第一篇：如何保障律師的在場權

如何保障律師的在場權

中青在線 2011-03-14 09:20:31

3月13日，全國人大代表秦希燕、朱雪琴做客搜狐網直播室，與網友就“如何保障律師的在場權”的話題進行在線交流。

主持人：中國青年報記者 葉鐵橋

嘉 賓：全國人大代表、律師 秦希燕

全國人大代表 朱雪琴

主持人：今天非常榮幸請到兩位全國人大代表，來談律師在場權的話題。我旁邊這位是秦希燕律師，另外一位是朱雪琴代表。秦代表今年提出來一個議案談到了律師在場權，為什么倡導律師在場權？

秦希燕：律師在場權，我們從電視、報紙都看到過很多。你有權保持沉默，如果你不保持沉默，那么你所說的一切都能夠用來在法庭作為控告你的證據。你有權在受審時請律師在一旁咨詢。如果你付不起律師費的話，法庭會為你免費提供律師。你是否完全了解你的上述權利？”這是著名的“米蘭達規則”。它包含了一種重要的刑事訴訟權利，即訊問時律師在場權。這就是必須告知嫌疑人，如果沒有律師在場，除非嫌疑人本人放棄，否則訊問所做的一切行為都是違法的。這是一種權利。嫌疑人有權保持沉默，有權要求律師在場。

現在司法實踐中存在著少數的、個別的刑訊逼供。例如，趙作海等殺人案冤案的曝光，無罪的人背負不屬于自己的殺人罪名11年，這樣一個案件給我們有警示作用，如果律師在場或者能夠聽取律師的意見，這種案件就不會發生。最高院等部門聯合發布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，明確規定刑訊逼供等非法手段取得的口供不能作為定案的根據。如果律師對訊問現場情況不知，而嫌疑人對自己的權利認識不夠或不敢指證，他們又怎么能做到排除非法證據規定的要求？這兩個規定明確，如果說你認為他是刑訊逼供，那么被告和他的辯護人提出非法取得的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索和證據，但因為律師不在場，犯罪嫌疑人自己講，司法機關不會采信，如果說沒有在場權，這個非法證據的判斷怎么判斷？這是一個難的問題。所以我們要充分依法尊重律師的在場權。

同時，律師的在場權的確立有利于：第一點，它有利于最大限度地保護犯罪嫌疑人的合法權益，防止冤假錯案，促使犯罪嫌疑人認罪伏法。犯罪嫌疑人在未經人民法院判決之前不是罪犯，應保障他的合法權益。律師在場權是現代法治建設必不可少的訴訟權利，它的落實可使得犯罪嫌疑人能夠獲得免于被刑訊逼供，也是對公權力的監督，同時，有律師在場能促使其心服口服、認罪伏法，避免無謂翻供、上訴、或申訴。我們早已加入了國際組織公約，應保障律師在場權，如果有律師在場，就不會存在著再去指責這個證據是逼出來的或誘供出來的。

第二，實行律師在場權有利于促使偵查機關提高偵查水平。偵查機關的偵查水平反映了一個國家的法治狀況，傳統的偵查人員辦案，對口供的依賴性較強，現在有些辦案不是先去搜集證據，而是靠嫌疑人的口供交代再去找證據，個別甚至不惜刑訊或誘供獲取證據，這就很難確保不會出現冤案或錯案，如有律師在場就可避免違法，更進一步地提高偵查水平。

第三，為嫌疑人、為被告依法提供法律服務，律師目的還是維護法律的尊嚴，使案子搞準確。律師沒有判決權，沒有偵查權，律師作為辯方，法官依法判決，檢方依法公訴，如果證據存在逼供、誘供或者其它非法情況，水平再高的法官、或公訴人也難以判別。而刑訊逼供、非法證據都是無效證據，不能作為定罪的證據，如果有律師在場，能夠使案件更加透明，有利于案件得到公正審判。

第四，對刑事辯護制度而言，律師在場權能提高刑辯律師的積極性，有效發揮刑事辯護的作用。目前辦理刑事案件律師積極性都不是很大，不大的原因是因為刑事案件當中律師取證難、調查難、閱卷難，“三難”問題盡管有一定程度的改變，但是還沒有得到全面的保障。除此之外，律師還存在依法了解案情難、意見被采納難、發揮辯護作用難，律師積極受挫，如果律師在場權得到保障，律師提出的意見更為客觀準確，律師的辯護作用才會得到發揮，辦理刑事案件律師積極性才會提高。

對于律師的在場權，是律師的一種職業權利，法律有規定，《刑事訴訟法》第九十六條有明文規定，犯罪嫌疑人被偵查機關第一次被訊問后，或被采取強制措施之日起有權可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告。《律師法》規定，從偵查機關第一次訊問犯罪嫌疑人時起，律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書有權會見犯罪嫌疑人，有權查閱、摘抄、復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。實際中還存在著一些問題，律師在場權的提出有利于進一步發揮律師在刑事案件的辯護作用，律師在場知道這個案件不存在著刑訊逼供或非法取證，就會促使犯罪嫌疑人認可事實，偵查機關原來是背對背，律師不在現在是面對面律師在，如果沒有律師在場權，犯罪嫌疑人說被偵查機關刑訊逼供，律師就得去調查取證，這樣的證據也無法取得，也會浪費很多的精力，無法發揮辯護的作用。

主持人：現在面臨的問題，司法機關是比較強勢的，犯罪嫌疑人作為個體而言顯得比較弱勢，在弱勢的個體和比較強大的司法機關之前，弱勢個體怎么進行權利救濟，也是我們當前思考的問題。在這方面朱代表有沒有一些看法？

朱雪琴：剛才秦律師談的還是很好的，司法過程中從訊問到最后的判決都應有律師在場，能夠依法公正來進行判決，秦律師提到的問題還是值得我們考慮的。有些時候，有些嫌疑人在訊問過程中，首先你的訊問方式或者是訊問的氣氛等等對他有一個相當大的心理壓力，律師在場一個是起到給犯罪嫌疑人心理上支持的作用，偵查機關不能刑訊逼供，律師在場能防止非法證據的獲取，實際律師在場也是對我們執法人員的一種行為的監督，起到一種監督的作用。這種觀點值得肯定的。

主持人：秦代表是研究法律，也做律師，據您了解現在國外的做法是怎樣的？

秦希燕：國外要求，歐美國家律師在場權是很統一的，訊問嫌疑人律師必須在場，你有義務告知他聘請律師的權利，他付不起律師費，你還應免費提供律師，嫌疑人告訴偵查機關要律師，偵查機關必須通知律師在場，如果這個嫌疑人自己不要律師，那是你自己放棄你的權利，他如果沒有放棄，那就必須告訴律師、必須律師在場。

主持人：律師在場是在哪個環節在場？

秦希燕：在第一次訊問時，你有權保持沉默，如果你不保持沉默，那么你所說的一切都能夠用來在法庭作為控告你的證據，你有權在受審時請律師在一旁咨詢，“見了我的律師再跟你說”。

主持人：在國外，如果律師不在場的情況下，警方所獲得的訊問筆錄有合法性嗎？

秦希燕：如果沒有告訴他有這個權利，肯定你這個行為無效。

主持人：現在在看國外的電視電影甚至看港臺地區的電視電影的時候，經常聽到您剛才說的那一句耳熟能詳的話，你有權保持沉默，但是你說的每句話將成為呈堂證供，為什么我們這兒聽不到這樣的話？

秦希燕：我國《刑事訴訟法》已經修改，修改后的《刑事訴訟法》規定，犯罪嫌疑人第一次被訊問后有權獲得法律幫助，這個嫌疑人可以行使自己的權利，第一次訊問就要求見律師，要求律師提供法律幫助，這法律上沒障礙。因為《律師法》第三十三條明文規定，犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師依法有權會見并了解有關案件情況，律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽。但是事實當中有關部門不告訴你這個權利，他不告訴嫌疑人這個權利或者他不按照這個權利去做。嫌疑人被訊問的時候律師有權利憑律師執照、律師事務所證明和授權委托書就可以會見嫌疑人，不需要批不批準，實際當中是要經批準，或者不一定安排時間會見，存在著會見難。我認為現在法律來講這個規定可以做，現實情況來講我國已經有試點，有很多搞得好的，如徐州市鼓樓區檢察院2008年就開始搞了，訊問犯罪嫌疑人的時候律師在場旁聽。去年北京市第二檢察院也開始進行試點，訊問犯罪嫌疑人時通知律師在場，辯護律師旁聽訊問，開始了律師在場權的試點，而且從報道的情況來講效果非常好，律師在場的話這些案件的申訴都沒有，嫌疑人很認罪服判，整個審理的案件沒有再上訴的、申訴的，都認罪了。充分保障了被告人的合法權利，調動了律師的積極性，促進了辦案人員水平的提高，促進了案件質量的提高。

