第一篇：公益訴訟的一般理論與比較研究

一、一般理論

（一）傳統訴訟模式的缺陷 1.傳統訴訟模式

傳統民事訴訟模式在當事人適格、訴之利益以及裁判功能上具有嚴格的限定性。

（1）在當事人適格問題上，傳統民事訴訟理論認為，當事人實體權利的存在與訴訟上的權限具有密不可分的聯系，即只有實體法上權利和義務主體才能夠成為訴訟當事人。也就是說，當事人必須與案件有直接利害關系，民事訴訟當事人與民事權利義務主體具有高度的統一性。傳統模式實質上是從實體法角度去考慮當事人適格的基礎，把當事人適格的基礎完全歸于原告和被告對訴訟標的的直接管理權或處分權，而且這種直接的管理權或處分權源自于實體法的規定。

（2）在訴之利益問題上，傳統民事訴訟理論認為，原告只能就與自己權利或法律上利益有直接關系的事實起訴。法院對當事人的訴爭做出的事實認定和法律適用的效果僅僅及于雙方當事人以及在一定條件下受判決拘束的第三人。在傳統的民事訴訟法理論中，訴之利益理論的價值僅僅在于為當事人設置訴訟的壁壘，控制訴訟數量，防止濫訴情形的發生。

（3）當事人適格與訴之利益上的限定性決定了傳統民事訴訟在裁判功能上的局限性。傳統的民事裁判是一種圍繞私人權益而展開的民事糾紛的解決程序。其主要是對于特定主體之間已經發生的具體糾紛的事后解決，以明確法律上的權利、義務、責任的歸屬和內容。1這種裁判模式是通過判決的既判力，在對立的雙方當事人之間，就特定的財產或人身關系，發揮紛爭解決機能。傳統民事訴訟上的訴爭利益具有特定化、個別化、個體化、可自由處分的私權利的特質。民事訴訟的目的就在于解決民事主體之間的私權糾紛，保護私權，維護私法秩序。

2.傳統訴訟模式的缺陷

然而，隨著社會與經濟的發展，傳統民事訴訟模式逐漸顯現出其缺陷。各種現代型訴訟，如公害訴訟、消費者訴訟、環境權訴訟、反壟斷訴訟等，不斷涌現，拷問著傳統訴訟模式的解決現實問題和維護公民權益的能力。

（1）傳統的當事人適格理論導致利益保護缺失。新型的現代訴訟完全異于 1 顏運秋：《公益訴訟法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第68頁。過去一般的訴訟事件。這些案件的特點在于侵害主體的廣泛性、零散性以及侵害的持續性。在傳統的當事人適格理論的指導下，法律只能救濟個別受到侵害的公民，而無視其他廣泛的、零散的受害群體以及社會整體利益，忽視侵害所具有的持續性。即便個別公民獲得了司法上的救濟，也沒有多少社會意義，因為法律只是實現了個別的私益，而無法挽救受損的公共利益，失去了法律所尋求的終極價值。因此，現代利益紛爭體現出的社會公共性及訴訟的公益價值追求，使得傳統的當事人適格理論在保護和救濟受損的公共利益方面缺乏實際意義，無法回應社會現時的需要。如果固守直接利害關系人的限制，那些依公平正義原則本應獲得救濟的個體就得不到救濟，其結果是涉及社會公益的糾紛不可能利用訴訟程序解決，甚至被訴訟程序拒之門外。傳統的適格理論建立在與生俱來的偏見上，在這套理論下，對個人或集體享受的經濟利益大開方便之門，與此同時，對公眾或大部分公眾“零散性”的利益給予不當的區別對待。2

（2）傳統的訴之利益理論阻卻公共利益的救濟。私權的社會化和企業責任的社會化使得侵害行為和損害結果呈現出社會性、普遍化、分散性的特點。公民的私人利益與社會公共利益呈現出一種水乳交融、息息相關的聯系。然而，傳統的訴之利益理論將這種利益侵害排除到訴訟救濟的范圍之外。如果在訴訟中以傳統訴訟中的訴之利益理論作為考量當事人利益訴求的標準，結果往往是當事人請求的權利沒有切實的利益關聯，因此不具備訴訟上保護要件，應予以駁回。這必將致使民眾的合法權益得不到充分的保障，有悖于“有權利即有救濟”法治原則。

（2）傳統民事訴訟的裁判功能過于狹隘，而且效率低下。傳統的民事訴訟的裁判功能僅僅在于為提出請求及相對的當事人定紛止爭，而不涉及當事人以外的人。但是，現代新型訴訟呈現出社會性、廣泛性以及零散性的特點，利益的侵害不單單只是對某個特定的主體，而是對社會整體利益的侵害，雖然也是以對零散個體的具體侵害為表現形式。一方面，法院的判決若只對提出請求及相對的當事人有拘束力，而不涉及當事人以外的人，必將無法給予加害者應有的懲罰，不利于實現訴訟所追求的公平正義的理念；另一方面，新型訴訟案件的當事人具有廣泛性和零散性。法院要針對每個當事人就相同事實提起的訴訟進行審理，司法資源耗費就會相當大，不利于訴訟效率價值的實現。

祁英香，公益訴訟制度研究——關于民事公益訴訟制度之構想，中國政法大學碩士論文

（二）公益訴訟的制度價值

傳統民事訴訟表現出的缺陷，可以通過公益訴訟的制度設計加以彌補。公益訴訟的制度價值就在于對傳統民事訴訟的修正與彌補，解決傳統民事訴訟體制下的司法盲區。

1.拓寬當事人范圍，實現從實體當事人向對程序當事人的轉變

公益訴訟的當事人范圍相當寬泛，摒棄傳統當事人適格理論的“直接利害關系”標準，將訴訟當事人與實體權利義務的主體相分離，主張實體法并非是判斷案件當事人的唯一標準。對于公益訴訟，法院不從實體上考察當事人與訴訟標的的關系，不再強調當事人必須與訴訟標的存在實體法上的關聯。只要當事人提交了合法的起訴狀并依法交納了案件受理費，就足以啟動訴訟程序并成為合格的當事人。這實質上屬于程序當事人理念。在該理念下，訴訟的提起不僅由于對本人權利的救濟，而且還包括對他人利益、社會利益的救濟。公益訴訟制度使得各種新型訴訟中的當事人從實體的依附地位中擺脫出來成為獨立的程序當事人，成為適格當事人，而不必固守直接利害關系人的限制。

2、拓寬訴之利益的范疇，實現從關注個人直接利益向綜合考慮公共利益、個人利益以及他人利益的轉變

訴之利益是指當民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。3法院職責在于通過判決來保護當事人的權益或解決當事人之間的糾紛。也就是說，只要當事人的權益受到侵害，有司法救濟的必要，法院都應當許可任何公民、機關、組織作當事人進行訴訟。但這里的權益應當作廣義的理解，它既可以是當事人的自身利益，也可以是與當事人自身相分離的公共利益。民事公益訴訟所追求的就是保護公共利益免受非法侵犯，而不局限于當事人自身的利益。而且當事人的個體利益與公共利益具有天然的聯系。個體利益往往是公共利益的組成部分。所以，只要當事人認為公共利益遭受侵害而有救濟的必要時，就可以對公共利益提出司法救濟的主張。

3.拓展民事訴訟的裁判功能，提高裁判效率，實現糾紛解決、公共利益保護與公共政策引導的多重價值。

傳統民事訴訟的功能僅僅局限于當事人之間的糾紛調解。而面對各種新型訴 3 見邵明：《論訴的利益》，載《中國人民大學學報》，2000年第4期。訟，僅僅完成當事人之間的定紛止爭是遠遠不夠的。民事公益訴訟拓寬了傳統民事訴訟的裁判功能，不僅要解決個別當事人之間的權利義務糾紛，更重要的是保護和回復社會整體利益和實現政策引導。公益訴訟允許任何人就公共利益受到侵害向法院提起訴訟，必然為公共利益的保護提供了有效的途徑和堅實的保障。同時，民事公益訴訟具有整體性，判決效力具有擴張性，能使若干個具有相同內容的公益糾紛集中于同一訴訟中得到一次性解決，實現對廣泛的、零散的受害個體的救濟，節省了原告在人力、物力方面的消耗，同時也使法院避免了重復審理、判決，保持了裁決的同一性，最大限度地節約了司法資源。4

而且公益訴訟旨在解決各種新型訴訟，充實和擴大了民事訴訟保護權益和解決糾紛的功能，促成民事訴訟的政策形成功能，重視裁判的形成政策機能。5現代社會經濟的發展，使得環境、消費者和勞動者權益保護等大量涉及公共利益的案件不斷出現。民事公益訴訟不僅是對具體糾紛的裁判，更重要的是其已經超越了具體案件的范疇，對社會公認的價值進行評斷和認定。因此，在一定意義上，民事公益訴訟可以形成承載社會價值的公共政策，向國家機關反映社會現實需求，促成有關公益方面的政策法規，使得廣大公眾和行政機關都在這一社會公共政策的引導下行事。

（三）公益訴訟的法理基礎

1、人民主權理論

人民主權理論認為，人民是一切公共權力或國家權力的所有者。但是，人民一般不直接行使國家權力，而是委托給國家機關及其公職人員去具體行使，人民行使監督權。這些國家機關及其工作人員在行使國家權力時，必須反映和體現人民的意志，否則，人民可以啟動相應的救濟權。人民主權理論的核心是人民當家作主，由人民群眾廣泛而真實地參加國家管理。我國《憲法》第2條規定國家的一切權力屬于人民，人民可以依照法律規定通過各種途徑管理國家及社會事務。這一規定體現出人民主權理論已被憲法化，但是通過憲法來規定民主權利，只具有綱領性和抽象意義，不具有具體可操作性。要切實實現人民參與國家管理，就必須將這些抽象的綱領性的權利予以具體化、規則化。而完成這一任務的途徑是制定部門法，建立有效的制度。這其中就包括通過司法程序參與國家事務管理、45王曉媛，論民事公益訴訟，黑龍江大學碩士論文 邱聯恭著：《司法之現代化與程序法》，三民書局，1992年版，第12、16頁。維護社會公共利益。隨著權利意識和民主觀念的不斷增強，公眾的權利意識不再局限于私人利益之內，他們更希望通過有效的行政或司法途徑來維護社會公共利益。公益訴訟便是有效途徑之一。公益訴訟賦予了人民清晰、現實的權利，將公民個人對國家事務的管理權從一種有名無實的權利進化為一種“看得見，摸得著”的權利。6公民可以通過公益訴訟實現“管理權”，直接參與到國家立法、司法以及行政的活動中來，向國家立法機關、司法機關以及行政機關反映意見和主張，促進政務活動的公開性和透明度。同時，公益訴訟又有利于公民實現“監督權”，通過公民的公益訴訟，形成強大的社會力量來監督國家權力的運行，遏制和糾正政府的不法行為。可以說，公益訴訟使公民的民治權利與監督權力從一種宣言性的綱領式的權利落實為具有可操作性、保障性的權利，使人民參與管理國家管理的資格在程序上有了制度保障。它以個人的身份將現實中隱藏的普遍要求反饋到程序中來，使民治的理念在一個開放的訴訟體制中得到體現。7

2、訴權理論

訴權是指基于民事權益受到侵犯或與他人發生爭議，國民請求法院行使審判權保護民事權益或解決民事糾紛的權利。通常認為，訴權一詞來源于羅馬法的訴的制度，因此，羅馬法又被稱為訴權法。在羅馬法中，訴權是指“有權在審判員面前追訴人們應得的東西。”在德語中，訴權是指“可以為訴的權利”。8在英美法中，與訴權比較相近的專業術語是救濟權，即訴諸司法的權利，指國民利用訴訟程序處理案件的可能性9。法諺云：“無救濟即無權利”，訴權作為開啟公力救濟之門的金鑰匙，是權利得到保障的基礎。

傳統的訴權理論認為，訴權僅限于當事人基于其自身享有或其代管的民事權益而產生的請求司法救濟的權利。訴權的產生與存在和民事實體權利密切相關，只有“直接利害關系人”才能成為訴權主體，即訴權主體必須是實體權利受到侵害的與民事糾紛有直接利害關系的人，而其他的“非直接利害關系人”則不能成為訴權主體，不能通過訴訟程序獲得國家法律救濟。10可見，傳統的訴權理論把訴權主體絕對地限定為“直接利害關系人”，必然導致大量的民事權利無法通過 67祁英香，公益訴訟制度研究——關于民事公益訴訟制度之構想，中國政法大學碩士論文 顏運秋：《公益訴訟訴權的憲政解釋》，載《河北法學》，2005年第5期，109-113.8參見江偉，邵明，陳剛.民事訴權研究[M].法律出版社，2002年.第186頁.9參見江偉，邵明，陳剛.民事訴權研究[M].法律出版社，2002年，第123、128頁 10王曉媛，論民事公益訴訟，黑龍江大學碩士論文 司法程序得到保護，尤其是在經濟飛速發展的現代社會，許多新型紛爭(主要是公共利益紛爭)更是無法通過訴訟程序得以解決。

