第一篇：農家樂用地問題的法律分析

農家樂用地問題的法律分析：農用地與農家樂的合法性

農家樂用地問題的法律分析：農用地與農家樂的合法性。什么是農家樂?農家樂有什么投資意義? 農村宅基地與“農家樂”用地的法律性質分析。農家樂有沒有法律的依據?

2008年國家調整了節假日的休假時間，將以往的“五一”黃金周七天假期已經縮短為三天，并增加了清明、端午中秋等傳統節日的假期這樣的調整，勢必會將歷年來火爆的“長線游”轉變為“短線游”，那么，位于大中城市城郊農家小院的“農家樂”必將成為旅游業的一大亮點。

一、“農家樂”的產生及其意義

“農家樂”發端于四川郫縣友愛鄉農科村，上世紀80年代中后期，這里的老百姓見許多城市人跑到農村里尋求“返璞歸真”，這些頭腦靈活的農民便利用自己的農家小院辦起了10元人民幣吃玩一天或15元人民幣吃住一天一宿的休閑園地。由于城市人喜歡到那些流水潺潺的溝河和田園中去觀光度假，于是他們又將自己的承包土地聯合起來進行花草園區培植，日久天長，現在這里已是“國家生態示范區”，是農家民俗旅游的代表，也是享譽全國的花卉、盆景、苗木、樁頭的生產基地。這就是農家樂的雛形。

所謂“農家樂”就是以農村地區為特色，以農民為經營主體，以農民所擁有的土地、庭院、經濟作物和地方資源為依托，以旅游、觀光、休閑、度假活動為內容的一種社會經濟活動，是農業經濟體系的一個組成部分。

“農家樂”不僅是一種以“吃農家飯，住農家院，享農家樂”為主要內容的旅游現象，更是一種“以城帶鄉，統籌城鄉，城鄉互動，相互促進”的城鄉協調發展現象。事實證明“農家樂”確實帶動了農村經濟的快速發展，對加快全面小康建設的步伐，尋找解決“三農”問題的途徑，發揮了重大的作用。[1]

二、農村宅基地與“農家樂”用地的法律性質分析

“農家樂”雖帶動了農村經濟的發展，但也產生了一系列的問題，如農村和城市郊區規劃的混亂、亂占濫用土地、生態環境被破壞等。其中用地問題最為突出。

“農家樂”的經營方式一般表現為農民在自己的宅基地及其周圍開辟園地，建造房屋，作為營業場所;或者干脆在自己的宅基地范圍內又新建房屋，用于營業。農民的住宅房屋與作為營業的場所是一體的，在物理上很難區分。

(一)農村宅基地的法律屬性

農村宅基地是指已建房屋、建過房屋或者決定用于建造房屋的土地，包括建了房屋的土地、建過房屋但已無上蓋物不能居住的土地以及準備建房用的規劃地三種類型。

依照我國《物權法》第152條規定，宅基地使用權是指農村集體組織的成員依法享有的占有、使用集體所有的土地，在該土地上建造房屋及其他附屬物的權利。宅基地使用權有如下基本法律特征:

1.性質上為用益物權。在宅基地使用權中，權利人有權在土地上建造房屋及其他附屬設施。所謂用益物權，是指在他人所有的物上享有的權利。在我國，農村的土地，除法律規定屬于國家的以外，屬于集體所有。個人不是土地的所有權人，故宅基地使用權是建立在集體所有的土地之上的。

2.宅基地使用權主體是農村集體組織的村民。因為宅基地使用權具有一定的社會福利性，此點主要表現在農村居民能以非常低廉的價格甚至是無償獲得宅基地，國家通過分配給農民宅基地，有效的保障了農民的基本生活居住條件，最終維護農村社會秩序的穩定。

3.宅基地使用權只能用于建造農村村民的個人住宅。所謂建造農村村民的個人住宅，是指農村村民所建住房以及與住房的居住生活有關的其他建筑物和設施，如廚房、廁所、院墻、儲藏室。

我國現行《土地管理法》第62條規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”可見，農村宅基地使用權具有一定的社會福利性。

(二)“農家樂”用地的法律性質

筆者認為，“農家樂”占用農村宅基地行為的法律性質可以從以下幾點進行把握:

1.宅基地的一定社會福利性與“農家樂”占用宅基地行為的經營性相矛盾。眾所周知，農村宅基地使用權具有生存保障的性質，是國家給予農戶的福利，農民的宅基地的使用權是無償獲得的。而“農家樂”是經營性質的，其土地使用權屬于建設用地使用權，因而不具有生存保障性質，也就是說“農家樂”用地不應是無償的。

2.“農家樂”用地主體超出了農民范圍。從農家樂投資的主體分析，農民個人或者合伙在農村興辦的農家樂應該占“農家樂”發展的主導，但由于缺乏有效的管理，“農家樂”的投資主體不再限于農民，一些工商企業也開始涉足“農家樂”投資經營并逐漸侵蝕了農民的利潤，這種濫用“農家樂”的主體資格的情況，違背了國家解決農民發展問題的意愿。