主持人：現在如果提倡律師在場權這個權利的話，會不會給溝通協調增加一些成本？另外我們司法當中增加透明度，比如我對訊問的全過程進行錄音錄像，做一些筆錄必須經過當事人簽字以后才能生效，是不是這些環節就能夠保障當事人的權益，不見得要通過律師在場權來做更多的權利救濟？

秦希燕：這個提得很對，這是現在偵查部門加強自身內部建設的一種措施，但是你要想，這畢竟是你自己內部的監督，如果嫌疑人說你刑訊逼供，你拿去的錄音錄像可以說是你自己去錄的，而不是第三方錄的，是否客觀呢？是否被刪除？現在錄音錄像的材料又不提供給律師，也不隨案提供給法院、而由偵查機關自己保存，如果這些東西是由另外的部門錄的，提供給法院審查，審案移交還有可能，但是這個東西人家也可以說有可能不真，有可能明明是原始的東西，也有可能認為不是原始的東西，明明沒有刑訊逼供，犯罪嫌疑人卻反咬刑訊逼供，你有第三者在場而且有錄音錄像就都好了。這樣律師的工作量肯定增加，但是為了使案件公正，防止冤案、錯案，律師在場權是應當的。但是不見得每次律師都在場，關鍵是嫌疑人的要求，如果嫌疑人放棄這種要求那是另外一回事，權利要給他，他要不要是另外一回事。

主持人：現實生活當中我們經常看到一些報道，因為法制相關制度建設還不健全的原因，導致一些冤假錯案的新聞也是經常可以看到的，您是不是看到這些冤假錯案報道的時候會想到，我國的法制建設是不是確實要加強，對漏洞上面的管理方面還是要進步？

朱雪琴：一個法制建設方面要加強，再一個也是我們現在中國特色社會主義法律體系已經形成，我們很多法律雖然已經有，但是需要更加完善，我們已經有的法律嚴格依法來執行，嚴格依法辦事，這一點也是要加強。

主持人：剛才提到北京市第二檢察院的做法，秦律師有仔細研究過他們的做法嗎？比如他們在執行律師在場權的時候，他們是怎么做的，有什么樣的想法？

秦希燕：談不上仔細研究，從現有的資料來看他們做得很好，如果參與審訊過程當中律師在場，律師必須保守案件秘密，這個必須做到，對律師的要求更高了。如果在場權實施，對于保障律師的執業權，對民主法制的推進，對于律師保護嫌疑人的權利，有重要作用。這次兩高報告里面明確講到，要確實保證律師的執業權，偵查機關能夠依法在偵查詢問犯罪嫌疑人的時候通知他的律師在場，沒有律師提供律師，請不起律師的通過法律援助免費給他提供律師，以人為本，符合現代法制的精神，偵查機關依法辦案、規范辦案，最大程度減少、防止一些錯案的發生，維護犯罪嫌疑人的權益。這也是符合以人為本、和諧社會的精神。嫌疑人沒進審判之前也不是罪犯，是不是罪犯還要到法院庭審才能確定。在場權不僅是律師的執業權，也是一種民主權利的延伸。對國家法治而言，律師在場權是刑事訴訟領域，促進法治建設的重要舉措，這是一項對公、檢、法等多個部門有益無害的訴訟制度，既能有效地保障合法權利又能促進案件的合法公正，防止冤假錯案的發生，是根治刑訊逼供、非法取證的一種有效的方法。

主持人：現實生活當中我們還看到這樣一種情況，在律師依法合法會見犯罪嫌疑人當事人的時候，律師在場權沒有得到很好的保障，可能有警察站在旁邊虎視眈眈，事實上成為警察在場權。在您的司法實踐當中是不是有類似的案例？您怎么看待這種情況？

秦希燕：如果說不是偵查機關訊問犯罪嫌疑人的話，警察在場是不合法的。因為律師會見犯罪嫌疑人是不能被監聽的，不能錄音錄像。這是《律師法》都有規定的，警察可以站在旁邊，但是只是站遠一點防止犯罪嫌疑人逃跑。

主持人：警察在場權不應該被提倡，律師在場權應該提倡，現實生活當中我們注意到，律師在場權這個權利事實上是檢查機關、偵查機關他們自己從制度建設方面出發做的改進，但是往往會受到一些公檢機關的排斥，怎么倡導他們來思考這個問題才覺得這個事情確實對他們有利？

秦希燕：我認為不是一個工作的改進問題，法律規定是一種權利，這個權利應該得到尊重，同時不得排斥。你依法賦予嫌疑人的權利這也是符合法律規定的，嫌疑人享有的權利還享有，作為偵查機關的權利該行使這都是對的，但是作為律師依法辯護，提出有罪無罪，律師沒有判決權，對錯與否還要經過法院判案，律師在場權不是辯護權，只是在場看看偵查機關有沒有刑訊逼供，有沒有誘供，是否非法取證，同時起到為偵查機關防止違法的監督作用。

主持人：會不會有偵查機關擔心如果律師在場的話我本來會有一些那樣的刑偵手段可能用不了，我想達到的效果達不的，以前的偵查思路偵查手段都得改變了，這對我是一個很大的挑戰？

秦希燕：你講的這個很對，偵查不應該就是審訊，如果偵查就是審訊、證據就是口供，那案件就很麻煩了。偵查有多種手段，口供還不能作為定罪的證據，口供只是供述，靠他的供述就認定為犯罪，案子不可能查清的。往往根據口供找犯罪的證據，其它證據相互印證，多方面思考問題，提高偵查水平，原來背靠背見不到你的律師，怎么問怎么審怎么搞都是在偵查機關，現在面對面那就不一定了，那就必須提高辦案水平，必須合法辦案，必須規范辦案行為。這就是推動法制的進步，國家在刑訊逼供上面是明令禁止不允許搞的，但是還是有，存在這個問題，如果在場權實施的話，這些問題可以進一步減少。

主持人：律師在場權對反司法腐敗這一點有沒有影響？能不能起到作用？

秦希燕：該懲處的堅決懲處，該保護的要保護，如果說該保護的沒有得到保護的話，就破壞了法制，達不到你要反腐的目的。對反司法腐敗有好處，防止冤假錯案的發生，防止刑訊逼供，防止非法取證，這個沒有沖突。

主持人：如果沒有律師在場的話，可能會發生瀆職或者私下達成交易等等這樣的現象，如果有律師在場這些會得到比較好的監督。

秦希燕：可以這么理解，但是律師在場權主要是維護犯罪嫌疑人的合法權益，以取得監督作用。

主持人：律師的權利經過這么多年的司法實踐，您覺得最近幾年合法合規的運用上面，權利的發揮上面現在還遇到什么樣的難題，有沒有取得大的進展？

朱雪琴：這幾年整個律師發展很快，而且律師發揮作用也是比較顯著的，維護經濟的大局，特別是兩高公安機關在行使律師權利取得很大的進步，法院、檢察院有一些措施，保障律師的權利，律師的要求特別是法律的規定還是有一定的差距，律師不斷在呼吁要保障律師的在場權，徹底解決律師的會見難、約見難、取證難問題。如果律師不調查取證，如果律師不會見，律師不閱卷，要律師怎么去辯，怎么維護他的合法權益。我們現在律師不能會見，會見的時間受到限制，法律沒有規定，只給你搞一次，有時候今天提出來有可能幾個星期之后才批，現實當中會有這些問題。

主持人：現在強調律師的在場權，有時候訊問要多次數的，甚至時間比較長，每次都要律師出場的話會不會增加當事人的成本？律師費會不會提高？現在付出的工作越來越大，這方面有必要擔心嗎？

秦希燕：律師費有規定的，在國外按照小時，按照案件，相對來講律師工作量會增大，但是我認為有一些最關鍵的涉及到是與非的問題，到后面沒有承認的情況之下律師在場，只要你不是審訊不是刑訊逼供的，通過證據證明那就是合法的。

