第一篇：論外商投資企業股權轉讓合同的效力

論外商投資企業股權轉讓合同的效力 2012-12-14作者：金允國、張靜

本文所講外商投資企業股權轉讓合同是指外商投資有限責任公司中的中方或外方投資者將其在該外商投資企業持有的股權全部或部分轉讓給其他股東或股東以外的第三方而簽訂的合同。與企業自行清算相比，股權轉讓在程序上相對簡便，并且當事各方負擔稅費較少，因此，在實踐中，股權轉讓已成為外商投資企業撤離時普遍采用的方式之一。考慮到股權轉讓合同的效力在外商投資企業股權轉讓業務中的重要性，本文擬從外商投資法律政策、政府審批、股東的瑕疵出資、股東的優先購買權、名義股東轉讓股權、章程約定、權利機構決議、當事人報批資料虛假等方面探討外商投資企業股權轉讓合同的效力。

一、外商投資法律政策對股權轉讓合同效力的影響

國家發改委和商務部頒布的《外商投資產業指導目錄》是外資準入政策的重要法律依據。外商直接投資、外資并購、外商投資企業境內再投資都應符合《外商投資產業指導目錄》。外商投資企業的股權轉讓應當符合《外商投資產業指導目錄》，也就是說外商投資企業股權變更后，該外商投資企業經營所涉足領域以及股權結構不應違反《外商投資產業指導目錄》中規定的“禁止類”和“限制類”的規定，否則股權轉讓雙方簽訂的股權轉讓合同無法獲得審批機關的審批，合同根無法生效。根據 2011年修訂的《外商投資產業指導目錄》的規定，目前限于合資或合作（即不允許外商獨資）的外商投資產業項目有27項，其中規定中方控股的有18項。外商投資企業股權轉讓違反《外商投資產業指導目錄》主要是指以下兩個方面：

（1）中外合資（或中外合作）經營企業經股權轉讓后，由中外合資（或合作）經營企業轉變為外資企業（外商獨資企業），而該企業的經營項目又不允許外商獨資；

（2）中外合資（或中外合作）經營企業經股權轉讓后，外方出資額占注冊資本的50%以上，而該企業的經營項目又不允許外方控股；

外商投資企業股權轉讓除應符合《外商投資產業指導目錄》的規定以外，還應符合其他有關外商投資的法律政策規定，否則股權轉讓合同同樣無法獲得政府主管部門審批，合同不能生效。其他法律政策對外商投資企業股權轉讓的限制性規定主要包括：

（1）對轉讓比例的限制：根據中外合資經營企業法第四條、中外合作經營企業法第十八條規定，股權轉讓后企業性質為中外合資經營企業或中外合作經營企業時，外方投資者的持股比例不應低于25%。（注意：該限制與外國投資者股權收購境內非外商投資企業時不同，根據“關于外國投資者并購境內企業的規定”，外國投資者股權收購境內非外商投資企業，使內資企業性質變為中外合資企業或中外合作經營企業時，外國投資者的持股比例可以低于25%。）

（2）對“受讓方是中國自然人”的限制：根據中外合資經營企業法及中外合作經營企業法的有關規定，中外合資、合作企業的中方只能是公司、企業或者其他經濟組織，不能是個人。因此，中國的自然人如果收購外資企業股權，必須收購其全部股權，不能只收購部分股權；中國的自然人如果收購中外合資、合作企業的股權，至少應當收購屬于外方的全部股權。（注意：該限制與外國投資者股權收購境內非外商投資企業時不同，根據“關于外國投資者并購境內企業的規定”，外國投資者股權收購境內非外商投資企業，使內資企業性質變為中外合資企業或中外合作經營企業時，企業的中方股東可以是個人。）

（3）對“受讓方是外商投資企業”的限制：外商投資企業收購另一外商投資企業的股權時，其收購行為屬于境內再投資。根據《外商投資企業境內投資暫行規定》，收購方應當符合以下規定： ①注冊資本已經全部繳清 ②已經開始盈利 ③無違法經營記錄。

（4）對“轉讓方是國有企業”的限制：外商投資企業的股權轉讓方系國有企業時，應事先征得國有資產管理部門的審批同意。

二、審批機關審批對股權轉讓合同效力的影響

1、股權轉讓合同經審批機關批準生效。

《合同法》第三十二條規定書面合同自雙方當事人簽字或者蓋章時成立，第四十四條規定合同自成立時生效，但法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。關于外商投資企業的股權轉讓合同的生效，行政法規明確規定必須要經過審批機關批準后方能生效，包括部門規章和司法解釋都對其有相同的規定。股權轉讓合同簽訂后屬于效力待定合同，只有取得審批機關批準，該股權轉讓合同方可生效。法律依據有： ●國務院頒布的《中外合資經營企業法實施條例》第十四條：合營企業協議、合同和章程經審批機構批準后生效，其修改時同。

●國務院批準，對外貿易經濟合作部發布的《中外合作經營企業法實施細則》第十一條：合作企業協議、合同、章程自審查批準機關頒發批準證書之日起生效。在合作期限內，合作企業協議、合同、章程有重大變更的，須經審查批準機關批準。

●國務院批準，對外經濟貿易部發布的《外資企業法實施細則》第十六條：外資企業的章程經審批機關批準后生效，修改時同。

●1997年對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局頒發的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》（下稱《若干規定》）第三條規定：企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規，并按照本規定經審批機關批準和登記機關變更登記。未經審批機關批準的股權變更無效。《若干規定》第二十條規定：股權轉讓協議和修改企業原合同、章程協議自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效。協議生效后，企業投資者按照修改后的企業合同、章程規定享有有關權利并承擔有關義務。

●2010年8月16日起實施的最高人民法院<關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）>第一條規定：外商投資企業在設立、變更過程中訂立的合同依法律行政法規的規定，經審批機關批準后生效的，自批準之日起生效。

●2005年最高人民法院公布第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要第88條：外商投資企業的股權轉讓合同，應當報經有關審查批準機關審查批準，在一審法庭辯論終結前當事人未能辦理批準手續的，人民法院應當認定該合同未生效。

2、一方不履行或不配合履行報批義務時，對守約方的法律救濟。（1）對受讓方的救濟：

股權轉讓合同簽訂后，股權所在公司即應向審批機關履行報批義務，然此時股權所在公司還在轉讓方的控制下，如果轉讓方遲遲或拒絕履行報批義務，受讓方可根據相關法規進行救濟。根據最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》第五條和第六條規定，對受讓方的救濟方法有以下兩種：

第一種：向法院起訴，要求限期履行報批義務。該訴訟以受讓方為原告，轉讓方為被告，外商投資企業為第三人，訴訟請求為：判決被告限期內履行報批義務，如被告限期內不履行報批義務時判決原告自行報批。法院判決后，被告及第三人限期內仍不履行時，原告可以依據生效判決書自行向審批機關報批。

第二種：解除股權轉讓合同，并要求轉讓方賠償損失。受讓方解除股權轉讓合同可以是在向法院提起履行之訴之前，也可以是在法院判決轉讓方限期履行之后。受讓方在不同時機提出解除股權轉讓合同，決定其向轉讓方請求賠償的損失內容和范圍。

①法院“責令轉讓方限期履行報批”的判決生效之前，因轉讓方不履行報批，受讓方提出解除股權轉讓合同：此時的股權轉讓合同只是成立但尚未生效，因此受讓方解除合同，只能限于實際損失（實際支出費用）向轉讓方要求賠償。

②法院“責令轉讓方限期履行報批”的判決生效后，因轉讓方未在判決確定期限內履行報批，受讓方提出解除股權轉讓合同：筆者認為此時的股權轉讓合同已經通過法院生效判決判令轉讓方履行報批，因此即便還沒有取得審批機關批準，該股權轉讓合同應視為生效合同，受讓方解除合同，可以向轉讓方要求賠償的損失除其實際損失以外，還包括：股權的差價損失、股權收益及其他合理損失。（2）對轉讓方的救濟：