3.宅基地的土地用途決定了“農家樂” 占用農村宅基地的不合法性。原則上，劃撥的宅基地只能用于該土地建造住宅以及與生活相關的其他附屬設施，但是在現實生活中，往往存在超標占用宅基地或改變宅基地用途，建造非生活設施的情況等現象。

依照我國《土地管理法》第12條規定“依法改變土地權屬和用途的，應該辦理土地變更登記手續。”第65條第二款規定“不按照批準的用途使用土地的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權。”

但由于基層政府對農民建房缺乏的正確引導和管理，加之農村宅基地實行的是無償、無期限的使用制度，由于利益的驅使，便出現了農民超標準占用宅基地建房或未經土地管理部門批準任意在承包責任地上建房或不按照批準的用途使用土地，改變宅基地用途等情況的出現。例如，鎮江市有一組數字顯示，在被調查的鎮江市某區下轄3個鎮、1個民營經濟開發區(合計21個行政村)和4個街道辦事處共17300余戶農村宅基地中，宅基地面積不符合規定并成為超標戶的有9500余戶，約占總戶數的55%。超標戶的主人超標建房的目的性非常明確，是為了謀取利益利用家前屋后空閑地擅自占地建房，并將超標建房用來發展家庭副業，開辦家庭第三產業，這部分宅基地通常是超標面積在36㎡以上，統計中，超標面積在36㎡以上的超標戶約有2400戶，占這一時期超標戶總數的34%。[2]

總之，“農家樂”屬于農民發展第三產業的營利方式，因而，其用地應屬于建設用地的性質。

三、我國現行法律對“農家樂”用地規范存在的不足

針對性法律的缺失是造成“農家樂”占用農村宅基地現象普遍存在的原因之一，目前，我國《土地管理法》、《物權法》中都沒有針對“農家樂”的用地問題的專門性規定。

(一)《土地管理法》的規定過于原則

我國《土地管理法》中涉及宅基地使用的相關條款有:第12條規定“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。”第44條規定“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。”第62條規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”

“農村村民住宅用地，經鄉(鎮)人民政府審核，由縣級人民政府批準，其中涉及占用農用地的，依照本法第44條之規定辦理審核手續。”

第65條第二款規定“不按照批準的用途使用土地的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權。”

第77條規定“農村村民未經批準或采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超過省、自治區、直轄市規定的標準，多占的土地以非法占用土地論處。”

由以上法律規定可以看出，《土地管理法》對宅基地用地做出的規定是原則性的，[3]其中并沒有專門涉及“農家樂”占用宅基地的相關規范。

(二)《物權法》的規定不足

《物權法》對宅基地的規定基本沿襲了《土地管理法》的規定。第152條規定“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。”第153條規定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”可見，《物權法》也沒有針對“農家樂”占用宅基地的現象進行法律規定。

四、規范“農家樂”用地的法律對策

針對性法律制度的設計缺失是“農家樂”占用農村宅基地問題產生的法律原因，對現行的農村宅基地法律制度進行完善和創新是解決問題的根本性出路。我國急需制定與《土地管理法》相配套的“農家樂”經營用地管理方面的法律或法規。筆者認為，規范“農家樂”用地的法律完善可以從以下幾個方面進行:

1.在立法的指導思想、基本原則方面。在立法的指導思想方面，應當做到兼顧農村宅基地的福利性與經濟性，對現行的農村宅基地法律制度進行完善。立法的核心是完善農民的宅基地使用權，對現行法律中出現的原則性規定進行細化，適應時代發展需要，針對宅基地使用中出現的不同狀況出臺對應的法律措施。可以先出臺地方性的管理法規，進行試行，然后出臺《農家樂用地管理條例》，最后出臺《農家樂用地管理法》。

在立法的基本原則方面，我們在遵守憲法法律的基礎上，結合農家樂用地的實際情況，可以設計以下幾個原則:一是珍惜土地，保護耕地，合理利用每一寸土地，保護國家的國土資源。二是充分調動農民的生產積極性，切實保護農民的權利。三是規范農家樂用地，促進農村經濟的發展。