主持人：如果認罪了，接下來關于他的認罪的細節回憶就不一定需要律師在場。

秦希燕：也不一定要律師在場，律師在不在場取決于他自己需不需要。

主持人：目前全面推行律師在場權的制度還是有一定的困難，不知道您是怎么考慮這個問題的？您覺得在我們的法律事件當中哪些領域可以率先推行這個權利？

秦希燕：我認為都可以推廣。

主持人：有沒有先后順序還是一步到位？

秦希燕：我們原來沒有做，但是現在慢慢做，如果你認為需要試就試，認為不需要試就推廣。這是偵查部門自己要考慮的問題。

主持人：我看您建議被判無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人……

秦希燕：我認為應該全面推廣。

主持人：今天的訪談就到這里，謝謝兩位代表。

第二篇：論律師在場權制度與執法公信力之提升

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論律師在場權制度與執法公信力之提升 作者：陳榮昌

來源：《法制博覽》2013年第09期

作者簡介：陳榮昌（1983-），男，漢族，江西贛州人，南昌大學法學院11級訴訟法碩士研究生。

【摘要】近段時間再次曝光的一系列冤假錯案——從河南死刑保證書案到浙江張氏叔侄涉嫌強奸案，再到河北省趙艷錦涉嫌故意殺人案等案件又再次強烈刺激著公眾對法律公信力的內心評判。回顧這些案件，特點之一即部分公安機關在執法的過程中總是或多或少地存在著刑訊逼供等非法行為。因此，如何強化政法機關執法行為規范化并有效提升其執法公信力，如何充分保障無辜的人免受錯誤的囹圄之苦，即成為擺在我國法治建設道路上的一項重要課題。

【關鍵詞】執法公信力；冤假錯案預防；律師在場權制度

自改革開放以來，特別是1997年黨的十五大報告中第一次提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的偉大歷史任務之后，盡管在我國法治建設的道路上許多制度都已經逐步建立和完善，但仍有一些發生在執法環節的諸如刑訊逼供、超期羈押等不良現象屢屢見于報端，輿論亦曾簡稱其為諸如“躲貓貓”、“摔床床”、“喝開水”等類似事件，而當2010年河南趙作海案討論的余波尚未平息之際，近段時間再次曝光的一系列冤假錯案又再次強烈刺激著公眾對法律公信力的內心評判。回顧這些案件，特點之一即在于部分公安機關在偵查、羈押的過程中總是或多或少地存在著刑訊逼供等嚴重非法執法行為。這些事件盡管曝光后都得到了及時解決和處理，但仍無形之中一定程度地損害了我國政法機關的執法公信力的權威形象、降低了民眾對執法部門的信任程度。因此，在當前形勢下，加強對促進執法行為規范化及提升執法公信力問題的研究，必然具有重要的現實意義。

一、執法公信力之內涵及其強化措施

執法，有廣義與狹義之分，本文所述執法系廣義上的執法，即指國家司法機關或行政機關依照法定職權和法定程序，行使管理職權、履行職責、貫徹和實施法律法規的各項活動，而狹義上的執法其主體則一般僅限于行政機關。這里本文偏重于探討公安機關的執法行為。而公信力是指，在社會生產生活中，公權力在行使公共管理或治理職權過程中所表現出的一種嚴格、公平、正義、誠信、效率、文明、負責的信任力，是公眾對社會公權力的一種信任力量。它應既是一種社會的系統信任，同時也是對公共權威的正面形象的有效表達；它是一個國家在長期的社會發展過程中積累所形成的治理氛圍，包含了公權力的權威性及其在社會中的信譽度和公眾中的影響力等屬性或特征。可見，執法公信力即是指公眾對司法或行政機關的信任程度，亦即執法公權力部門在執法過程中所形成的嚴格、公平、正義、誠信、效率、文明、負責的良好信用形象。現代社會法治已經成為人類共同的目標和觀念，執法的信用已成為整個社會信用體

系的根基，因而實現社會主義法治社會的偉大目標，就必須深刻分析和探討提升執法公信力的各項要素和機理，使公眾對執法的信用認識日益增強。

那么決定執法公信力強弱的重要因素及強化執法公信力的有效措施應是什么？中央領導同志指出，政法機關的執法能力，集中體現在執法公信力上；執法公信力來源于嚴格、公正、文明執法，來源于全心全意為人民服務的良好形象。其后，前公安部部長在全國公安機關執法規范化建設工作座談會上強調，既要嚴格、公正、規范執法，又要樹立起理性、平和、文明執法的理念，其已成為整個公安機關執法辦案活動的重要遵循原則。可見，執法規范化正是決定執法公信力強弱的重要因素之一。

因此強化執法公信力的有效措施即部分轉化為強化執法行為規范化的措施。本文認為，強化執法行為規范化的措施應包括內部和外部機制措施兩方面。內部機制措施即指通過完善執法行為內部體系制度、加強執法人員自身修養素質等方式實現執法行為規范化，如加強執法為民的思想宣傳等。而外部機制措施即指通過各類外部監督的方式促使執法行為透明化、公開化，最終實現執法行為規范化，其措施具體包括允許媒體輿論監督、引進市民觀察員等措施。相比之下，內部機制措施固然重要，但本文認為外部機制措施才是關鍵。民主社會之精神正在于權力監督，確保權力運行之均衡。故強化對執法行為的外部監督才能保證徹底實現執法行為的規范化并有效提升執法公信力。

故而針對現階段屢見于報端的各種發生在偵查階段的有損執法公信力的不良現象，引入作為外部監督機制重要措施之一的律師在場權制度即成為探討促進公安機關的執法行為規范化、有效提升執法公信力這一命題的題中應有之義。

二、律師在場權之內涵及其淵源

律師在場權學界亦有廣義及狹義之分，廣義上其是指在刑事訴訟的整個過程中，當國家機關對犯罪嫌疑人、被告人進行訊問或審訊時，受托律師有權在場為其當事人提供法律幫助，犯罪嫌疑人、被告人也有要求律師在場的權利。狹義上則僅指在公安機關偵查階段，偵查人員自第一次對犯罪嫌疑人進行訊問時起的每一次訊問過程，犯罪嫌疑人均有權要求其辯護律師在場為其提供法律幫助，受托律師則根據其當事人的要求亦有權在場提供幫助并監督偵查機關的執法行為的規范性。本文討論的是狹義上的律師在場權。

律師在場權的淵源可追溯至形成于美國上世紀60年代的著名的“米蘭達規則”，該規則的確立對犯罪嫌疑人在接受警察訊問時享有諸如要求律師在場權、沉默權等權利提供了具體的保障。米蘭達被判有罪后以對他進行訊問時警察未告知他有權聘請律師、自己的供述因律師不在場而不能作為證據為由上訴于美國聯邦最高法院，后該院認定上訴理由成立，推翻原先的有罪判決。首席法官厄爾·沃倫在闡明理由時說：“單獨隔離進行訊問的做法是與我們國家最珍視的準則之一，也就是不能強迫某人把自己陷人刑事案件的規定相抵觸，除非采取適當的保護手段以消除看守所固有的強制因素，否則，從被告人那里得到的任何供述都不是真正的自由抉擇的結果。”而在歐洲其他許多國家也同樣形成了類似的規則制度。

三、律師在場權制度對促進執法行為規范化、提升執法公信力的重大價值

（一）有利于促進執法行為目的價值的規范化

前述中央領導同志在論及執法公信力決定因素時已指出執法行為的根本目的價值在于全心全意為人民服務，而其具體目的價值則在于嚴格、公正、文明執法。由于我國長期積累形成的職權主義執法模式的影響，文明執法這一具體目的價值的實現則略顯不足。故賦予犯罪嫌疑人在被訊問時要求律師在場的權利則可增強其有效維護權益的能力，使其受到公正、文明的對待；對執法部門來說，則可有效預防刑訊逼供等違法行為的發生，督促其既嚴格又公正文明地執法。