股權轉讓合同簽訂后，股權所在公司向審批機關報批時，還有諸多需要受讓方配合的地方，比如在章程修正案上簽章、提供自己和自己委派的董事的身份證明、委派書及簡歷等，有的審批機關還會要求受讓方出具關于股權轉讓后公司的職工安置計劃和債權債務承繼的證明，甚至會要求轉讓方和受讓方親自到審批機關再當面簽署一次股權轉讓合同。而最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》只是規定了轉讓方及外商投資企業不履行報批義務時對受讓方的法律救濟措施，沒有規定受讓方不協助報批義務時轉讓方及外商投資企業可否向法院起訴，要求判決受讓方協助報批以及限期不協助報批義務時判決轉讓方自行報批。實踐中，有股權受讓方在簽訂股權轉讓合同后，因條件有變，有意不提供相關報批資料、拖延審批，不予上述配合，導致轉讓方無法在審批機關辦理審批，損害轉讓方利益。在該情形下，轉讓方堅持轉讓時，如何維護轉讓方的權益，目前還沒有相關的法律規定或司法解釋。

3、受讓方何時取得股東資格？

根據公司法的規定，在內資的有限責任公司的股權轉讓中，受讓方取得目標公司股權即取得股東資格的時間是：受讓方被記載于目標公司股東名冊之時。在工商局辦理股權變更登記只是產生對第三人的對抗效力，而非受讓方取得股權的條件。而外商投資企業的股權轉讓中，受讓方何時取得目標公司的股東資格？ 筆者認為應當是審批機關批準之日，具體一點就是外商投資企業從商務局領取新的批準證書之日。同時，受讓方即取得該外商投資企業的股東資格。其法律依據是：

●《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第二十條 股權轉讓協議和修改企業原合同、章程協議自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效。協議生效后，企業投資者按照修改后的企業合同、章程規定享有有關權利并承擔有關義務。

●最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》

第十四條 當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業中的股東身份或者請求變更外商投資企業股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：

（三）人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意。●《最高人民法院公布第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要 》87、外商投資企業股東及其股權份額應當根據有關審查批準機關批準證書記載的股東名稱及股權份額確定。外商投資企業批準證書記載的股東以外的自然人、法人或者其他組織向人民法院提起民事訴訟，請求確認其在該外商投資企業中的股東地位和股權份額的，人民法院應當告知該自然人、法人或者其他組織通過行政復議或者行政訴訟解決；

4、實務操作中的風險防范

（1）為防止受讓方簽訂股權轉讓合同后反悔，有意不協助履行報批手續，在簽訂股權轉讓合同的同時，即讓受讓方提供向審批機關報批將用到的資料及簽署相關文件。

（2）受讓方向法院起訴，要求轉讓方履行報批義務時，為防止其在訴訟期間將股權轉讓他人，受讓方應在起訴同時申請保全轉讓方在該外商投資企業的股權。

（3）實踐中，多數外商投資企業的股權轉讓合同采用兩種版本，即先簽訂一份體現雙方真實意思和交易條件的合同，再為方便報批簽訂一份向審批機關提交的簡單版本的合同，由此導致不必要的糾紛，律師在辦理相關業務當中應盡量避免該種情形的發生。

三、股東出資不到位對股權轉讓效力的影響

1、股東未足額繳納出資，股權轉讓合同效力及轉讓方和受讓方對未足額繳納注冊資本部分的責任承擔。（1）股東未足額繳納出資，其與受讓方簽訂的股權轉讓合同是否有效？

由于國家對外商投資企業一直實行先注冊后出資的政策，因此股東繳納注冊資本分認繳和實繳。股東實繳的出資額轉讓沒有爭議，但股東認繳而尚未繳納的出資額能否轉讓？在公司法修定之前，境內公司采用的是法定資本制，也就是在領取營業執照前先繳清全部注冊資本，并且《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第六條規定“投資者不得質押未繳付出資部分的股權”，不能質押也就不能轉讓，因此包括一些審批機關在內認為股東未繳納的出資不得轉讓。但公司法修訂后，由原來的法定資本制改為授權資本制，上述問題就不存在了。《公司法》第二十六條規定，有限責任公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足。另《公司法》第三十三條規定，股東被記載于股東名冊時即取得股東資格。根據上述兩個條款，股東是否完全出資并不影響其股東資格，只要股東記載于股東名冊，即使未足額繳納注冊資本，也依法享有未出資部分對應的股權，可依法進行轉讓。可見，股權轉讓前股東是否出資到位并不影響股權轉讓合同的效力。

（2）股權轉讓后，轉讓方和受讓方對出資不到位的責任承擔。

最高人民法院《關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定

（三）》第十九條規定，公司股權轉讓后，對于未足額繳納注冊資本的部分，原股東仍應承擔相應責任，且股權受讓方對此承擔連帶責任，具體包括： ?公司請求轉讓方股東履行出資義務時、受讓方對此承擔連帶責任；

?公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的轉讓方股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任時，受讓方承擔連帶責任。

2、股東虛假出資或抽逃出資，其與受讓方簽署的股權轉讓合同效力及相應責任的承擔。

無論何時，股東虛假出資或抽逃注冊資本，都是一種違法行為，嚴重者構成犯罪。因此，股權轉讓前，股東虛假出資或股東抽逃注冊資本，原股東對公司或公司債權人承擔相應責任沒有爭議，但股權受讓方是否承擔連帶責任，相關司法解釋沒有做出進一步規定。筆者認為，在這種情況下合同是否有效,關鍵并不在于股東的身份,而在于出讓人是否對受讓人構成欺詐。出讓人未告知受讓人注冊資本到位的真實情況,出讓人對此也不明知或應知的,受讓人可以以欺詐為由主張撤銷合同。受讓人明知或應知注冊資本未到位的真實情況仍接受轉讓的,意味著受讓人必須承擔補足注冊資本的義務,股權轉讓合同有效，且對于轉讓方股東應當對公司或公司債權人承擔的責任，受讓方都應與其承擔連帶責任。

四、其他股東的優先購買權對股權轉讓合同效力的影響

1、一方股東轉讓股權時，其他股東具有優先購買權。侵害了其他股東的優先購買權，其他股東可申請撤銷合同。

根據《公司法》第七十二條規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當征詢其他股東的意見，在同等條件下，其他股東具有優先購買權。因此轉讓方在確定轉讓股權后，就負有向其他股東通知的義務，通知的目的就是征詢其他股東是否購買該轉讓股權，以維護其他股東的優先購買權。如果轉讓方沒有通知其他股東，或雖然通知但未給滿30天的答復期間，轉讓方向第三人轉讓其股權時，其他股東可以向法院請求撤銷該股權轉讓合同。當然，如果公司章程另有約定，則從其約定（后文中將詳述）。

2、其他股東如不行使優先購買權，對轉讓方轉讓股權的行為，其同意與否，不影響合同效力。

一方股東向股東以外的第三方轉讓股權時，在同等條件下，其他股東具有優先購買權。但這是否意味著，外商投資企業股權轉讓，必須經過其他股東同意？如其他股東不同意，轉讓方與第三方簽訂的股權轉讓合同是否無效或可撤銷？我們先來看下列法規：

?2001年7月22日修訂的《中外合資經營企業法實施條例》第二十條 合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優先購買權。合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠。違反上述規定的，其轉讓無效。

?2006年1月1日修訂的《公司法》第七十二條第二款：股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。第二百一十八條：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。?2010年8月16日實施的《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》第十一條 外商投資企業一方股東將股權全部或部分轉讓給股東之外的第三人，應當經其他股東一致同意，其他股東以未征得其同意為由請求撤銷股權轉讓合同的，人民法院應予支持。具有以下情形之一的除外：

（一）有證據證明其他股東已經同意；

（二）轉讓方已就股權轉讓事項書面通知，其他股東自接到書面通知之日滿三十日未予答復；

（三）其他股東不同意轉讓，又不購買該轉讓的股權。

從以上立法的變化中可以看出，外商投資企業的股權轉讓經歷了三次觀念上的轉變。公司法修訂之前，中外合資企業的一方股東未經其他股東同意將其股權向股東以外的第三人轉讓，該轉讓無效。公司法修訂后，新公司法中確定的有關股權轉讓的新規定是否適用于中外合資及中外合作經營企業一直存有爭議。但最高人民法院發布《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》后，與公司法保持了一致，明確了轉讓方在保障其他股東優先購買權的前提下，即使其他股東不同意也不影響向其向股東以外的第三人轉讓其股權，轉讓方與第三人簽訂的股權轉讓合同有效。

