載明于公司章程，抑或贈與人與受贈人之間的協議，均無不可。有些地方規章強制要求作為此類股權作為信托財產委托給地方規章指定的中介機構予以管理，侵害了增余人與受贈人的民事權利，于法無據，應予廢止。

但是，并非所有的股東權利都可以自由讓渡給第三人。例如，股東依據2005年公司法第35條享有的優先認繳出資的權利，就不能讓渡給第三人。因為，該股東權利的行使以股東資格存在為前提，倘若第三人不存在股東資格，則其是否有權優先認繳出資有賴于其他股東是否同意。再如，股東的代表訴訟提起權也不得脫離股東資格轉讓他人。這是由于2005年公司法第152條規定的股東代表訴訟提起權均以股東資格之存在為前提。第三人缺乏股東資格，自然無權提起股東代表訴訟。更重要的是，禁止股東代表訴訟提起權之單獨轉讓有助于預防不肖之人濫用股東代表訴訟對公司或他人“敲竹杠”。

十一、公司章程可否限制股權轉讓行為

基于公司自治與股東自治精神，公司法允許有限責任公司章程為維持和強化股東之間的人合性而合理限制受讓股權的主體范圍。這是由于這一理由，2005年《公司法》第72條第3款規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”。例如，章程可以規定有資格受讓股權的主體為本公司股東。但是，倘若老股東均拒絕購買，轉讓方仍有權利將其股權轉讓給公司外部的第三人當無疑義。

此外，2005年《公司法》第76條一方面原則允許自然人股東死亡后由其合法繼承人繼承股東資格，另一方面在但書條款中允許公司章程另作相反規定。例如，章程條款可以約定：因繼承取得股權的，經全體股東半數以上同意，取得股東資格。未取得同意的，必須依照公司法有關股權轉讓的限制性規定轉讓股權。《最高人民法院公司法解釋草稿

（一）》第19條也規定：“有限責任公司章程規定股權轉讓的條件，不違反法律法規強制性規定的，人民法院應當認定其效力”。可見，司法機關也傾向于尊重公司章程自治。但公司章程的規定不得違反法律和行政法規中的強制性規定，不得侵害股東的固有權。例如，公司章程不得禁止股東轉讓股權。“不求同年同月同日生，但求同年同月同日死”的約定看似重視股東之間的人合性，實則違反了公序良俗。公司章程不得禁止股東依法退股。公司章程不得授權股東會隨時作出決議，無故開除某股東資格，或者無故強迫某股東向股東會決議指定的股東出讓股權。

十二、老股東行使優先購買權之前，出讓股東與第三人簽定的股權轉讓合同的效力 根據2005年《公司法》第72條之規定，股東向非股東第三人轉讓股權時，必須將其向第三人轉讓股權的初步意向通知其余股東，旨在征求其余股東的意見。假定股東乙反對股東甲的股權轉讓行為，并表示愿意行使優先認購權，但其他股東丙、丁、戊和己同意股東甲向第三人轉讓股權，反對乙行使優先認購權。在這種情形下，根據《公司法》第72條第2款之規定，既然其余股東過半數同意股東甲向第三人轉讓股權，股東甲即可與第三人簽訂股權轉讓合同。在該合同簽訂后，為了尊重其他股東（包括股東乙）的優先認購權，轉讓股東仍有義務將其與第三人簽訂的股權轉讓合同書面通知其余全體股東，以便其他股東捕捉商機，行使優先購買權。否則，包括股東乙在內的其余股東便失去了優先購買權。

筆者認為，股東甲向第三人轉讓股權的初步意向經全體股東過半數同意后，與第三人簽訂的股權轉讓合同應界定為附停止條件的合同。這里所說的“附停止條件”就是，如果包括股東乙在內的其余股東在該合同簽字之日起一定期間內（如30天）不按照該股權轉讓合同規定的價款和其他條件行使優先購買權，則股東甲與第三人簽訂的股權轉讓合同開始生效；倘若包括股東乙在內的其余股東在該合同簽字之日起一定期間內按照該股權轉讓合同規定的價款和其他條件行使優先購買權，則股東甲與第三人簽訂的合同即告消滅。

從理論上看，也會發生這種可能：股東乙行使優先購買權時，第三人表示愿意支付更高的價款，承擔更多的買方義務；作為回應，股東乙也可能愿意支付更高的價款，承擔對價更高的買方義務；如此競爭又可能持續多輪，直至其中一方偃旗息鼓。股東甲從自私利益出發，有可能將其股權轉讓給出價較高的一方。因此，股東乙按照股權轉讓合同規定的價款和其他條件行使優先購買權的行為，可能表現為一錘定音的一次行為，也可能表現為歷經多次角逐的動態過程。“鷸蚌相爭，漁翁得利”。股東乙與第三人多輪角逐的動態過程，既能充分體現股東乙與第三人的意思自治，也符合股東甲的最大利益。當然，出讓股東甲也要不斷地履行對其余股東的通知義務。

十三、老股東瞞著其余股東而徑直與第三人訂立的股權轉讓合同的效力

在有限責任公司的語境下，股東向非股東轉讓股權時，必須尊重其余股東的同意權與優先購買權。倘若有限責任公司股東向非股東轉讓股權的行為未尊重老股東知情權與同意權（例如，有限責任公司股東未經其他股東過半數同意或者未向其他股東通報轉讓價格等主要條件而與非股東訂立股權轉讓合同，或者與非股東訂立的股權轉讓合同中的價格或者其他主要條件低于向其他股東告知的合同條件），則轉讓行為的效力若何？換言之，倘若股東甲瞞著其余股東而徑直與第三人訂立股權轉讓合同，此類合同究屬違反強制性法律規定的無效合同，還是可撤銷合同，值得研究。

鑒于此種股權轉讓行為違反了公司法有關出讓股東行使處分權的法定限制條款，侵害了其余股東的法定優先購買權；又鑒于其他股東是否有意、是否具有財力行使優先購買權并不確定，筆者認為此類股權轉讓合同的效力應當界定為可撤銷合同。此種合同有別于絕對的有效合同，否則，其余股東的優先購買權勢必落空。此種合同也有別于絕對的無效合同，因為出讓股東畢竟是享有股權的主體。

任何享有法定優先購買權的股東均可請求人民法院或者仲裁機構撤銷該合同。股權轉讓合同被撤銷后，法律關系包括股權結構將恢復原狀，受讓方取得的股權應當返還轉讓方。為早日安定股權交易秩序，可參照《合同法》第55條有關撤銷權除斥期間的規定，將股東行使撤銷權的除斥期間鎖定為1年，自受讓人記載于公司股東名冊之日起算。將此類合同界定為可撤銷合同，是否會鼓勵股東對外的投機性股權轉讓行為？回答是否定的。因為，一旦其侵害其他老股東同意權與優先購買權的股權轉讓行為原形畢現，其他老股東就有可能群起而攻之，此類股權轉讓行為也將付諸東流。假定某股東為規避其他股東的優先購買權，故意在通知其他股東時吹噓自己向第三人轉讓股權的價格如何如何之高，從而迫使其他股東知難而退，放棄優先購買權。即使其他股東放棄了優先購買權，一旦真相大白，其他股東仍有權行使優先購買權。在這種情況下，出讓股權向外轉讓股權的時間成本非但沒有降低，反而進一步提高了。

問題是，原告股東在提起撤銷股權轉讓合同之訴時，可否一并提出由自己行使優先購買權的訴訟請求？筆者對此持肯定觀點。“醉翁之意不在酒，在乎山水之間也”。原告股東行使撤銷合同之訴在其訴訟策略中往往只是一個手段而已。原告股東的主要動機源于優先購買權。至于購買價格，除非出讓股東與購買股東另有相反約定，應當以被撤銷的股權轉讓合同約定的價格為準。這樣，既可以預防出讓股東的道德風險（故意向其余股東抬高轉讓價款、而向自己囑意的第三人壓低轉讓價款），也可以預防出讓股東蒙受不測之損害，更可以提高股權轉讓的效率，節約了出讓股東向其他股東征詢意見的程序。允許原告股東一并提出行使優先購買權的訴訟請求是否會害及其他股東的同意權和優先購買權？回答是否定的。因為，倘若其他股東也珍惜、在意優先購買權，也可以通過訴訟為之。倘若多名股東主張優先購買權，可由其協商確定各自的持股比例；無法協商確定的，可根據原告股東在其共同持股比例中的相對份額確定。

十四、外商投資企業的股權轉讓特殊規則

與《公司法》有關股權轉讓的規定相比，我國《中外合資經營企業法》及其《實施條例》對于中外合資經營企業的股權轉讓規定了特別的生效程序。根據2005年《公司法》第218條之規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。因此，判斷外商投資企業股權轉讓行為是否生效，應當嚴格遵守《中外合資經營企業法》及其《實施條例》的特別規定。