進入20世紀以后，訴權的理論研究開始重新考量訴權的性質，行使訴權的主體也不斷地趨于社會化。在一些國家的立法上，不僅檢察機關作為公共利益代表人獲得訴權有了進一步的根據，而且一些社會公共團體也被賦予了幫助特定社會成員尋求訴訟保護的權利。公民也可以基于對公共利益的關注通過訴訟機制對公共利益實施保護。公益訴權理論與訴權憲法化理論逐漸成熟，成為公益訴訟的法理基礎。

公益訴權是訴權適應社會不斷發展的產物。社會權利的勃興是公益訴權存在的法權基礎。社會權利是指于在一定社會中,基于同樣的社會歷史背景和生存條件,不同的利益群體和權利主體之間所存在的某些共同的需要、利益和要求，如在防止環境污染、維護生態平衡、發展經濟和文化、維護社會穩定和安全等方面上的共同需求。社會權利則是現代社會發展的集體主義產物,是政府給予公民的權利或福利，是傳統的人身權、財產權在現代民主法治國家之下的發展和延伸。這種以發展和完善人權為目標而產生的新的集體主義的人權觀,既保障傳統的人權,又提高現代工業社會之下的公民物質文化和生活水平,是社會公平的體現。11訴權是一切社會沖突最終進入司法領域并得到解決的根本前提,是一種當事人基于特定利益受到損害的事實,要求司法機關進行裁判的權利。那么，當社會權利受到損害時,也應當能夠通過特定的訴訟程序加以保護,而關鍵就在于以保護社會權利和公共利益為目的的訴權。所以，我們把當事人可以基于特定的公益糾紛的事實，要求法院進行裁判的權利，即當事人把公益糾紛引渡到公益訴訟程序的權能12，稱之為公益訴權。公益訴權是一種特殊的訴權，一方面其具有訴權的一般屬性，即普遍性與平等性，公民平等地享有公益訴權，對任何侵害公共利益的行為可以普遍地行使公益訴權；另一方面，其也具有特有屬性，即共享性，公民均可以行使公益訴權，就公共利益受到侵害的事實提起訴訟。公益訴權的行使突破了傳統訴權理論的局限，使一般公民獲得了保護公共利益的請求權，而不僅僅局限于“直接利害關系人”這一狹隘的范圍，從而實現了對公共利益的有效保護。

訴權憲法化己經成為當代憲政發展趨勢之一，并且日益呈現出普遍性來。訴 1112顏運秋：《公益訴訟訴權的憲政解釋》，載《河北法學》，2005年第5期，109-113.金文彪.公益訴訟與我國傳統訴訟理念的沖突及衡平[A].別濤.環境公益訴訟[C].法律出版社，2007.279.權來源于人權，現代意義上的訴權是伴隨著人權觀念的現代化而不斷發展的。人權是一定時代的“人作為人”應當享有的權利。訴權作為一種保障性的基本人權，理應由公民當然、普遍、平等地享有，并且通過憲法和法律加以確認和保護。將訴權提升到憲法高度，在憲法中予以確認，這是對訴權價值的充分肯定?！霸V權是一種救濟權，是一種一切公民所平等享有的憲法性權利。而且，訴權也是給予每一個公民從制度上表達自己意志的途徑”13。如果得不到有效的保障，那么公民的基本權利就形同虛設。目前我國憲法雖然沒有明文規定訴權，但是其基本原則中的“法律面前人人平等”、“人民法院依法獨立行使審判權”等規定都體現了保護當事人訴權的精神。同時，我國己經加入《世界人權公約》，由此可以看出我國憲法事實上已經承認了公民的訴權，這是與訴權保護國際化的發展趨勢相適應的。訴權憲法化的趨勢以及憲政理念的發展，使得訴權被作為一項憲法性權利加以規制成為必然，這既符合憲政的根本要求，也有利地推進了憲政的發展，同時也使公益訴訟制度的構建具備了必要的法理基礎。

二、比較研究

民事公益訴訟制度充分的法理基礎和優良的制度價值逐漸得到世界各國的認可。各國紛紛建立起民事公益訴訟制度，并形成了較為完善的體系。下面就以美國、英國、德國、法國為例，介紹國外民事公益訴訟制度的具體制度設計。

（一）英美法系民事公益訴訟模式 1.美國

公益訴訟在美國稱為公共訴訟（public litigation），美國是現代民事公益訴訟制度比較健全的國家。美國法本身具有開放多元的特質，而其民事公益訴訟制度也秉承了開放多元的特點，受案范圍廣泛，訴訟主體多元，救濟方式多元，充分展現了解決爭議和維護私益與公益的功能。如《美國區法院民事訴訟法規》第17條就規定，“在法定情況下，保護別人利益的案件也可以用美利堅合眾國的名義提起?！?4 1863年的《反欺騙政府法》規定:任何人或公司在發現有人欺騙美國政府，索取錢財后，有權以美國的名義控告違法者，并于勝訴后獲取一部分罰金。1890年美國國會通過的《謝爾曼法》和1914年的《克來頓法》均規定，1314莫紀宏.論人權的司法救濟.[耳法商研究.2000年.第5期.見【前蘇聯】B.K.普欽斯基著：江偉劉家輝譯《美國民事訴訟法》，法律出版社，1983年版，第36頁。對托拉斯行為除受害人有權起訴外，檢察官也可提起衡平訴訟，并且其他任何組織和個人都可起訴，原告在勝訴時可獲得訴訟費及合理的律師費。15美國聯邦環境法律中的民事公益訴訟條款內容也非常豐富，按其規定公民可以對違法排污者提起訴訟，要求違法排污者消除污染，賠償受損者的損失；還可以向不履行法定義務的聯邦環保局提起訴訟，敦促聯邦環保局和各州履行法定義務，加強環境保護，從而使美國的環境公民訴訟具有了極強的現實可操作性。如1970年修訂的《清潔空氣法》第304條規定:任何公民都可以以直接或間接受影響者的名義，甚至以“保護公眾利益”的名義，對包括公司和個人在內的民事主體提出訴訟;任何公民都可以對污染源不遵守排放標準或聯邦環保局不履行職責的行為向法院提起訴訟。16

美國民事公益訴訟的模式主要表現為集團訴訟。為集團的案件，美國聯邦民訴規則第23條明文規定須符合以下條件:第一，集團人數眾多，以致全體成員的合并實際上不可能。多少才能符合“眾多”，由法官結合個案的情況具體決定。第二，爭點的共同性。該集團有共同的法律或事實問題。第三，代表當事人的請求或抗辯在集團的請求或抗辯中具有典型性。以確保所指名的當事人與集團成員相比，其請求和抗辯的典型性將導致集團作為一個整體使其權益能夠得到保護。第四，當事人代表能公正和充分地維護集團成員的利益，這也是為了確保集團的整體利益而對于代表當事人提出的更高要求。這四項條件，是集團訴訟得以成立的最普通的、必須具備的條件，這四項要求對于那些未被指名的集團成員給予了正當程序保護。

美國集團訴訟的訴訟主體相當寬泛，具有相同或相似利益訴求的任何團體或個人都具有主體資格，所以其啟動模式包括團體啟動、公民啟動以及相關人啟動17等。對應于主體的寬泛，美國適用集團訴訟審理的案件范圍相當廣泛，除典型的傳統的環境污染與破壞案件，消費者侵權案件，股東權利的侵害，勞資關系的糾紛案件以外，還表現為對公共政策問題的訴訟。集團訴訟與特殊公共利益密切 1516 顏運秋：《公益訴訟法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第47頁。

陶紅英.美國環境法中公民訴訟制度田.法學評論.1990年.第6期.17 相關人訴訟，即有相關身份的公民可以特定的名義提起公益訴訟。其中,納稅人訴訟就是典型的相關人公益訴訟。在美國,幾乎所有的州都承認以州屬縣、市、鎮以及其他地方公共團體為對象的納稅人訴訟,甚至有34個州明確承認以州為對象的納稅人訴訟。特別引人注目的是,納稅人訴訟不僅針對公共資金的違法支出行為,同時也針對造成金錢損失的違法行為。顏運秋：《公益訴訟法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第48頁。地聯系在一起，民族、種族、宗教、社會福利稅收等公共政策問題都成為集團訴訟指向的對象，公益訴訟的案件范圍擴及到政治、經濟、社會生活的各個方面。為了發揮集團訴訟的制度功能，美國法上還創設了各種保障制度。如懲罰性損害賠償制度。兩倍或三倍賠償制度的設計不僅是考慮到這類案件中原告在資金、信息等方面的劣勢，更主要的目的是為那些因違法行為而受到侵害的原告提起訴訟提供激勵。再如律師報酬和法院費用問題。美國集團訴訟制度賦予法院裁定勝訴原告的律師費用由敗訴方支付的權力，以防止出現當事人因要自己負擔高額的律師費用而削減起訴積極性。

此外，美國對于一些案件設置了前置審查程序，即公民提起公益訴訟之前,必須通知并要求有關國家機關制止損害社會公共利益的違法行為或者提起訴訟,18當有關國家機關不提起訴訟時,公民才可徑行提起訴訟。如美國反欺騙政府法規定,公民個人提起訴訟時,需將訴狀密封后送交美國司法部,該部在收到訴狀后60天之內必須作出是否參與并為主要原告的決定。如果司法部決定不參與,個人

19原告可以自己公訴到底。如果司法部參與,個人仍是原告之一。美國《清潔水法》規定,任何公民如果沒有在起訴前60天將起訴通告聯邦環保局,禁止公民根據《清潔水法》提起訴訟。20這60天被稱為通告期。規定通告期是為了給聯邦環保局一個機會,以便環保局能夠采取有力措施制止違法行為。

2.英國

英國在公益訴訟制度方面則顯現得更為謹慎、保守。英國的公益訴訟模式區別于美國寬泛的集團訴訟呈現出單一性的特點。英國在公共利益保護問題上實行的是檢察總長制度，私人一般不被允許直接提起公益訴訟，只有在不正當行為已直接使自己的利益受損或很有可能受損的情況下，私人才可能尋求救助。檢察總長在法律上能夠代表公眾，在群體訴訟中可以依職權代表政府起訴或應訴。但是，如果該問題能夠引起檢察總長的注意而他又拒絕行使其職權，個人就可以請求檢察總長讓他自己去督促程序。如果檢察總長允許，就可以由他提起訴訟，但目的并不是為其自身，而是為一般公眾的利益。21也就是說，檢察總長是公益訴訟案件中名義上原告，理論上享有督促訴訟的支配權。但是其他人可以通過檢舉和通 1819 趙許明：《公益訴訟模式比較與選擇》，載《比較法研究》，2003年第2期，69-74。

高小田:“美國政府實施反欺騙政府法”,《法制日報》1990年4月20日,第4版。20 陶紅英:“美國環境法中的公民訴訟制度”,《法學評論》,1990年第6期,第61頁。21【意】芡諾·卡佩萊蒂/編，劉俊樣等/譯，《福利國家與接近正義》，法律出版社2000年版，第83頁 報并引起檢察總長的注意而請求檢察總長提起訴訟，或者被全面委托督促訴訟的責任。如果敗訴，訴訟費用也要由該個人負擔。英國的公益訴訟被形象地稱之為“檢舉人訴訟”。

隨著英國民事訴訟的改革，檢察總長作為公共利益的唯一代表的理論受到質疑。私人為維護公共利益的訴訟能否提起的決定權在于檢察總長的掌控中，而檢察總長基于個人的政治利益選擇、黨派、宗教信仰、個人能力與情感等各方面原因很有可能不批準本屬正當的要求，或不恰當甚至不合理地作出某種批示。也就是說，檢察長官在行使職權時并非始終代表公共利益，其存在自身局限性。因此，英國上訴法院院長丹寧在Gburiet v.Union of Post office Works案的判決上主張，社會成員可以但任私人檢察長那樣的角色，申請法院對侵犯公共利益的人發出禁令，其條件為檢察總長曾拒絕給予個人起訴的權力或不合理地拖延給與許可的決定。22同時，英國一方面賦予一些機構以訴權，根據法律設立的平等機會委員會、種族平等委員會對性別、種族歧視作法、廣告、指示等有提起訴訟的權利；另一方面也賦予某些公職人員在特定案件中享有訴權，公正交易總局局長有權對壟斷、不正當競爭等侵害公眾特別是消費者的行為提起訴訟，他有權申請法院命令商人停止有害消費者利益的行為。還有一些組織或機關在各自的管轄范圍內,在民事訴訟中代表公眾,如專利局長、公共衛生監察員等人。23

二、大陸法系民事公益訴訟模式 1.德國

德國的公益訴訟主要以團體訴訟的方式出現，這是德國富有特色的一種公益訴訟方式。團體訴訟在性質上屬于訴訟信托，是將具有共同利益的眾多法律主體提起訴訟的權利“信托”給具有公益性質的社會團體，由該公益團體為權利受到侵害的當事人提起訴訟。判決是針對該團體及其被告作出的，有利判決的效力間接地惠及團體成員，產生“事實上的既判力”。這一制度的特點在于形式上是由單一的法人，而不是多數當事人來充當原告。雖然作為原告的團體是由多數自然人或法人組成的，但是因團體被法律特別賦予訴訟實施權，而組成團體的成 222

324沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》中信出版社，1991年版，第159頁 沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》中信出版社，1991年版，第160頁 24顏運秋：《公益訴訟法律制度研究》，法律出版社，2008年版，第42頁 員一般不能同時享有訴訟實施權。德國的團體訴訟開始于1908年，在當時是為了制止不正當競爭行為。法律將對不正當競爭行為提起訴訟、請求發布禁止令狀的權利賦予給了一些產業界團體。后來，其他立法又陸續承認了一些行業團體的訴訟主體資格。1965年修改的《防止不正當競爭法》又將提起訴訟、請求發布禁止令狀的權利賦予給行業外部的消費者團體。1976年的《普通交易約款法》也把針對使用違法約款行為的禁止令狀請求權賦予了消費者團體，使德國團體訴訟的當事人適格范圍逐步擴大。

德國團體訴訟的特點表現在：

1、訴訟信托是由法律授權將訴權賦予某個特定的團體，該團體對某一涉及社會公共利益的事項有不受次數限制的，可以重復行使的訴權

2、具有公益訴訟權的團體須具備以下條件:(1)具有權利能力;(2)訴訟的目的屬于該團體章程所定的目的;(3)應具有一定的資金，以擔保團體有進行訴訟的充分經濟能力:(4)團體應當具有一定數目的成員，其所能代表的觀念具有普遍性。

3、團體訴訟的原告一般只能提起確認之訴或變更之訴，主要是不作為請求之訴，以達到維護經濟立法的自由經濟或消費者利益的目的。并且團體訴訟無權行使損害賠償請求權，不得提起損害賠償之訴。但被害人可以自行提起損害賠償之訴。25

4、團體訴訟的判決力具有擴張性，團體訴訟原告的勝訴，團體各會員可以引用，據以主張判決對其有拘束力。

德國的團體訴訟不同于美國的集團訴訟以及英國的檢察總長制度和檢舉人訴訟制度。它依托信托理論，拋棄了對集團的擬制，而直接將能代表集團成員利益的法定團體作為訴權的實施者，這實際上是從法律上賦予特定利益團體一種獨立于其成員的真實的訴權。當然，德國的團體訴訟的制度設計也在一定程度上體現了德國縝密的法律思維和固定的法律體系。

2.法國

法國是現代意義上的民事檢察制度的發源地，也是最早規定檢察機關提起 25祁英香，公益訴訟制度研究——關于民事公益訴訟制度之構想，中國政法大學碩士論文 公益訴訟的國家，后來為其他國家所效仿。1806年的法國民事訴訟法典最早規定了檢察機關代表公共利益參與民事訴訟制度。法國檢察官有權以主當事人的身份提起訴訟，也可以作為從當事人參與訴訟。法國民法典規定，若存在違反公共

26秩序和法律規定的婚姻時，檢察官可向法院提起婚姻無效的訴訟。法國現行《民事訴訟法》第423條規定，除法律有特別規定之情形外，在事實妨害公共之訴時，檢察院得為維護公共秩序進行訴訟。

法國也有著發達的團體訴訟制度，其團體訴訟源于經濟公益，進而被用于私權的社會保護，如消費者保護和環境保護。政府會基于一個團體的宗旨目標、實際行動能力、運作時間、具體活動以及其代表性等因素來認許一些團體具備提起公益訴訟的資格。比較著名的團體如法國的家庭保護全國聯合會、防止酒精中毒委員會、省狩獵聯盟、維護著作權的作家協會等。27

（三）比較分析

兩大法系代表性國家的公益訴訟制度既存在共通之處，也表現出各自特色。比較分析各國的公益訴訟，歸納并深入分析其異同有助于我們認識公益訴訟，從而尋找出適合中國法律傳統、本土文化的民事公益訴訟制度。

1.共同特點

（1）制度目的相同。各國建立公益訴訟制度的目的是一致的，即解決具有廣泛性、零散性和持續性的新型糾紛，為社會權利或公共利益的維護提供給現實有效的救濟途徑。無論是集團訴訟、檢舉人訴訟還是團體訴訟，都各自取得了良好的運行效果，為公益訴訟的發展打下理論基礎和制度基礎。

（2）原告起訴資格不斷放寬。各國公益訴訟所秉持的一個原則就是突破傳統當事人適格理論的限制，將當事人的起訴資格大大放寬，使更多的主體能夠為維護社會公益、代表國家起訴違法行為人。私人為了維護公共利益而提起訴訟己成為各國訴訟法發展的必然趨勢。

（3）受案范圍不斷拓寬。以最初主要應對環境公害、消費者權益等大規模群體性糾紛為條源地的公益訴訟，在發展的過程中不斷納入越來越多的案件類型。公益訴訟與特殊公共利益密切地聯系在一起，民族、種族、宗教、社會福利稅收等公共政策問題都成為公益訴訟指向的對象，公益訴訟的案件范圍擴及到政 2627參見馬育民譯.法國民法典[M].北京大學出版社，1982年第1版.張衛平陳剛著：《法國民事訴訟法導論》中國政法大學出版社1997年版，第72頁 治、經濟、社會生活的各個方面。

2.差異

各國的公益訴訟制度也存在著差異，主要體現在如下兩個方面：

（1）訴訟主體是否多元化。傳統上，公益訴訟主體有一元式與多元式之分。所謂一元式 ,是指只有唯一的主體有權提起公益訴訟,一般是由特定的國家機關代表,如檢察機關。多元式是指法律規定兩個或者兩個以上主體可以分別單獨提起公益訴訟。英美法系屬于典型的多元式。尤其是美國的集團訴訟制度，其將訴權配置到任何公民。英國雖然在傳統上采用檢察總長制度，但隨著制度改革，很多社會團體和相關人也獲得了提起公益訴訟的權利。而大陸法系國家則在訴訟主體上給予相對嚴格的限制，注重特定團體和司法長官的力量以達到維護公共利益的目的，而社會團體也須經過政府部門的嚴格認證。

（2）是否存在前置程序。依據是否存在前置程序，可以將公益訴訟分為直接起訴模式與前置審查起訴模式。28直接起訴模式是指由公民以原告的身份直接向法院起訴,起訴前,不需要任何機關的審查批準。大陸法系國家大多采取此種模式。前置審查起訴是指公民提起公益訴訟之前,必須通知并要求有關國家機關制止損害社會公共利益的違法行為或者提起訴訟,當有關國家機關不提起訴訟時,公民才可徑行提起訴訟。美國《清潔水法》中明確規定了對聯邦環保局的60日的通告期，屬于典型的前置審查模式。英國檢察總長制度中，檢察總長如認為公民有正當理由,即可批準以他的名義,而由公民自行去法院訴訟。在某種意義上也是一種前置審查程序。

趙許明：《公益訴訟模式比較與選擇》，載《比較法研究》，2003年第2期，第68—74頁

第二篇：檢察機關提起行政公益訴訟的分析與研究

檢察機關提起行政公益訴訟的分析與研究

【摘要】現如今，對著社會對行政公益訴訟問題研究不斷深入，社會各個階層對行政公益訴訟這一問題上也取得了一直看法，但對如何賦予檢察機關提起行政公益訴訟問題卻有的向左意見。因此，本文重點探究應賦予檢察機關提起行政公益訴訟職權問題分析，進而對其職權進行設計。

關鍵詞：行政公益訴訟；檢察機關；問題；設計 引言

當今社會各個階層對行政公益訴訟問題進入了更加深入的研究工作，我國實物界和理論界對行政公益訴訟問題上也進行了深度調查，并提出了大體一致的想法，但是針對怎樣賦予檢察機關提出行政公益訴訟問題卻意見不一。因此，為了能夠解決此類問題，我們必須要充分分析當今檢察機關提起行政公益訴訟的情況進行分析，從立法層面上找出檢察機關提出行政公益訴訟的必要性和可行性。這樣才能夠更加合理的設置檢察機關在行政公益訴訟中的職能，要求行政訴訟要以基本規律和檢察機關本身法律形式為基礎，同時也要保障行政職權行駛的正當性和適應性。

1、賦予檢察機關提起行政公益訴訟職權問題分析

如今很多學者都針對檢察機關行政公益訴訟職權問題進行了熱烈討論。很多學者對此保持著贊同的觀點，相對而言，檢察機關行政公益訴訟相對人民代表大會、政府、法院更具優勢，這也是當今國際各國的普遍做法。構建檢察機關提起行政公益訴訟需要符合當今世貿組織需求，要能夠彰顯出行政公益訴訟的公平訴訟價值。但也有部分學者保持反對觀點，認為東方和西方國家的檢察體制存在著差異性，外國的體系不能簡單復制，檢察機關提起行政公益訴訟勢必會導致與過去的體制相互沖突，這也是逾越了行政公益訴訟檢察監督職能的邊界。

但是筆者認為，賦予檢察機關行政公益訴訟職能具有必要性和可行性。第一，檢察機關職能和法律地位不可忽視，作為人大代表產生的機構和國家法律監督機關，這就需要檢察機關在行駛職權時，必須要以人們的基本利益出發，如果有侵害國家、人民的利益時，檢察機關作為法律監督機構，應有權代表人民群眾提起行政公益訴訟，讓違法的人員接受法律審判，這與我國人民主權和國家權力體制不沖突。第二，當今日益擴張的行政權實現有效制約的現實需求。在當代社會，由于受到部門主義、地方主義的毅力驅動，很多行政權不可避免的出現了膨脹趨勢，再加上行政機關內部制約能力不足，導致很多公共職權被濫用，最終損害了人民的利益，這就需要構建制約行政權的體系。當國家和人民的利益被侵害時，需要檢查機關給予訴權，讓司法審判機構對行政行為進行法律的審判。這樣能夠利用裁判權政策強化行政權力行使的正當性，實現制約作用。另一方面，在面糊對政府機構時，如果個人和社會組織無法起訴時，可以由檢察機關進行訴訟行政違法行為，從而維護社會群眾的公共利益。

2、檢察機關提起行政公益訴訟職能設計

訴訟地位的問題，需要從檢查機關以哪種身份提起行政公益訴訟，包括原告說、公益代表說、法律監督說、國家公訴人說四個方面。但是筆者認為，根據我國憲法規定，檢察權的法律性質是行使監督權，該職權內涵更加豐富、維度更加廣泛，檢察機關的一切權利都是來自于法律。而原告說、公益代表說、國家公訴人說都不符合檢察權的性質，因此，以筆者的主觀觀念，在行政公益訴訟當中，檢察機關訴訟地位可以從兩個方面出發。

一是檢察機關以維護公共利益為基礎對違法行為進行訴訟，其訴訟地位應和刑事訴訟懲治范圍行為控告一樣，都是以過埃及公訴人的身份行使權力，但與刑事訴訟地位不同，主要是以維持行政訴訟結構平衡為基礎，檢察機關訴訟應和被告保持平等的訴訟地位，不應享受特殊的權利，因此檢察機關不應以法律監督身份提起訴訟，避免出現職權、法律地位上的沖突。如果法院生效判決出現違反規定的情況，可以通過再審或是將爭議問題提請本級人大常委監督進行。

二是對自然人、法人、社會團體提出行政公益訴訟，如果出現生效判決違反規定的情況，需要允許當事人向檢察機關提起訴訟，并由檢察機關提出抗訴。這樣是為了保障國家法律統一實施，其中抗訴作為一種事后監督的方法，也是行政訴訟法明確規定的內容，這也是當今社會法制環境發展的必然趨勢。再者，為了防止訴訟放沒有盡到訴訟責任出現敗訴，導致公共利益受到損害，這就有失公平理念。

對于職能來說，需要從以下幾點分析：第一，調查取證。對自然人、法人、社會團體申請檢察機關行政公益訴訟，進行調查取證，同時也需要申請相關權利單位進行鑒定；第二，需要糾正違法檢查建議，行政機關在規定期間沒有做出答復或不糾正，即可訴訟；第三，起訴與上訴。自然人、法人、社會團體可以不經過申請直接提起行政公益訴訟，可以參考檢察請求前置程序；第四，撤訴。在提出訴訟過程中，檢察機關發現訴訟依據不足或糾正違法行為，可以提出撤訴。這樣才能夠保障檢察機關提起行政公益訴訟的合理性。

參考文獻

[1]王程成,張尤佳.檢察機關進行環境行政公益訴訟的法律規制[J].法制博覽,2016,23:1-5.[2]張春玲.檢察機關提起公益訴訟制度的理解與完善[J].中國檢察官,2016,11:64-66.