3、股東之間轉讓股權應否征得其他股東的同意？

《公司法》第七十二條規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

關于股東之間轉讓股權，是否應當經其他股東同意以及其他股東是否享有優先購買權，公司法以及最高法院的司法解釋沒有做出具體規定。筆者認為，根據公司法第七十二條的文字表述上看，股東之間轉讓股權可以不經過其他股東同意，其他股東也不享有優先購買權或同等購買權。理由是：股東之間轉讓股權，不影響其他未受讓股權股東的出資比例，由于股東是以其認繳或實繳的出資比例對公司享有權利和承擔義務，股東之間的股權轉讓既然沒有影響未受讓股權股東的出資比例，也就不會損害其作為股東的權利。值得注意的是，目前有些政府審批機關和登記機關在辦理股東之間股權轉讓審批或登記變更時，認為其他股東享有同等購買權，執意要求企業提供其他未受讓股東的書面確認意見。

4、實務操作中風險防范

外商投資企業股東轉讓其股權時，應注意維護其他股東的優先購買權，在簽訂股權轉讓合同之前應當做好以下工作：

（1）向其他所有股東發送書面通知，并保存相關證據；

（2）書面通知必須載明轉讓股權份額、受讓方以及轉讓價格，并聲明30日內不答復又不購買視為同意轉讓；

（3）通知后必須給對方留有足夠的法定答復期限（30日）。（4）在其他股東答復期限屆滿后簽訂股權轉讓合同。

五、名義股東作為轉讓主體的股權轉讓合同之效力

1、關于名義股東和實際出資人

最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定

（三）》以及最高人民法院關于《審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》中將公司股東分為名義股東和實際出資人。那么如何界定名義股東和實際出資人？名義股東應為登記在營業執照上的股東，這一點容易理解，但對實際出資人的界定有些復雜。根據最高法院的上述兩個司法解釋，筆者認為，外商投資企業的實際出資人應當同時具備以下條件：（1）名義股東與實際出資人簽訂了有關出資方面的書面協議；

（2）實際出資人已經將出資額全部支付給了名義股東 或 以人民幣的形式直接支付給了外商投資企業（根據現行法律政策規定，實際出資人無法從境外向外商投資企業直接繳納出資）。

根據最高人民法院關于《審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》，外商投資企業實際出資人享有以下權利：

（1）同時具備以下條件時，可以請求確認其股東身份或請求變更為股東： ①實際投資者已經實際投資；

②名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；

③人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意。（2）按照出資協議，要求名義股東向其交付從外商投資企業獲得的收益。

2、名義股東能否轉讓登記在其名下的股權？轉讓時應否經過實際出資人的同意？如未經過實際出資人的同意轉讓股權，該股權轉讓合同的效力如何？

最高人民法院《關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定

（三）》第二十六條規定：名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

物權法第一百零六條規定： 無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。根據以上法律條款，筆者認為：外商投資企業的名義股東無權轉讓登記在其名下股權，如需轉讓應當經過實際出資人的同意，未經實際出資人同意轉讓的，屬于無權處分，該轉讓無效（是無效，不是可撤銷）。但依據物權法第106條規定情形，符合以下情形的，其轉讓有效。

（1）受讓人受讓股權時是善意的（即：實際出資人無證據證明受讓人受讓股權時知道該實際出資人身份）。

（2）股權轉讓價格合理（不低于轉讓股權對應比例的目標公司凈資產的70%）。（3）該股權轉讓已獲審批機關批準（不是工商變更登記）。

六、權力機構的決議對股權轉讓合同效力的影響

公司法修訂前外商投資企業的最高權力機構為公司董事會，但公司法修訂后外資企業的最高權力機構為股東會（或股東），中外合資企業的最高權力機構仍為董事會，中外合作經營企業的最高權力機構為董事會或聯合管理委員會。外商投資企業的股權轉讓是否必須要經過公司最高權力機構的決議？未經過決議而簽訂的股權轉讓合同是否有效？

現行公司法及外商投資法律規范中，沒有規定外商投資企業的股權轉讓應當經過公司權力機構的決議，中外合資經營企業法實施條例和中外合作經營企業實施細則中所列出的需要由公司董事會決議的事項當中也不包含“投資者股權轉讓”。因此，依據實體法的有關規定，筆者認為，外商投資企業的股權轉讓無需經過公司權力機構決議，權力機構決議不影響股權轉讓合同的效力。

但，雖然實體法沒有規定股權轉讓必須經過公司權力機構決議，但政府審批機關和登記機關一直沿用至今的程序性法律規范《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》中規定，外商投資企業申請變更投資者股權時，應當提供企業最高權力機構的決議。實踐中政府審批機關和登記機關也是要求企業提供權力機構的決議，如不提交決議就得不到審批。這一規定不僅不符合公司法的規定，而且與最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》相沖突。該司法解釋的第五條和第六條規定，簽訂股權轉讓協議后，如轉讓方不履行報批義務時，受讓方可以通過訴訟自行辦理報批手續。實踐中，轉讓方不履行報批義務的情形中當然包括不提供外商投資企業的董事會決議在內的相關材料，如按照政府審批機關的要求，企業必須提交權力機構的決議才會被受理的話，那么上述司法解釋的規定豈不是沒有任何意義？因此，筆者認為《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》應進行相應修改。

七、公司章程中的規定對股權轉讓合同效力的影響

公司法第七十二條規定“其他不同意轉讓的股東又不購買的視為同意轉讓”以及“股東有優先購買權”以外，在該條款末尾增加了“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”。實務中,公司章程中對股東轉讓股權規定的限制性條件或嚴或松,當事人各方經常就其效力發生爭議。

1、章程的約定是否可以毫無邊界，無限地放大或限制轉讓方的權利呢？以下列舉幾種常見的特別約定方式并分析相應的股權轉讓合同的效力。

（1）章程約定“股東可以自由地向股東以外的人轉讓股權，不受其他股東限制，其他股東也沒有優先購買權。”

普遍觀點認為，在此章程下，轉讓方即使不通知其他股東，未保障其他股東的優先購買權，其與第三人簽訂的股權轉讓合同也有效。并且，這也是符合現代公司制資合性特征的。

（2）章程約定“股東向股東以外的人轉讓股權，必須經過所有其他股東同意”。

在沒有特別約定的情況下，公司法規定的是轉讓股權經其他股東過半數同意，然章程對轉讓股東的轉讓權利做了更強的限制，這種約定也是有效的，轉讓方轉讓股權時，應當依照章程的約定，征求其他所有股東的同意。但這不意味著，其他股東不同意就不能轉讓。筆者認為公司法對其他股東態度的推定原則在此處也同樣適用，即不同意則購買，既不同意又不購買，則推定為同意。因此，在此章程下，轉讓方只要盡到了通知其他股東并給予其答復期的義務，其他股東即使不同意，也不影響其向第三方轉讓股權。（3）章程約定“股東禁止向股東以外的第三人轉讓股權”。

如果股東在公司章程中規定“股東禁止向股東以外的第三人轉讓股權”，則轉讓人與第三人簽訂的股權轉讓合同是否有效？有兩種意見，第一種認為無效，理由是公司章程具有最高的效力，且公司法也規定了“公司章程另有約定的從其約定”，既然章程約定了“禁止向股東以外的第三人轉讓”，則轉讓方與第三人簽訂的股權轉讓合同因違反章程而無效。即使不是無效，其他股東也有權根據章程撤銷合同。第二種意見認為有效，理由是根據立法旨意，股東對外轉讓股權，公司章程最多只可以限制，但不可禁止。對于一個無效的章程約定，即使違背它，轉讓方只要在保障其他股東優先購買權的前提下與第三人簽訂的股權轉讓合同，應當認定為有效。筆者持第二種觀點。