《中外合資經營企業法實施條例》（國務院根據2001年7月22日《國務院關于修改〈中外合資經營企業法實施條例〉的決定》修訂》）第20條規定了中外合資經營企業的股權轉讓程序：“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優先購買權。合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠。違反上述規定的，其轉讓無效”。

問題在于，未經審批機構批準的股權轉讓協議的效力若何？無效，抑或未生效？《中外合資經營企業法實施條例》第20條指出，違反審批規定的股權“轉讓無效”。由于《中外合資經營企業法實施條例》為行政法規，《合同法》第52條又將違反法律、行政法規的強制性規定的合同視為無效，許多法院或者仲裁機構裁判此類股權轉讓協議無效。這也是司法實踐中的通常做法。

《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。因此，外商投資公司的股權轉讓只有獲得審批機構的批準才能生效。又根據最高人民法院1999年12月19日發布的《關于適用合同法若干問題的解釋》

（一）第9條第1款之規定，“依照《合同法》第44條第2款的規定，法律、行政法規規定應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效”。依反對解釋，必須辦理批準手續才生效的合同，倘若在一審法庭辯論終結前當事人辦理了批準手續，則該合同應當認定有效。再參酌2005年12月26日最高人民法院引發的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第88條之規定，“外商投資企業的股權轉讓合同，應當報經審查批準機關審查批準，在一審法庭辯論終結前當事人未能辦理批準手續的，人民法院應當認定該合同未生效”。最高人民法院的上述司法解釋和司法態度既體現了尊重審批機關對外商投資企業的股權轉讓合同依法監管的理念，又體現了成全股權轉讓雙方當事人意思自治的思想，可謂對《合同法》第44條規定的忠實解釋。筆者認為，應當將未經審批機構批準的股權轉讓協議視為已成立、未生效的行為。

筆者在2006年2月10日與廣東省高級人民法院民二庭有關法官座談時，也欣聞此類創新的裁判思維。對于此類判例，筆者深表贊同。理由之一是，將未經審批機構批準的股權轉讓協議視為未生效，貼近《合同法》第44條的立法原意。轉讓雙方簽署股權轉讓協議后未履行批準手續，自然屬于已成立而尚未生效的合同。畢竟，未經審批機構批準的股權轉讓協議不同于已經報請審批機構批準、而遭到審批機構否決的股權轉讓協議。

理由之二是，將未經審批機構批準的股權轉讓協議視為未生效，更貼近當事人契約自由的內心真意，而且強化了轉讓雙方繼續履行股權轉讓協議審批程序的信心，有助于促成而非壓抑股權交易活動，充分有助于充分體現服務型的裁判思維。如同看待四十五度斜坡上的一輛汽車一樣，與其將其看作正在下滑的汽車，不如將其看作正在奮力前行的汽車一樣更振奮人心。

理由之三是，將未經審批機構批準的股權轉讓協議視為未生效，有利于有效地預防轉讓方的投機心理和道德風險。否則，轉讓方在與受讓方簽署股權轉讓協議后有可能穩坐釣魚臺，遲遲不啟動審批程序，而是坐等牟取高額轉讓利益的二次轉讓機會。

理由之四是，由于合同法理論儲備的不足，加之立法技術較為粗糙，我國許多立法文件包括行政法規并不嚴格區分合同法“無效”與“未生效”。其實，就私法領域的民事行為而言，即使民事行為的法律效力要履行行政審批程序，也不能抹煞民事行為的私法自治性質，更不能將民事行為轉化為行政行為。畢竟，民商事主體基于被審批的民事行為而取得的利益并非源于審批機構，而仍源于民事主體的意思自治。因此，將《中外合資經營企業法實施條例》第20條中的“無效”解釋為“已成立、未生效”更接近私法自治精神。

股權轉讓合同究自何時起生效，是自批準之時，還是自登記之時開始生效，對轉讓雙方的權利義務以及外商投資企業的正常運營影響甚大。

為充分貫徹公權力對私法行為的適度干預，并早日確定轉讓雙方之間的權利義務關系，筆者認為，應當嚴格區別股權轉讓合同的效力與股權變動的效力。其中，股權轉讓合同自股權轉讓合同被審批機構批準之日開始生效，而非股東名冊變更之日，亦非公司登記機關辦理股東變更登記之日。畢竟，股權變動以及股權變動事實的公示僅是合同履行的結果，而非合同生效的條件。恰恰在審批機構審批之日，轉讓雙方的契約自由獲得了公權力的首肯。

至于股權變動的效力，應當補充適用2005年《公司法》第33條的規定，將股東名冊變更之日視為股權變動之日，而將公司登記機關辦理股東變更登記之日視為可以有效對抗第三人之日。對此，對外貿易經濟合作部與國家工商行政管理局1997年發布的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第3條規定；“企業投資者變更股權應遵守中國有關法律、法規，并按照本規定經審批機關批準和登記機關變更登記。未經審批機關批準的股權變更無效”。但是該條沒有規定未經登記機關變更登記的股權變更無效。更重要的是，《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第20條規定：“股權轉讓協議和修改企業原合同、章程協議自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效。協議生效后，企業投資者按照修改后的企業合同、章程規定享有有關權利并承擔有關義務”。可見，審批機關的批準是中外合資經營企業股權轉讓合同生效的前置程序。至于公司登記機關變更登記手續的目的僅在于確認股權變動的事實、保護善意第三人而已。股權轉讓未在公司登記機關辦理變更登記手續，原則上并不影響其法律效力。

十五、本演講前述案例的裁判結果

（一）《退股協議書》的實質是股權轉讓協議

仲裁庭認為，甲公司與乙公司于1995年1月7日簽訂的《退股協議書》的核心內容是，乙公司將其所持合營公司的20％的股權轉讓給甲公司；作為對價，甲公司向乙公司支付轉讓款。因此，《退股協議書》的性質是轉讓方與受讓方之間簽訂的股權轉讓合同，而非股東與公司之間簽署的退股協議。因此，《退股協議書》中的“退股”一詞是在松散的意義上使用的概念，僅強調轉讓方在轉讓股權以后脫離公司股權關系后的結果。在本案中，甲公司與乙公司對《退股協議書》的真實性均無異議，但乙公司對其合法性有異議。因此，《退股協議書》的效力成為本案中的一個焦點問題。

（二）《退股協議書》是否體現了甲公司與乙公司雙方的真實意思表示

從《退股協議書》的內容記載看，乙公司之所以將自己所持股權轉讓給甲公司誠屬事出有因。《退股協議書》的前言部分就退股背景作了詳細說明：“由于多種原因，1994年度經營虧損達96萬元。同時建設價格下跌，原有建筑物貶值也達數十萬元。日后生產經營中，產品質量、品種開發、市場開拓、廣告宣傳等方面還存在很多問題亟待解決。經董事會商議，要扭轉目前的生產經營局面，除加強管理，采取必要的措施和手段外，還需注入大量資金，增添設備，擴大規模，加大廣告宣傳力度，使企業很快步入良性循環的發展軌道。基于這種情況，乙方法人代表徐某提出，由于乙方在其他生產經營投資擴大，需大量資金，已無力繼續對合資企業再增加資金投入，并要求退出其在希望食品有限公司的全部股份”。從中可以看出乙公司退股的明確意思表示。仲裁庭注意到，乙公司主張《退股協議書》是甲公司用欺騙手段迫使乙公司簽訂的，絕不是甲公司所謂的“乙公司要降低投資風險”所為。但是，乙公司并未舉證證明自己在簽約之時的確受到了甲公司的欺詐。即使甲公司采取了欺詐手段使乙公司在違背真實意思的情況下訂立《退股協議書》，乙公司也應在《合同法》第55條規定的除斥期間（自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年）內行使撤銷權。但乙公司自其1995年1月7日與甲公司簽訂《退股協議書》以來的十余年間并未通過仲裁或者訴訟要求撤銷《退股協議書》。有鑒于此，仲裁庭認為，乙公司對于《退股協議書》的撤銷權已經消滅。

（三）《退股協議書》是否獲得了作為合營他方的香港公司的同意

與《公司法》有關股權轉讓的規定相比，我國《中外合資經營企業法》及其《實施條例》對于中外合資經營企業的股權轉讓規定了特別的生效程序。根據2005年《公司法》第218條之規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。因此，判斷本案中的《退股協議書》是否生效，應當嚴格遵守《中外合資經營企業法》及其《實施條例》的特別規定。

《中外合資經營企業法實施條例》（國務院根據2001年7月22日《國務院關于修改〈中外合資經營企業法實施條例〉的決定》修訂））第20條規定了中外合資經營企業的股權轉讓程序：“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優先購買權。合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠。違反上述規定的，其轉讓無效。”