2.在具體制度設計方面。(1)對集體建設用地實行有償使用。我國《土地管理法》確立了國有土地的有償使用制度，即對具有經營性質的土地實行有償使用，對具有公益性用地才適用無償劃撥。根據這一原理，在對耕地進行保護的前提下，對經營性土地應實行有償使用，對公益性土地才實行無償供地。也就是說，對于“農家樂”、企業等贏利土地進行有償使用，對于給予生存保障性的宅基地申請進行無償安排。因而，對于“農家樂”，在符合鄉(鎮)土地利用總體規劃確定的用途的前提下，應進行有償使用，而不是僅限于現在的只對“農家樂”用戶征收營業稅。在此應特別說明:有償使用是針對在宅基地范圍以外另辟新地建造“農家樂”的而超出的面積(即除去保障面積后，保障面積是國家無償賦予的，屬于無償劃撥性土地)。對超標準部分要求繳納資源占用費，并形成合理的價格體系，價格的確定要體現宅基地區位環境質量的差異性，因地定價。對于在宅基地范圍內另建房屋或在居住房屋上另建幾層作為“農家樂”的情況，我們則應只對其征收營業稅，因為國家基于生存保障無償提供給農民宅基地使用權后，這種宅基地生存保障的使命即告結束，至于農民無償取得宅基地使用權后如何使用，有自主決定的權利。(2)以租賃方式充分利用農村的閑置宅基地。我國《土地管理法》第62條第2款規定“農村村民建住宅應當符合鄉(鎮)土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。”目前我國正處在城市化進程的高峰期，大量農民遷移到城市，這樣便造成農村有大量的空置宅基地。為了不對耕地造成嚴重破壞，日益升溫的“農家樂”可以利用空置宅基地來發展其規模。在我國采用租賃方式利用空置的宅基地是合法且可行的，空置宅基地的出租不會損害集體經濟組織的所有權，它不是對集體所有權的限制，只是在所有者可控制范圍內，提高對宅基地的利用效率。因此宅基地的租賃是符合我國現行法律規定和土地政策的。把空置的宅基地出租給“農家樂”經營者使用，使農村空置宅基地物盡其用，可以緩解“農家樂”用地壓力，加大對農戶的扶持力度;空置宅基地以合法合理的方式有效利用后，也可以防止宅基地非法交易現象的滋生;空置宅基地進行整合后，可以用于農家樂的擴建或重建，這樣，便提高了宅基地的使用率，同時也節約了宅基地資源。[5]另外，需要注意的是，該租賃對象只限于該農村集體經濟組織中的成員，這樣既是對相關法律的遵循，也可以防止非農戶租賃該空置地用于“農家樂”的營業。(3)在法律規定中明確“農家樂”的經營主體資格。目前，“農家樂”的經營主體并不是僅限于擁有宅基地使用權的農戶，還有一些投資主體。為了帶動農戶的經濟增長，保護農戶的合法權益，因而必須確保農戶在經營主體中的地位，農戶可以以宅基地的使用權作為出資方式，而享有“農家樂”的盈利。而對于那些通過非法交易宅基地或受讓房屋使用權而獲取宅基地使用權的投資者，應該予以取締或通過其他方式使其經營合法化。因為，宅基地的使用權具有身份性，失去集體經濟組織成員這一身份，宅基地的使用權也會失去存在基礎。那么，以宅基地為基礎的“農家樂”也會缺乏合法性。(4)強化農用地轉用法律制度、用途管制法律制度和規劃法律制度。我國《土地管理法》第44條規定“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。”第65條第二款規定“不按照批準的用途使用土地的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權。”第59條規定“鄉鎮企業、鄉(鎮)村公共設施、公益事業、農村村民住宅等鄉(鎮)村建設，應當按照村莊和集鎮規劃，合理布局，綜合開發，配套建設;建設用地，應當符合鄉(鎮)土地利用總體規劃和土地利用年度計劃，并依照本法第四十四條、第六十條、第六十一條、第六十二條的規定辦理審批手續。土地利用規劃制度是土地用途管制制度的前提，農用地轉用審批是實現用途管制的關鍵，三者之間相互聯系。我國法律對以上三方面只做了原則性的規定，并沒有提出具體的實施細則，因而為適應社會的發展，應該不斷強化、細化。(5)加強對宅基地審批工作的監管力度。目前，農村村民取得宅基地一般要經過以下程序:申請、審批和登記。申請是取得宅基地使用權的前提，村民向村民委員會提出申請，村民委員會進行討論，并報鄉(鎮)人民政府審核，由縣級人民政府批準。審批是指村民委員會根據村鎮規劃，對提出用地申請的村民的申請進行全面審核，按規定權限上報鄉(鎮)人民政府審核，由縣級人民政府批準。[6]從目前農村宅基地管理現狀來看，審批農村宅基地過程是比較消極被動的，只要與土地利用總體規劃不沖突，不占用基本農田，無權屬糾紛，農民選在哪里基層國土部門便批在哪里，隨意性、零散性很大。農村宅基地建設審批既無規劃也無計劃，農民建房更是規劃意識淡薄，建房選址往往不是看規劃，這樣便出現了為發展“農家樂”或擴大經營規模，不經審批在自家耕地上建房，使宅基地占用耕地數量呈逐年增長態勢，造成了土地的大量浪費和閑置。[7]因此，審批工作體系的完善，可以減少一些人出于各種目的，抓住規章制度的漏洞，亂批、不批或濫批宅基地。(6)加強執法監察，嚴格執法力度，逐步建立縣(市)、鎮、村、組四級土地監察網絡，形成強有力的國土資源管理隊伍，從基層抓起。同時，可將農村宅基地管理工作納入政府工作責任制考核目標中，作為考核鎮、村干部的依據，嚴格依法行政，努力把各種違法現象解決在基層。(7)強化土地法律責任，對于違反宅基地管理規定的行為應當承擔相應的法律責任。例如，由于審批工作人員玩忽職守、徇私舞弊的，應由所在單位或上級主管機關給予處分;造成損失較大，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