2、實務中的風險防范

在實務中，很多外商投資企業并未對章程的具體內容給予足夠的重視，在設立公司時往往采用工商機關提供的范本。為避免股權轉讓過程中遭受到來自“章程”的風險，律師應在股權轉讓前仔細閱讀章程，如章程約定對轉讓方極為不利，則先行著手召開權力機關會議修改章程（外資企業為代表三分之二以上表決權股東通過，中外合資企業及中外合作企業需經出席董事會的董事一致通過），以使股權轉讓最終能得以順利進行。

八、當事人報批材料虛假對股權轉讓合同效力的影響

外商投資企業股權轉讓合同簽訂后，股權所在公司應當將該合同報審批機關批準，如報批資料有虛假，審批機關依照虛假資料作出批準決定的股權轉讓合同實際法律效力如何。

最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》第二十一條規定，“外商投資企業一方股東或者外商投資企業以提供虛假材料等欺詐或者其他不正當手段向外商投資企業審批機關申請變更外商投資企業批準證書所載股東，導致外商投資企業他方股東喪失股東身份或原有股權份額，他方股東請求確認股東身份或原有股權份額的，人民法院應予支持。第三人已經善意取得該股權的除外。” 實務中，當事人應向審批機關提供的股權變更材料非常多，一般包括：（1）股權轉讓合同；

（2）董事會決議（或股東會決議）；（3）股權變更申請；（4）章程修正案；

（5）其他股東同意轉讓或放棄優先購買權的聲明材料；

（6）公司原章程、驗資報告、上一年度審計報告、新任董事會成員名單及簡歷等；（7）其他審批機關要求的文件。

鑒于每種材料的來源、性質、重要性不同，不應以任意一種材料虛假即否定股權轉讓的效力。筆者認為，《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》第二十一條規定的提供續交材料，主要指當事各方的簽字虛假，即當事人向審批機關提供的虛假材料中至少有一項屬于上述所列（1）、（3）、（5）項之一時，可以認定確實違背了他方股東的意愿、損害了他方股東權益，他方股東可以請求法院判決確認其股東身份或原有股權份額。如果審批機關審查上述材料時，工作有疏忽，則他方股東還可通過行政復議或行政訴訟的方式，申請撤銷審批機關的審批。

第二篇：股權轉讓合同效力的探究

股權轉讓合同效力的探究

山東信公律師事務所王新志內容提要：在當今的市場經濟條件下，越來越多的公司股權轉讓和公司兼并問題在司法實踐中需要探討，本文針對公司股權轉讓合同效力問題進行剖析，以期更好的加強股權轉讓的操作實踐。

關鍵詞：股東 股權轉讓 合同效力

一、股權轉讓合同生效的原則規定

股權轉讓合同同其他民商合同一樣，也存在生效、無效、效力待定等法律問題，股權轉讓合同何時生效，公司法對此沒有規定。而《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。法律行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。由此可以看出，對于股權轉讓合同，在公司法沒有特別規定的情況下，應當按照合同法的一般規定，以成立時生效為原則，以批準登記為例外。因此對于一般的股權轉讓合同，合同雙方當事人只要意思真實一致，合同即成立，而對于外商企業、國有企業等的股權轉讓需要履行法律、行政法規規定的批準、登記手續方能生效。

同時，股權轉讓合同本身也是民商合同的一部分，是雙方當事人之間的意思自治，是私法范圍。因此，在充分尊重當事人意思自治的情況下，依照《合同法》第45條、46條的規定，股權轉讓合同的生效同樣可以附條件、附期限。

二、瑕疵出資股東的股權轉讓合同

首先需要解決的是，在現實的商務投資中，很多的投資人或者股東，在履行出資義務時，存在未全面履行出資義務，或者履行出資義務存在瑕疵，對于此類出資，統稱為瑕疵出資。那么，對于瑕疵出資的股東在轉讓股權的時候應該有哪些限制、義務，對此公司法沒有規定，而在現實的商務投資及司法實踐中，類似的問題比比皆是。

對此，必須確定的是瑕疵出資的股東權利和其他全面履行出資義務的股東權利應該有所區別，這里的區別，不應該僅僅是公司法規定的區別，公司法第20條規定不得濫用股東權利損害公司或者其他股東利益以及公司債權人的利益；第28條規定瑕疵瑕疵出資的股東，應補足出資額并對足額出資的股東承擔違約責任；第35條規定股東按照實繳出資比例分取紅利。但在實際的公司治理，如選舉權和被選舉權，表決權等方面卻沒有相關規定。為此，對此類瑕疵出資的股東權利，在公司法的規定相對匱乏的情況下，應當通過公司章程的框架來完善和制約。

由此引申出，瑕疵出資的股東，在進行股權轉讓的情況下，受讓方和轉讓方簽訂的股權轉讓合同的效

力問題。在市場經濟體制下，在誠實信用的原則下，合同法鼓勵交易，為此，筆者認為瑕疵出資的股東是可以轉讓其股權的，在轉讓的時候，若瑕疵出資的股東將出資瑕疵的事實告知了受讓人，則雙方之間的合同合法有效，否則，雙方之間的合同是可撤銷的合同，受讓人可以行使撤銷權。

轉讓合同簽訂以前，公司的原股東有權利要求該瑕疵股東補足出資額。同時，轉讓合同簽訂以后，雖然瑕疵出資的股東履行了告知義務致使股權合同生效，但瑕疵出資的民事責任應該由轉讓方和受讓方同時承擔，轉讓方與受讓方之間簽訂的關于瑕疵出資責任承擔的內部約定不能對抗公司和公司債權人，只有如此，才能最大限度的保護公司利益、股東利益，而且更符合民法中的公平原則。

三、股東實施了公司章程限制下的股權轉讓行為

對于公司來說，公司法是公司治理的大法，而在公司法沒有相關規定的情況下，公司章程就自然而然的成了公司的“憲法”。

對于股權轉讓而言，公司法第三章是專門規定有限責任公司股權轉讓的專章，其中第72條第3款規定，公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。從字面上看，該條款的規定解決了在公司法沒有規定的情況下的股權轉讓問題，但在實踐中，卻同樣存在邏輯的漏洞。即股東實施了股權轉讓行為，而該股權轉讓在公司法中沒有強制性規定，依照法不禁止就是合法的原則，該股權轉讓行為應該是合法行為，但是，若該股權轉讓行為是公司章程所限制的，此情況下，該股權轉讓行為是否合法。對此，筆者認為該法律問題應該一分為二的看待，首先，應該肯定公司章程在公司治理方面的權威性，但是公司章程的制定和實施必須建立在合法的原則之下，即公司章程本身要合法，只有這樣，股東的股權轉讓行為才既符合公司法的要求，由符合公司章程的要求和全體股東的利益，否則，如公司章程的規定本身就不合法，則公司章程中限制股東轉讓股權的種種規定則是無效的規定。《公司法》第73條的“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”，首先要求的是公司章程合法，這才是本條款的應有本意。

四、股權轉讓后股東人數超過50人，該股權轉讓合同的效力。

《公司法》第24條規定，有限責任公司由50個以下股東出資設立。《公司法》第72條規定股東可以向股東以外的人轉讓股權。由此導致的的一個問題，若股東在進行股權轉讓的過程中，轉讓后股東人數變成50人以上，該股權轉讓行為是否有效。

對此，我們認為該股權轉讓行為合法有效。首先在50人限制的規定是公司在設立時對股東人數的限制，在公司股權轉讓的專章中并沒有相關的規定。公司法作為理論從面的大法，規定的股東應該是嚴格意義上的股東，該股東不僅在公司股東名冊上有記載，而且在公司章程上，在工商登記上，在歷次股東會議上都有記載，這些顯名股東就是實際股東，而在現實的司法實踐中，存在很多的名義股東、隱名股東，在公司股東名冊的股東在工商登記中不一定有，在工商登記中存在的股東在股東會議上不一定能真正履行股東權利。因此，我們認為在現實的公司治理和司法實踐中，可能在工商登記的時候，工商人員是不允許股東人數超過50人，否則工商登記人員是不會進行工商登記變更手續的，而股權轉讓的實踐，加上顯名股東、隱名股東等，實際的股東人數超過50 人的很正常，在此情況下，我們不能否則公司的法人資格，不能說公司股東超過了50人而否認法人資格，同時，也不能因為公司股東超過了50人而否認公司股東的股東資格。