因此，本案中的《退股協議書》生效條件除了甲公司與乙公司達成轉讓的合意外，還包括兩個程序的滿足：一是該《退股協議書》取得了作為合營他方的香港公司的同意；二是該《退股協議書》獲得了審批機構的批準。就香港公司的同意而言，本案中的甲公司已經提交了香港公司出具的、落款時間為1995年1月5日的《關于乙公司退股的確認函》。該《確認函》對于《退股協議書》的效力進行了確認。仲裁庭注意到，乙公司認為該《確認函》倒簽日期構成偽造，甲公司也承認該《確認函》的實際制作時間是2004年9月，但認為日期落款為1995年1月的原因是：香港公司在1995年《退股協議書》簽署時已經表示了口頭同意，應當以當時口頭同意的時間為準。仲裁庭也注意到，乙公司在答辯書中提到，“后經多方了解到合營公司港方是甲公司用1萬元港幣在香港注冊的空殼公司”。結合商事習慣和邏輯常理，從該陳述可以推定，作為合營他方的香港公司既然在甲公司的控制下，也就不會對甲公司與乙公司之間的股權轉讓提出異議。

鑒于《中外合資經營企業法實施條例》第20條規定的合營他方同意程序旨在保護合營他方的優先購買權，而合營他方可以行使優先購買權、也可以放棄優先購買權；鑒于本案中的甲公司已經提交了香港公司出具的、落款時間為1995年1月5日的《關于乙公司退股的確認函》；鑒于乙公司未能舉出作為合營他方的香港公司否認該《確認函》、反對甲公司與乙公司之間股權轉讓行為的有效證據；又鑒于公司對外出具法律文件時使用的文字表述和印章屬于公司的商事自由，仲裁庭認為，該《退股協議書》已經取得了作為合營他方的香港公司的同意。

（四）《退股協議書》是否獲得了審批機構的批準

《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。因此，《退股協議書》只有獲得審批機構的批準才能生效。

又根據最高人民法院1999年12月19日發布的《關于適用合同法若干問題的解釋》

（一）第9條第1款之規定，“依照《合同法》第44條第2款的規定，法律、行政法規規定應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效”。依反對解釋，必須辦理批準手續才生效的合同，倘若在一審法庭辯論終結前當事人辦理了批準手續，則該合同應當認定有效。

再參酌2005年12月26日最高人民法院引發的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第88條之規定，“外商投資企業的股權轉讓合同，應當報經審查批準機關審查批準，在一審法庭辯論終結前當事人未能辦理批準手續的，人民法院應當認定該合同未生效”。

最高人民法院的上述司法解釋和司法態度既體現了尊重審批機關對外商投資企業的股權轉讓合同依法監管的理念，又體現了成全股權轉讓雙方當事人意思自治的思想，可謂對《合同法》第44條規定的忠實解釋。對本案中甲公司與乙公司之間簽署的《退股協議書》的效力的認定也應貫徹上述規定與解釋的精神。

鑒于在本案中，某縣對外貿易經濟合作局2005年8月9日對合營公司下達了《關于同意合營公司投資者股權變更的批復》，當地人民政府亦于同年8月15日向合營公司核發了載明公司股東僅包括香港公司和甲公司的《臺港澳僑投資企業批準證書》；又鑒于某縣對外貿易經濟合作局以及當地人民政府的行政審批行為發生在本案開庭審理之前，仲裁庭認為甲公司與乙公司之間簽署的《退股協議書》已經獲得了審批機構的批準，為生效合同。

（五）《退股協議書》生效是否需要辦理公司登記機關變更登記手續才能生效 前已述及，審批機關的批準是中外合資經營企業股權轉讓合同生效的前置程序。至于公司登記機關變更登記手續的目的僅在于確認股權變動的事實、保護善意第三人而已。對此，對外貿易經濟合作部與國家工商行政管理局1997年發布的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第3條規定,“企業投資者變更股權應遵守中國有關法律、法規，并按照本規定經審批機關批準和登記機關變更登記。未經審批機關批準的股權變更無效”。但是該條沒有規定未經登記機關變更登記的股權變更無效。更重要的是，《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第20條規定：“股權轉讓協議和修改企業原合同、章程協議自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效。協議生效后，企業投資者按照修改后的企業合同、章程規定享有有關權利并承擔有關義務”。

可見，本案中的《退股協議書》生效無需以辦理公司登記機關變更登記手續為前提。仲裁庭認為，本案中的《退股協議書》未在公司登記機關辦理變更登記手續，并不影響其法律效力。

（六）《退股協議書》項下的股權是否已經發生變動和移轉

本案的焦點之一是，甲公司是否已經享有從乙公司受讓的合營公司20％的股權？換言之，股權變動的效力在本案中是否已經發生？

股權轉讓合同的效力與股權變動的效力是兩個既密切相關，又嚴格區別的法律概念。從邏輯上看，股權轉讓合同生效在前，股權變動生效在后。因此，合同生效的時間與合同項下權利（股權）的變動（轉移）時間是兩個不同的法律概念。簽訂股權轉讓合同僅是當事人取得股權的手段而已，取得股權則是受讓方與轉讓方締約的所要追求的真實目的。

關于股權變動的生效時間，1993年《公司法》第36條規定：“股東依法轉讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊”。這里所說的“依法轉讓其出資”當指股權轉讓合同生效。辦理公司內部股東名冊變更的直接后果是，導致股權的變動，即原股東股東權的消滅、以及新股東的股東權的產生。根據1994年《公司登記管理條例》第31條規定，“有限責任公司變更股東的，應當自股東發生變動之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。其中的“股東發生變動之日”顯然指“股東權交付之日”或者“公司股東名冊變更之日”。這意味著，公司股東名冊變更在先，公司登記機關股權變更登記在后。辦理股東變更登記的義務主體為公司，而非股權轉讓方或者受讓方。當然，股權轉讓方或者受讓方有權利、也有義務督促公司辦理股東變更登記手續。倘若公司拒絕或者怠于辦理，則屬違反法定義務、侵害轉讓方或者受讓方權利的行為，轉讓方或者受讓方均可要求公司及時辦理股東變更登記手續。

可見，我國1993年《公司法》對股權變動采取了公司內部登記生效主義與公司外部登記對抗主義相結合的態度。就公司內部關系而言，公司股東名冊的變更登記之時視為股權交付、股東身份（股東投資權利、義務、風險和收益）開始轉移之時。就公司外部關系而言，公司登記機關的股權變更登記行為具有對抗第三人的效力。此種態度一方面有利于方便受讓方取得和行使股權；另一方面，也有利于對善意第三人的保護。就本案而言，鑒于合營公司已經于2005年8月19日將本案爭議項下的20％股權轉讓事實登記于公司股東名冊，并向甲公司簽發了新的《出資證明書》，仲裁庭認為，甲公司受讓的20％股權已經移轉到甲公司名下。乙公司認為未辦理工商變更登記股權轉讓就無效的觀點不予支持。

（七）關于本案仲裁費的承擔

仲裁庭認為，《退股協議書》是甲公司與乙公司當事人真實意思表示的體現，內容亦不違反國家法律和行政法規中的強制性規定，且履行了審批程序，應屬有效合同。在合同的簽訂與履行過程中，甲公司與乙公司應當恪守誠實信用原則，并參照商事習慣履行相互之間的協助、通知等義務。就本案而言，甲公司與乙公司于1995年1月7日簽訂《退股協議書》之后，甲公司與乙公司雙方本應相互配合、密切合作，及時啟動審批機關的審批程序、并辦理相應的公司股東名冊變更手續和公司登記機關變更登記手續。但由于甲公司與乙公司雙方的共同過錯，導致本案成訟。

鑒于甲公司與乙公司對于本案爭議的形成均有過錯，仲裁庭認為，根據公平原則，本案仲裁費應當由雙方平均分攤。根據以上分析及認定，仲裁庭一致裁決如下：

（一）甲公司與乙公司1995年1月7日簽訂的《退股協議書》有效。

（二）本案爭議的《退股協議書》項下的甲公司20%的股權歸甲公司所有。

（三）本案仲裁費為人民幣30,000元，由甲公司與乙公司各自負擔50%，即各承擔人民幣15,000元。

以上仲裁裁決是我擔任首席仲裁員的仲裁庭一致作出的決議。該案的裁判思維既尊重了誠實信用原則與股權轉讓雙方當事人的意思自治精神，又注意到了外商投資企業股權轉讓的特殊問題與國家公權力干預的必要性。該案裁判結果還注意嚴格區分股權轉讓合同的效力與股權變動的效力以及股權轉讓對抗第三人的效力。裁決理由已在前文闡述，這里就不再詳細展開了。

時間過得很快，今晚只能講到這里。大家有什么問題，盡可提問。

吳春歧：我先說幾句。劉老師首先以他親自仲裁的一個案件為開場白，引出了與股權轉讓合同效力有關的十三個問題，并逐一進行了生動講解，使得我們對于有限責任公司股權轉讓合同的效力的認識獲得了進一步深化。例如，劉老師認為，股權轉讓合同應遵循合同法的一般規定，合同成立即生效，但應經審批或審批加登記手續的合同是成立生效原則的例外。劉老師強調應區分股權轉讓合同和股權變動，前者是前提，后者是結果。對股權變動而言，劉老師建議采納公司內部生效主義、公司外部對抗主義的模式。對于可以取得但尚未取得的股東資格可否成為轉讓標的，劉老師傾向于肯定的回答，但只在取得實際股權之時或者事后得到權利人認可時合同才可生效。劉老師還主張慎重對待合同的無效和撤銷，應盡量使合同有效，可撤銷可不撤銷的合同堅決不撤銷。劉老師首先認為合同法關于這一問題的一般規定可以適用。他還具體探討了返還財產、賠償損失及追繳等責任形態在適用時應注意的一些問題。剛才，劉老師又以點評開始時提到的案件的方式結束了講座，整個講座首尾呼應，渾然天成。下面同學們可向劉老師討教問題。