當然，除了加強立法完善以外，我們還應加強土地保護的宣傳力度，使農村村民逐步形成珍惜土地的保護意識。目前，由于我國農村村民環保意識比較淡薄，因而，利用廣播、電視、報刊等媒體，加大對土地管理法律、法規和基本國策的宣傳，增強干部群眾的法律意識和土地憂患意識，增強領導干部的責任感，在全社會逐步形成良好的用地氛圍，共同遵法守法。

第二篇：農家樂分析（定稿）

信息詳細內容：

農家樂策劃書需要考慮哪些因素?農家樂的經營模式策劃該怎么做?北京綠維創景在《中國鄉村旅游發展模式研究——成都農家樂與北京民俗村的比較與對策分析》一文中通過對成都和北京農家樂現狀的比較，提出了一系列的對策。希望能為您的農家樂策劃書提供有益啟發。農家樂總體發展戰略:分工出特色,鄉情筑家園

鄉村旅游發展的總的指導思想是:突出特色,塑造“家園”。成都農家樂的發展方向是:由大眾化向特色化發展;由一般建筑風格向川西民居風格轉變;由粗放型向集約化發展;由個體開發向聯戶成片發展;由單戶經營向公司經營發展。農家樂策劃書要在“農”、“家”、“樂”上做文章,即經營風格要有農家特色,要給游客“家”的感覺,要提供可參與的特色娛樂活動;在硬件上,追求“外部民俗古樸、內部裝修現代化”。北京民俗村的發展大戰略是:實行以民俗村為中心的“分”、“家”戰略。與成都的規模經營出特色的做法相反,北京強調“分”出特色。“分”即地區分工、產品分類、顧客分層、服務分級。分出特色、分出市場、分出規模。在產品上分出家庭旅館(家院)、特色餐飲(家飯)、觀光農園(家田)、觀光果園(家園)、休閑漁場(家池)、民俗節慶(家慶)等在內的多種形式。“家”即把民俗村建設成為北京市民的“第二個家”。其特征是:硬件上,干凈、衛生與舒適;服務上,重視人文關懷、親情與鄉情。

綠維官方網站：http:/// 咨詢熱線：010-84076166 ***(手機屬地：北京市)（24小時服務電話）農家樂要強化分類特色管理,防止標準化、商業化與城市化對鄉村性的侵蝕

隨著鄉村旅游經營的商業化、建筑的城市化與設施的標準化,鄉村性中淳樸的民風與低廉的價格等受到嚴重挑戰。這個問題實質上就是如何在農家樂的發展中繼續保持“鄉村性”和“鄉村意象”。農家樂策劃塑造鄉村性主要通過三方面來實現:①主題:以差異與特色確立主題;②地格:體現地方的風俗民情與建筑風格;③氛圍:倡導地方居民的友好、熱情、淳樸與真實的態度。讓都市市民把民俗村與農家樂當成自己的“第二個家”。政府可以在建筑風格改造、公共廁所、停車場、垃圾處理、清潔能源等方面提供支持,把民俗村與農家樂變成真正的“市民家園”。農家樂要堅持“本地化”、“兩棲性”,防止“飛地化”

鄉村旅游農家樂的最大特點是經營者“農游合一”的“兩棲性”,體現了本地居民參與的原則,經營者的本地化最大限度地保證了鄉村性。“飛地化”是對鄉村性的最大威脅。所謂的“飛地化”,是指城里人占據了鄉村旅游業中的經營者地位,在鄉村旅游目的地形成了城里人的“飛地”。“外來戶”的優勢是:經濟實力雄厚,能夠在區電視臺作廣告;與區里、市里有比較廣泛的人際關系;最了解城市旅游者的口味。鄉村旅游經營者與勞動力本地化是鄉村旅游持續發展的根本保證。在北京的民俗村中外來戶與本地戶業務分工互補,和平共處。外來戶主要經營高投資的餐飲與娛樂,本地戶主要經營經濟實惠的家庭旅館與農家飯菜。農家樂要規模經營、“第二個家”與土地政策的配套

成片聯戶開發與規模經營已經成為農家樂的必然趨勢。要形成特色,尤其是以田園風光(如農田、果園、茶園等)為特色的鄉村旅游,必須有一定的規模才能形成景觀,因此部分鄉村旅游項目需要適度的規模經營,目前許多農民開始自行交換土地使用權,推進土地的集中。

第二個家將是鄉村旅游未來發展的一個大趨勢。在大都市,大多數“第二個家”就是周末之家,作為城市住所的補充。目前城里人到風景優美的鄉村購買住宅的情況越來越多。政府應出臺相應的法規,建立合理的土地流轉機制,方便土地的適度集中;對于在鄉村發展“第二個家”,政府也應有相應的土地配套政策。農家樂策劃要注重品牌經營與品牌保護

通過分類管理形成一批專業化的鄉村旅游經營者,必然會形成品牌。在成都,由于農家樂主要由農民經營,經營者數量眾多又是個松散的組織,缺乏商標保護意識,農家樂作為商標在涵蓋了糖果、調味品等30個大類別領域已經被一些企業搶注,而成都周邊數百個農家樂老板最關心的服務類農家樂商標目前也隨時有可能被搶注。因此農家樂策劃書要注意采取措施提高鄉村旅游經營者的品牌意識,積極注冊商標保護農家樂的健康發展