五、股權轉讓合同只轉讓股東權利的部分權利，該轉讓行為是否有效。

《公司法》第72條的規定，股東可以轉讓其全部或者部分股權。而股權本身就是一個多種權利集結于一身的權利，如表決權、選舉權和被選舉權、分紅權、知情權優先購買權等等，這些權利在股權轉讓的時候是全部一起轉讓還是可以獨立的、部分的轉讓？對此，我國的公司法同樣沒有相關規定。由此引申出法律問題，在公司章程中也沒有法規定的情況下，依照雙方當事人意思自治的原則，此類的合同是否有效？筆者認為，在鼓勵交易的情況下，應當認定此類的股權轉讓合同為有效合同，因為在現代的公司治理過程中，有很多的股東為激勵職業經理人，而讓該職業經理人享有但涉及到人身性質的股權轉讓應當認定為無效合同。譬如說，若股東轉讓的是分紅權、受益權等，應當認定為有效合同，但若是與人身有關的股東權利，如表決權、優先購買權等，股東不能單獨轉讓。

六、同一股權多次轉讓的合同效力

在司法實踐中，存在著同一股權，同時多次轉讓，各股權轉讓合同的效力如何認定的問題。對此，公司法沒有規定。為此筆者認為應當按照合同法的規定進行分析和處理。由于《合同法》和《公司法》對股權轉讓沒有相關登記或者批準生效的規定，故各個股權轉讓合同都應當系有效合同，但不是每個合同都能得到有效全面的履行，或者說每個受讓股權的受讓方，不可能成為股東，能夠成為股東的只能是各個受讓方。山東省高級人民法院的內部觀點即是如此：股東將同一股權多次轉讓的，在辦理了股權轉讓工商變更登記的情況下，應當認定取得股東資格在未辦理工商變更登記的情況下，應當股東轉讓通知先達到公司的受讓方取得股東資格。

綜上，在現實的股權轉讓中，還會存在各種各樣的股權轉讓合同，但筆者認為，在不違反公司法和合同法禁止性規定的情況下，本著最大限度尊重當事人意思自治的原則，本著鼓勵交易的原則，以認定股權轉讓合同有效為原則，以認定股權轉讓無效為例外。

第三篇：論股權轉讓合同效力認定的若干法律問題(畢業論文)

論股權轉讓合同效力認定 的若干法律問題寫作提綱

緒論：

隨著我國市場經濟體制的逐步建立，國有企業改革的進程加快，股份制企業逐步成為重要的市場主體，股權轉讓成為企業募集資本、產權流動重組、資源優化配置的重要形式，股權轉讓合同的效力認定是股權轉讓合同糾紛案審理中經常發生爭議且首先必須解決的問題。

本論：

一、股權轉讓合同的概念和特點

（一）合同標的性質比較復雜

（二）股權轉讓合同涉及多個利害關系人的利益

（三）合同的主體、內容和形式受到了嚴格的法律規制

二、股權轉讓合同效力認定

（一）股權轉讓合同的主體是否符合法規規定

（二）轉讓的標的是否符合法律規定

（三）股權轉讓的方式是否合法

（四）當事人一方是否構成以欺詐、脅迫手段簽訂合同并損害了國家利益

（五）雙方當事人是否構成惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益 三、二種疑難股權轉讓合同效力的認定

（一）未出資或出資不足或抽逃出資的公司股東與他人簽訂股權轉讓合同的效力。

（二）公司股東違反公司章程的禁止或限制性規定而與他人簽訂的股權轉讓合同的效力。

結論：

應當看到，公司要面對千變萬化的市場，《公司法》也要面對形態各異的公司，把《公司法》斷言為純粹的強化法或任意法都難免有偏頗之處。有限責任公司與股份有限公司、上市公司與非上市公司對股權轉讓性質從本質上有不同的要求，應當根據不同的情況區別對待。【內容摘要】：隨著我國市場經濟體制的逐步建立，國有企業改革的進程加快，股份制企業逐步成為重要的市場主體，股權轉讓成為企業募集資本、產權流動重組、資源優化配置的重要形式，股權轉讓合同的效力認定是股權轉讓合同糾紛案審理中經常發生爭議且首先必須解決的問題。筆者通過對股權轉讓合同特點等方面的分析，根據我國現有法律規定，參照外國的相應法律制度，重點對股權轉讓合同效力認定中的若干法律問題進行探討。【關鍵詞】：股權轉讓 效力認定 股權糾紛 法律適用

近年來，訴訟到人民法院的股權轉讓合同糾紛呈上升趨勢。其中股權轉讓合同的效力認定是審理此類案件首先必須解決的問題。同時又是經常發生爭議的問題。筆者通過對股權轉讓合同的特點等相關問題進行分析，根據我國現有的法律規定，參照外國的相關制度，重點對股權轉讓合同效力認定等若干問題進行探討。

一、股權轉讓合同的概念和特點

股權轉讓合同是當事人以轉讓股權為目的而達成的關于出讓方交付股權并收取價金，受讓方支付價金得到股權的意思表示一致。通過股權轉讓合同并履行一定方式（交付或登記），股權轉讓始產生股權變動的效力。股權轉讓后，股東基于股東地位而對公司所產生的權利義務關系全部地同時轉移于受讓人，受讓人因此成為公司的股東，取得股東權。因此，股權轉讓是一種物權變動行為，股權轉讓合同是股權轉讓（物權變動）的原因。股權轉讓合同具有以下特點：

（一）合同標的性質比較復雜

對于股權性質的解釋學說眾多，比較有代表性的就有獨立權利形態說、股權所有權說、股權社員權說和股權債權說等。這些學說主張的法理基礎不同，觀點迥異，對股權轉讓的一些具體缺席設計上必然存在不同的認識。根據大陸法系傳統的《公司法》理論和我國多數學者所主張的獨立權利形態說，股權既不屬物權，也不屬債權，而是一種《公司法》規定的具有獨立內涵的包括財產權利等多種權利在內的綜合性的新型的獨立的權利形態。作為股權轉讓合同標的股權，泛指公司給予股東的各種權益或者所有的權利，具體的是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取財產和參與公司經營、管理的權利。具體可分為財產性權能和非財產性權能、自益權和共益權。同時，股權作為一種資格權利，反映了股東與公司之間的權利義務關系，在一定意義上既包含股東對公司的權利，又包含股東對公司和社會應承擔的義務。股權轉讓合同的這一特點，在訂立、效力、履行方面表現得更為復雜，特別是確定雙方的權利義務以及股權轉讓行為產生的民事后果難度較大。作為合同標的股權性質比較復雜。

（二）股權轉讓合同涉及多個利害關系人的利益

公司股權的流轉不僅涉及公司及其股東、董事甚至公司或股東的債權人的利益，而且影響股權轉讓合同雙方的利益。實踐中除了股權轉讓合同雙方當事人主張合同無效或 要求撤銷合同我，其他眾多的利害關系人也經常會提出股權轉讓合同的效力問題，如公司或其他股東認為股東出讓公司股權行為違反公司章程、損害公司和其他股東利益、或不能對抗公司而要求確認股權轉讓合同無效；公司的債權人認為公司股東出讓公司股權的行為影響其債權的實現，在債權債務訴訟中主張股權轉讓合同無效；債務人出讓其享有的公司股權，債權人認為其轉讓股權行為使其債權難以實現，以利害關系人的身份要求確認股權轉讓合同無效。因此，認定股權轉讓合同的效力，要注意平衡各種主體的利益。

（三）合同的主體、內容和形式受到了嚴格的法律規制

第一，由于股權轉讓涉及標的復雜性，法律對股權轉讓合同的主體、內容和形式作出較多的限制，以保障資本市場的有序運作。如對不同投資主體持有的股權國家股、法人股、個人股、外資股和內部職工股法律對其可轉讓性、受讓人和轉讓方式作了不同的規定；還有股份有限公司、有限責任公司、中外合資公司等不同形式的合同、其股權轉讓的程序，法律也作了不同的規定；再有不同類型的股權轉讓的方式不同，相同類型的股權轉讓的具體方式也有所區別。