劉俊海答疑：（由于沒有速記，此處從略）。

吳春歧：讓我們再次感謝劉老師的精彩演講與耐心答疑。

第二篇：論股權轉讓合同效力認定的若干法律問題(畢業論文)

論股權轉讓合同效力認定 的若干法律問題寫作提綱

緒論：

隨著我國市場經濟體制的逐步建立，國有企業改革的進程加快，股份制企業逐步成為重要的市場主體，股權轉讓成為企業募集資本、產權流動重組、資源優化配置的重要形式，股權轉讓合同的效力認定是股權轉讓合同糾紛案審理中經常發生爭議且首先必須解決的問題。

本論：

一、股權轉讓合同的概念和特點

（一）合同標的性質比較復雜

（二）股權轉讓合同涉及多個利害關系人的利益

（三）合同的主體、內容和形式受到了嚴格的法律規制

二、股權轉讓合同效力認定

（一）股權轉讓合同的主體是否符合法規規定

（二）轉讓的標的是否符合法律規定

（三）股權轉讓的方式是否合法

（四）當事人一方是否構成以欺詐、脅迫手段簽訂合同并損害了國家利益

（五）雙方當事人是否構成惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益 三、二種疑難股權轉讓合同效力的認定

（一）未出資或出資不足或抽逃出資的公司股東與他人簽訂股權轉讓合同的效力。

（二）公司股東違反公司章程的禁止或限制性規定而與他人簽訂的股權轉讓合同的效力。

結論：

應當看到，公司要面對千變萬化的市場，《公司法》也要面對形態各異的公司，把《公司法》斷言為純粹的強化法或任意法都難免有偏頗之處。有限責任公司與股份有限公司、上市公司與非上市公司對股權轉讓性質從本質上有不同的要求，應當根據不同的情況區別對待。【內容摘要】：隨著我國市場經濟體制的逐步建立，國有企業改革的進程加快，股份制企業逐步成為重要的市場主體，股權轉讓成為企業募集資本、產權流動重組、資源優化配置的重要形式，股權轉讓合同的效力認定是股權轉讓合同糾紛案審理中經常發生爭議且首先必須解決的問題。筆者通過對股權轉讓合同特點等方面的分析，根據我國現有法律規定，參照外國的相應法律制度，重點對股權轉讓合同效力認定中的若干法律問題進行探討。【關鍵詞】：股權轉讓 效力認定 股權糾紛 法律適用

近年來，訴訟到人民法院的股權轉讓合同糾紛呈上升趨勢。其中股權轉讓合同的效力認定是審理此類案件首先必須解決的問題。同時又是經常發生爭議的問題。筆者通過對股權轉讓合同的特點等相關問題進行分析，根據我國現有的法律規定，參照外國的相關制度，重點對股權轉讓合同效力認定等若干問題進行探討。

一、股權轉讓合同的概念和特點

股權轉讓合同是當事人以轉讓股權為目的而達成的關于出讓方交付股權并收取價金，受讓方支付價金得到股權的意思表示一致。通過股權轉讓合同并履行一定方式（交付或登記），股權轉讓始產生股權變動的效力。股權轉讓后，股東基于股東地位而對公司所產生的權利義務關系全部地同時轉移于受讓人，受讓人因此成為公司的股東，取得股東權。因此，股權轉讓是一種物權變動行為，股權轉讓合同是股權轉讓（物權變動）的原因。股權轉讓合同具有以下特點：

（一）合同標的性質比較復雜

對于股權性質的解釋學說眾多，比較有代表性的就有獨立權利形態說、股權所有權說、股權社員權說和股權債權說等。這些學說主張的法理基礎不同，觀點迥異，對股權轉讓的一些具體缺席設計上必然存在不同的認識。根據大陸法系傳統的《公司法》理論和我國多數學者所主張的獨立權利形態說，股權既不屬物權，也不屬債權，而是一種《公司法》規定的具有獨立內涵的包括財產權利等多種權利在內的綜合性的新型的獨立的權利形態。作為股權轉讓合同標的股權，泛指公司給予股東的各種權益或者所有的權利，具體的是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取財產和參與公司經營、管理的權利。具體可分為財產性權能和非財產性權能、自益權和共益權。同時，股權作為一種資格權利，反映了股東與公司之間的權利義務關系，在一定意義上既包含股東對公司的權利，又包含股東對公司和社會應承擔的義務。股權轉讓合同的這一特點，在訂立、效力、履行方面表現得更為復雜，特別是確定雙方的權利義務以及股權轉讓行為產生的民事后果難度較大。作為合同標的股權性質比較復雜。

（二）股權轉讓合同涉及多個利害關系人的利益

公司股權的流轉不僅涉及公司及其股東、董事甚至公司或股東的債權人的利益，而且影響股權轉讓合同雙方的利益。實踐中除了股權轉讓合同雙方當事人主張合同無效或 要求撤銷合同我，其他眾多的利害關系人也經常會提出股權轉讓合同的效力問題，如公司或其他股東認為股東出讓公司股權行為違反公司章程、損害公司和其他股東利益、或不能對抗公司而要求確認股權轉讓合同無效；公司的債權人認為公司股東出讓公司股權的行為影響其債權的實現，在債權債務訴訟中主張股權轉讓合同無效；債務人出讓其享有的公司股權，債權人認為其轉讓股權行為使其債權難以實現，以利害關系人的身份要求確認股權轉讓合同無效。因此，認定股權轉讓合同的效力，要注意平衡各種主體的利益。

（三）合同的主體、內容和形式受到了嚴格的法律規制

第一，由于股權轉讓涉及標的復雜性，法律對股權轉讓合同的主體、內容和形式作出較多的限制，以保障資本市場的有序運作。如對不同投資主體持有的股權國家股、法人股、個人股、外資股和內部職工股法律對其可轉讓性、受讓人和轉讓方式作了不同的規定；還有股份有限公司、有限責任公司、中外合資公司等不同形式的合同、其股權轉讓的程序，法律也作了不同的規定；再有不同類型的股權轉讓的方式不同，相同類型的股權轉讓的具體方式也有所區別。

第二，股權轉讓合同受到《民法通則》、《合同法》有關債權債務法律關系的規定限制，也受到《公司法》、《證券法》等有關股權交易法規以及工商行政管理法律法規中關于企業管理的限制。此外，由于有關法律法規規定比較原則、工商管理、證券管理主管部門的行政規章對股權轉讓行為事實上也起著規制的作用。因此，股權轉讓合同的合法性問題比較復雜。股東轉讓股權時必須依照相關的法律規定進行，人民法院審查股權轉讓合同效力時，應將合法性審查作為重點內容。

二、股權轉讓合同效力認定

對于什么是無效的股權轉讓合同以及對于無效的股權轉讓合同如何處理？我國的《公司法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》以及關于企業聯營和企業登記的法規都沒有明確的規定。筆者認為對股權轉讓合同的效力審查，除依據《民法通則》、《合同法》、《公司法》以及其他法規、規章外，應當著重審查以下幾個方面的內容：

（一）股權轉讓合同的主體是否符合法規規定

訂立股權轉讓合同的當事人不符合法律規定的股權轉讓的主體資格，會導致股權轉讓合同無效。實踐中存在以下情形之一的，應當認為股權轉讓合同主體不合法：

1、公司沒有依法成立。公司是股東的載體，公司未成立時，股份認購人尚不具備股東地位，當然也就不具備股權轉讓的條件。即使其已經繳納出資，換取了公司股份，由于公司此時尚未經法定程序審核，將來能否成立尚不確定，如準許其轉讓股份，不僅難以防范惡意者取巧謀利，損害公眾投資者利益，而且會干擾公司正常設立活動。根據《公司登記管理條例》第22條規定，有限現任公司必須經過工商行政管理機關登記注 冊，發給《企業法人營業執照》，才視為依法成立。如雙方簽訂成立有限公司的協議后，其中一方因其他原因把協議中約定的出資或依約提供的出資，在公司注冊登記前轉讓給他人，就不是我們所說的股權轉讓。