第三篇：醫療糾紛訴訟外解決機制比較研究

【摘要】訴訟外糾紛解決機制作為一種在人民法院審判外的糾紛解決制度，其積極作用在世界范圍內已經廣泛得到了重

視。我國長期以來都存在著人民調解、行政仲裁、商事仲裁等制度，但是在日益引起社會矛盾激化、醫患關系緊張的醫療糾紛

領域，卻沒有有效的替代性解決機制，或者是剛剛開始起步。本文并分析了目前我國和世界的醫療糾紛現狀，比較了

世界各國

醫療糾紛的替代性解決機制，并指出了在醫療糾紛審判中存在的問題，對我國的醫療糾紛訴訟外解決機制的建立提出了合理的建議。

【關鍵詞】醫療糾紛；調解；比較研究

【中圖分類號】d91

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2006)03—0181—10

醫療糾紛．有廣義和狹義之分．廣義的醫療糾紛

是指病人或者家屬對患者診療護理過程不滿意．認為

醫務人員在該過程中存在過失．對病人造成傷殘、死

亡以及在診療活動中加重了病人的痛苦等情況．要求

衛生行政部門或者司法機關追究醫方法律責任或者

要求賠償損失的事件．該事件在未查明事實真相之前

都稱為醫療糾紛。這是目前最廣義的醫療糾紛的概

念。而狹義的醫療糾紛，僅僅是醫患雙方對醫療后果

及其原因認識不一致而發生了爭議．并向醫方、衛生

行政機關或者司法機關提出請求，要求賠償或者處理的事件。①目前這個醫療糾紛概念，基本上已經得到了

理論界和司法實務界的認同。本文所討論的醫療(患)

糾紛與上述兩種都有所區別．即僅僅限制在醫療糾紛

中涉及醫患雙方的私權利的糾紛，因為只有在這個層

面上才有意義來探討訴訟外解決的可能性。

一、現階段我國醫療糾紛的特點

(一)醫療糾紛的對立性突出、暴力化傾向明顯

2o05年的各大媒體報道的福建一名患者殺死“國

醫堂”名醫生戴某的事件．在全國范圍內引起了較大的反響，然而這只是眾多醫療糾紛演化成暴力事件中的一件．湖北省1999年1月到2o01年7月間．全省

一共發生圍攻醫院、毆打醫務人員的暴力事件568

起．有398名醫務人員被打．其中32人致殘。②

在我國現階段醫療糾紛發生后．患方一般都是找

到醫療機構要求給予說明事實的真相并提出賠償要

求．而患者死亡的醫療糾紛中．其最常用的方式就是

“停尸病房”．③待醫療機構做出關于賠償的承諾的或

者解釋事件的真相后再搬走等等。

糾紛是由于當事人因為某種原因對現在的狀態

懷有不滿并要求進行變更而產生的。④對于喪失親人的患者家屬的不滿情緒．每個醫療機構和醫務人員都

是可以容忍和理解的．但是中國的傳統文化積淀所形

成的家族式的及群體性的醫療糾紛模式確實是社會

弊端．在患者方面的強大壓力下．許多醫療機構無論

是否具有過錯．都被迫接受或者滿足患者方的不同程

度的要求。反之．如果不接受患者方面提出來的要求．

很可能就會出現嚴重擾亂醫院秩序的事件，毆打醫務

人員等等。嚴重的對立性最后的發展就可能是直接采

取威脅醫務人員生命的形式，就產生了“殺醫案”?；?/p>

許這也是醫療糾紛訴訟到法院較少的原因之一。應該

【作者簡介】陳美雅(1968一)，女，法學學士，現為福建省泉州市中級人民法院民一庭審判員。e—mail：qiqi2124@sino．．corn

① 梁華仁：《醫療事故的認定與法律處理》法律出版社。1998年第2頁。

② 謝鈞：《湖北省醫療糾紛狀況調查》；載于《健康報》2002年1月5日。

③ 衛生部、公安部于2001年曾經聯合發出《關于加強醫療機構治安管理、維護醫療機構正常秩序的通告》，其中規

定：“患者在醫療機構死亡后，其尸體必須按規定及時處理”。但是該《通告》在現實中無法得到執行．公安機關的工作方式通常只是說服，很少采用強制措施。

④(日)棚瀨孝雄：《關系形成型調停的模式》，載《法學論叢)1994年第134卷第3、4號

· 182 ·

說這種事件的發生是對醫學界的情緒的一種極端打

擊，是對醫務人員的職業情感的嚴重傷害。

(二)采取訴訟途徑解決的醫療糾紛只是極少數

部分

2002年國務院出臺的《醫療事故處理條例》對醫

療糾紛處理模式實際上設計了3種模式：協商、行政

調解和訴訟，其中協商和調解并非是訴訟的前置程

序，與勞動糾紛不同，啟動調解的前提是雙方都要“同

意”?？梢怨烙?，中國一家三級以上的醫療機構，每年

至少有上百件醫療糾紛，而法院真正受理的數字卻是

比較少的，如某市醫療機構比較集中的區法院的統計

數

字，2001年以前每年只有一件，自2002開始呈現增

長的趨勢，當年就受理16件，此后逐年遞增，至200

5年7月共受理53件。①從這個數字來看，人民法院受

理的醫療數量僅僅是所有醫療糾紛的極少數部分。

二、醫患糾紛當事人選擇糾紛處理模式的比較研

究、訴訟是以糾紛處理為目的的具有代表性的國家

制度，而且其核心是民事訴訟。國外學者指出民事訴

訟具有如下特點：(1)作為一個中立的糾紛處理機關，法院主宰著一切程序；(2)糾紛解決的標準適用實體

法；(3)作為對立方的被告因為訴訟的提起即負擔著

與自己意思無關的應訴的責任。②但并非所有的爭議

都要通過訴訟來解決，尤其是醫療糾紛。由于醫療糾

紛具有其特殊性．許多國家和地區的當事人也多數選

擇非訴程序來解決醫療糾紛。

1．日本。根據日本《朝日新聞》的報道，日本厚生

省的內部資料顯示：從1989年到2000年3月，全日

本的國立醫院、療養院(所)因為醫療過失而導致醫療

機構賠償的醫療糾紛有177件，賠償的總額為36億

日圓。其中私下和解的超過半數以上，有98件，訴訟

中和解的61件，患方完全敗訴有18件。同時這個采

訪組也采訪了文部科學省，以了解該機構所屬的大學

醫院的醫療糾紛狀況。該省提供的資料如下：從1990

法律與醫學雜志2006年第13卷(第3期)

年到1999年共1o年間，其所屬的59家大學附屬醫

療機構中院方賠償的53件，其中包括法院訴訟的1

5件．和解的29件，協商的9件。⑨

關于醫療糾紛的受理和審理情況，另有日本學者

統計了1991～2000年間日本法院受理的總的醫療糾

紛數量。以2000年為例，該年新受理767件，結案67

4件，在該年未結案的案件數量達到了1 886件；根據計

算，2000年當年每個都道府縣平均受理了16件醫療糾

紛．平均有4o件醫療糾紛沒有結案。④關于醫療糾紛的審理結果和審理時間，日本法曹會統計了1991～2000

年間的醫療糾紛資料。該資料顯示，在已經提出的醫

療糾紛訴訟中．只有40％被判決，而50％是通過和解

結案的，醫療糾紛民事訴訟一審結案的平均時間在1991年為41．6個月，2000年為35．8個月；患者勝訴

(不含和解，僅指判決勝訴)的比例在1991年比較低，僅為25．6％ ．而2000年達到了新高，但是仍然只有

46．8％。⑤

2．美國。美國學者對醫療糾紛的解決途徑、醫療

糾紛訴訟中的問題等有較多研究。有學者指出，實際

上醫療糾紛不只是病人的無理取鬧，曾經有3．7％的病

人在住院過程中遭受過醫療傷害，這其中因為醫療提

供者的過失而造成的為28％，也就是100個住院病人

中，有1個就會出現醫療事故，但是其中對醫療機構

提出醫療行為侵權之訴的僅僅為1／8，在這1／8中，患

者方能夠得到賠償的不超過50％。⑥而美國佛羅里達

州的數字統計也表明，只有l1．5％的醫療糾紛最后訴

訟到法院解決，其中只有23．7％的案件是患者勝訴，只

有47．2％的案件患者最終拿到了賠償金。⑦

3．臺灣地區。按照目前的臺灣地區的法律實踐，臺灣的醫療糾紛的處理途徑主要有：直接向醫療機構

提出申訴、請求民間團體協助、尋求民意代表協助、自

力救濟、縣市衛生局調解委員會，最后則是采取訴訟的途徑。根據臺灣學者的統計，最終進入法律訴訟解

決糾紛的，雖然近年來有逐漸上升的趨勢，但是僅僅

① 孫文鷹：《大調解：“醫治”醫療糾紛的“大處方”》；載于：《人民法院報)2006年1月3 13。

②(13)秋原今香：《調停委員會的中立性》；載于：《民事調停中的當事人權利保障》《判例時代(別冊))1977年第4號《民事調停的諸

問題>，第39 41頁。

③ 轉引自：(臺)詹廖明義編著，《醫療疏失的真相》 ；安立出版社，2004年9月第1版21頁。

④(13)和田仁孝、前田正一著：《醫療糾紛處理與實例解說》，臺灣合記圖書出版公司。2003年出版第118 1l9頁。

⑤(13)和田仁孝、前田正一著：《醫療糾紛處理與實例解說》；臺灣合記圖書出版公司。2003年出版。第ll8 119頁。

((美)thoms eric j：incidence and types of adve~e events and

negligent care in utah and colorado．med caer forthcoming spring 2000．

⑦(臺)盧瑞芬、謝啟瑞：《醫療經濟學》，學富文化出版社。2000年版。第217頁。

法律與醫學雜志2006年第13卷(第3期)