第二，股權轉讓合同受到《民法通則》、《合同法》有關債權債務法律關系的規定限制，也受到《公司法》、《證券法》等有關股權交易法規以及工商行政管理法律法規中關于企業管理的限制。此外，由于有關法律法規規定比較原則、工商管理、證券管理主管部門的行政規章對股權轉讓行為事實上也起著規制的作用。因此，股權轉讓合同的合法性問題比較復雜。股東轉讓股權時必須依照相關的法律規定進行，人民法院審查股權轉讓合同效力時，應將合法性審查作為重點內容。

二、股權轉讓合同效力認定

對于什么是無效的股權轉讓合同以及對于無效的股權轉讓合同如何處理？我國的《公司法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》以及關于企業聯營和企業登記的法規都沒有明確的規定。筆者認為對股權轉讓合同的效力審查，除依據《民法通則》、《合同法》、《公司法》以及其他法規、規章外，應當著重審查以下幾個方面的內容：

（一）股權轉讓合同的主體是否符合法規規定

訂立股權轉讓合同的當事人不符合法律規定的股權轉讓的主體資格，會導致股權轉讓合同無效。實踐中存在以下情形之一的，應當認為股權轉讓合同主體不合法：

1、公司沒有依法成立。公司是股東的載體，公司未成立時，股份認購人尚不具備股東地位，當然也就不具備股權轉讓的條件。即使其已經繳納出資，換取了公司股份，由于公司此時尚未經法定程序審核，將來能否成立尚不確定，如準許其轉讓股份，不僅難以防范惡意者取巧謀利，損害公眾投資者利益，而且會干擾公司正常設立活動。根據《公司登記管理條例》第22條規定，有限現任公司必須經過工商行政管理機關登記注 冊，發給《企業法人營業執照》，才視為依法成立。如雙方簽訂成立有限公司的協議后，其中一方因其他原因把協議中約定的出資或依約提供的出資，在公司注冊登記前轉讓給他人，就不是我們所說的股權轉讓。

2、受讓方不具有法律規定的特定身份。一是對某些民事主體，法律禁止或限制其作為公司股東。如根據1998年1月7日國家工同行政管理局《公司登記管理若干問題的規定》，機關法人、社會團體法人、事業單位法人，除國家法律法規、規章另有規定外，一般不得作為公司股東；企業化經營的事業單位未辦理企業法人登記，以職工持股會或其他類似組織未辦理社團法人登記的，不能作為公司股東；會計師事務所、審計師事務所、律師事務所和資產評估機構等其他中介機構的公司股東；企業法人的法定代表人不和成為所任職企業設立的有限現任公司的股東等。

二是對某些種類的股權，法律對持有者的身份作了特殊限制，種股權只能在特定的主體之間轉讓。主要包括：（1）法人股（即法人所持有的《公司法》生效前根據《股份公司規范意見》設立的定向募集股份有限公司的股份）只能在法人之間轉讓，不能轉讓給公民個人和其他經濟組織包括本法人單位職工。（2）內部職工股（即定向募集股份有限公司向內部職工募集、僅限內部職工持有的股份），只能在公司內部職工之間轉讓，禁止向職工以外的人轉讓。內部職工的范圍是：①公司募集股份時在公司工作并在勞動花名冊上列名的正式職工；②公司派往子公司、聯營企業工作，勞動人事關系仍在本公司的外派人員；③公司的董事、監事；④公司合資附屬企業的在冊職工；⑤公司及其合資企業在冊管理的離退休職工。（3）除了為核減公司資本或持有本公司股票的其他公司合并以外，公司不得收購本公司的股票。公司取得自己的股份，等于向股東支付抽逃的股本金，有違公司資本維持和資本充實的原則，動搖公司的財產基礎，對公司債權人和公司的利益危害很大。《公司法》第148條關于“公司不得收購本公司股票”的規定，理應擴展適用于有限現任公司。實踐中對存在下列兩種情形之一的，也應認定為自己股份的違法取得：第一，公司借用他人名義，為公司利益而取得自己股份。這是最易發生的一種規避法律的行為。第二，子公司取得母公司的股份。由于母子公司間的財產一體及支配從司關系的存在，子公司取得母公司股份的后果與公司收購本公司的股份相同，同樣應當加以禁止。但上述情形下如轉讓人系善意時，股權轉讓合同可認定為有效。（4）中國公民個人不能作為中外合資或中外合作的有限責任公司的股東，但其以私營獨資企業或合伙企業名義的除外。根據國家工商行政管理局1995年《關于外商投資企業登記管理適用公司登記管理法規的有關問題的執行意見》第1條、第4條的規定，對于有限責任公司，外商投資不管是否達到公司注冊資本的25%，都作為外商投資企業登記管理，但對外商投資不到公司注冊資本25%的股份有限公司不作為外商投資企業登記管理，這類公司領取的是《企業法人營業執照》，只適用《公司法》的規定，不適用中外合資經營企業法等外商投資企業法律的規定，中國公民當然可以作為這種公司的股東。（5）屬 于國家禁止或者限制設立外資企業的行業的公司股權，向外商轉讓股權受到限制或禁止。國家根據產業政策和宏觀經濟調控的方向，制定了指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導目錄，對禁止或者限制設立外資企業的行業作了規定，將外商投資的行業劃分為鼓勵、允許、限制、禁止四類。限制類項目不允許外商獨資經營。禁止類項目則不允許外商投資。從事禁止類項目的公司的股東，不得將持有的股權轉讓給外商。需由國有資產占控股或主導地位的產業，股權轉讓合同的訂立不得導致外國投資者或非中國國有企業占控股或主導地位。不允許外商獨資經營的行業的公司，股權轉讓不得導致外國投資者持有公司的全部股權。根據1995年國家工商行政管理局《關于外商投資企業成為公司股東或發起人登記管理的若干規定》第2條、第4條和第5條的規定，從事禁止類項目的公司的股東，也不能將持有的股權轉讓給外商投資企業，從事限制類項目的公司，股權轉讓不得導致外商投資企業持有的公司25%以上的股權。違反上述規定的股權轉讓合同，應認定無效。應當指出的是，我國加入WTO，禁止、限制外商投資的領域將會改變，要關注這方面的法律、政策的變化，適當調整和確認。

3、出讓方不具有公司股東資格。一是出讓方沒有依法取得公司股東的資格。如甲、乙成立一有限現任公司，甲占公司51%的股份，乙占49%的股份，經營期間甲未征得乙同意將自己股份的20%轉讓給丙，丙向乙支付了全部的轉讓費用，但是未辦理有關手續。后丙因為急需資金又將20%股權中的8%轉讓給丁，丁與丙簽訂轉讓協議后，發現企業經營虧損，于是不向丙支付轉讓費用。這里，因丙受讓甲的股權之后沒有依法辦理有關手續，而沒有取得股東資格，丙向丁轉讓8%的股權的協議應當認定為無效。二是出讓方的公司股東資格因故喪失。如所持有的股權已合法轉讓，又如不依章程約定履行股東義務，而被公司除名，再如因違法受到政府處罰而被剝奪股權等。

對于在以他人名義認購股份的情況下，名義股東向第三方轉讓股份的，有人認為應當認定為無效，理由是實際的股份認購人才是股東。筆者認為應將名義上的股份認購人視為股東，對名義股東向第三方轉讓股份的，不能簡單以此認定股權轉讓無效。有利保護善意第三人公益。

（二）轉讓的標的是否符合法律規定

在我國，目前法律禁止轉讓的股權主要有以下幾種：

1、根據《公司法》第147條規定，股份有限公司發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓；公司董事、監事、經理持有的本公司股份在任職期間不得轉讓。從該法條語義分析，發起人持有的三年內不得轉讓的股份，不僅指在公司設立時發起人所持有的股份，同時還包括公司設立后因公司增加注冊資本而新增的股份。對發起人轉讓的股權的限制及于發起人的繼承人或通過合并、分立而概括承受其權利義務關系的法人。