第三篇：營利性養老地產用地問題法律研究

摘 要 通過介紹不同類型養老地產的開發模式和經營模式，對于營利性養老地產用地性質和種類分別進行重點闡釋，并結合國內現有的已開發成型的項目案例對養老地產的用地問題加以法律分析，最終得出三個營利性養老地產用地低風險發展方向。關鍵詞 養老地產 國有出讓土地 劃撥土地 集體建設用地。

養老地產是養老的社會主題和地產的商業主題相結合的商品，一般也稱作老年住宅，它是老年化商品經濟時代的產物。隨著社會老年人口的增多和經濟水平的發展，使得養老地產這種獨特的房地產產品日益成為人們關注的焦點。現階段中國房地產企業、保險公司等民營資本大量注入養老地產領域的開發建設，而其中對于企業前期資金投入影響最為重大的、決定養老地產項目商業模式和融資前景的因素就是養老地產的用地性質。

一、養老地產的開發模式。

（一）公營非營利性養老機構。

公建公營養老院規模相對較小，基本在 2 萬平方米以下，絕大多數位于城市中心區，依托成熟地段的商業、醫療配套，以小規模開發及政府適當財政補助。

（二）公建民營非營利性養老機構。

公建民營養老院規模也控制在 2 萬平方米以下，絕大多數位于市中心，一般沒有自身的大型配套，依賴市中心的商業及醫療設施。主要表現為承租政府的樓宇物業，經營養老機構。

（三）民建民營非營利性養老機構。

民建民營的非營利性養老機構主要分為兩類：家庭式養老機構和老年公寓式養老地產項目。

（四）民建民營營利性養老地產項目。

民建民營的營利性養老地產也分為兩大類：單一養老主題的大型養老地產項目和結合住宅等開發的組團式養老地產項目。

二、養老地產的經營模式。

（一）銷售模式。

擁有產權的養老地產，盈利模式接近普通住宅開發，以銷售收入為主要資金回籠渠道。

（二）租賃模式。

1.銷售長期使用權模式。

在項目存在不能進行產權銷售的實際條件下，采取轉讓固定年限使用權的盈利模式也是資金快速回籠和項目運營的理想模式之一，在固定年限內，使用權在使用權人死亡后，可以由與死者的有能力提供使用費的近親屬繼續使用，但應重新簽訂使用合同，所有權人也可以調整使用權人。2.會員制模式。

根據中國傳統的消費習慣和置業慣性，增加了記名會員制盈利模式，在交納一定數額的抵押金購得會員卡，每月交納一定的管理費的基礎上，記名會員卡可以繼承和轉讓。3.押金模式。

繳納一定金額的押金后，每月支付一定比例的護理費用。押金分月償還或到期償還。這類盈利模式與租賃經營類似，但押金的設置在項目運營前期形成了大額資金的流入，有利于緩解租賃經營的高昂開發成本和財務成本。4.設施使用費模式。

在不涉及產權的情況下，繳納一定金額的設施使用費獲得入住資格，金額不高，對消費者會產生心理障礙，也無法緩解資金壓力，因此這種形式目前逐漸被會員制所替代。

三、養老地產用地性質法律分析。

（一）非營利性養老地產用地性質劃撥土地或者集體建設用地。

運用前三類開發方式開發的養老地產，屬于以政府為主要推動力量完成的公益性質的養老機構，在用地性質上一般采用劃撥土地或者集體建設用地。雖然老年住區的建筑用途是住宅類別，但非營利性的老年住區從性質上具有福利性和公益性，應當屬于公共管理與公共服務用地中的醫衛慈善用地。

（二）營利性養老地產用地性質出讓土地、劃撥土地或者集體建設用地。

營利性養老地產主要指養老地產開發方式的第四種，由大型地產公司、保險公司等民間資本為主導開發的以盈利為根本目的的養老機構。

根據公益性所占比例的不同，養老地產的用地性質也存在差異。1.完全市場行為。

此類型養老地產以中高檔的養老住宅和老年公寓居多，經營方式上沒有限制。土地性質是國有出讓土地。但在用地性質上出現了混亂。現有大型養老地產項目的用地性質有商業用地、住宅用地和綜合用地三大類。由于用地性質的不同，導致養老地產的后期經營出現了諸多問題：

（1）住宅性質的用地問題：以北京太陽城為例，在其開發過程中，資金的融資難度是制約其快速盈利的主要障礙，政府認為其是住宅開發項目，沒有任何政策扶持；銀行認為其是養老項目，沒有成熟的項目運營現金流，無法測算收益，存在風險，無法對其提供貸款。導致太陽城只能通過自有資金，分組團開發，10 年時間才達成盈利。

（2）商業和綜合用地性質的用地問題：商業用地和綜合用地的使用年限分別為 40 年和 50 年，照比住宅用地的 70 年差距甚大。而且《物權法》第 149 條規定：住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期，依照法律規定辦理。該土地上的房屋及其他不動產的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。所以可見對于商業用地和綜合類用地使用年限屆滿后的自動續期問題法律規定模糊。另外一個不利因素是商業用地和綜合類用地的日常生活成本很高，水電費等均按照工商業計價，變相抬高了老年人的生活成本。2.準市場的行為。