（二）有利于促進執法行為實體公正的規范化

公正執法包括執法實體公正和執法程序公正，首先討論執法實體公正的規范化問題。受職權主義執法模式等不利因素的影響，公安機關獲取口供的過程中由于過于強調對口供證據的追求往往會造成執法行為的失之偏頗，最終釀成近期所曝光的各類冤假錯案。因此律師在場權制度對保證證據的真實性等方面均有著重要價值：對嫌疑人而言，律師在場能緩解其心理壓力，有效保障其說清事實經過；對執法人員而言，有助于澄清訊問過程的合法性；同時，律師在場亦可督促偵查人員在訊問中重視對嫌疑人無罪、罪輕證據的收集。

（三）有利于促進執法行為程序公正的規范化，提高訴訟效率

現代刑事訴訟的結構是控辯之間相互對立而又均衡的訴訟結構，律師在場權制度也正是出于均衡雙方訴訟地位的考慮。遲來的正義亦是非正義，近期曝光的一系列冤假錯案的另一個重要特點即是案件審理久拖不決，而律師在場權制度則有利于訴訟效率之提高。一者，有利于彌補檢察機關對偵查機關監督的不足，促使偵查機關轉變對口供證據的嚴重依賴，不斷研究、創新、提高偵查技術，從而最終提高執法偵查效率。二者，有利于杜絕嫌疑人、被告人翻供，律師作為訊問時見證人，可防止嫌疑人提出偵查人員刑訊逼供的虛假指控，保證案件偵查、審判進程的順利進行。

四、律師在場權制度之設立

首先，立法環節上，構建新的法律制度，包括：第一，賦予嫌疑人相應權利，應至少包括：（1）要求律師在場權，即指嫌疑人自第一次接受偵查機關訊問時起的每一次訊問過程均享有要求律師在場提供法律幫助的權利。（2）沉默權，偵查機關訊問時若律師未在場或訊問不當，嫌疑人享有保持沉默的權利。當然出于對一些特殊犯罪案件的考慮，如危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件仍可考慮排除律師在場權制度的適用。

第二，賦予受托律師相應的權利及應遵守的義務。享有的權利應至少包括：（1）訊問嫌疑人時的在場權，即指嫌疑人自第一次接受偵查機關訊問時起的每一次訊問過程，律師都始終享有在場參與訊問并為嫌疑人提供幫助的權利。（2）訊問時間的異議權，律師如遇不可抗

力、偵查機關通知訊問的時間嚴重不合理等情況時有權提出異議，請求變更訊問時間。（3）存在違法訊問時的提示、異議權，即指當偵查機關訊問時存在如威脅、引誘、刑訊逼供等非法行為時，律師享有向其提出異議的權利，并可建議嫌疑人對其訊問保持沉默。（4）簽署訊問筆錄異議權，即指訊問結束后律師對筆錄享有查看、核實、建議補充內容的權利，核實無誤予以簽名，反之則有拒絕簽署的權利。（5）訊問過程記錄權，即律師在訊問過程中享有手寫、錄音、錄像等記錄的權利，訊問結束后亦享有查閱、抄錄、復印筆錄的權利。

同時，應遵守的一些義務至少應包括：（1）經偵查機關合理通知后及時到場的義務，除非不可抗力或偵查機關通知時間不合理等情況。（2）遵守訊問紀律的義務，不得誤導、誘導和代替犯罪嫌疑人回答問題，提出異議時，應服從偵查人員決定，訊問結束后再將異議向有關部門提出。（3）保守案件秘密的義務，除非有例外規定，獲得的案件信息不得向嫌疑人的親友、媒體或其他第三人透露。

第三，執法偵查機關應遵守的義務至少應包括：（1）告知嫌疑人所享有權利的義務，即訊問前應明確告知嫌疑人享有的委托律師權、要求律師在場權、沉默權等權利。（2）及時指定律師的義務，當嫌疑人由于經濟原因無力委托律師或不愿委托律師的情況下，仍應及時通知法律援助機構為其指定律師。（3）及時合理通知辯護律師到場的義務，即訊問前應選擇合適的時間及時、合理地通知律師參與訊問。（4）遵守訊問法定要求的義務，律師未到場，訊問不得開始。（5）尊重辯護律師行使權利的義務，即當律師有正當理由行使申請變更訊問時間、糾正不當訊問方式等權利時，偵查機關應合法、妥善地予以尊重、支持。

至于各方在其權利未得到充分行使及其義務未予充分履行時所應承擔的法律后果，則主要表現為偵查機關在律師未在場的情況下所取得的任何嫌疑人供述等證據均必須排除其作為證據的效力。

其次，在具體實施執法環節上，應構建一系列有關的操作制度，具體至少應包括：（1）建立有關的一系列法律文書制度，諸如嫌疑人各項權利告知書、辯護律師到達訊問現場通知書、辯護律師請求變更訊問時間申請書及應有三方簽署的訊問筆錄等文書制度。（2）建立法律援助機構的律師值班制度，保證在嫌疑人可能被訊問的任何合理時間內均有律師可被委托或指定以及時到達訊問現場為其提供法律幫助并監督訊問過程。（3）建立執法機關內部行政責任追究制度，督促執法人員樹立起尊重嫌疑人基本權利、保證執法程序公正的法律理念，促使真正形成執法行為規范化的有效內部機制。

綜上，設立律師在場權制度顯然對于有效促進執法行為規范化、大幅提升執法公信力等方面具有諸多的重大價值，盡管該制度現仍未根本確立，但從新修正的《刑事訴訟法》第一百二十一條之規定的內容看，這種增強執法行為透明度、規范化的立法傾向已日益明顯，相信在不久的將來，律師在場權制度這“一束陽光”也必將投射在執法行為行使的過程中，從而為形成執法行為規范化的雙重有效機制措施、徹底樹立和實現嚴格、公正、文明執法的公信力形象和價值目標發揮其巨大作用！

參考文獻：

[1]王銀梅.關于執法公信力價值功能的思考[J].公安研究，2008（1）.[2]方振華.淺析辯護律師在場權[A].陳衛東主編.司法公正與律師辯護[M].北京：中國檢察出版社，2000.[3]劉庚書.美國刑事司法制度[J].法學譯叢，1980（1）.

第三篇：律師調查取證權

律師調查取證權.txt舉得起放得下叫舉重，舉得起放不下叫負重。頭要有勇氣，抬頭要有底氣。學習要加，驕傲要減，機會要乘，懶惰要除。人生三難題：思，相思，單相思。律師調查取證權

律師調查取證權是指律師辦理法律事務有權向有關單位、個人進行調查、收集證據。這是律師應當享有的重要權利之一，也是律師順利執業的保障。[1] 保障律師調查取證權是建設法治國家的需要，沒有律師制度和律師的國家不是法治國家。[2] 辯護律師調查取證權的完善具有很重大的意義，它的完善不僅有利于保障辯護律師的實體性權利，有利于維護當事人的合法權益，而且它還有利于促進控辯雙方的平衡，有利于司法公正和正義的實現。但是我國法律在這方面賦予辯護律師的調查取證權是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的條款，還存在許多法律“陷阱”和法律空白;在司法上也存在控辯不平衡、公檢法司法不公等現象，這些因素都嚴重地影響了辯護律師的調查取證權。隨著法制社會的發展，要求完善辯護律師調查取證權的呼聲已越來越大。筆者試通過對我國辯護律師調查取證權的現狀來分析其取證難的原因，并對其完善提出相對應的對策和建議。

一、我國辯護律師調查取證權的現狀

(一)立法缺陷

在立法上，對于我國辯護律師調查取證權的規定存在許多缺陷，許多規定限制了辯護律師調查取證權的展開，使辯護律師的調查取證權有效機能的發揮大打折扣。

1.自行調查取證規定不完善。首先，向控方證人調查取證須經“雙同意”。我國《刑事訴訟法》第三十七條規定“辯護律師經人民檢察院或人民法院許可，并經被害人或者其親近屬，被害人提供的證人的同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”這項規定意味著在向控方證人取證時，不僅要經人民檢察院或人民法院的同意，還要經被害人或者其近親屬及被害人提供的證人的同意。這種需經“雙同意”才能進行的調查取證，對于順利實現調查取證權來說無疑是多了一道難關。其次，證人保護制度空白導致證人不予配合。我國目前尚未建立對證人作證實施保護的法律。由于客觀存在作證的風險，證人因懼怕報復，或擔心會有所損失，往往不愿與調查取證的律師配合，使得調查取證工作難以展開，若向控方證人取證，簡直是難上加難，幾乎成為不可能。再次，辯護律師調查取證權不具有強制性。我國《刑事訴訟法》第四十五條規定“人民法院、人民檢察院、公安機關向有關單位和個人收集、調取證據，有關單位和個人應當如實提供。”從中可以看出，公、檢、法人員的調查取證具有強制性，有關單位和個人應承擔作證義務，而律師的調查取證卻在法律上未能賦予強制性，律師的調查取證行為只是一種帶有訪問性質的活動，不具有強制性。[3]這與控方相比，存在巨大的反差。