2、根據《證券法》第91條的規定，在上市公司收購中，收購人對所持有的被收購 的上市公司的股票，在收購行為完成后的六個月內不得轉讓。

3、根據《定向募集股份有限公司內部職工持股暫行規定》，公司內部職工股在配售后三年內禁止轉讓。禁止轉讓是指不得向任何人轉讓，包括本公司的職工。當然，如果出現了內部股份持有人脫離公司、死亡以及其他特殊情況時，可以不受三年時限的限制，股份持有人可以將股份轉讓給公司的其他職工，也可以由公司收購。

（三）股權轉讓的方式是否合法

由于股權轉讓合同更多地具有法定生效要件或附有約定的生效條件，因此在認定合同效力時除了注意對合同約定生效條件進行審查外，還應審查轉讓的方式是否合法。實踐中股權轉讓方式違法主要表現以下幾種情形：

1、違反法律規定的轉讓方式。如記名股票的轉讓必須委托證券公司在國家依法設立的證券交易所通過集中競價的方式進行，法人股必須在STAQ和NET市場掛牌交易。場外交易或轉讓的行為無效。

2、轉讓手續違法。對某些種類的股權，我國法律、法規規定公司股東在轉讓時應當履行一定的程序或手續，股權轉讓未履行規定的程序和手續的，股權轉讓合同不產生效力。即此種情形下股權轉讓合同并不是必然無效，只是尚未生效。如根據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》及其實施條例規定，中外合資經營企業、中外合作經營企業的股東轉讓自己的股權，應當報經我國批準其設立的主管部門批準。實踐中，對于那些雖然在股權轉讓時未依法履行審批手續。實踐中，對于那些雖然在股權轉讓時未依法履行審批手續，但是在庭審結束前補辦了批準手續的，應認定合同有效；對于因合同內容違反了國家有關規定，不可能得到批準，或在一審庭審結束前未能補辦手續的，應認定合同無效。

3、轉讓條件違法

（1）根據我國《公司法》第35條規定，有限責任公司股東和股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。實踐中如何把握“是否依法征得股東同意？”一般應從以下幾方面考慮：首先轉讓人出示已經向公司提出轉讓自己擁有的股權并征求股東意見的請求證據；其次公司半數以上股東同意轉讓的相關證據；最后不同意轉讓的股東沒有作出購買權的意思表示給予的價格低于股東對外轉讓的價格的相關證據；主張轉讓合同有效的一方當事人提供上列事實證據，結合其他股東是否同意股權轉讓問題的簽名，股東大會研究股權轉讓問題的決議，股權轉讓的價款，綜合認定股權轉讓是否征得股東同意的問題。

（2）根據《中外合作經營企業法》第10條和《中外合作經營企業實施細則》第23條規定，合營或合作一方向第三者轉讓其全部或部分出資，必須經其他合營或合作一方 向第三者轉讓其全部或部分出資，必須經其他合營或合作各方的同意，對合營一方轉讓的出資，合營他方有優先購買權。因此，中外合資、中外合作有限現任公司股東對外轉讓股權，未經其他股東的一致同意或損害其他股東優先購買權的，應當認定股權轉讓無效；但對事前未征求其他股東意見，事后其他股東又追認該股權轉讓的，應當認定合同有效。

（四）當事人一方是否構成以欺詐、脅迫手段簽訂合同并損害了國家利益 關于股權轉讓合同中的“欺詐”，一般是指出讓人故意虛構或隱瞞事實，誘使受讓人對股權的真實價格作出錯誤判斷而與其簽訂合同。如向受讓人隱瞞公司轉讓前的債務，以故意隱瞞擔保之債，從而構成欺詐。出讓人隱瞞擔保之債的金額足以對股權價格產生重大影響的，受讓人有權請求宣告合同無效或撤銷合同。

根據《合同法》規定，當事人的欺詐行為必須是損害了國家利益，方可宣告無效。一般來說，受欺詐方為國有企業、事業單位的，可以認定合同無效，但并不是僅僅在上述情況下，才算是損害了國家利益，特別是公司的股權轉讓問題上，涉及的利益很復雜，其中必然含有價值判斷問題，還有根據案情具體情況裁量權問題。如不能認定是損害了國家利益的，按《合同法》規定只能作為可撤銷合同處理。

（五）雙方當事人是否構成惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益 實踐中，當事人惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益的情形主要有：

1、轉讓國有、集體企業的出資時，轉讓方沒有對股權進行評估即進行轉讓，或者出資轉讓的價格明顯低于合理的市場價格，從而損害國家、集體擁有的股份的權益，造成國有資產嚴重流失的。

2、轉讓股權的目的是為了逃避債務，從而嚴重損害他人利益的。如虛假出資或抽逃出資的股東轉讓股權很可能出于逃債的目的。

3、股東轉讓雙方名義上是進行股權轉讓，實為借貸的。三、二種疑難股權轉讓合同效力的認定

（一）未出資或出資不足或抽逃出資的公司股東與他人簽訂股權轉讓合同的效力。股東在公司設立時未出資或未定額出資或者在公司設立后抽逃出資的，其與他人簽訂的股權轉讓是否有效？對此問題，有一種觀點認為，應認定股權轉讓合同當然無效。理由是，股東是向公司投入資金并依法享有權利、承擔義務的人。基于股東地位而言對公司主張的權利，稱為股東權。股份的原始取得，以對公司出資為必要條件。認股人也只有在履行繳納股款的義務后，才能取得股東地位，才能取得股權。股東未出資意味著實際上不具備股東資格，不享有股權，所簽訂的股權轉讓合同也就當然無效了。另一種觀點認為應視該公司是實行實繳資本還是認繳資本而定。在實行實繳資本制的公司（如依照《公司法》設立的公司包括外商投資股份有限公司）中，股東繳足注冊資本的公司才能成立，因此公司成立后，只有出資的認股人才能成為股東，未出資的認股人不能成 立股東，其轉讓“股權”的行為無效；而在實行認繳資本制的公司（如依《中外合資經營企業法》、《外商投資企業法》設立的有限責任公司）中，公司成立時認股人只要實際交付部分出資即成為股東，并負有按約交足出資的義務，股東未按約定交足出資的，應承擔出資不足的責任，但不影響其股東地位，其轉讓股權的行為應認定有效。

筆者認為：未出資的股東轉讓股權并不當然無效。理由是：（1）《公司法》第208條關于支付出資的股東應承擔的法律責任的規定，對出資不到位的股東，應責令其補足出資，并承擔因注冊資本未到位而產生的民事責任，而不是直接否定其股東資格。（2）《法國商事公司法》第282條第1、2款規定：“未支付股款的股東、相繼的受讓人和認股人對股票未支付的股款負連帶責任。公司可在出售前或出售后、或同時對他們提起訴訟以獲得應支付的股款和對已承擔費用的補償。對公司進行賠償者可對所支付的款項向股票的相繼持有人索取。債款最后由股票的最后持有人承擔。”（3）法理上和實踐是均承認虛假出資與未能繳納股款有所不同，對認股人未按協議繳納股款，各國立法都賦予公司和其他股東以特定的救濟手法，包括行使失權程序、行使追繳出資權、要求損害賠償等。

（二）公司股東違反公司章程的禁止或限制性規定而與他人簽訂的股權轉讓合同的效力。

對于公司股東違反公司章程關于股東轉讓股權的禁止性或限制性規定而與他人簽訂的股權轉讓合同的效力，存在兩種不同意見。一種觀點認為，公司章程在《公司法》規定外設定的對股權轉讓禁止性規定和限制性條件是無效的，僅違反這些規定，不影響股權轉讓的效力。另一種觀點認為，公司章程雖然不能作出禁止股權轉讓的規定，但在《公司法》規定之外對股東轉讓股權設定特定的條件，符合合同自由原則，違反這些規定的股權轉讓合同應當無效。這種觀點的立論依據主要是“公司的合同理論”。即公司是許多自愿締結合約的當事人、股東、債權人、董事、經理、客戶之間的協議，參與公司的有關各方在塑他們之間的合約安排時應當是完全自由或者原則上是自由的。