2、受讓方不具有法律規定的特定身份。一是對某些民事主體，法律禁止或限制其作為公司股東。如根據1998年1月7日國家工同行政管理局《公司登記管理若干問題的規定》，機關法人、社會團體法人、事業單位法人，除國家法律法規、規章另有規定外，一般不得作為公司股東；企業化經營的事業單位未辦理企業法人登記，以職工持股會或其他類似組織未辦理社團法人登記的，不能作為公司股東；會計師事務所、審計師事務所、律師事務所和資產評估機構等其他中介機構的公司股東；企業法人的法定代表人不和成為所任職企業設立的有限現任公司的股東等。

二是對某些種類的股權，法律對持有者的身份作了特殊限制，種股權只能在特定的主體之間轉讓。主要包括：（1）法人股（即法人所持有的《公司法》生效前根據《股份公司規范意見》設立的定向募集股份有限公司的股份）只能在法人之間轉讓，不能轉讓給公民個人和其他經濟組織包括本法人單位職工。（2）內部職工股（即定向募集股份有限公司向內部職工募集、僅限內部職工持有的股份），只能在公司內部職工之間轉讓，禁止向職工以外的人轉讓。內部職工的范圍是：①公司募集股份時在公司工作并在勞動花名冊上列名的正式職工；②公司派往子公司、聯營企業工作，勞動人事關系仍在本公司的外派人員；③公司的董事、監事；④公司合資附屬企業的在冊職工；⑤公司及其合資企業在冊管理的離退休職工。（3）除了為核減公司資本或持有本公司股票的其他公司合并以外，公司不得收購本公司的股票。公司取得自己的股份，等于向股東支付抽逃的股本金，有違公司資本維持和資本充實的原則，動搖公司的財產基礎，對公司債權人和公司的利益危害很大。《公司法》第148條關于“公司不得收購本公司股票”的規定，理應擴展適用于有限現任公司。實踐中對存在下列兩種情形之一的，也應認定為自己股份的違法取得：第一，公司借用他人名義，為公司利益而取得自己股份。這是最易發生的一種規避法律的行為。第二，子公司取得母公司的股份。由于母子公司間的財產一體及支配從司關系的存在，子公司取得母公司股份的后果與公司收購本公司的股份相同，同樣應當加以禁止。但上述情形下如轉讓人系善意時，股權轉讓合同可認定為有效。（4）中國公民個人不能作為中外合資或中外合作的有限責任公司的股東，但其以私營獨資企業或合伙企業名義的除外。根據國家工商行政管理局1995年《關于外商投資企業登記管理適用公司登記管理法規的有關問題的執行意見》第1條、第4條的規定，對于有限責任公司，外商投資不管是否達到公司注冊資本的25%，都作為外商投資企業登記管理，但對外商投資不到公司注冊資本25%的股份有限公司不作為外商投資企業登記管理，這類公司領取的是《企業法人營業執照》，只適用《公司法》的規定，不適用中外合資經營企業法等外商投資企業法律的規定，中國公民當然可以作為這種公司的股東。（5）屬 于國家禁止或者限制設立外資企業的行業的公司股權，向外商轉讓股權受到限制或禁止。國家根據產業政策和宏觀經濟調控的方向，制定了指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導目錄，對禁止或者限制設立外資企業的行業作了規定，將外商投資的行業劃分為鼓勵、允許、限制、禁止四類。限制類項目不允許外商獨資經營。禁止類項目則不允許外商投資。從事禁止類項目的公司的股東，不得將持有的股權轉讓給外商。需由國有資產占控股或主導地位的產業，股權轉讓合同的訂立不得導致外國投資者或非中國國有企業占控股或主導地位。不允許外商獨資經營的行業的公司，股權轉讓不得導致外國投資者持有公司的全部股權。根據1995年國家工商行政管理局《關于外商投資企業成為公司股東或發起人登記管理的若干規定》第2條、第4條和第5條的規定，從事禁止類項目的公司的股東，也不能將持有的股權轉讓給外商投資企業，從事限制類項目的公司，股權轉讓不得導致外商投資企業持有的公司25%以上的股權。違反上述規定的股權轉讓合同，應認定無效。應當指出的是，我國加入WTO，禁止、限制外商投資的領域將會改變，要關注這方面的法律、政策的變化，適當調整和確認。

3、出讓方不具有公司股東資格。一是出讓方沒有依法取得公司股東的資格。如甲、乙成立一有限現任公司，甲占公司51%的股份，乙占49%的股份，經營期間甲未征得乙同意將自己股份的20%轉讓給丙，丙向乙支付了全部的轉讓費用，但是未辦理有關手續。后丙因為急需資金又將20%股權中的8%轉讓給丁，丁與丙簽訂轉讓協議后，發現企業經營虧損，于是不向丙支付轉讓費用。這里，因丙受讓甲的股權之后沒有依法辦理有關手續，而沒有取得股東資格，丙向丁轉讓8%的股權的協議應當認定為無效。二是出讓方的公司股東資格因故喪失。如所持有的股權已合法轉讓，又如不依章程約定履行股東義務，而被公司除名，再如因違法受到政府處罰而被剝奪股權等。

對于在以他人名義認購股份的情況下，名義股東向第三方轉讓股份的，有人認為應當認定為無效，理由是實際的股份認購人才是股東。筆者認為應將名義上的股份認購人視為股東，對名義股東向第三方轉讓股份的，不能簡單以此認定股權轉讓無效。有利保護善意第三人公益。

（二）轉讓的標的是否符合法律規定

在我國，目前法律禁止轉讓的股權主要有以下幾種：

1、根據《公司法》第147條規定，股份有限公司發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓；公司董事、監事、經理持有的本公司股份在任職期間不得轉讓。從該法條語義分析，發起人持有的三年內不得轉讓的股份，不僅指在公司設立時發起人所持有的股份，同時還包括公司設立后因公司增加注冊資本而新增的股份。對發起人轉讓的股權的限制及于發起人的繼承人或通過合并、分立而概括承受其權利義務關系的法人。

2、根據《證券法》第91條的規定，在上市公司收購中，收購人對所持有的被收購 的上市公司的股票，在收購行為完成后的六個月內不得轉讓。

3、根據《定向募集股份有限公司內部職工持股暫行規定》，公司內部職工股在配售后三年內禁止轉讓。禁止轉讓是指不得向任何人轉讓，包括本公司的職工。當然，如果出現了內部股份持有人脫離公司、死亡以及其他特殊情況時，可以不受三年時限的限制，股份持有人可以將股份轉讓給公司的其他職工，也可以由公司收購。

（三）股權轉讓的方式是否合法

由于股權轉讓合同更多地具有法定生效要件或附有約定的生效條件，因此在認定合同效力時除了注意對合同約定生效條件進行審查外，還應審查轉讓的方式是否合法。實踐中股權轉讓方式違法主要表現以下幾種情形：

1、違反法律規定的轉讓方式。如記名股票的轉讓必須委托證券公司在國家依法設立的證券交易所通過集中競價的方式進行，法人股必須在STAQ和NET市場掛牌交易。場外交易或轉讓的行為無效。

2、轉讓手續違法。對某些種類的股權，我國法律、法規規定公司股東在轉讓時應當履行一定的程序或手續，股權轉讓未履行規定的程序和手續的，股權轉讓合同不產生效力。即此種情形下股權轉讓合同并不是必然無效，只是尚未生效。如根據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》及其實施條例規定，中外合資經營企業、中外合作經營企業的股東轉讓自己的股權，應當報經我國批準其設立的主管部門批準。實踐中，對于那些雖然在股權轉讓時未依法履行審批手續。實踐中，對于那些雖然在股權轉讓時未依法履行審批手續，但是在庭審結束前補辦了批準手續的，應認定合同有效；對于因合同內容違反了國家有關規定，不可能得到批準，或在一審庭審結束前未能補辦手續的，應認定合同無效。

3、轉讓條件違法

（1）根據我國《公司法》第35條規定，有限責任公司股東和股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。實踐中如何把握“是否依法征得股東同意？”一般應從以下幾方面考慮：首先轉讓人出示已經向公司提出轉讓自己擁有的股權并征求股東意見的請求證據；其次公司半數以上股東同意轉讓的相關證據；最后不同意轉讓的股東沒有作出購買權的意思表示給予的價格低于股東對外轉讓的價格的相關證據；主張轉讓合同有效的一方當事人提供上列事實證據，結合其他股東是否同意股權轉讓問題的簽名，股東大會研究股權轉讓問題的決議，股權轉讓的價款，綜合認定股權轉讓是否征得股東同意的問題。

（2）根據《中外合作經營企業法》第10條和《中外合作經營企業實施細則》第23條規定，合營或合作一方向第三者轉讓其全部或部分出資，必須經其他合營或合作一方 向第三者轉讓其全部或部分出資，必須經其他合營或合作各方的同意，對合營一方轉讓的出資，合營他方有優先購買權。因此，中外合資、中外合作有限現任公司股東對外轉讓股權，未經其他股東的一致同意或損害其他股東優先購買權的，應當認定股權轉讓無效；但對事前未征求其他股東意見，事后其他股東又追認該股權轉讓的，應當認定合同有效。