2.申請調查取證障礙重重。辯護律師要申請調查取證必須得經人民法院、人民檢察院的同意才能進行。在最高人民法院公布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第十五條規定“對于辯護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據的，人民檢察院、人民法院認為需要調查取證的，應由人民檢察院、人民法院收集、調取證據，不應向律師簽發準許調查決定書，讓律師收集，取調證據。”同時在最高人民檢察院公布的《刑事訴訟法若干問題的解釋》第四十三、四十四、四十五條也有類似“認為有必要”的規定。然而，在其后文中和其它法律文件中卻找不到什么情況是必要，什么情況是不必要的規定。它也沒有規定人民檢察院，人民法院未按規定影響辯護律師調查取證應承擔什么責任，怎么去救濟等等。在控辯雙方上，法律賦予了人民檢察院如此大的自由裁量權，卻沒有有效的規制，這對辯方來說是不平等的，更嚴重的是，它的缺陷至今仍無任何可以援引的救濟手段。可以說，這樣的條文是一個空洞，甚至可以說是一紙空文，沒有什么意義。

3.偵查階段沒有調查取證權。從我國現行法律看，辯護律師只能在審查起訴訟階段行使調查取證權，對于偵查階段律師的調查取證權未明確規定，雖然規定辯護律師可以在此階段介入案件，但只能是簡單的詢問，因此，律師在偵查階段的調查取證活動往往被視為非法，其取得的證據也會因此而不被采納。實踐中，如果律師會見在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承認自己犯罪的供詞，而事后又被其他證據證明第一次的供述是事實，那么偵查機關就可能懷疑是律師所為。[4]總之，律師在提前介入刑事案件的調查取證權沒有法律保障的，其實際上是剝奪了辯護律師在偵查階段的調查取證權。而控方的大部分證據是在偵查階段所取得的，這更加加大了控辯雙方的失衡，以致很難維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

4.執業風險阻礙辯護律師調查取證。《刑法》第三百零六條規定“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人作違背事實改變證言或作偽證的，處三年以下有期徒刑或拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”但是怎樣才能界定律師的違紀行為和犯罪行為呢?怎樣認定“威脅”，“引誘”的標準呢?都是比較模糊不清的，這樣使律師容易被某些執法人員當作職業報復的根據，以及容易陷入“偽證罪”的風險。由于刑事案件的特殊性，因有關單位和個人不愿配合，辯護律師在執業中也很容易受到人身傷害。雖然在我國《律師法》第三十二條明確規定 “律師執業活動中的人身權利不受侵犯”。但實際上，這如憲法上權利一樣，并沒有什么可操作性。全國打擊迫害律師，阻撓、干擾律師依法執行職務的事件時有發生。正是因為執業風險的客觀存在，使得“在事關被告人生死攸關的刑事案件中，有70%以上的案件沒有律師介入，被告人只能自己為自己辯護。全國已有200多位律師在履行職務時被捕。” [5]2000年北京有律師5459人，全年辦理刑事案件4300件，人均辦理刑事案件從1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，這還不包括各種形式的法律援助和指定辯護在內。北京市全年的刑事案件將近5萬件，律師辯護率不足10%。[6]

(二)司法缺陷

在司法上，人民檢察院與辯護律師的對立地位和不平衡、公檢法“一家親”、司法獨立不夠以及其它社會因素的影響也極大地限制了辯護律師的調查取證權。

1.控辯雙方對立且不平衡不利于辯護律師調查取證。作為控方來說，人民檢察院應保護受害人的合法權益，打擊犯罪，使犯罪分子得應有的刑罰，維護國家社會的利益和法律的尊嚴。但是在現實中人民檢察院是無法充分履行法律規定的保障辯護律師調查取證權的職責的。法律規定在辯護律師向控方證人取證和由于客觀原因取證不能而申請調查取證時，應征得人民檢察院的同意，同時人民檢察院也理應充分保障辯護律師的上述權利。但司法實踐中，處于對立地位的人民檢察院往往認為辯護律師有可能獲得對自己不利的證據，害怕辯護律師從中作梗，引誘犯罪嫌疑人作偽證等，而不僅不保障辯護律師調查取證權，反而多方加以阻撓，以各種理由拒絕取證或拖延取證，使辯護律師這項法定的權利難以實現。

作為辯方來說，辯護律師應盡可能為當事人查找證據，維護當事人的合法權益。但是，辯護律師沒有專門的機關為其收集證據，也沒有專備的財力、物力、人力來進行調查取證，更沒有強大的國家強制力作為后盾。辯護律師只能憑著個人的人際關系和交流技巧來完成調查取證，致使辯護律師的調查取證活動成為帶訪問性質的活動，辯護律師與犯罪嫌疑人的會見成為“帶著枷鎖的會見”。[7]與偵查機關相比，辯護律師的調查取證權就顯得十分薄弱而無力了。可以說，正是由于控辯雙方在調查取證能力上的失衡，進而導致以證據為主要內容的刑事訴訟的控辯雙方的對抗失衡。

2.公檢法“一家親”影響辯護律師調查取證。無論是公安機關，還是人民法院、檢察院，他們在法律上都是有著明確的分工的，各司其職。但是同樣作為國家機關，為著打擊犯罪，保護國家和人民的利益這共同目標而服務，他們之間有著密切的聯系。再加之在社會實踐中，彼此來往甚密，且在人員異動上也是有著相互流通的。在實際辦案中公訴方與法院辦案人員相互“串通”也還是存在這樣的現象的。由于公檢法的密切關系，辯護律師無論向哪方調查取證，只要有一方不愿意，他們便可以找出各種理由來阻撓。辯護律師只能到處“碰壁”，很

難調查取證甚至是無法開展其取證工作的。

3.司法獨立不夠阻礙辯護律師調查取證。由于我國的政治制度及特殊國情，各方面的因素都可能會影響到司法獨立。刑事案件是事關國家社會利益，事關當事人生死的案件，鑒于其重要性，社會許多方面的因素都極有可能會參與進來。特別是有關貪污、賄賂之類的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主體，他的關系可能遍布很廣。因此，只要一旦案發，相關的單位和個人就可能會參與案件中。筆者在某縣實習過程中就曾遇到過這樣的案件，該縣人大、縣政府都曾為某人涉嫌受賄而一再給司法機關施壓，致使案件一拖再拖，遲遲不能斷案。外界干擾了司法獨立，必然會導致司法機關對辯護律師的調查取證進行阻擾，即使辯護律師的調查取證工作是合法的，只要上面有“指示”，司法機關也沒法，只能想辦法來阻止辯護律師去調查取證。

4.社會不利環境限制辯護律師調查取證。由于目前我國社會中并沒有完全樹立起“法治、公平、正義、權利本位”等觀念，人們還較普遍地對辯護律師的性質、作用認識不足。同時我國辯護律師缺少參政議政的機會。全國律師參政、議政的人數往往是極少數的，使得律師發揮不了職業優勢。[8]另外我國辯護律師在社會上也沒有經濟地位，據不完全統計，北京的萬余名律師中百分之三十年收入不足五萬。[9]政治經濟上的不利環境，使人們不能足夠地了解辯護律師，看不到辯護律師的社會作用。再加之長期以來新聞傳媒、影視作品塑造宣傳警官、法官、檢察官都是懲惡揚善，剛正不阿的英雄形象較多，宣傳辯護律師依法保護當事人合法權益，代表社會伸張正義的形象較少。[10]這樣的輿論自然而然地會影響辯護律師在人們心中的形象，以致許多人不愿配合辯護律師調查取證，甚至多方為難律師的現象也常有發生。