應當看到，公司要面對千變萬化的市場，《公司法》也要面對形態各異的公司，把《公司法》斷言為純粹的強化法或任意法都難免有偏頗之處。有限責任公司與股份有限公司、上市公司與非上市公司對股權轉讓性質從本質上有不同的要求，國外《公司法》對股權轉讓的限制程度存在差異，各個公司的章程對股權轉讓的限制性規定五花八門，對于違反章程有關限制性規定進行的股權轉讓的效力，應當根據不同的情況區別對待。筆者認為可從以下三方面區別：首先，公司章程是根據股東們的意思而制定、變更，并以法定形式予以公示的。章程具有自治法的性質，不僅對制定章程的當事人有約束力，對于以后參加公司的人也有約束力。對于法律未禁止章程規定的涉及股東之間利益的事項，章程的規定均有約束力。其次，各國《公司法》在承認股東的股份轉讓權的同時，大陸法系國家一般除了對有限責任公司股權轉讓進行法定限制外，還允許章程對有限責 任公司的股權轉讓和股份有限公司中的非上市上司的記名股票的轉讓附加一定的條件，以適應有限責任公司和封閉式或家族性股份有限公司的需要。如英美國家允許公司章程、組織細則、股東間協議、股東與公司間協議對股權轉讓或轉讓的登記作出限制，其限制內容更加豐富。第三，有限責任公司和股份有限公司對股權轉讓性的內在要求不同。股份有限公司具有資合性，有限責任公司兼有資合和人合的特點，前者強調股權的可轉讓性、股權的自由轉讓是其基本要求。后者對股東往往有特別的要求，股權的流轉性遜于前者，筆者認為我國立法應例外地允許公司章程對股權轉讓作出限制，即只要章程約定和法律規定不相抵觸，就應承認其效力。具體地說，（1）允許章程作出限制的公司只能是非上市公司（含有限責任公司），股份只能是記名股份。（2）章程對非上市的股份有限公司股權轉讓的限制，對有限責任公司股東之間轉讓股權的條件加以限制，原則上都不得嚴于現行法律對有限責任公司對外轉讓股權規定的條件，以保證資本的合理流動。（3）章程對有限責任公司股東向外轉讓股份可設定的限制原則上不能寬于現行《公司法》第35條2款，第3款規定的條件，但向配偶、直系親屬、繼承人轉讓股權的除外。（4）對于章程的各種限制性規定，要結合公司的具體情況進行合理性審查，防止有些章程對公司股權轉讓直接或變相作出禁止性規定。實踐中，有些公司章程規定的對股權轉讓的限制已構成或實際構成了對股東權轉讓的禁止，造成股東無法轉讓股權。筆者認為：這種規定因違反股權自由轉讓的基本原則，剝奪了股東的股份轉讓權，應是無效的。【參考資料】 ［1］江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版 ［2］劉俊海著：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社1997年版 ［3］吳日煥譯：《韓國公司法》，中國政法大學出版社2000年版 ［4］梁慧星主編：《論公司法和合同自由》，《民商法論叢》第16輯 ［5］〔美〕羅件特C〃克拉克著：《公司法則》，工商出版社1999年版 ［6］馮果著：《現代公司資本制定比較研究》，武漢大學出版社2000年版 ［7］祝銘山主編：《典型案例與法律適用》，中國法制出版社2004年出版

第四篇：外商投資企業股權轉讓流程

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外商投資企業股權轉讓流程

股權對于一個公司來說是很重要的，很多公司都會有自己的股權管理，外行投資企業更加不用說了，股權有些時候會因為一些變故需要轉讓，這時候流程就很重要了，今天贏了網小編就給大家詳細說說外商投資企業股權轉讓流程。

外商投資企業股權轉讓流程

（1）辦事依據

《中華人民共和國中外合資經營企業法》及《實施條例》

《中華人民共和國中外合作經營企業法》及《實施細則》

《中華人民共和國外資企業法》及《實施細則》

《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》外經貿部、國家工商局[1997]外經貿法發第267號

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其他有關法律、法規

（2）申辦條件

企業依法成立。

（3）所需材料

1、企業關于股權轉讓的請示及其主管部門或鎮同意申報的意見(原件);

2、企業董事會決議(原件);

3、轉讓方與受讓方簽訂的股權轉讓協議(原件);

4、合同、章程相應條款的修改協議(原件)或新簽的合同、章程(原件);

5、受讓方營業執照(復印件)。受讓方如為境外個人，需提供其有效合法證件;

6、受讓方有效資信證明(原件)，如為外文應附中文譯文(原件);

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7、企業原投資者股權變更后的董事會調整成員的報告和新任董事的委派書(原件)及身份證明(復印件);

8、企業批準證書正、副本(原件)和營業執照(復印件);

9、如國有資產轉讓需提供資產評估報告，國資辦確認書和國有企業主管部門書面同意的意見;

10、其他有關材料。

（4）辦事程序

1、交易雙方進行洽談、對擬進行交易事項進行初步確定;

2、通知其他股東股權轉讓事項，獲得其同意股權轉讓并放棄優先認購權的承諾;

3、依照公司章程等規定進行相關的表決程序，受讓方對目標公司進行盡職調查等;

4、交易各方簽署股權轉讓協議、過渡期管理協議等;

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5、進行工商變更登記及公司管理事務 的交接。

以上就是小編整理的外商投資企業股權轉讓流程的詳細內容，股權對一個公司和企業來說都是很重要的，所以股權轉讓的流程也是很重要的，遇到了股權轉讓的情況時，按照小編整理的流程來辦理就可以了，股權的轉讓是會直接影響到公司的發展，所以按照規定來轉讓會比較好。

來源：（外商投資企業股權轉讓流程http://s.yingle.com/cm/308306.html）公司經營.相關法律知識

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第五篇：如何看待股權轉讓合同中“陰陽合同”的效力

【合同轉讓】如何看待股權轉讓合同中“陰陽合同”的效力?

實踐中，人民法院在審理有限責任公司股權轉讓糾紛中，經常發現股權轉讓的雙方當事人簽訂有兩份股權轉讓合同，一份是對外公開的“陽合同”，通常情況下，該合同并非當事人真實的意思表示。另一份是僅僅存在于當事人內部的“陰合同”，其才是當事人之間真實的意思表示。而“陰陽合同”在內容上尤其是轉讓價格條款上往往存在很大差別。例如簽訂“陰合同”后，又簽訂一份“陽合同”提交給公司登記機關，以辦理股權變更登記手續，其目的多是為了規避有關法律、法規;又如，轉讓股東為了阻止其他股東的行使優先購買權，簽訂價格條款不一致的兩份合同，然后將價格較高的“陽合同”告知其他股東，使得其他股東不愿意接受該合同條款從而放棄行使優先購買權。而在轉讓方與受讓方之間卻按照價格條款較低的“陰合同”履行。對此應如何認定兩份合同的法律效力呢?

(1)“陽合同”的法律效力。“陽合同”并不是當事人之間的真實意思表示，而僅僅是為了不正當目的而簽訂，屬于當事人惡意串通，依據《合同法》第52條第2款的規定：“有下列情形之一的，合同無效：??(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;”因此對于“陽合同”應按無效處理。該無效是自始、當然、絕對的無效，因此不論是股權轉讓合同的當事人還是當事人之外的第三人均可申請確認該合同無效。“陽合同”被確認無效后，根據該合同所進行了一系列有關行為也應予以糾正，如根據“陽合同”已經進行工商登記變更的，應撤銷該變更。

(2)“陰合同”的法律效力。“陰合同”系當事人之間的真實意思表示，在處理股權轉讓當事人的內部糾紛時，只要沒有其他無效因素，一般應認定為有效。但對于當事人之外的第三人能否對合同效力提出異議，則要具體分析。對于為了阻止其他股東的優先購買權而簽訂的“陰合同”，因該合同的履行必將損害其他股東的優先購買權，其他股東應有權對“陰合同”申請人民法院予以撤銷，從而使合同歸于無效。對于僅僅是為了回避工商登記、逃稅而簽訂的“陰合同”，則不應否認合同的法律效力，但要根據合同重新辦理工商登記或補交稅款。