（四）當事人一方是否構成以欺詐、脅迫手段簽訂合同并損害了國家利益 關于股權轉讓合同中的“欺詐”，一般是指出讓人故意虛構或隱瞞事實，誘使受讓人對股權的真實價格作出錯誤判斷而與其簽訂合同。如向受讓人隱瞞公司轉讓前的債務，以故意隱瞞擔保之債，從而構成欺詐。出讓人隱瞞擔保之債的金額足以對股權價格產生重大影響的，受讓人有權請求宣告合同無效或撤銷合同。

根據《合同法》規定，當事人的欺詐行為必須是損害了國家利益，方可宣告無效。一般來說，受欺詐方為國有企業、事業單位的，可以認定合同無效，但并不是僅僅在上述情況下，才算是損害了國家利益，特別是公司的股權轉讓問題上，涉及的利益很復雜，其中必然含有價值判斷問題，還有根據案情具體情況裁量權問題。如不能認定是損害了國家利益的，按《合同法》規定只能作為可撤銷合同處理。

（五）雙方當事人是否構成惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益 實踐中，當事人惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益的情形主要有：

1、轉讓國有、集體企業的出資時，轉讓方沒有對股權進行評估即進行轉讓，或者出資轉讓的價格明顯低于合理的市場價格，從而損害國家、集體擁有的股份的權益，造成國有資產嚴重流失的。

2、轉讓股權的目的是為了逃避債務，從而嚴重損害他人利益的。如虛假出資或抽逃出資的股東轉讓股權很可能出于逃債的目的。

3、股東轉讓雙方名義上是進行股權轉讓，實為借貸的。三、二種疑難股權轉讓合同效力的認定

（一）未出資或出資不足或抽逃出資的公司股東與他人簽訂股權轉讓合同的效力。股東在公司設立時未出資或未定額出資或者在公司設立后抽逃出資的，其與他人簽訂的股權轉讓是否有效？對此問題，有一種觀點認為，應認定股權轉讓合同當然無效。理由是，股東是向公司投入資金并依法享有權利、承擔義務的人。基于股東地位而言對公司主張的權利，稱為股東權。股份的原始取得，以對公司出資為必要條件。認股人也只有在履行繳納股款的義務后，才能取得股東地位，才能取得股權。股東未出資意味著實際上不具備股東資格，不享有股權，所簽訂的股權轉讓合同也就當然無效了。另一種觀點認為應視該公司是實行實繳資本還是認繳資本而定。在實行實繳資本制的公司（如依照《公司法》設立的公司包括外商投資股份有限公司）中，股東繳足注冊資本的公司才能成立，因此公司成立后，只有出資的認股人才能成為股東，未出資的認股人不能成 立股東，其轉讓“股權”的行為無效；而在實行認繳資本制的公司（如依《中外合資經營企業法》、《外商投資企業法》設立的有限責任公司）中，公司成立時認股人只要實際交付部分出資即成為股東，并負有按約交足出資的義務，股東未按約定交足出資的，應承擔出資不足的責任，但不影響其股東地位，其轉讓股權的行為應認定有效。

筆者認為：未出資的股東轉讓股權并不當然無效。理由是：（1）《公司法》第208條關于支付出資的股東應承擔的法律責任的規定，對出資不到位的股東，應責令其補足出資，并承擔因注冊資本未到位而產生的民事責任，而不是直接否定其股東資格。（2）《法國商事公司法》第282條第1、2款規定：“未支付股款的股東、相繼的受讓人和認股人對股票未支付的股款負連帶責任。公司可在出售前或出售后、或同時對他們提起訴訟以獲得應支付的股款和對已承擔費用的補償。對公司進行賠償者可對所支付的款項向股票的相繼持有人索取。債款最后由股票的最后持有人承擔。”（3）法理上和實踐是均承認虛假出資與未能繳納股款有所不同，對認股人未按協議繳納股款，各國立法都賦予公司和其他股東以特定的救濟手法，包括行使失權程序、行使追繳出資權、要求損害賠償等。

（二）公司股東違反公司章程的禁止或限制性規定而與他人簽訂的股權轉讓合同的效力。

對于公司股東違反公司章程關于股東轉讓股權的禁止性或限制性規定而與他人簽訂的股權轉讓合同的效力，存在兩種不同意見。一種觀點認為，公司章程在《公司法》規定外設定的對股權轉讓禁止性規定和限制性條件是無效的，僅違反這些規定，不影響股權轉讓的效力。另一種觀點認為，公司章程雖然不能作出禁止股權轉讓的規定，但在《公司法》規定之外對股東轉讓股權設定特定的條件，符合合同自由原則，違反這些規定的股權轉讓合同應當無效。這種觀點的立論依據主要是“公司的合同理論”。即公司是許多自愿締結合約的當事人、股東、債權人、董事、經理、客戶之間的協議，參與公司的有關各方在塑他們之間的合約安排時應當是完全自由或者原則上是自由的。

應當看到，公司要面對千變萬化的市場，《公司法》也要面對形態各異的公司，把《公司法》斷言為純粹的強化法或任意法都難免有偏頗之處。有限責任公司與股份有限公司、上市公司與非上市公司對股權轉讓性質從本質上有不同的要求，國外《公司法》對股權轉讓的限制程度存在差異，各個公司的章程對股權轉讓的限制性規定五花八門，對于違反章程有關限制性規定進行的股權轉讓的效力，應當根據不同的情況區別對待。筆者認為可從以下三方面區別：首先，公司章程是根據股東們的意思而制定、變更，并以法定形式予以公示的。章程具有自治法的性質，不僅對制定章程的當事人有約束力，對于以后參加公司的人也有約束力。對于法律未禁止章程規定的涉及股東之間利益的事項，章程的規定均有約束力。其次，各國《公司法》在承認股東的股份轉讓權的同時，大陸法系國家一般除了對有限責任公司股權轉讓進行法定限制外，還允許章程對有限責 任公司的股權轉讓和股份有限公司中的非上市上司的記名股票的轉讓附加一定的條件，以適應有限責任公司和封閉式或家族性股份有限公司的需要。如英美國家允許公司章程、組織細則、股東間協議、股東與公司間協議對股權轉讓或轉讓的登記作出限制，其限制內容更加豐富。第三，有限責任公司和股份有限公司對股權轉讓性的內在要求不同。股份有限公司具有資合性，有限責任公司兼有資合和人合的特點，前者強調股權的可轉讓性、股權的自由轉讓是其基本要求。后者對股東往往有特別的要求，股權的流轉性遜于前者，筆者認為我國立法應例外地允許公司章程對股權轉讓作出限制，即只要章程約定和法律規定不相抵觸，就應承認其效力。具體地說，（1）允許章程作出限制的公司只能是非上市公司（含有限責任公司），股份只能是記名股份。（2）章程對非上市的股份有限公司股權轉讓的限制，對有限責任公司股東之間轉讓股權的條件加以限制，原則上都不得嚴于現行法律對有限責任公司對外轉讓股權規定的條件，以保證資本的合理流動。（3）章程對有限責任公司股東向外轉讓股份可設定的限制原則上不能寬于現行《公司法》第35條2款，第3款規定的條件，但向配偶、直系親屬、繼承人轉讓股權的除外。（4）對于章程的各種限制性規定，要結合公司的具體情況進行合理性審查，防止有些章程對公司股權轉讓直接或變相作出禁止性規定。實踐中，有些公司章程規定的對股權轉讓的限制已構成或實際構成了對股東權轉讓的禁止，造成股東無法轉讓股權。筆者認為：這種規定因違反股權自由轉讓的基本原則，剝奪了股東的股份轉讓權，應是無效的。【參考資料】 ［1］江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版 ［2］劉俊海著：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社1997年版 ［3］吳日煥譯：《韓國公司法》，中國政法大學出版社2000年版 ［4］梁慧星主編：《論公司法和合同自由》，《民商法論叢》第16輯 ［5］〔美〕羅件特C〃克拉克著：《公司法則》，工商出版社1999年版 ［6］馮果著：《現代公司資本制定比較研究》，武漢大學出版社2000年版 ［7］祝銘山主編：《典型案例與法律適用》，中國法制出版社2004年出版

第三篇：如何看待股權轉讓合同中“陰陽合同”的效力

【合同轉讓】如何看待股權轉讓合同中“陰陽合同”的效力?

實踐中，人民法院在審理有限責任公司股權轉讓糾紛中，經常發現股權轉讓的雙方當事人簽訂有兩份股權轉讓合同，一份是對外公開的“陽合同”，通常情況下，該合同并非當事人真實的意思表示。另一份是僅僅存在于當事人內部的“陰合同”，其才是當事人之間真實的意思表示。而“陰陽合同”在內容上尤其是轉讓價格條款上往往存在很大差別。例如簽訂“陰合同”后，又簽訂一份“陽合同”提交給公司登記機關，以辦理股權變更登記手續，其目的多是為了規避有關法律、法規;又如，轉讓股東為了阻止其他股東的行使優先購買權，簽訂價格條款不一致的兩份合同，然后將價格較高的“陽合同”告知其他股東，使得其他股東不愿意接受該合同條款從而放棄行使優先購買權。而在轉讓方與受讓方之間卻按照價格條款較低的“陰合同”履行。對此應如何認定兩份合同的法律效力呢?