只有10％～20％左右，相反，自行進入協商或者通過其

他第三人介入進而解決的仍然是多數，大約50％

70％。①但是訴訟的情況又如何呢?2000年的統計資料

表明，訴訟到法院的醫療糾紛案件中，患者方只有8％

～ l1％的勝訴率，而最終能獲得賠償的比例則為43％。②

三、我國目前醫療糾紛法定解決途徑的現狀及原

因探析

(一)醫療糾紛協商解決方式仍然存在較多問題

由于我國文化長期積淀的緣故，多數民眾心中還

會有“怕訴”的思想，當對醫療過程和結果產生疑問

時，患者方面一般會先找到醫療機構進行索賠，而對

醫療機構的不信任也是在這個過程中出現，不當維

權、暴力維權也都是在這時出現，因此如何引導和解

決這個過程的患者維權主張，是實現社會安定團結，建立和諧的醫患關系的一個重要課題。

首先，關于醫療糾紛的產生原因，按照我國學者的統計．在醫療糾紛中，真正屬于醫療事故或者醫療

過失的只有10％～20％．40％左右屬于醫療中的無過錯

行為，如患者本身的特異體質、不可避免的并發癥等，其他的屬于服務態度，對醫療過程不理解和對服務態

度不滿意的問題。③這也就決定了多數醫療糾紛訴訟

到了法院之后得不到賠償，而那些醫療機構沒有過錯的糾紛發生訴訟的話，實際上浪費了大量的司法資

源。所以從化解糾紛的角度來講，如何能夠及時的化

解掉這些不可能得到支持的訴訟請求．也是通過訴訟

外解決醫療糾紛機制應該重點考量的問題。

目前醫療機構對醫療糾紛處理的方式存在一些

問題?！夺t療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)第7條

規定：“醫療機構應當設置醫療服務質量監控部門或

者配備專(兼)職人員，具體負責監督本醫療機構的醫

務人員的醫療服務工作．檢查醫務人員執業情況，接

受患者對醫療服務的投訴．向其提供咨詢服務。”明確

了醫療機構有接受患者投訴的義務．但是，該條并不

能改變在出現醫療糾紛后醫療機構的一貫態度— —

拖延時間、隱瞞真相等。

對醫療機構而言．醫療糾紛是極其機密的、隱晦的、不名譽、不能公開的．因為預示著醫療機構的醫療

服務缺陷，不僅可能導致經濟賠償，還可能耗費時間

成本．損害醫院或者醫務人員的形象．影響醫院的工

作等等．因而相關事件只有少數管理人員和當事人知

道，一般員工并不了解事實真相，因而也可能導致了

· 183 ·

病歷篡改事件的出現。而且當病患或者家屬與醫院進

行協商時，醫方往往不會積極承認錯誤，甚至會以較

高的姿態要求家屬達成和解，并且以撫慰金的方式代

替賠償金。而且作為當事人的醫務人員絕對不會出面

接受家屬要求的“對質”等?？梢钥闯鲈卺t療糾紛出現

后．患者家屬在了解事實真相的過程中，面對的是一

個龐大的醫療體系，醫方具有強大的組織動員能力和

資源，醫務人員退居幕后受到保護；相對地，病患及其

家屬由于在醫學、法律等專業知識方面不足，或者無

法第一時間掌握病歷資料．因而無法獲得尊重及對等的協商地位。

在今天最具有諷刺意義的是，醫療糾紛發生后醫

療機構和醫務人員均表示最困擾的事情就是患者方

采取非理性的方式抗爭．通過媒體報道的方式或者采

用威脅、恐嚇的方式來維權。而中國的民眾也確實往

往采用這種方式，以家族為體系，集體出面，令醫療機

構不堪其擾，最后迫不得已接受讓步的決定?？梢钥?/p>

出，醫療糾紛的協商過程實際上是一個雙方博弈的過。

程。

拋開法律 從情感上來講 醫療機構和患者方的信息不對稱，在醫療人員有意掩飾弱點或者不名譽事

件的企圖之下．病人與家屬為了取得談判過程中的平

衡，極有可能利用身邊存在的任何資源，這就是造成了一系列的暴力事件的真實心理因素；反過來看，醫

療機構正是因為擔心患者方出現不理性的情況．以及

為了避免在以后的醫療糾紛訴訟中處于不利的地位，所以才會采取拖延、隱瞞的做法。究竟是醫方還是患

者方的行為導致了一系列的暴力事件發生．已經無法

從法律上的因果關系進行考量，但這是醫療糾紛處理

機制的關鍵所在。

雖然《條例》規定，患者認為構成醫療事故的，可

以復印并封存病歷，但是復印的只是一部分．并非全

部病歷；患者對醫療上的知情權并非完全的知情權。

另外．雖然規定了可以向醫療機構提出投訴．但是并

沒有規定什么時間才能得到正式的答復．只是程序上

具有了權利，但何時實現，是不可知的。而且，從法律

上如何來認定醫患雙方在醫療糾紛協商過程中的“讓

步”行為，仍然存在著法律上的空白。目前我國的醫療

糾紛“私了”就是在這種情況下痛苦而大量的存在著。

(二，．)醫療糾紛的行政調解并非“有效”的糾紛機

制

①(臺)姚嘉昌：《醫療糾紛之探討》；載于《臺灣醫界》，2o01年44卷第l2期，第64～66頁。

②(臺)盧瑞芬、謝啟瑞：《醫療經濟學》，學富文化出版社，2000年版，第217頁。

③ 劉振華：《醫患糾紛處理學》；人民法院出版社，2005年第l3頁。

· l84 ·

《條例》規定，衛生行政部門有權處理本地區范圍

內的醫療糾紛，主要包括：(1)處理發生醫療事故的醫

療機構和醫務人員；(2)組織調查判斷醫療機構發生的重大過失行為是否屬于醫療事故；(3)組織醫療事

故技術鑒定；(4)逐級上報到衛生部；(4)組織醫療事

故爭議雙方進行協商和調解。

《條例》實施以來近4年，衛生行政部門參與處理

了許多醫療糾紛，也收到了一定的效果，特別是在引

導醫患雙方向醫療糾紛的法制化解決方面發揮了重

要作用，而且在及時固定證據方面— — 主要是患方復

印病歷、及時封存病歷和其他證據方面，都發揮了很

好的作用，為以后通過其他程序解決醫療糾紛打下了

很好的基礎。

但是目前衛生行政部門參與解決醫療糾紛仍然

是問題重重，主要集中表現在：第一，沒有法律上主動

介入的理由。要調解也好．行政處理也好，主要看當事

人的意愿，必須要當事人提出，對患者而言是“書面的醫療事故爭議申請”，對醫療機構而言，是“重大醫療

過失行為”的報告。第二，范圍僅僅限于醫療事故?！稐l

例》本身對衛生行政部門參與醫療糾紛的處理存在著

矛盾，即僅僅判別是否是“醫療事故”而不判斷是否存

在“醫療過失”，①但啟動衛生行政部門參與處理的要

素之一就是醫療機構的“重大醫療過失行為”報告，因

此可以說是有矛盾的。第三，醫療衛生機構對讓衛生

行政部門參與處理醫療糾紛存在著“心理障礙”。衛生

行政部門參與了醫療糾紛處理之后，還是有一項非常

重要的職權，就是處理“醫療機構和醫務人員”，也就

是說判斷為醫療事故后，還要依照《條例》和其他衛生

管理法規對后者進行行政處罰，這就使主動提出報告的醫療行為人面臨著被處罰的危險，而且醫療機構的報告行為，《條例》規定的是“重大醫療過失行為”，這

首先就構成了法律上的“自認”行為，是醫療機構自己

認為自己存在著“過失”，讓醫療機構處于法律上兩難的局面。而且現在的突出問題已經表現出來了，就是

出現醫療事故要處罰，而不構成醫療事故的，即使存

在醫療過失或者重大醫療過失都不會處罰，許多醫療

機構都開始紛紛主動避開醫療事故技術鑒定和衛生

行政部門的參與，寧可通過訴訟和私了也不通過衛生

行政機關解決 ②

整體上評價，現行的醫療糾紛行政調解制度先天

法律與醫學雜志2006年第13卷(第3期)

上有立法上的缺陷，不能促進醫療糾紛的訴訟外解

決．也不能促進醫療機構主動報告醫療上錯誤，從而

難以主動改進醫療質量，與現代國際社會所推崇的“醫療缺陷報告制度”精神相背離。

(三)醫療糾紛訴訟解決是一種無奪的選擇

單純從人民法院角度看待醫療糾紛訴訟，存在特

點如下：(1)案件數量方面，醫院比較集中的地區，案

件數量增長比較快，而總體則略有下降；(2)案件類型

方面，涉訴的案件類型比較多，有醫療損害賠償糾紛、醫療事故賠償糾紛、醫療服務合同糾紛等等；(3)案件的法律適用方面，適用法律不能統一，判決結果差異

較大；(4)結案處理方式方面，判決結案和裁定撤訴的比例較高，而調解結案的少；(5)訴訟標的方面，無論

受案的標的還是結案標的都呈現大幅上升的趨勢：

(6)訴訟成本方面．實行司法救助的比例較高，從而導

致部分當事人隨意變更訴訟請求．大幅增加訴訟標的額度，增加訴訟成本。③關于醫療糾紛訴訟，按照最高

人民法院2000年發布的《民事案件案由規定(試行)》

規定，實際上包括了3類，即：醫療人身損害賠償糾

紛、醫療事故損害賠償糾紛、醫療服務合同糾紛。200

2年以來，最高人民法院針對醫療糾紛審判的問題出臺

了有關司法解釋，其中既有程序方面的，又有實體方

面的，特別是關于舉證責任的分配。最高院《關于民事

訴訟證據的若干規定》明確規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害后果之間不

存在因果關系及不存在醫療過錯進行舉證”，等于一

下子完全降低了醫療侵權訴訟的門檻，為患者通過訴

訟維護自己的合法權益大開方便之門。然而，為何實

際上通過訴訟解決的糾紛仍然不占多數呢?筆者以為

可能有如下原因：

從患方角度來看，訴訟要經過一個漫長的過程，需要耗費金錢、時間、人力，但是結果卻是未知數 醫

療糾紛訴訟對患者來說，是一個難題，因為涉及醫學

和法律的雙重性，所以在這兩方面都需要專業人士的協助。

從醫療糾紛的法律層面來看，很少有醫療糾紛訴

訟是患者及其家屬獨自參加訴訟的，絕大多數案件需

要委托律師參加。國外的統計資料顯示，日本的普通

民事訴訟中委托律師率為34．7％，而在醫療訴訟中委

托率達到了90％，完全沒有律師參與訴訟的案件，患

① 筆者認為，醫療過失行為和醫療事故并非完全等同的一個概念，前者側重于從民法的角度，后者側重于行政法的角度．而且在構

成要件上存在著多種差異。

② 田曉青：《北京：“醫療事故”即將“絕跡”?》；載于《中國醫學論壇報》2005年12月29日。

③ 《尋求社會共識促進醫患和諧—— 審理醫療糾紛案件法律適用問題研討會發言摘錄》，載于《人民法院報》，2005年6月15日。

法律與醫學雜志2006年第13卷(第3期)

方勝訴的幾率為0。①而中國目前的法院訴訟費預繳

制度、律師收費制度、鑒定收費制度等，給許多患者的訴訟造成了巨額的經濟負擔。

從醫學層面來看，多數患者對醫學知識都一竅不

通或者知之甚少，究竟醫療機構有何種事實上的過

錯，難以把握，需要專業的醫務人員的協助。雖然最高

法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》要求醫

療機構就醫療過錯及因果關系承擔舉證責任．但患方

仍然要承擔一定的舉證義務．是作為醫學行業中的一

員．很少或者幾乎沒有任何專家愿意作為患方出庭。

說明專業問題．即使有相當的經濟實力，但是也沒有

合適的人選，這也是患者方經常敗訴的原因之一。

從訴訟經歷的時間來看．目前幾乎所有的醫療糾

紛訴訟都在1年以上。以醫療人身損害賠償案件為

例，對于醫療機構是否存在醫療過錯、醫療過錯與患

者的損害后果之間是否有因果關系．法官因為醫學知

識的缺乏．不可能作出判斷．必須也只能委托專門的司法鑒定機構進行鑒定；對于患者的傷殘等級．也不

能主觀判斷得出．一般也要委托進行鑒定：另外如果

當事人對證據的真實性有疑義的．譬如病歷的真實

性，提出要鑒定的，仍然必須進行文字鑒定?？梢娫卺t

療糾紛訴訟中涉及太多的專業問題，需要進行的鑒定

也是各種案件中最多的。

醫療糾紛訴訟中的鑒定問題也是訴訟的重要障

礙之一。鑒定程序冗長是一個嚴重的問題，如劉某訴

天津某醫科大學附屬醫院案件，竟然用了11年。②

2005年全國人大通過的《關于司法鑒定管理問題的決

定》對于司法鑒定機構的統一管理等方面進行了規

范，但是對鑒定機構的鑒定期限等細節問題卻未做任

何規定，因此，鑒定報告往往要幾個月甚至一年之后

才能做出，雖然沒有超過審理期限，但實際上卻浪費

了大量的時間。而且在現在的醫療糾紛訴訟中，往往

不是只有一份鑒定報告，而是兩份甚至多份鑒定報

告。

四、目前醫療糾紛訴訟審判中存在的問題

(一)醫療糾紛審理的法律適用和鑒定方面存在混亂

現行法律、司法解釋和法規之間存在著明顯矛

盾。《條例》是2002年頒布的，其主要規定和其名稱一

樣，是對醫療事故爭議的處理和管理規定。其經常受

· 185 ·

到攻擊的有兩條：一條是《條例》規定了“不屬于醫療

事故的．醫療機構不承擔賠償責任?！保涣硗庖粭l是《條

例》中確定的民事賠償標準明顯低于我國《民法通則》

中的賠償標準。很多學者認為，《條例》作為行政法規，不能規定民事責任問題，上述規定違反我國《立法

法》，不應該在審判中適用。

但是2003年最高人民法院義在司法解釋中規

定：“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾

紛，訴到法院的。參照條例的有關規定辦理；因醫療事

故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛．適用民法通

則的規定?！雹蹖嶋H上明確了在醫療糾紛的審判中應該

考慮《條例》的適用。

根據上面的司法解釋．有法官認為，醫療糾紛可

以分為兩類，即因為醫療事故引起的醫療損害賠償糾

紛案件，另一類是因醫療事故以外的原因引起的其他

醫療賠償糾紛案件，應當分別適用《條例》和《民法通

則》處理。醫療事故損害賠償應當參照適用《條例》的規定計算有關項目的損害賠償數額，但《條例》未規定的賠償項目應當適用人身賠償司法解釋的規定進行

賠償。④由于最高人民法院未對“醫療事故以外的原

因”做出明確規定，導致了許多患者都選擇了“醫療事

故以外的原因”來訴訟，使得《條例》逐漸被邊緣化。而

且按照這個邏輯，在提起訴訟前，或者人民法院受理

案件之后，都必須要進行“醫療事故鑒定”，以明確是

“醫療事故引起的”還是“醫療事故以外的原因引起的”?？梢娪捎诔霭l點和立場不同，導致了審判人員在具體審判中對醫療糾紛的具體適用法律的理解不同，判決結果自然不同，實際上損害了司法的權威