二、對于完善我國辯護律師調查取證權的幾點建議

(一)立法完善

1.減少對辯護律師調查取證權的限制。對于《刑事訴訟法》第三十七條中規定需經雙方同意的才能進行調查取證的限制應予以修改，將“被害人或者近親屬，被害人提供的證人的同意”修改為“被害人或者近親屬，被害人提供的證人予以配合”。修改我國《刑事訴訟法》、《律師法》以及《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》、《刑事訴訟法若干問題的解釋》的限制性和界定模糊不清的條款，進一步明確辯護律師的權利和義務以及相關責任，特別是要取消我國《刑法》第三百零六條中容易使辯護律師陷入“偽證罪”的條款。允許辯護律師提前介入案件，對案件進行調查取證，并對此期間所獲得的證據予以合法化。加強對辯護律師執業權利和人身權利的保障，并賦予辯護律師在刑事訴訟中一定的執業言論豁免權，以致辯護律師在訴訟中不會因為這些言論而“惹火上身”。[11]這樣，既可以擴大辯護律師的調查取證權，又可以保障其權利的實現。此外，也明確了辯護律師的權利和義務，減少了辯護律師在訴訟過程中的一些風險。

2.建立調查令制度。調查令即根據辯護律師收集、調取證據的申請，由合議庭審查同意后發給律師“調查令”，由律師持法院簽發的“調查令”到一些特殊性質的機關、部門收集、調取證據。[12]在西方法治國家，偵查機關的警察和審查機關的檢察官不僅沒有強制取證的權力，且不能擅自對人身、財產、住所采取任何的強制手段，必須由法官簽發相應的令狀后才能進行。[13]我國也可以借鑒其令狀主義的做法，對某些特殊性質的機關、部門或不愿意配合和阻擾辯護律師調查取證的機關和部門，由法院簽發調查令，賦予辯護律師一定強制性的調查取證權，以便調查取證工作順利展開，確保辯護律師調查取證權的實現。

3.完善證人作證制度。由于我國尚無完善的證人作證的法律制度，因此很難確保證人出庭作證，從而影響律師的調查取證權。在立法上，筆者認為，可以試圖確立以下五項制度：第一是證人責任制度;第二是證人保護制度;第三是證人保險制度;第四是證人作證補償制度;第五是打擊妨礙證人作證制度。[14]這樣，既可以確保證人出庭作證，提高證人出庭作證率，也可以有效保護證人，即使證人的人身或財產受到損害，也能得到較充分的保障，證人因出庭作證而產生的費用和減少的收入，也應當得到全額補償。

4.完善證據展示制度。在西方國家當事人主義的刑事訴訟中，辯護律師在法院開庭前的預審程序中，可以了解控方所收集和掌握的所有證據。[15]即控方所有的證據應當向辯方展示，而我國新刑事訴訟法規定律師只能查閱控方提供的訴訟文書、技術性鑒定材料、證據目錄和主要證據的復印件，這種證據展示是不完全也不充分的。正是因為控方證據展示的不完全不充分，才使得辯護律師成天為收集和了解有關證據而東奔西跑，受盡刁難和委屈。同時也是因為控方證據展示不完全不充分，使得控辯雙方所享有的證據資源的失衡而致使雙方對抗力量的失衡。為了保持控辯雙方權利均衡平等，必須建立證據展示制度。這樣的話，辯護律師可以減少很多不必要的調查取證工作，可以少掉許多麻煩。同時由于了解了控方的所有證據資料，辯方可以及時做出相應的對策，以免在庭審中讓控方的證據弄得措手不及。

(二)司法完善

1.完善控訴職能，促進控辯平衡。人民檢察院不能一味地強調自己的控訴職能，而忽視辯護律師的調查取證權和犯罪嫌疑人的合法權益。人民檢察院應當依照法律規定充分保障辯護律師的調查取證權，對辯護律師的調查取證工作應予以積極配合。不得因為害怕辯護律師的取證可能會不利于自己而多方為難、阻撓。對無故阻礙或拖延辯護律師調查取證的，應追究其法律責任。對于辯護律師取證能力相對較差的問題，控方應依照法律規定完全展示其所有證據，為辯護律師了解證據打開方便之門。在辯護律師調查取證工作上，控方職能的完善，一定會給辯方帶來方便，這樣不但能提高司法效率，也有利于司法公正和正義的實現。

2.公檢法依法辦事，減少辯護律師調查取證的困難。公檢法不能只看到控方的控訴職能，只看到國家和社會的利益，也要考慮到辯方當事人的合法權益。因此，在辦案過程中，不能把辯護律師當作一個“外人”，甚至是“敵人”看待，而應該是嚴格依法辦案。只要是法律允許的，就應該為辯護律師的調查取證提供方便，而不是串通起來多方為難辯護律師。這樣一來，辯護律師無論向哪一方取證，只要是合法的，就不會受到任何阻撓，那么辯護律師的調查取證工作一定會順利很多。

3.加強司法獨立，保障辯護律師調查取證。人民法院、人民檢察院堅決依法辦案，確實保障辯護律師的調查取證權，對違法違紀行為要追究其責任。堅決杜絕上級機關或部門和其他單位干預司法，對干預者也要依法進行嚴懲。司法獨立才能從根本上排除外因的干預，才能真正地實現司法公正、正義。只有司法獨立，司法機關才能嚴格依法辦案，才能較好地配合辯護律師的調查取證工作，幫助辯護律師實現調查取證權。

4.改善社會環境以利于實現辯護律師的調查取證權。社會應加強對辯護律師工作和辯護律師作用的宣傳教育性工作，提高辯護律師的社會政治、經濟地位。

應建立辯護律師轉入政界和司法界的機制，增加辯護律師參政議政的機會和擴大參政議政的人員比例。同時提高辯護律師的經濟收入，增加律師的經濟影響力，這些對擴大辯護律師社會影響力具有重大影響，使人們能夠很好地認識辯護律師，了解辯護律師在我們社會中不可或缺的作用。其實，辯護律師是作為抵制人治和司法專斷，推動文明社會進程的一種力量，辯護律師也是正義的代表，也是人民利益的保護神，而并非像有些人所說的是“替壞人說好話”的“論棍”。如果我們能夠摒棄對辯護律師的所有偏見和歧視，能夠積極地去配合辯護律師的調查取證工作，那么，辯護律師的工作就會順利許多，辯護律師的公眾形象也會日臻完美，人們對我國法制建設所投入的信心和期待就會與日俱增，這將是我們整個國家的福音。

辯護律師的調查取證權是辯護律師開展其工作的基石，也是實現控辯雙方平衡的保證。完善我國辯護律師的調查取證權，不僅是辯護律師工作的需要，也是建設我國法制社會的需要。完善它并不是一件易事，并不能在一時間就能完成，它需要立法機關、司法機關乃至整

個社會長期共同的努力才能實現，它應當得到足夠的重視，并在以后的改革中得到不斷的完善。

第四篇：論律師調查取證權

論律師調查取證權

曹津赫 08級法學二班 2008092070

律師法是規范我國律師行為或律師活動、引導律師事業健康發展的基本法律，是確定律師工作基本原則和制度的法律。現行律師法是1996年頒布的《中華人民共和國律師法》，這部律師法在有關律師的性質、資格的取得、律師組織形式和管理方式等方面，有許多新的突破，反映了立法的進步，但對于律師權利義務的規定，則不盡人意。我認為，律師法首先應當是律師地位、權利與義務、律師職業屬性的基本法，但在實踐中，其運用的效果卻差強人意。目前無論是從事訴訟工作，還是非訴訟業務，都存在律師“執業難”的現象。十屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了律師法的修改，從而律師的權利進一步得到了保障。這一系列問題得到了一定的關注與重視，本文結合律師法修改著重對律師調查取證權問題進行探討與分析。

一、律師調查取證權的規定

調查取證歷來是困擾律師的一個難題。現行律師法規定：“律師承辦法律事務，經有關單位或個人同意，可以向他們調查情況。”這樣的規定是很籠統、過于簡單，僅僅承認律師“可以調查情況”，并且還必須征得被收集人的同意。實際上，律師要取得對方的同意才能夠調查取證，是比較難的。修改后的律師法第三十五條規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”修改后的律師法規定了律師根據需要，還可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，取消了“律師調查取證要經過有關單位或者個人的同意”的規定，確保了律師調查取證的實際操作性。這是讓許多律師非常振奮的一條規定，從而律師的權利進一步得到了保障。