(1)“陽合同”的法律效力。“陽合同”并不是當事人之間的真實意思表示，而僅僅是為了不正當目的而簽訂，屬于當事人惡意串通，依據《合同法》第52條第2款的規定：“有下列情形之一的，合同無效：??(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;”因此對于“陽合同”應按無效處理。該無效是自始、當然、絕對的無效，因此不論是股權轉讓合同的當事人還是當事人之外的第三人均可申請確認該合同無效。“陽合同”被確認無效后，根據該合同所進行了一系列有關行為也應予以糾正，如根據“陽合同”已經進行工商登記變更的，應撤銷該變更。

(2)“陰合同”的法律效力。“陰合同”系當事人之間的真實意思表示，在處理股權轉讓當事人的內部糾紛時，只要沒有其他無效因素，一般應認定為有效。但對于當事人之外的第三人能否對合同效力提出異議，則要具體分析。對于為了阻止其他股東的優先購買權而簽訂的“陰合同”，因該合同的履行必將損害其他股東的優先購買權，其他股東應有權對“陰合同”申請人民法院予以撤銷，從而使合同歸于無效。對于僅僅是為了回避工商登記、逃稅而簽訂的“陰合同”，則不應否認合同的法律效力，但要根據合同重新辦理工商登記或補交稅款。

第四篇：股權轉讓合同效力的探究

股權轉讓合同效力的探究

山東信公律師事務所王新志內容提要：在當今的市場經濟條件下，越來越多的公司股權轉讓和公司兼并問題在司法實踐中需要探討，本文針對公司股權轉讓合同效力問題進行剖析，以期更好的加強股權轉讓的操作實踐。

關鍵詞：股東 股權轉讓 合同效力

一、股權轉讓合同生效的原則規定

股權轉讓合同同其他民商合同一樣，也存在生效、無效、效力待定等法律問題，股權轉讓合同何時生效，公司法對此沒有規定。而《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。法律行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。由此可以看出，對于股權轉讓合同，在公司法沒有特別規定的情況下，應當按照合同法的一般規定，以成立時生效為原則，以批準登記為例外。因此對于一般的股權轉讓合同，合同雙方當事人只要意思真實一致，合同即成立，而對于外商企業、國有企業等的股權轉讓需要履行法律、行政法規規定的批準、登記手續方能生效。

同時，股權轉讓合同本身也是民商合同的一部分，是雙方當事人之間的意思自治，是私法范圍。因此，在充分尊重當事人意思自治的情況下，依照《合同法》第45條、46條的規定，股權轉讓合同的生效同樣可以附條件、附期限。

二、瑕疵出資股東的股權轉讓合同

首先需要解決的是，在現實的商務投資中，很多的投資人或者股東，在履行出資義務時，存在未全面履行出資義務，或者履行出資義務存在瑕疵，對于此類出資，統稱為瑕疵出資。那么，對于瑕疵出資的股東在轉讓股權的時候應該有哪些限制、義務，對此公司法沒有規定，而在現實的商務投資及司法實踐中，類似的問題比比皆是。

對此，必須確定的是瑕疵出資的股東權利和其他全面履行出資義務的股東權利應該有所區別，這里的區別，不應該僅僅是公司法規定的區別，公司法第20條規定不得濫用股東權利損害公司或者其他股東利益以及公司債權人的利益；第28條規定瑕疵瑕疵出資的股東，應補足出資額并對足額出資的股東承擔違約責任；第35條規定股東按照實繳出資比例分取紅利。但在實際的公司治理，如選舉權和被選舉權，表決權等方面卻沒有相關規定。為此，對此類瑕疵出資的股東權利，在公司法的規定相對匱乏的情況下，應當通過公司章程的框架來完善和制約。

由此引申出，瑕疵出資的股東，在進行股權轉讓的情況下，受讓方和轉讓方簽訂的股權轉讓合同的效

力問題。在市場經濟體制下，在誠實信用的原則下，合同法鼓勵交易，為此，筆者認為瑕疵出資的股東是可以轉讓其股權的，在轉讓的時候，若瑕疵出資的股東將出資瑕疵的事實告知了受讓人，則雙方之間的合同合法有效，否則，雙方之間的合同是可撤銷的合同，受讓人可以行使撤銷權。

轉讓合同簽訂以前，公司的原股東有權利要求該瑕疵股東補足出資額。同時，轉讓合同簽訂以后，雖然瑕疵出資的股東履行了告知義務致使股權合同生效，但瑕疵出資的民事責任應該由轉讓方和受讓方同時承擔，轉讓方與受讓方之間簽訂的關于瑕疵出資責任承擔的內部約定不能對抗公司和公司債權人，只有如此，才能最大限度的保護公司利益、股東利益，而且更符合民法中的公平原則。

三、股東實施了公司章程限制下的股權轉讓行為

對于公司來說，公司法是公司治理的大法，而在公司法沒有相關規定的情況下，公司章程就自然而然的成了公司的“憲法”。

對于股權轉讓而言，公司法第三章是專門規定有限責任公司股權轉讓的專章，其中第72條第3款規定，公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。從字面上看，該條款的規定解決了在公司法沒有規定的情況下的股權轉讓問題，但在實踐中，卻同樣存在邏輯的漏洞。即股東實施了股權轉讓行為，而該股權轉讓在公司法中沒有強制性規定，依照法不禁止就是合法的原則，該股權轉讓行為應該是合法行為，但是，若該股權轉讓行為是公司章程所限制的，此情況下，該股權轉讓行為是否合法。對此，筆者認為該法律問題應該一分為二的看待，首先，應該肯定公司章程在公司治理方面的權威性，但是公司章程的制定和實施必須建立在合法的原則之下，即公司章程本身要合法，只有這樣，股東的股權轉讓行為才既符合公司法的要求，由符合公司章程的要求和全體股東的利益，否則，如公司章程的規定本身就不合法，則公司章程中限制股東轉讓股權的種種規定則是無效的規定。《公司法》第73條的“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”，首先要求的是公司章程合法，這才是本條款的應有本意。

四、股權轉讓后股東人數超過50人，該股權轉讓合同的效力。

《公司法》第24條規定，有限責任公司由50個以下股東出資設立。《公司法》第72條規定股東可以向股東以外的人轉讓股權。由此導致的的一個問題，若股東在進行股權轉讓的過程中，轉讓后股東人數變成50人以上，該股權轉讓行為是否有效。

對此，我們認為該股權轉讓行為合法有效。首先在50人限制的規定是公司在設立時對股東人數的限制，在公司股權轉讓的專章中并沒有相關的規定。公司法作為理論從面的大法，規定的股東應該是嚴格意義上的股東，該股東不僅在公司股東名冊上有記載，而且在公司章程上，在工商登記上，在歷次股東會議上都有記載，這些顯名股東就是實際股東，而在現實的司法實踐中，存在很多的名義股東、隱名股東，在公司股東名冊的股東在工商登記中不一定有，在工商登記中存在的股東在股東會議上不一定能真正履行股東權利。因此，我們認為在現實的公司治理和司法實踐中，可能在工商登記的時候，工商人員是不允許股東人數超過50人，否則工商登記人員是不會進行工商登記變更手續的，而股權轉讓的實踐，加上顯名股東、隱名股東等，實際的股東人數超過50 人的很正常，在此情況下，我們不能否則公司的法人資格，不能說公司股東超過了50人而否認法人資格，同時，也不能因為公司股東超過了50人而否認公司股東的股東資格。

五、股權轉讓合同只轉讓股東權利的部分權利，該轉讓行為是否有效。

《公司法》第72條的規定，股東可以轉讓其全部或者部分股權。而股權本身就是一個多種權利集結于一身的權利，如表決權、選舉權和被選舉權、分紅權、知情權優先購買權等等，這些權利在股權轉讓的時候是全部一起轉讓還是可以獨立的、部分的轉讓？對此，我國的公司法同樣沒有相關規定。由此引申出法律問題，在公司章程中也沒有法規定的情況下，依照雙方當事人意思自治的原則，此類的合同是否有效？筆者認為，在鼓勵交易的情況下，應當認定此類的股權轉讓合同為有效合同，因為在現代的公司治理過程中，有很多的股東為激勵職業經理人，而讓該職業經理人享有但涉及到人身性質的股權轉讓應當認定為無效合同。譬如說，若股東轉讓的是分紅權、受益權等，應當認定為有效合同，但若是與人身有關的股東權利，如表決權、優先購買權等，股東不能單獨轉讓。