關于鑒定機構的選擇問題。由于涉及醫學問題的專業性，因此絕大多數的醫療糾紛案件都需要通過人

民法院委托進行鑒定，鑒定的重點在于：醫療機構是

否存在過錯、過錯與損害后果之間是否具有因果關

系，患者可能有構成殘疾后果的，還要進行傷殘等級

鑒定等。

首先，人民法院委托醫學會的鑒定中存在著種種

問題。(1)醫學會的醫療事故鑒定還存在于我國目前

司法鑒定機構的統一管理體系之外，難以監督。由于

醫學會的仍然按照《醫療事故技術鑒定暫行辦法》等

進行鑒定，因此不能與民事訴訟法接軌，程序上不能

滿足人民法院的要求，如他要求在鑒定的時候醫患雙

①(日)和田仁孝、前田正一：《醫療糾紛處理與實例解說》；(臺灣)合記圖書出版社，2003年出版，第123頁。

② 劉振華《醫患糾紛糾紛預防處理學》人民法院出版社，2005年第10頁。

③ 最高人民法院《關于參照(醫療事故處理條例)審理醫療糾紛民事案件的通知》第1條。

④ 《尋求社會共識促進醫患和諧—— 審理醫療糾紛案件法律適用問題研討會發言摘錄》，載于《人民法院報》，2005年6月15日。

· 186 ·

方要到場進行陳述，接受專家的詢問等，實際上是等

于接受了新的證據，與民事訴訟法的要求不符。(2)醫

學會的鑒定不能滿足人民法院的要求。醫學會的鑒定

目前仍然還僅僅限定在是否“構成醫療事故”、“是否

違反醫療常規方面”．不涉及是否存在“醫療過錯”等

詞語。如人民法院委托進行“是否存在醫療過失”的鑒

定．而醫學會則仍會做出是否構成醫療事故的結論等

等。(3)醫療事故技術鑒定無法滿足訴訟的需要。民事

訴訟法規定鑒定人應該出庭作證，但是由于醫學會的鑒定結論采取的是“合議制”，根本無法出庭作證。筆

者以為，作為醫療糾紛案件，涉及醫學的專業問題，醫

學會的專家群體自然有能力進行判斷是否存在醫療

過錯，也有利與從審判上發現事實真相，但是由于程

序設計的不當，醫療事故技術鑒定并不一定能適合訴

訟的需要。

其次，司法鑒定機構的鑒定也存在一些問題。雖

然我國于2o05年10月1日起將司法鑒定機構社會

化．統一由司法行政機關管理，但目前也是問題多多。

(1)司法鑒定機構種類繁多，司法鑒定人素質良莠不

齊。2005年的《關于司法鑒定管理問題的決定》是臨時

出臺的一個決定．在此之前的鑒定機構的統屬、資質

等更是混亂，《決定》的出臺只是改變了司法鑒定機構的管理體制．對于鑒定機構的設立、鑒定人的資質審

查等等，設定的門檻仍然較低。目前許多鑒定機構存

在著必備的儀器設備缺乏、鑒定人員業務素質不高等

現象，鑒定質量比較差。(2)司法鑒定機構對醫療糾紛的鑒定并非最能發現事實真相的鑒定。由于醫學專業的日益細化。不同的醫學專業的其復雜性并不能為其

他醫學外專業人員所了解。而目前我國的司法鑒定人

并不能涵蓋所有的醫學專業。因此。許多鑒定人以會

診、組織聽證等理由。甚至私下詢問該專業領域內的醫學專家，因此其鑒定的真實性、公正性更難保證。

最后，存在著司法鑒定替代審判的趨勢。按照民

事訴訟法的規定：“人民法院專門性問題需要進行鑒

定的。應當交由法定鑒定部門鑒定。沒有法定鑒定部

門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”由此可見人

民法院委托鑒定限制于“專門性問題”．以醫療人身損

害賠償案件為例。筆者認為其僅僅限于醫學問題。而

不應該涉及其他問題，也就是說司法鑒定機構僅僅應

該對醫療機構是否具有事實上的醫療過錯、事實上的因果關系進行鑒定。而不應該判斷法律上的過錯、法

律上的因果關系，但是越來越多的鑒定機構．不但解

法律與醫學雜志2006年第13卷(第3期)

決了鑒定結論中的“疾病參與度”等純法醫學問題，還

對“責任程度”等進行了分配．而法院的判決結果也是

按照這個結論來分配責任。筆者以為，判定醫療機構

有無法律上的過失，確定賠償責任的分擔是人民審判的任務．司法鑒定機構的做法實際上已經侵害到了法

院的審判權。

(二)醫療糾紛訴訟解決并不能滿足醫療糾紛當

事人的內在要求

1．對于患者方，存在權利主張的難以滿足。按照

我國民法的規定，出現侵權行為后，當事人在權利受

到損害后．可以要求對方承擔民事責任的方式為停止

侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等等．

但是作為侵權行為的一種，醫療事故以及醫療行為侵

權，通過法院途徑解決，目前只能得到經濟損失的補

償，當然其中．可能包括精神損害賠償。因此，可以概括

地認為：通過訴訟解決醫療糾紛完全演繹成了關于賠

償金的問題。

但是實際上，醫療糾紛并非單單是賠償金的問

題。根據對提起醫療事故訴訟的當事人進行了調查．

大多數人提起訴訟的理由為要求醫療機構“說明解

釋”和“要醫師認清他們的侵害行為”，很少有以“報

復”為目的提起訴訟的，而在被調查的301人中．僅僅

有22％的人是以金錢為目的而提起訴訟的。o3臺灣學

者統計的資料則更進一步說明了醫療爭議個案訴求的目標中，請求賠償的僅僅為24．6％。要求預防類似不

幸事件發生的為15．4％ ．②由此可見．在醫療糾紛中．

要求給予賠償金并非是患方的惟一目的或者真正目的，患方的其他要求，如賠禮道歉等，在目前我國的訴

訟制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持?；?/p>

者對醫療機構的要求主要是：公開情報、追究責任、有

誠意的道歉、防止再次發生的對策等等，但一般都難

以得到滿足。事實上為了下一步的治療或者保證患者

生活的需要，經濟賠償是必要的，可是面對生命和身

體受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及

克服這種無法恢復失去的生命或者身體價值的事實．

經濟上的補償，不過是人們為了生存下去、恢復了積

極的態度之后。去面對的第二個問題。

2．對于醫療機構方。存在“過失”與“損害”的不平

衡。實際上在現代的侵權法中。關于當事人的主觀過

錯—— 過失還是故意，對受害人得到的實際賠償額度

都沒有實質的影響，現代社會的賠償制度。只是考慮

實際的損害后果。從法哲學的角度看?？梢院唵蔚恼J

①(日)和田仁孝、前田正一著：《醫療糾紛處理與實例解說》；臺灣合記圖書出版公司2003年出版第89頁。

②(臺)林東龍：《醫療糾紛之社會控制：社會學的分析》；國立中山大學學術研究所博士論文2004年7月。

法律與醫學雜志2006年第13卷(第3期)

為．不法行為導致了其他人受到損害就理所當然的要

給予賠償，但是，在高科技的高度發達和大量生產模

式固定后，任何微小的過失或者錯誤都很有可能導致

大范圍損害，個人的行為在組織中成為全體系統化動

作的一部分而越來越無法發揮適當的功能。損害問題的擴大化、嚴重化，常常會引發加害人個人能力不能

負擔的賠償責任，如果發生了醫療事故，如果每位醫

生或者護士乃至醫療機構都擔負其所有賠償責任的話．實際上會超越其負擔能力的極限，以至無法充分

救助被害人的損害。

3．導致了防御性醫療增加，導致國家、社會資源

浪費。實際上在任何國家如果醫療事故、醫療侵權的賠償額度導致醫療機構的負擔增加的話．都會引起

“防衛性醫療”的出現，其后果就是病人的醫療費用增

加，造成整個社會資源的浪費。從上個世紀7o年代以

來，美國每位醫師要繳給保險公司的醫療責任保險費

用大概占到其年收入的6％左右，因此導致了許多高

風險科別醫師紛紛改行或者到其他州執業．同時，因

為醫師在執業過程中也會增加了檢驗項目和治療程

序，以至增加復診次數。在1984年，因為防御性醫療

增加的費用，約占全執業總收入的14％。①這種現

狀是對有限的國家資源的一種極大的浪費。

五、其他國家和地區醫療糾紛訴訟外解決機制評

介

(一)德國

德國是一個醫療技術比較發達的國家，醫療水平

也享有較高的聲譽。不過德國衛生部門公布的統計資

料卻顯示，德國每年的醫療事故總數仍達到1o萬起，其中2．5萬起甚至會導致病人死亡。對于醫療事故引

起的糾紛，當事人除了通過法院尋求解決的途徑外，采用最多的還是庭外解決的方式。醫療事故發生后，病人或者其家屬一般首先與當事醫生或者醫院進行

直接接觸以確認事實，并協商可能的賠償問題。如果

這一措施沒有達到效果，病人可以向“醫療事故調解

處”(以下簡稱調解處)的機構求助。

調解處是德國設立的專門負責醫療事故庭外解

決的機構，由各州的醫師協會單獨或者幾個州的醫師

協會聯合設立．是一個獨立的機構，職責是從調解民

事糾紛的角度來處理醫療事故，以判斷醫療事故中醫

生有無責任、責任大小以及賠償數額。

調解處的工作人員由法律人士和醫師組成。在接

到病人關于醫療事故的陳述報告后，調解處會根據情

· 187 ·

況組成一個專家小組，而該小組中必定有一名醫師與

涉嫌造成事故的醫師從事相同的專業，以保證對事故

發生的過程進行專業鑒定。但專家小組必須在得到病

人和醫生的雙方同意之后才能開展工作。

設立調解處的優點，首先是在發生醫療事故后，盡可能免去當事人選擇訴訟而會經歷的漫長歷程與

支出昂貴費用。類似的案件如訴諸法院，短則三五載，長則十年以上或許才能夠解決；而調解處的調解一般

都能在1年之內完成；其次，由于該機構的辦公費用

都是由醫療責任保險公司支出，因此病人或家屬在求

助的時候，幾乎不用支付費用。最后．由于避免了患者

與醫生之間“對簿公堂”，也有利于整體醫患關系的和

諧。

不過，調解處對事故的最后處理意見只是建議性的，并不具有法律效力。如果當事中的任何一方不同

意該處理意見，仍可訴諸法律。發生醫療事故的病人

或者其家屬可以對引發事故的醫生進行民事以及刑

事訴訟。不過，病人勝訴的概率太?。疫@一過程復

雜且費用昂貴。統計資料顯示，法院裁決的案件中只

有大約1o％判定病人一方勝訴。

根據德國民事訴訟法的規定，目前在醫療過失侵

權案件中，一般還是要由原告方對“過錯”進行舉證，除非被認定為“重大醫療過失”．一般都要求病人一方

提出可靠的證據以證明是醫生進行了錯誤的治療。復

雜的證明過程讓許多上訴的病人或者家屬疲憊不堪。

此外，由于任何對當事醫生不利的判決，都會對該醫

生的職業生涯造成巨大影響，再加上許多醫療事故案

例很難判明是醫生的錯誤導致的還是正常治療結果，法院在審理該類案件的時候一般都非常謹慎，調查取

證的過程因而也曠日持久。另外還有一個重要原因，德國目前已經實行了全民醫療健康保險，因為醫療事

故導致的醫療費用的增加等等經濟損失，可以通過醫

療保險得到補償，通過訴訟所能夠得到的補償僅僅是

精神損害賠償金。②由此可以看出，德國的醫療糾紛主

要通過訴訟外解決．是由于訴訟制度設計和社會保障

制度的完善的原因。

(二)美國

1997年，美國仲裁協會(aaa)、美國律師協會

(aba)以及美國醫藥協會(ama)作為發起機構，聯合成立國家醫療糾紛解決委員會(nchcdr)，并由其實

施“正當程序議定書”(due process protoco1)計劃，以

推進adr在解決醫療糾紛過程中的廣泛運用。1998

①(臺)楊秀儀：《醫療糾紛與醫療無過失制度——美國經驗四十年來之探討》；載于《政大法學評論》20ola第4 13頁。

② 鄭漢根：《德國這樣處理醫療糾紛》；載于《健康報)2oo4年4月7日。

· l88 ·

年3月，該委員會向3家發起機構提交了最終報告，報告獲得批準并被采納為3家機構的一項政策。報告

推薦了一系列解決醫療糾紛的adr方式，包括：(1)

監察人制度(ombudspersons)。被指定的中立第三方收

集醫療糾紛有關的信息，并由其進行獨立的調查進而

提出糾紛的解決方案．同時，監察人也可以依照有關

程序向當事人收集信息。(2)事實發現(fact—finding)。

由中立人進行調查，并根據糾紛的事實出具一份無約

束力的報告。(3)達成一致意見(consensus—building)。

由中立的第三方(通常是一位會議召集者)，召集糾紛

各方(或其代表)通過有組織的談判以使各方達成一

致意見。(4)調解(mediation)。糾紛各方在中立第三方的幫助下，通過協商盡量協調分歧，達成協議，但調解

所達成的協議往往不具有約束力。(5)仲裁(arbitra—

tion)。糾紛被提交給一個或多個中立的仲裁員，由仲

裁員根據預先制定的程序做出具有約束力的最終裁

決。(6)混合adr(adr hybirds)。多種adr方式的混

合使用，通常按一定的次序進行，如在“調解一仲裁”

中，仲裁員應先進行調解，調解不成即轉人仲裁程序。

這些adr方式雖然多種多樣，但根據報告的調查，醫

療糾紛主要還是通過調解和仲裁得到解決，其中85％

左右的爭端的解決是采用了調解這一方式。

(三)臺灣地區

1．官方主持下的調解

(1)法院調解 臺灣民事訴訟法第403條第1項

第7款規定：“因道路交通事故或醫療糾紛發生爭執

者”于起訴前應經法院調解．也就是說所有的醫療糾

紛案件在正式進人審判之前要先行由法官與調解委

員會調解，這就是法定的強制調解。

但是該條在司法實踐中幾乎不被用到．因為臺灣

絕大多數醫療糾紛當事人都是向檢察官提出“業務過

失致人死亡”或者“業務過失致人重傷”．由檢察官對

醫師提起刑事訴訟．而患者方同時提出附帶民事訴訟的。刑事附帶民事訴訟不用交訴訟費，不用對醫療過

失進行證明，而且包含著傳統刑罰主義和通過刑事訴

訟逼迫被告和解的意圖。據悉，臺灣因為醫療業務過

失罪每年獲刑的有近百名醫師 ①

(2)衛生行政主管機關調解。依照臺灣地區舊的醫療法第74條和新修訂的醫療法第90條，“行政院

衛生署”設置醫事審議委員會，各個縣市衛生局也設

法律與醫學雜志2006年第l3卷(第3期)