二、賦予律師調查取證權的意義

1、賦予律師調查取證權，是公民權利的保護的體現。隨著社會經濟和政治文明的發展，法律對公民權或者說人權的保護顯得越來越重要，離開公民權去談法律的保護，是沒有意義的。在公民權利遭受侵害、發生糾紛或者公民法律事務的處理等等，由于公民個人法律知識、運用法律的技能、時間和精力等原因，有越來越多的人選擇聘請律師來維護自己的合法權益、解決紛爭、委托處理自己的法律事務。律師在接受委托之后，需要為當事人進行必要的甚至關鍵事實的調查取證，如果因為律師沒有充分的、足夠的調查取證權利，就無法完成公民對自己的權利尋求保護的重委，公民的合法權益無法得到法律的保護，法律規定的權利只是紙上談兵。律師沒有充分的調查取證權利，就象士兵沒有武器一樣，根本無法正當履行好職責，對律師調查取證權的處處設障，重重限制，是對公民權利的保護設置障礙。實踐中，因為律師查證受阻而使權利無法得到保護的情況不在少數，律師和公民只能望之興嘆，轉之以其他非正當途徑尋求權益的保護，并且對國家法治產生不信任感。

2、賦予律師調查取證權，有利于案件審理的公正。

刑事訴訟法中雖然規定公安機關與檢察機關既要收集對被告人不利的證據，也要收集對他們有利的證據。但是由于價值取向不同，實踐中公安機關與檢察機關往往不注重收集對被告人有利的證據。而這些依法對被告人有利的證據由誰去取？當然只有辯護律師。現行刑事訴訟法中體現了律師的地位，但《刑事訴訟法》所賦予的諸如調查取證權附加了條條“枷鎖”，束縛了律師的手腳，稍不小心就可能有觸犯刑法第306條之嫌。此外，從保障人權角度講，刑法在打擊各種犯罪的同時，必須確保無罪的人不受刑事追究，或者罪輕的人免受重處。這是刑法“罪責相適應”原則的必然要求。就現行法律規定來看，從偵查階段的證據收集到審查起訴及提起公訴、審判階段的證據審查，均體現了國家強大的控訴職能，而形成鮮明對比的則是辯護職能的脆弱無力。律師制度本身就是權利制衡的產物，于是最好的制衡方式就是擴大律師的權利，達到一種足以與國家追訴機關相抗衡的程度。律師調查取證權的賦予，是這種制衡措施之一。

3、賦予律師調查取證權，是充分發揮律師作用的方法。律師是現代法治社會司法制度的重要組成部分，是法律職業共同體。律師能夠而且善于運用法律的手段，預防糾紛，化解紛爭，促進社會和諧，促進社會發展。當前，律師充當國家行政機關、企事業單位等的法律顧問，參與大量的非訴訟法律事務的處理，足以證明，律師在法治社會的作用無所不在，而這些非訴訟事務的參與，正是防范風險、預防糾紛，促進社會和諧發展的根本。律師不積極進行調查取證，無法進行調查取證，甚至調查取證還要冒座牢的風險，律師的作用就將大大受限。此外，賦予律師完整充分的調查取證權利，必將大大減輕法官工作量，是為法官減負的根本途徑，以及使律師和當事人擺脫取證難和舉證責任的兩難困境之必由之路。

三、保障律師調查取證權的建議

新的律師法將于2008年年6月1日開始實施，它賦予了律師充分可行的調查取證權利，這對于實現社會公平正義有著極其重要的意義。在保障律師調查權時，要特別注意對律師調查取證的種種限制性規定，確立律師與國家司法機關平等的調查取證權。要防止過于原則，使律師法賦予律師的調查取證權流于形式。為此，我提以下幾點建議。

首先，除涉及國家或者有關單位重大機密之外的內容，律師都有調查的權利。律師對什么程度的文件資料才沒有查詢、復印的權利，要有明文規定。其實，在現代社會信息是社會生產力的時代，國家機關的許多涉及公民的資料文件，并沒有捂得緊緊的，并沒有特意保密的需要，相反，應當給予律師以充分的查證權利，為社會所利用。如婚姻登記、身份證查詢、抵押情況、財產情況和納稅等，而對于確實是機密性的，則規定一定的限制條件，是必需的。

其次，律師調查取證出示有效的律師執業證、律師所介紹信、委托人的委托書即可，無需其他手續。律師應當向對方提供哪些手續文件，應當有較為統一的規定，便于律師和配合查證雙方工作。通常情況下，調查取證時律師應當提供、并出示的文件是：有效的律師執業證、律師所介紹信、委托人的委托書，而無需出示律師個人和委托人的身份證件，更不應當要律師一定要出示法院的立案手續等資料，或者人為地任意地要求律師提供其他資料。一是具有這些資料足以證明律師的合法身份，二是以此證明律師查證的正當性，同時也簡化配合查證一方的負擔。對于接待單位應當留存哪些資料，也應當規范，只有介紹信，不需要復印身份證、執業證等存檔。

再次，被調查人有配合、協助律師調查取證的義務。新的律師法取消了“律師調查取證要經過有關單位或者個人的同意”的規定，確保了律師調查取證的實際操作性。律師進行調查，不一定要有單位負責人的同意，具體經辦人就可以配合。對于一般性的信息，實無必要經領導的批準同意，而對于涉及機密性的文件，則需要有關負責人對是否可以查詢進行判斷，需要取得他們的批準，這是合理的。

第四，被調查人有審核確認的權利，并在文件資料上簽字、蓋章確認其來源真實性的義務。配合查證一方對其文件資料，負有在資料上面，由經辦人簽字、單位蓋章，以審核確認資料來源于其單位，與原件一致等的義務或責任。最高法院有關民事、行政等訴訟證據的規定中，規定了證據的提供要有來源單位的蓋章確認才有法律效力，但在司法實踐中，大量存在一些單位組織愿意配合律師查詢，但拒絕在律師查詢復印的有關資料上簽章，致律師的查詢結果只能當成參考資料，而沒有證據的作用。因此，在律師的調查取證立法中，有必要明確規定配合查詢單位，對律師從配合查證單位獲取的資料有審核確認的義務，特別是對國家機關，擔負著給社會和人民提供優質服務的職責，理所當然地應當承擔這一義務。

第五，對國家機關的調查取證只能收取工本費。某些機關國家工商行政管理機關等，由于他們使用納稅人的錢，向其查詢證據，理應不該實行商業化收費，只能收取工本費，否則，實在有損國家機關形象。建議需要將之明確規定，以防權利的濫用。

參考文獻

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第五篇：律師會見權完善思考

律師會見權完善思考

摘要：雖然新的律師法對律師會見權做出了新的規定，但是律師會見權的狀況依然沒有改變。這主要是因為律師的訴訟地位低下，偵查機關中部分偵查人員法律意識薄弱等原因所造成的。為了改變這一現狀，充分發揮律師在偵查階段的作用，保障犯罪嫌疑人的權利，需要對律師制度進行完善。

關鍵詞：律師會見權 偵查機關

律師會見權是指在刑事訴訟過程中，律師依法所享有的會見犯罪嫌疑人、被告人的權利，是律師在刑事訴訟活動中維護犯罪嫌疑人的合法權益的一項重要權利。?而律師會見權在偵查階段的充分實現，才能在最大程度上保護犯罪嫌疑人的權利，是律師在訴訟階段進行辯護的基礎，所以我們所講的律師會見權一般是指偵查階段的律師會見權。

一、律師會見權的現狀

根據《刑事訴訟法》的新規定:犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告；?除涉及國家秘密的案件需要偵查機關的批準外，律師可以持必要證件會見犯罪嫌疑人；律師會見犯罪嫌疑人時偵查機關可以根據案件的情況和需要派員到場。而根據新《律師法》的規定：犯罪嫌疑人聘請律師的時間是相同的。不同的是受委托的律師在持必要證件會見犯罪嫌疑人、被告人時，沒有偵查機關批準的限制。而且律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。?