此類型可類比公租房，具有一定的公益性，如果單純采用國有土地出讓的方式獲得土地勢必會抬高養老地產的價格，使得公益性無法得到保障。針對此類養老地產，可以采用協議出讓、劃撥土地和使用集體建設用地等多種方式。在經營模式上，由于不具有完全產權，只能以出租的方式獲得收益。

（1）協議出讓方式。土地價格相對低廉，但這類土地開發的項目絕大多數無完整物業產權，因此物業不能對外出售，只能依靠收取會費、銷售長期租賃權等形式獲得項目收入，存在資金回收政策風險大、市場接受程度低等情況。

上海親和源在開發初始得到了上海南匯區政府提供的 50 年產權的公建配套用地，土地獲得方式是協議出讓，用地性質是工業用地，產權 50 年。《協議出讓國有土地使用權規定》（2003）第十六條規定以協議出讓方式取得國有土地使用權的土地使用者，需要將土地使用權出讓合同約定的土地用途改變為商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用途的，應當取得出讓方和市、縣人民政府城市規劃部門的同意，以變更時的土地市場價格補交相應的土地使用權出讓金，并依法辦理土地使用權變更登記手續。

上海親和源為了規避因拿地方式導致的對于房產銷售的限制而采取了本文在經營模式中論述的會員制模式。但由于產權歸親和源開發商所有，所以當開發商資不抵債時，根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法&若干問題的解釋》第 66條關于抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力的規定，銀行有權根據已辦理登記的不動產抵押權拍賣親和源的土地和建筑設施。所以，上海親和源的會員制模式實質上是一種單方面出售房屋使用權的行為，具有相當的法律風險。（2）劃撥用地方式。此類型土地的獲得方式為設置為非營利性養老機構后取得社會福利用地。劃撥用地沒有土地成本，但政府對其局限非常大，包括在產品設計和項目運營方式。且項目無法進行商業化操作，外部資金無法進入，內部資金無法退出。

杭州金色年華老年公寓項目是民營公助的典型代表。先期只支付了政府拆遷、補償等土地取得費用，后期為了銷售物業長期租賃權，向政府補交土地出讓金，但也只獲得大產權證，無法進行銷售。這是因為國土資源部、監察部《關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》規定，用于房地產開發等經營性用地，如需改變劃撥土地的用途，必須由政府依法收購或者收回土地使用權后采用招標拍賣掛牌的方式供應和確定開發單位。

（3）集體建設用地。在農民集體土地上建設的房屋，未繳納土地出讓金等費用，其產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉鎮政府頒發。鄉鎮政府發證的所謂小產權房產，實際上沒有真正的產權。這種房沒有國家發的土地使用證和預售許可證，購房合同國土房管局也不會給予備案。所謂產權證也不是真正合法有效的產權證。

頤福居·尊長園地塊原為集體建設用地，被廣州頤德投資管理有限公司租賃改造為養老地產項目。由于一般入住者沒有產權，所以其購買的只是使用權。根據《中華人民共和國合同法》第二百一十四條第一條規定：租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。

四、基于法律角度的養老地產用地低風險發展方向。

（一）政府推出的養老地產專用地。

2013 年 2 月，一宗規劃性質為 r2 二類居住用地、c53 休療養用地的經營性地塊成交。該地塊是首宗規劃為居住、休療養性質的地塊，它以招標形式出讓，略低于同期該區域成交的另一宗居住旅游用地。

2013 年 4 月初，北京（樓盤）市國土局公布了 2013 國有建設用地供應計劃。首次單列養老設施用地計劃指標，今年的養老設施用地為 100 公頃。除北京制定的首份養老地產用地計劃外，其他城市如上海（樓盤）、深圳（樓盤）、廣州（樓盤）、成都等地也提出預留養老用地的相關計劃。

以上信息均說明政府在加快養老地產的用地規劃進程，而營利性養老地產的用地風險最低最有保障的就是獲得政府推出的養老地產專用地。

（二）原有住宅改造。

在上文的分析中可得出通過劃撥、協議方式獲得的土地，在很大程度上受到政府的很大限制，無法完成市場化操作。所以在土地獲取途徑上，走市場化渠道是更為明智的選擇。但完全的市場化道路必將導致開發成本大幅增高，壓縮了利潤空間，所以可以選擇借鑒國外的養老地產開發模式對現有的樓房進行改造，使之適合老年人的居住，用最小的成本獲得開發養老住宅的功能和效用。

（三）尋找合適的商業用地，售后回租。

這一用地開發模式是借鑒酒店式公寓的經營管理模式。由于完全的市場化道路導致開發成本大幅過高，增加了營利性老年地產的投資風險，而老人多超過 60 周歲，無法進行銀行貸款，所以筆者建議采用售后回租的方式進行前期投資風險規避。商業用地不會受到當下限購政策的影響，不會因為房屋所有權和使用權分離而導致所有者無房可住。而所謂的合適的商業用地是指要考慮到老年人對于醫療、環境、交通等特殊需要，這是有別于一般酒店式公寓的地方。