六、同一股權多次轉讓的合同效力

在司法實踐中，存在著同一股權，同時多次轉讓，各股權轉讓合同的效力如何認定的問題。對此，公司法沒有規定。為此筆者認為應當按照合同法的規定進行分析和處理。由于《合同法》和《公司法》對股權轉讓沒有相關登記或者批準生效的規定，故各個股權轉讓合同都應當系有效合同，但不是每個合同都能得到有效全面的履行，或者說每個受讓股權的受讓方，不可能成為股東，能夠成為股東的只能是各個受讓方。山東省高級人民法院的內部觀點即是如此：股東將同一股權多次轉讓的，在辦理了股權轉讓工商變更登記的情況下，應當認定取得股東資格在未辦理工商變更登記的情況下，應當股東轉讓通知先達到公司的受讓方取得股東資格。

綜上，在現實的股權轉讓中，還會存在各種各樣的股權轉讓合同，但筆者認為，在不違反公司法和合同法禁止性規定的情況下，本著最大限度尊重當事人意思自治的原則，本著鼓勵交易的原則，以認定股權轉讓合同有效為原則，以認定股權轉讓無效為例外。

第五篇：股權轉讓合同書效力的問題

股權轉讓合同書效力的問題

案情簡介：夏某某與程某某系夫妻關系，為南京XX房地產開發有限公司的股東，夏某某占20%股份，程某某占80%的股份。2005年11月7日，夏某某與程某某作為甲方，王YY和王ZZ作為乙方，簽署了一份合同書，約定夏某某與程某某將各自擁有的XX公司的股份轉讓給王YY和王ZZ。夏某某訴稱，程某某與王YY簽訂的股權轉讓合同書及其附件中有關將原告在XX公司的20%的股權以1224萬元人民幣轉讓給他人的約定侵犯了原告的合法權益，對其沒有法律約束力。確認被告程某某與王YY簽訂的股權轉讓合同書及其附件中有關將被告程某某在XX公司的80%的股權以4896萬元人民幣轉讓給被告王YY的約定侵犯了其優先購買權等合法權益，屬無效約定。(案例來源：最高人民法院公報2009年第5期，[2007]民二終字第219號，夏某某與程某某、王YY、南京XX房地產開發有限公司股權轉讓糾紛案)。

生效判決認為：被告程某某與原告夏某某系夫妻關系，夫妻二人將共同共有財產中的一部分作為其各自在有限責任公司的出資，注冊成立了XX公司。對此被告王YY認為夏某某、程某某夫婦二人沒有將夫妻共同共有財產進行分割，雖然登記的股東為兩人，實質是一個集合整體，夫妻之間不構成真正意義上的《公司法》上的股東關系，主張XX《公司法》人人格應予否定。我國《公司法》對股東之間并沒有身份上的限制，夫妻雙方共同投資設立有限責任公司并不違反法律禁止性規定。而國家工商行政管理局公布的《公司登記管理若干問題的規定》第二十三條又規定，“家庭成員共同出資設立有限責任公司，必須以各自擁有的財產作為注冊資本，并各自承擔相應的責任，登記時需要提交財產分割的書面證明或者協議。”因此，夫妻可以共同出資設立有限責任公司。實際上，以未分割的夫妻共同共有財產出資設立公司并不必然構成對《公司法》人財產獨立性的損害，只是設立公司的需要，滿足的是登記部門的要求。其在工商登記中顯示的投資比例并不是對夫妻共同共有財產做出的改變和分割，也并不能當然的將工商登記中載明的投資比例簡單地等同于夫妻之間的財產約定。所以夏某某和程某某用未分割的夫妻共同共有財產出資成立XX公司，符合《公司法》的規定，XX公司具備獨立法人人格。被告王YY的主張不能成立，該院不予采信。

關于被告程某某是否有權代理原告彭某某的問題。由于原告夏某某與被告程某某均否認存在授權委托的事實，也無其他直接證據證明雙方存在代理關系。但本案的特殊之處在于，原告夏某某與被告程某某系夫妻關系，而XX公司又是由其夫婦二人開辦的，這種特殊的、特定的身份關系導致XX公司的內部治理不同于一般的有限責任公司。程某某、夏某某夫婦二人的關系相對于第三人而言是非常密切的，無論對家庭事務還是對其個人事務，但是僅憑這一層特殊關系來徑行認定被告程某某必然具有代理權是不夠的，尤其在處理非日常性事務時。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第十七條第二款規定：“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”由上可知，被告程某某代原告夏某某簽字訂立的股權轉讓協議是否對原告彭某某產生拘束力，關鍵在于被告王YY是否有理由相信這一處分家庭共同共有財產的行為，屬于夫妻雙方共同意思的表示，同時被告王YY是否屬于善意，即被告王YY作為相對人，當時是否明確知道被告程某某的行為屬于無權代理的行為。

原審法院認為，被告程某某有權代理原告夏某某簽訂股東會決議、公司章程修正案、股權轉讓合同，有權處分夏某某持有的XX公司20%的股權。理由如下：

1.原告夏某某與被告程某某夫妻二人為向預備役師繳納土地出讓金，由中間人尹廣宗介紹認識了被告王YY，雙方在中間人尹廣宗的撮合下開始洽商股權轉讓事宜。這一事實表明原告夏某某對股權轉讓之事不是不知情，相反對于轉讓股權之事積極參與，轉讓股權正是夫妻二人的真實意思表示。

2.被告王YY在簽訂協議前就以XX公司的名義向預備役師支付土地出讓金200萬元，用實際行動表示了其接收股權的誠意。而被告程某某與被告王YY簽訂了XX公司股權轉讓協議后，收取了后續的股權轉讓款。在已經存在夫妻二人共同協商準備將股權轉讓給被告王YY的前提下，足以使人相信被告程某某這一處分公司全部股權的行為，正是夏某某、程某某夫妻二人共同意思表示的體現，是被告程某某代表夫妻雙方處分共同共有財產的行為而非被告程某某個人的擅自行為。需要說明的是，被告王YY與XX公司之間并無其他業務往來，王YY是在中間人尹廣宗的介紹下認識的被告程某某，王YY向被告程某某支付股權轉讓款，履行的是股權轉讓合同，而非其他。

3.原告夏某某從起訴至今，沒有向法庭舉證證明被告王YY在股權轉讓過程中是非善意的，僅主張其不知股權轉讓之事，沒有在股權轉讓合同書上簽字，被告程某某在庭審中陳述洽商過程中原告彭某某曾因意見分歧而中止股權轉讓談判，是其未告知原告而私下轉讓，但沒有舉證證明自己的主張。而被告王YY對其夫妻二人的陳述不予認可。相反，被告王YY提供的證人尹廣宗在法庭上陳述說，股權轉讓合同簽訂后，原告夏某某曾帶被告王YY和他專程到預備役師核對過出讓土地的相關手續的原件，并且在合同履行一年后，夏某某、程某某夫婦二人曾到其辦公室要求其給被告王YY做工作，再給10畝地自己蓋房使用。雖然原告夏某某和被告程某某對證人尹廣宗的證言予以否認，雖然證人尹廣宗在陳述時一再聲明“時間久遠，可能會記不清楚”、“不是自己的事”，但不能否認的是，作為中間人，尹廣宗的陳述是客觀的、真實的。即原告夏某某對股權轉讓一事是明知的，其夫婦二人轉讓XX公司的意思表示是一致的、真實的。被告王YY提供的一系列證據證明自己有理由相信被告程某某有權代理原告夏某某在股權轉讓合同書上簽字，而原告夏某某以不知道為由否認股權轉讓事實違背常理，被告程某某僅在法庭上陳述原告夏某某曾中途停止談判，股權不再轉讓，但不能舉證證明自己曾通知被告王YY和中間人尹廣宗中止談判，所以原告夏某某與被告程某某的陳述不能成立。

4.原告夏某某主張王YY未盡審查義務，應在股權轉讓合同書簽訂后，向其催告追認。但訴訟后，原告夏某某與被告程某某分別致函給被告王YY，均催促其辦理土地過戶手續。原告夏某某更是將被告王YY稱為“XX公司的控股股東”。這一事實表明原告夏某某自己對XX公司股權轉讓不僅是明知的，而且對被告程某某代其簽字的行為進行了事后追認，認可了股權轉讓合同書。

5.股權轉讓合同書第4.1條約定：“合同簽訂后20日內，乙方(王YY)以XX公司的名義支付預備役師土地轉讓費1500萬元(包括前期已打入預備役師指定賬戶的200萬元)，乙方支付此款之日起合同生效。”這一條款的約定，對于要求優先購買權的原告夏某某來講具有同等條件，但原告夏某某在當時的條件下不可能有能力支付此款，所以其要求優先購買權的理由不能成立。

綜合上述事實及理由，被告程某某轉讓XX公司股權的行為雖然在程序上存在瑕疵，即沒有原告夏某某的簽字手續，但對于善意的第三人被告王YY，不具備約束力。被告程某某的處置行為構成表見代理，推定其有權代原告彭某某在股東會決議、公司章程修正案、股權轉讓合同書簽字，處置公司股權。原告夏某某主張被告王YY侵犯其優先購買權和異議權的理由不能成立，該院不予采信。