置醫事審議委員會，縣市醫事審議委員會的職能之一

就是“負責醫療爭議之調處”。為了配合醫療糾紛的調

解工作．“衛生署”還于1998年4月制定了《醫療爭議

調處作業要點》。而有的地方政府也根據自己的特點

制定了相關的條例或者辦法．如臺北市政府就制定了

《臺北市醫療爭議調處自治條例》，內容都大同小異，主要內容包括：第一，醫療糾紛的當事人可以向衛生

主管機關提出醫療爭議調解申請；第二，主管機關應

該在受理申請后交付醫事審議委員會，由醫事審議委

員會確定調解的人選和調解的日期；第三，調解委員

會由醫事審議委員會中的一人或者數人組成，并吸納

其他社會知名人士參加；第四，調解的啟動只需要一

方申請即可，調解沒有法律效力，當事人可以不接受。

由于衛生局調解委員會在制度上存在著種種漏洞．因

此．被指責為醫醫相護、故意拖延、壓迫患者及沒有從

實質上降低醫療糾紛的訴訟幾率等，幾乎沒有調解成功的案例。②

必須要提及的是．面對醫療糾紛日益嚴重的臺灣

社會．立法界和行政機關都給予高度重視，先后提出

多個醫療糾紛處理法的版本．主要有“立法委員”沈富

雄的1998年提出的《醫療糾紛處理及補償條例》和

“衛生署”提出的《醫療糾紛處理法草案》，這兩個提案

前者已經失效，后者是吸收前者的基礎上形成的 兩

個法案的最大的共同點就在于：醫療糾紛在訴訟前都

必須經過衛生行政主管機關的調解。兩個法案也都對

現行的醫療糾紛調解方式進行了重新修訂。

這可能體現了臺灣社會的普遍認同的原則：醫療

糾紛如果能夠以雙方和解的方式達成協議．自然是最

為理想的，由第三者介人調停，不管是公正認識、調解

委員會、法院或者政府衛生主管機關等，以調解或者

調處的方式解決爭議而達成協議，與和解一樣能夠圓

滿地讓事件落幕；畢竟，相較于訴訟，終究是迅速(沒

有審級)、節省成本的，而且具有隱私保障性，對于醫

病雙方的和諧更是具有正面的作用，值得鼓勵 ③

2．民間其他第三人參與處理醫療糾紛

除了上述官方的調解機構之外，臺灣還有其他許

多民間團體也參與了醫療糾紛的調解或者協商．如消

費者文教基金會(簡稱消基會)、臺灣醫療改革基金會

(簡稱醫改會)、各地的醫師公會等，其提供的服務，大

概可以有：提供信息和咨詢服務、成立互助團體、協助

①(臺)吳旭洲編著：《醫療糾紛終結手冊》；合記圖書出版社，2005年第1版第1頁。

②(臺)邱懷萱：《從醫療糾紛談臺灣病患權益》；國立陽明大學衛生福利研究所2001

碩士論文。

③(臺)曾育裕：《醫護法規》；五南圖書出版公司；2004年7月第1版，第136～137頁。

法律與醫學雜志2006年第13卷(第3期)

病患與醫院進行協商或者與家屬共同對抗醫院等。

消費者文教基金會(簡稱“消基會”)歷年來接受的關于醫藥問題的投訴都是占所有投訴的第二位，而

且得到大多數的患者的信任。根據調查，有42％的患

者家屬在出現醫療糾紛后會選擇“消基會”處理，雖然

目前“消基會”的服務僅僅限于幫助消費者進行醫療

鑒定、協助病患與醫院進行協商、捍衛消費者權利等。①

臺灣醫療改革基金會成立于2000年，自成立之

初就不斷有醫療糾紛的患者求助，僅僅成立兩年就受

理了307件醫療糾紛申訴。該會不對醫療糾紛個案提

供幫助．不介入個別的醫療糾紛處理，但是提供醫療

信息，改善醫患關系中的信息不對稱等，并編輯整理

了醫療糾紛處理手冊，同時定期整理收到的書面申訴

材料，向涉及的醫療機構發放，并密切關注醫療機構的醫療質量問題等。②

六、我國目前訴訟外第三方醫療糾紛處理制度的實踐

(一)人民調解委員會的調解解決

根據《人民調解委員會組織條例》規定，人民調解

委員會是調解民間糾紛的群眾性組織，它不但可以根

據當事人的申請調解，也可以主動介入調解。按照最高

人民法院的司法解釋，人民調解委員會達成的協議具

有合同的性質，雙方當事人不得隨意變更和解除，而且

只要協議符合合同的訂立原則，協議就是有效的．人民

法院將予以確認。但是由于調解人員對醫療專業不了

解，很難介入醫療糾紛的處理，因此，雖然長期以來，人

民調解委員會在其他糾紛領域內發揮了很大的作用．

但是對于醫療糾紛這個特殊的領域一直難以涉足。但

是近期已經有些地方在這方面開始了大膽的嘗試。

根據媒體報道，上海市已經成立了專門的醫患糾

紛人民調解委員會。③這可能是中國第一家專門針對

醫療糾紛而成立的調解委員會。據悉，該調委會是由

政府出資成立的，調解員由律師、醫師和退休的司法

人員組成，其啟動程序需要雙方一致同意，受理后在1周之內開始調解，1月內結案，可以多次調解．如果不

能接受調解結果的，可以隨時終止。應該來說，這是我國努力探索建立非訴訟機制，促進醫患和諧，力爭將

矛盾化解在萌芽狀態，解決在醫療第一線的重要進

步，將醫患糾紛納入人民調解委員會解決具有如下優

點：正規、調解不收費、方式快捷便利、社會公信力高、· 189 ·

協議書具有法律效力等特點，在解決醫患糾紛時顯示

出極強的優勢，是一種理性解決爭端的平臺。而設置

專門的醫患糾紛人民調解委員會之后由于引進專業的醫務人員，調解專家對法律和醫學知識的熟悉，有

利于彌補患者醫療信息不對稱、法律常識不足等缺

陷．將會促進醫療糾紛向理性化、法制化的方向解決。

由于成立的時間較短．醫療糾紛經過人民調解委員會

解決的效果究竟如何，我們拭目以待。

(二)其他社會團體參與醫療糾紛的解決

2005年北京市政府下發文件，要求所屬的醫療機

構的全部投保醫療責任保險，其后在公開招標中，中

國人民保險(財產)保險公司北京分公司和太平洋保

險公司北京分公司中標，由于北京市推行的醫療責任

保險要求保險公司第一時間到現場參與醫療糾紛的解決，在這種背景之下，北京市衛生局下屬的北京市

衛生法研究會接受中保北京分公司的委托，成立了醫

療糾紛調解中心，全面參與了醫療糾紛的處理工作，從而開始了我國第一個由社會團體作為醫療糾紛處

理第三人的有益探索。

該中心的“調解員”由退休的法官、醫師和律師組

成，實行24小時負責制，主要是接到患者投訴或者醫

療機構的保險報案之后，立刻趕到現場，同時努力把

糾紛盡量引導到醫療機構之外，從而保證了正常的醫

療秩序。由于在法律上和醫學上都有專業人士的參

與，中心對醫療機構是否存在過錯具有初步的認識，在經過調查后將結論上報給保險公司，然后直接由保

險公司理賠

根據該會自己發布的消息：2005年北京衛生法研

究會一共受理醫療糾紛500多件，已經結案的300多

件，最快的3個小時，最長的兩個月結案，調解成功率

達到98％ ④

七、我國醫療糾紛訴訟外解決機制的構建

(一)現階段仍然應該鼓勵、引導醫療糾紛雙方當

事人的“協商”

雖然嚴格意義的“訴訟外解決機制”是指在訴訟

外由第三方來解決糾紛，但是作為特殊的醫療糾紛，絕對不能忽視協商在化解糾紛中的積極作用。協商或

者和解不但使對抗在形式上、行為上，而且在糾紛當

事人的心理上都能夠得到消融，而和解協議也更容易

讓當事人得到履行，應該大力提倡和鼓勵。前文已經

①(臺)邱清華：《醫療糾紛的民間團體的角色—— 消基會》；載于《臺灣醫界》1994年第37卷第6期。

② 參見：臺灣醫療改革基金會網站，http：／／www．thrf．org．tw／index．html。

③ 參見：上海青年報，2006年5月10日《醫療糾紛有了專門調委會》。

④ 修金來：《第三方化解醫療糾紛的探索》；載于《中國醫院院長》20o6年第1期。

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提到，目前我國醫療糾紛大部分都通過協商解決的，但是出現暴力事件的糾紛，也都發生在這個階段。可

見，醫療糾紛協商解決并不能取消，關鍵問題是如何

引導醫療糾紛的協商解決。雖然有學者認為，和解可

以消除糾紛，也常常排斥了本應介入的公權力機構的對相關責任人的追究，有違法治的精神。①但是，追究

責任人的行政和刑事法律責任，并不能阻礙我國醫療

糾紛的協商解決，前者是公法的調整范圍，后者是私

法調整的范圍，前者應該是公權力機關主動介入的事

情。筆者以為，應該主動創造寬松的法律環境來促進

醫療糾紛的協商解決，主要做法是：第一，從立法上明

確醫療糾紛和解和協商的程序要件、實質要件，明確

協議書的生效要件；第二，從行政上，加強對醫療機構

醫療糾紛協商解決的監督，如定期上報醫療糾紛情

況、醫療糾紛協議書等；第三，從司法上，要放寬對醫

療糾紛協議書的標準審查．嚴格和解后又重新訴訟的醫療糾紛案件的受案標準等等。

(二)增加社會公信力，培育中立、公平的醫療糾

紛訴訟外解決機制的“第三人”

任何訴訟外解決制度能否具有生命力，其關鍵在于“第三人”是否是真正中立的。從醫療糾紛的根源上

分析，醫務人員與患者方面的信息不對稱和不平衡．

從而使得患者自然處于一個弱勢地位，所以要緩解醫

療糾紛，就必須要患者在對醫療事故的真相方面獲得

平等的地位—— 最基本要做到“形式”上的平衡。譬

如，患者方面能夠隨時看到自己的病歷等。真正查明

或者發現醫療糾紛的真相，需要真正的醫學專家參

加，但是作為醫務人員，是一個專業的技術群體，有能

力發現真相的人卻來自于這個群體，因此其公正性自

然令外界懷疑，這正是令制度設計者感到兩難的局

面。這種兩難局面最早表現在我國1987年的《醫療事

故處理辦法》中的醫療事故技術鑒定，當時醫療事故

技術鑒定是由衛生行政機關組織的，作為醫療機構的主管機關，其作出的鑒定結論自然不能對社會產生公

信力，雖然現在的醫療事故技術鑒定已經授權給各級

醫學會，但是不難發現醫學會的主管機關還是衛生行

政部門，而其中的各個鑒定人員都來自于各個醫療機

構，或多或少都可能存在著一定的利益關系。因此普

遍來看，世界上各個國家，凡是由衛生行政機關組織的仲裁、調解，都或多或少面臨著信任危機，如日本醫

師公會屬下的醫事調解委員會，就被患者看做是維護

醫師權利的機構，從而不被患者接受。②

法律與醫學雜志2006年第l3卷(第3期)

基于醫療糾紛這種無法克服的“專業性”，在制度

中排除醫學人士的參與是不現實的，所以只能從程序

上保持其中立性。前文所提及的保險公司委托的“第三

人”其實并沒有完全中立，而且其是依附于醫療責任保

險制度的，如果沒有醫療責任保險，它就也無法繼續存

在，所以筆者不主張全面開展這樣的訴訟外調解制度。

(三)基于未來發展，應建立混合的“第三人”醫療

糾紛調解制度處理制度

目前我國的醫療糾紛調解制度，基本上就是衛生

行政機關的調解和人民調解委員會的調解兩種，這兩

種調解模式的前提都是“雙方同意”，而且目前的醫療

糾紛調解成功率不高。而作為仲裁．范圍僅僅限于商

事糾紛，醫療糾紛不被包含在內，但是仲裁制度的許

多優點可以為醫療糾紛處理模式參考。筆者以為，無

論是調解還是仲裁．關鍵問題在于能夠為醫療糾紛的雙方當事人提供一個便捷、快速、中立的糾紛解決管

道，能夠及時發現糾紛的真相，所以名稱并不重要。目

前我國有成熟的勞動糾紛仲裁制度，沒有成熟的醫療

糾紛調解制度，但是從醫療糾紛較高的和解率來看，不適合仲裁，只能建立“仲裁化”的“醫療糾紛訴前調

解制度”。其特點如下：

l_醫療糾紛訴訟前強制調解。所有醫療糾紛案件，必

須在訴訟前經過醫療糾紛調解委員會的調解，調解不成的才能起訴到法院；調解成功并達成調解協議而當事人

又起訴的，人民法院僅僅審查調解書的法律效力。

2．成立醫療糾紛調解委員會。在管理和監督模式

上，不應該由衛生行政部門管理，應該交司法行政部

門管理，由衛生行政機關給予必要的幫助。

3．調解員的人選。調解員應該包括法律專家、醫

學專家，也包括衛生行政官員和司法行政官員。在糾

紛個案處理方面，可以有兩種模式：一種由委員會自

行選擇調解員，應該保障必須有醫療糾紛所涉及主要

專業的醫學專家參加，同時有法律專家參加：另外一

種模式是由當事人選擇調解員，患方選擇醫學專家，醫療機構方選擇法律專家。

4．建立調解員信息庫。建立調解員的信息庫，向

糾紛當事人公開調解員的資料。

5．實行收取少量費用或者不收取費用的調解制度。

調解制度的建立在于方便糾紛當事人的申訴途徑，鼓

勵糾紛的訴訟外解決，因此不能像醫療事故技術鑒定

制度一樣收取較高的費用。

第四篇：依職權行政不作為與公益訴訟

依職權行政不作為與公益訴訟

[摘要]對依職權行政不作為內涵、構成要件及危害特點進行分析的基礎上，指出可以通過公益訴訟追究依職權行政不作為的法律責任。

[關鍵詞]依職權行政不作為 救濟措施 公益訴訟

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1102－6908（2007）032－016－01

一、依職權行政不作為的界定與危害

（一）在理論界對行政作為高度重視而忽視了行政不作為，對于行政不作為內涵的界定也不統一。一般認為，行政不作為指行政主體在其所屬職責權限范圍內，負有積極履行某種作為義務而在法定或合理期限內應當作為也可以作為的情況下而實質不作為的違法行為。[1]可概括兩類為：一對依職權行政行為,行政人員應主動行使職權積極作為而未作（依職權行政不作為）；二對依申請行政行為,行政機關對相對人的申請不做答復，不予受理或受理后不予答復（依申請行政不作為）。