從比較我們可以看出，新《律師法》的規定要比《刑事訴訟法》的規定好很多，但是作為同一位階的法律，它們的規定是相沖突的而且全國人大常務委員會并未作出指示，所以在實踐中到底是適用新《律師法》還是《刑事訴訟法》至今沒有定論，大部分的偵查機關依然使用《刑事訴訟法》，新《律師法》幾乎是形同虛設，沒有發揮什么作用。這是目前律師會見權實現所面臨的一個重大問題，也是一個根本性問題，即適用哪一個的問題。

除此之外仍然還有兩大問題急需解決，因為實踐中大都適用《刑事訴訟法》，這兩問題點也是適用本法時所產生的。

第一，是偵查機關批準的問題。《刑事訴訟法》明確規定了，只有涉及國家秘密的案件才需要偵查機關批準，但在實踐中，幾乎所有的案件都需要偵查機關批準，甚至會出現能批而不批的現象，故意干擾律師的會見，拖延會見的時間。

第二，是派員到場的問題。《刑事訴訟法》規定的是根據案件的情況和需要，而在實踐中偵查機關往往擴大了這一范圍，甚至發展到在任何情況下都派員到場，監聽律師會見。

二、律師會見權難以實現的原因

為什么會出現這樣的狀況，我們只有尋找到原因，才能積極的尋找對策加以解決，是律師會見權得到充分實現。

第一，律師訴訟地位低下。我國刑事訴訟法對律師在偵查階段的訴訟地位沒有予以明確。律師在偵查階段被稱為犯罪嫌疑人的法律顧問,或者法律幫助人或者是訴訟代理人,沒有一個統一的定位。?但有一點可以肯定，律師在偵查階段不具有辯護人資格，也就說這時候的律師只起到一個幫助的作用，不可能全面的、有效的、及時的保障是犯罪嫌疑人的權利，而這種幫助作用的效果也是微乎其微的。也就因為如此，律師不可能積極行使權利發揮作用，廣大公民也不相信律師的會見會起多大的作用，沒有廣大人民的支持和法律制度的保障，律師會見權難以實現也不足為奇。

第二，部分偵查人員法治意識淡薄。受中國封建法制殘余思想的影響，偵查人員強權思想依然嚴重。?所謂強權思想主要表在:(1)他們認為律師是偵查機關的“附屬品”，律師應該聽從偵查機關的指揮，不可以獨立于偵查機關之外而享有某一權利，律師在偵查階段行使任何關于案件權力，都應受到制約。（2）他們不想讓律師干涉案件的辦理。他們認為律師會見犯罪嫌疑人，會告訴犯罪嫌疑人如何辯解，使犯罪嫌疑人避重就輕，使得他們得不到有力的證據。他們還認為律師會見犯罪嫌疑人，如果不加以監視，犯罪嫌疑人會告知律師一些偵查機關所不知道的事實，可能會告知律師證據所在，讓律師幫助其毀滅證據。這一系列的行為會給偵查機關偵查案件增加難度，設置障礙。

三、律師會見權實現的策略

首先，我們必須要解決的是上文所說的根本性問題，即《刑事訴訟法》和新《律師法》適用哪一個的問題。我認為對于兩者都沒有達到完善。一方面，律師行使會見權時需要進行規范，因為如果真的放任其行使權利的行使很可能會導致犯罪嫌疑人與律師合謀，是犯罪嫌疑人逃脫法律的制裁，不能維護司法公正，保證公民生命財產安全。另一方面，過分的限制又會導致律師會見權形同虛設不能保障犯罪嫌疑人的權利。所以我國應該運用立法的手段對律師會見權的使用做出正確的規定。

其次，提高律師的訴訟地位。第一，要明確律師在偵查階段的訴訟地位。律師不能僅僅以法律幫助者的身份，在偵查階段進行會見，他們應當以辯護人的角色在律師會見中充分發揮自己的作用，從而能夠及時有效地掌握第一手資料，保障犯罪嫌疑人的權利。第二，法律應規定律師權利受到侵犯時的救濟途徑。盡管新《律師法》賦予了律師會見權,但是并沒有規定會見權利受到侵犯時的救濟途徑,這使得律師的會見權被侵犯無從得到救濟,使得會見權形同虛設?。第三，作為律師，應該積極行使自己的權力，不可以與一些偵查人員沆瀣一氣侵犯犯罪嫌疑人的權利，保持自己的職業道德。也可以利用律師協會等社會組織加強對律師的監督，提高律師在廣大人民心目中的形象。

最后，加強偵查人員的法律意思，建立司法審查制度。第一，加強對偵查人員的培訓，使其充分認識到權力的行使是要受到制約的，領悟到案件的偵查要靠自己的能力，靠自己發現證據偵破案件，而不是以打壓律師的手段來保證案件的偵破。第二，如果不能從思想上杜絕這種強權思想，那我們就要依靠監察的力量，對偵查人員行使權力予以監督，從而保證律師會見權的實現。一般做法是由法院介入對偵查活動中的程序性活動行使審查權，以補充檢察院監督的不足，使內部監督和外部監督相結合，從而有效制約偵查人員的偵查活動?。

?陳光中，《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社．2002．第267-268 頁． ?《中華人民共和國刑事訴訟法》 第二章 第九十六條 ?新《律師法》第33 條第一款

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新刑事訴訟法第三十七條將律師法中有關律師會見犯罪嫌疑人、被告人的有關規定吸納進去，被譽為解決律師會見難的一大突破。然而從實踐操作層面上看，筆者認為，新刑事訴訟法第三十七條的規定有兩個地方仍存有不嚴密之虞，在司法實踐中可能被作歧義理解，進而達到規避律師會見權的效用。（在線律師網—提供法律服務）

一、從語法邏輯上看，四十八小時安排會見有歧義

新刑事訴訟法第三十七條第二款規定：“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”。從語法邏輯上看，這一規定其實是有歧義的，即有兩種不同的理解。一種理解是：“看守所應當及時安排會見，必須在四十八小時內完成安排工作”。這種理解中，著眼點放在看守所的安排上，而后面四十八小時的限制性規定即是對看守所安排會見工作的時間上的限制。從這一理解出發，我們自然就可以得出這樣一種實踐操作：辯護律師執律師執業證書、律師事務所證明和委托書或法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時，看守所應該在四十八小時之內安排完律師與在押犯會見的有關事宜，至于具體安排在什么時候會見，可以在四十八小時之內，也可以在四十八小時之外。另一種理解是：“看守所應當安排律師及時會見，必須安排在四十八小時之內會見”。這種理解中，著眼點放在律師的會見上，而后面的四十八小時是對律師會見在押犯的時間限制。基于這種理解，我們就會得出另一種實踐操作：辯護律師執律師執業證書、律師事務所證明和委托書或法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時，看守所應該安排律師在四十八小時之內會見在押犯人。遵從新刑事訴訟法的立法本意，新刑訴法第三十七條應該是體現要求看守所及時保障律師行使會見權，不得拖延的精神。因此，符合立法本意的理解應該是第二種理解。但從語法邏輯上來看，第一種理解也是正確的。而實踐中，作為強勢的看守所以這種理解來對抗律師的會見權，律師也無可反駁。

二、從定義界定上看，重大貪污案件的不明確對律師會見權形成沖擊

新刑訴法第三十七條第三款規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。上述案件，偵查機關應當事先通知看守所”。該款規定了三種特殊案件對律師會見權的限制。其中恐怖活動犯罪、危害國家安全犯罪這兩種特殊案件的定義及其外延在法律規定上還是很明確的。但“嚴重貪污賄賂犯罪案件”卻很模糊，哪些案件是嚴重貪污賄賂犯罪案件？法律并沒有明確界定。因此，在實踐操作中，偵查機關往往會把貪污賄賂案件都扣上“嚴重貪污賄賂犯罪案件”的帽子，以此來抵制律師行使會見權。“嚴重”從字面意義上看就是程度深、影響大、情勢危急。刑法上對貪污賄賂犯罪的量刑一般會考慮貪污賄賂的金額和貪污賄賂的情節。借鑒于此，“嚴重貪污賄賂犯罪案件”似乎也可以從金額和情節兩方面加以界定，但從情節方面去界定“嚴重貪污賄賂犯罪案件”有技術難度，目前刑法許多法規都因為規定有“情節嚴重”而導致人為操作性很大。從金額上去界定“嚴重貪污賄賂犯罪案件”倒是相對簡單些，但我們必須明確這樣一個事實，即刑法上在給罪犯量刑時一般以犯罪金額劃分，因為此時的犯罪金額經法庭審判認定是個常數。而律師會見階段是在偵查階段，在偵查階段隨著偵查的不斷深入，涉案金額往往也會不斷變化，這時的金額是個變量，機動性很大。所以以金額界定往往也會存有很大的操作性。