參考文獻：

[1]王林秀，朱超強。養老地產聯盟運營模式研究。改革與戰略。2012（1）。[2]李鳳章，費雪。一本書讀懂土地法。北京：中國法制出版社。2011.[3]劉婷。上海親和源股份有限公司養老地產發展戰略研究。華東理工大學。2013.[4]李晨。養老地產投資開發中如何防范法律風險。上海企業。2012（4）。[5]王功慧。土地法焦點難點指引。北京：中國法制出版社。2008.[6]劉美霞，婁乃琳，李俊峰。老年住宅開發和經營模式。

第四篇：外商投資企業法律適用相關問題分析

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外商投資企業法律適用相關問題分析

曹鈞 龔新超

外商投資企業是我國外商直接投資的主要方式，是境外投資主體（包括香港、澳門、臺灣）通過設立或并購的方式獲得國內企業股份、股權，參與國內經濟的重要形式。按照我國法律規定，外商投資企業分為法人型和非法人型外商投資企業。鑒于公司是我國企業的主要組織形式，筆者在本文中討論的外商投資企業均指法人型的外商投資企業，包括中外合資企業、中外合作企業及外商合資、外商獨資企業。

由于特定的原因，我國外商投資企業法，即主要包括《中外合資經營企業法》（以下簡稱《合資企業法》)、《中外合作經營企業法》(以下簡稱《合作企業法》)、《外資企業法》及其實施細則，早于《中華人民共和國公司法》（此處指1993年的舊公司法，以下均指2006年施行的新公司法，簡稱《公司法》）頒布，并形成《公司法》和外商投資企業法并存的法律體系，不同時代產物的并存直接導致了我國外商投資企業在適用公司法和外商投資企業法時出現諸多矛盾和沖突。盡管國家工商總局、商務部等四部委于2006年4月24日聯合出臺了《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》（以下簡稱《執行意見》），對外商投資企業在適用《公司法》和有關外商投資法律問題上做了專門規定，但該《執行意見》作為《公司法》和有關外商投資法律之間銜接、融合的過渡性規定，仍然存在相關規定不夠明確具體的問題，以至于在實務中出現法律適用的爭議和混亂。因此，筆者擬結合實務就外商投資企業在《公司法》和外商投資企業法律的適用問題方面作粗淺的分析。

一、外商投資企業適用法律的原則

1、《公司法》第218條規定：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。

2、《中華人民共和國公司登記管理條例》(以下簡稱《公司登記管理條例》)第87條規定：外商投資的公司的登記適用本條例。有關外商投資企業的法律對其登記另有規定的，適用其規定。

3、《公司注冊資本登記管理規定》(以下簡稱《注冊資本管理規定》)第28條規定：外商投資企業注冊資本及實收資本的登記管理適用本規定，法律另有規定的除外。

4、《執行意見》第l條規定：外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》；有關外商投資企業的法律另有規定的，適用其規定;《公司法》、《公司登記管理條例》、有關外商投資企業的法律沒有規定的，適用有關外商投資企業的行政法規、國務院決定和國家有關外商投資的其他規定。

二、外商投資企業投資主體的有關問題

（一）自然人投資主體問題

《公司法》對國內自然人成為有限責任公司和股份公司的股東未作限制性規定，但《合資企業法》和《合作企業法》對設立外商投資企業的中方投資主體明確規定為公司、企業、其他經濟組織，而把國內自然人限制在中方投資主體之外。《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（以下簡稱《設立外資--------------------------精-------

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股份公司規定》）第1條的規定也明確將國內自然人排除在外商投資股份公司中方的投資主體之外。原外經貿部、國家稅務總局等四部委《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》第五條第二款“原境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者”及第三款“暫不允許境內中國自然人以新設或收購方式與外國的公司、企業、其他經濟組織或個人成立外商投資企業”的規定對國內自然人不能作為外商投資企業中方投資者作了例外規定。另外，《執行意見》第2條的規定，承繼了上述兩部外資法關于境內自然人不能投資外商投資企業的規定。由此可見，根據外商投資相關法律規定，國內自然人不能成為外商投資有限責任公司的中方投資主體，但按照《公司法》規定國內自然人可以作為公司的投資主體。

另外，應當注意的是，隨著經濟的發展和改革開放的深入，越來越多的中國自然人與外方開展投資活動，部分地方政府為了進一步擴大民間投資渠道，開始放開對中國自然人投資外商投資企業的限制。如重慶市工商局于2006年出臺《關于鼓勵外商來渝投資若干政策措施的意見》，其中一條便是允許中國自然人成為中外合資企業的中方投資者。

因此，筆者認為，在當前法律體系下，根據外商投資企業法律適用原則，國內自然人可以成為外商投資股份公司的股東，不能成為外商投資有限責任公司的中方投資主體。但是，隨著各地政府允許境內自然人投資外資企業政策的相繼出臺，這種限制已開始出現松動，并必將在國家法律層面上有所調整。

（二）外國投資者投資一人公司的問題

《公司法》第3章第3節專門對一人有限責任公司作了有別于一般有限責任公司的特別規定，包括最低注冊資本、一次性繳清出資額及對外投資限制性規定等。

對于外商投資一人公司原則上適用《公司法》有關一人公司的有關規定，具體按照《執行意見》第2條的規定執行，即“以外商獨資的形式依法設立一人有限公司的，其注冊資本最低限額應當符合《公司法》關于一人有限公司的規定；外國自然人設立一人有限公司的，還應當符合《公司法》關于一人有限公司對外投資限制的規定”。根據該條規定，筆者得出，外商投資一人公司：

1、最低注冊資本不低于10萬元人民幣；

2、外國自然人在中國設立一人公司的數量不受限制；

3、外國自然人設立的一人公司對外投資時不得再采取一人公司的形式；

4、一人有限公司的出資期限和其他有限責任公司一樣可以實行分期繳付。另外，根據法不溯及既往的原則，2006年1月1日以前已經依法設立的外商獨資的公司即使不符合《公司法》上述規定的也可以繼續維持不變，但其變更注冊資本和對外投資時，應當符合上述的規定。

三、外商投資企業的出資問題

（一）最低注冊資本額的問題

1、《公司法》第26條第2款規定：“有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。”第81條第3款規定：“股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。”

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2、《設立外資股份公司規定》第7條規定，公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3000萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25％。

3、《執行意見》第9條第2款規定，外商投資的股份有限公司的出資應當符合《公司法》的規定。

根據上述規定，筆者認為，在外商投資企業法未對外商投資有限責任公司注冊資本最低限額作出規定的情況下，外商投資有限責任公司的最低注冊資本應適用《公司法》的標準，即3萬元人民幣或等值的可自由兌換貨幣。對于外商投資股份公司，外資企業法并沒有具體規定最低注冊資本額，雖然《設立外資股份公司規定》的第七條規定了3000萬元的最低注冊資本限額，但筆者認為，根據外商投資企業適用法律的原則來看，外商投資股份公司應該適用《公司法》注冊資本的規定，即最低注冊資本為五百萬元人民幣，法律、行政法規對其注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。

（二）出資方式和出資期限的問題

《公司法》第26條第1款對有限責任公司的出資方式和期限作了規定：“公司全體股東的首次出資額不得低于公司注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足”；第81條第1款規定了股份公司的出資期限：“公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。”

對于外商投資企業的出資期限問題，在曾經頒布的一系列的關于外商投資的政策法規中都作了一些規定，如《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》中第4條規定：“合營合同中規定一次繳清出資的，合營各方應當從營業執照簽發之日起6個月內繳清。合營合同中規定分期繳納出資的，合營方第一次出資，不得低于各自人繳出資額的15%，并且應當在營業執照簽發之日起3個月內繳足”；《外資企業法實施細則》第30條規定：“外國投資者的最后一期出資應當在營業執照簽發之日起3年內繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15%，并應當在外資企業營業執照簽發之日起90天內繳清”；《設立外資股份公司規定》第13條規定：“發起設立外商投資股份有限公司發起人應當自批準證書簽發之日起90日內一次繳足其認購的股份”。

（三）非貨幣財產出資的評估問題

《公司法》第27條第2款規定：“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估。法律、行政法規對其另有規定的，從其規定”；外商投資企業法中對此也有明確規定，《合資企業法》第5條規定，合營各方的投資(場地除外)價格由合營各方評議商定；《合資企業法實施條例》第25條規定，以非貨幣財產出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或聘請合營各方同意的第三方評定。

根據以上規定，《公司法》要求評估作價，合資企業法要求合營各方評定商議，而合作企業法及外資企業法對此沒有相關規定。筆者認為，根據外商投資企業適用法律原則，鑒于《合資企業法》及其實施條例已有專門規定，合資企業的非貨幣財產出資應該按照《合資企業法》執行，但其他外商投資企業的出資則應適用《公司法》的規定。

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（作者曹鈞系集團合伙人、證券法一部主任；作者龔新超系山東德衡律師事務所執業律師。)

來源：德衡商法網

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第五篇：對超齡問題的法律分析

對于勞動者超齡，申請工傷認定的問題，總結如下： 支持不受理：

1、制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題(勞社部發[1999]8號)國家法定的企業職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部 年滿55周歲。從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作（以下稱特殊工種）的，退休年齡為男年滿55周歲、女年滿45周歲；因病或非因工 致殘，由醫院證明并經勞動鑒定委員會確認完全喪失勞動能力的，退休年齡為男年 滿50周歲、女年滿45周歲。

2、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

3、《廣東省工傷保險條例》第六十五條：“勞動者達到法定退休年齡或者已經依法享受基本養老保險待遇的，不適用本條例”

支持受理

1、關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見 適用范圍，第二條

中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。

2、《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復》

最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民

因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復

（(2010)行他字第10號）

山東省高級人民法院：

你院報送的《關于超過法定退休年齡的進城務工農民工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>的請示》收悉。經研究，原則同意你院的傾向性意見。即：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。

3、最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復

重慶市高級人民法院：

你院（2006）渝高法行示字第14號《關于離退休人員與現在工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>一案的請示》收悉。經研究，原則同意你院第二種意見，即：根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。