綜上所述，依職權行政不作為是指行政主體依照法定職權,負有某種法定義務,在應當積極履行該作為義務時不履行或拖延履行。

（二）依職權行政不作為的構成要件。①行政主體有法定作為義務；②有履行職責的客觀可能性；③沒有履行法定職責或拖延履行。

（三）依職權行政不作為危害的特點。①隱蔽性，正是由于行政不作為的隱蔽性使得調查、取證都很困難；②間接性，依職權行政不作為由于不是直接的行為，不存在對受損利益的直接侵害，因而行政不作為往往被人忽略；③侵害的客體復雜，依職權行政不作為是往往對公共利益的侵害。

二、我國對行政不作為的救濟措施及弊端

（一）目前對行政不作為的救濟措施

1．行政復議?！缎姓妥h法》第6條：有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織，可依照本法申請行政復議:(八)認為符合法定條件，申請政機關頒發許可證、執照、資質證、資格證等證書，或者申請政機關審批、登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的……

2．行政訴訟?！缎姓V訟法》第11條，法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起訴訟：(四)認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或不予答復的…… [2]

3．行政監督。我國對行政機關的監督有外部監督與內部監督。外部監督可分權力機關監督和非權力機關監督；內部監督包括監察機關監督與非專門機關監督即上下級之間的監督。

（二）現行救濟措施的漏洞

目前對行政不作為的救濟范圍過于狹窄。盡管相關司法解釋賦予法院自由裁量的權利，但對行政不作為的救濟僅限于侵犯個人合法利益的依申請行政不作為，侵犯公共利益的依職權行政不作為卻被排除在外。對于依職權行政不作為只能通過行政監督來救濟，然而目前行政監督也不盡完善。

三、構建對依職權行政不作為的救濟機制公益訴訟

國外已對公益訴訟作出了規定，如日本的民眾訴訟。[3]我國學者也提出了構建我國公益訴訟。筆者認為國外法律和我國理論研究，將公益訴訟局限于對具體行政行為違法的救濟，忽略了行政不作為。針對依職權行政不作為的公益訴訟有其自身特點：

（一）原告資格。行政不作為具有隱蔽性、間接性，且往往涉及專業領域如環境等，筆者認為應賦予公益組織如環保協會原告資格。一方面，公益組織具有專業性，對相關法律、法規、政策更為熟悉；另一方面，公益組織較之公民有更多的資金、檢驗設備等優勢，較之檢察機關不存在與行政機關千絲萬縷的曖昧關系。同時賦予公民建議公益組織提起公益訴訟的權利，如果公益組織無正當理由拒不提起公益訴訟，可允許公民個人提起公益訴訟。

（二）起訴時間?！缎姓V訟法》規定，公民、法人或其他組織在行政機關接到申請之日起60日內仍不履行職責時，便可向人民法院提起行政訴訟。依職權行政不作為不存在相對人的申請，依職權履行的義務往往是抽象的，必須有特定的法律事實才可能引發行政機關具體的作為義務。因此對于依職權行政不作為的起訴時效應從引起行政機關作為義務的特定事實發生之日起算。

（三）應具有預防訴訟性質。依職權行政不作為其危害結果往往是嚴重的，一旦發生將會無法挽回。因此，應使公益訴訟具有預防性訴訟的性質，所謂預防性訴訟[4]指在行政機關的不作為尚未造成嚴重損害，相關人員即可提起公益訴訟。

（四）舉證責任。最高院《關于執行若干問題的解釋》27條第二項明確規定，原告對下列事項承擔舉證責任:(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實。最高院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第4條第2款規定：在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形除外：①被告應當依職權主動履行法定職責的；②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。然而依職權不作為是一種抽象的作為義務，需特定法律事實出現，如果行政機關不知道特定法律事實已發生而要求其履行法定職責，這無疑是荒唐的。筆者認為原告應負以下舉證責任：①證明引起行政機關作為義務的具體法律事實的存在：②證明被告對該事實知道或應該知道。

（五）判決類型。1．履行判決，即法院責令行政機關在一定期限內履行法定職責。[5]但賦予法院判令行政機關履行行政職責的權利，可能造成司法權與行政權混亂，因此，判決確定履行期限及具體內容應慎重。2．確認違法判決，即法院經審理確認被訴行政不作為違法的判決。主要適用于要求行政機關作為已無實際意義的情形。確認違法的判決可以作為后續要求行政賠償的依據。3．行政賠償判決，即法院責令被告行政機關對因其不作為而受到侵害的人予以賠償的判決類型。其適用于行政不作為侵害的公共利益中包含個體利益的情況下。4．采取補救措施判決，即法院責令被告采取相應補救措施彌補損害。由于依職權行政不作為往往侵害公共利益而沒有需要賠償的具體對象，因而針對依職權行政不作為應增添采取補救措施的判決。

參考文獻：

[1]畢可志，《論行政救濟》，北京大學出版社，2005年第1版

[2]龍屏風，《行政不作為救濟途徑的途徑分析》，《湖南經濟管理干部學院學報》，2004年（3）

[3]應松年，《四國行政法》，中國政法大學出版社2005年第1版

[4]楊海坤、章志遠，《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社2003年第1版

[5]胡建淼，《行政訴訟法學》，高等教育出版社2004年第1版

第五篇：保險糾紛仲裁與訴訟的比較

仲 裁 還 是 訴 訟 ？

------保險合同糾紛爭議解決方式的比較

關鍵詞：責任保險、仲裁條款、訴訟、二審、專業性

目前，我國絕大部分地區包括青島地區的各類保險公司在選擇保險糾紛解決方式的問題上，大多傾向于訴訟的方式。雖然，在保險條款中往往對糾紛解決方式作出“或仲裁或訴訟”的選擇式條款，但因其不具有仲裁上的明確指向性，一般不會產生仲裁的效力。本文嘗試通過對仲裁這一糾紛解決方式與訴訟在保險合同糾紛中的優劣性比較，試圖為保險公司在糾紛解決機制上的選擇提出一些淺顯的建議。

在分析仲裁與訴訟的優劣性之前，筆者首先要排除機動車強制責任險的仲裁可能。這并非是因為責任險不屬于仲裁的范圍，而是在于青島市中院的司法審判意見以及當前道路交通事故人身損害賠償的處理方式，均跨越了合同相對性的理論，將保險公司作為類比“侵權人”的地位出現在訴訟當中。這就決定了保險公司在機動車強制責任險的范疇內，選擇仲裁作為爭議解決方式不具有現實的意義。因此，本文的討論，不包括機動車強制責任險的范疇。

所謂仲裁是指糾紛的雙方在糾紛發生前或發生后達成協議, 自愿將爭議提交仲裁機構做出裁決, 雙方有義務執行裁決的一種解決爭議的方法。在國外，由于仲裁具有的專業性、一裁終局性等特點，已經逐步代替訴訟作為解決經濟類型糾紛乃至保險糾紛最為常用和

便捷的爭議處理方式。但由于我國司法制度建設及法制觀念等多種因素，仲裁在爭議解決領域具體至保險方面還是處于萌芽的起步階段。本文結合仲裁與保險的諸多特點，就仲裁與訴訟在解決保險爭議上的優劣，做出以下說明。

筆者首先認為仲裁在保險合同領域推廣適用，比司法涉訴具有以下優勢：

第一，仲裁的“一裁終局”特性可以大大的縮短保險理賠的周期，為保險快速結案創造有利的條件。

仲裁與訴訟的第一大區別就在于其“一裁終局”的特性?！吨腥A人民共和國仲裁法》第九條規定“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理?！北ｋU糾紛適用仲裁解決方式就可以為公司在合規、理賠等環節上縮短辦公周期，避免了二次涉訴的可能性，對公司經營成本等諸多方面都存在有利的因素。

第二，仲裁的作為保險糾紛的解決機制，可以降低“同事不同判”的法律問題及保險判決水平低下、保險判決指導意見朝令夕改等審判實踐問題的發生機率。

保險合同糾紛在訴訟中的解決往往因為民事訴訟法地域管轄的特點，在審判實踐中涉及諸多的法院。以青島地區為例，七區五市的基層法院對保險合同糾紛一般都具有管轄權。但由于我國司法梯隊建設落后、基層法官法官素質低下等社會因素，保險合同糾紛的主審法官往往對保險合同的性質乃至保險合同的基本定義都欠缺一定的認

識。最終導致保險合同審判案件樣式的層出不窮。一些一審案件往往將保險公司的合法權益視若無睹而錯判百出，致使保險公司不得不在二審中尋求保護并陷入到案件拖沓的麻煩中來。更有甚者，一旦二審法院在領導人員、審判人員崗位上的調整往往會產生辦案人員在保險合同上法律價值觀念的不同，從而讓保險公司在同一類型案件上的應訴都無所適從。而仲裁具有的大地域性的特點，會很好的解決這一問題。以青島地區為例，仲裁的機構只有青島仲裁委員會，機構的單一性及人員的統一性，可以為仲裁解決保險合同糾紛提供更加規范、便捷的條件。

第三，仲裁的組織特性，更有利于合理、合法解決當事人之間的保險爭議，不公開審理的特點也有利于維護商業秘密及一些當事人的個人隱私。

仲裁員的選擇一般為該領域的專家。以保險糾紛為例，專家辦案就決定主持仲裁程序的仲裁員必須是在保險領域具有較高的專業水平和道德水平的專家、學者。仲裁員的選擇，也不會是當事人雙方中任何一方的單方選擇，而是當事人雙方合意的體現。仲裁程序中，仲裁庭可以最大限度的保護當事人充分表達自己對糾紛的看法及建議。當事人的合法、正確的意見均會在仲裁書中予以采納和體現。雙方對抗的對話，完全可以視為產生真理及解決糾紛的過程。

同時，不公開審理又可以維護雙方的聲譽，保護雙方的商業秘密，有利于糾紛的盡快解決。

第四，仲裁的大量適用，可以在一定程度上降低案件爭議的風險，有利于降低保險公司的運營成本。

仲裁與訴訟的一個重要區別在于仲裁的收費較訴訟要高。以同為標的10000元的案件為例，訴訟的案件受理費為50元，而仲裁的收費為615元。并且隨著標的數額的增長，其差距會越發的明顯。這就會在一定程度上讓被保險人選擇解決爭議時多一份應有的慎重和思考。極大地降低了部分當事人亂訴的可能性。對公司運營成本的控制、結案周期的縮短，都有一定的幫助。

綜上，保險作為經濟活動的特點與仲裁解決方式是存在一定的契合性的。但是筆者也認為仲裁在處理糾紛的實踐中具有一些不可忽視的劣勢，具體表現為：

第一，仲裁解決方式對仲裁員的要求較高、也會對保險公司保險爭議案件的處理帶來一定的風險。

在分析仲裁“一裁終局”優勢的同時，也應該看到一裁終局的仲裁原則對仲裁員的法學素養、保險知識、道德素質都有較高的要求。根據仲裁法的規定，仲裁裁決的撤銷需要滿足極為嚴格的條件。比照青島地區的仲裁實踐中，仲裁裁決被中院撤銷的判例鮮有耳聞。這就使仲裁裁決具有相當強的確定力及執行力。一旦仲裁員在保險條款、保險性質的認識與保險公司存在分歧，其產生的仲裁后果往往不可逆轉。因此，保險公司在考慮仲裁解決糾紛的時候，就應當在仲裁員的選擇上以及對保險人的明確說明義務、免責條款的認定等一系列保險事實認定標準統一性等問題上，予以一定的關注和考慮。

另外，處理保險糾紛的仲裁員往往是在各個保險公司中具有一定的職務的保險企業員工。為了消除保險企業相互之間由于業務競爭而對仲裁產生的顧慮, 建議仲裁機構對保險合同糾紛的仲裁一是聘請當地保險同業公會的專家為顧問, 取得支持和配合。二是聘請一些在非保險企業供職的社會各界保險專業的學者及熟悉保險專業知識的法官、律師為保險仲裁員。三是在各保險企業聘請的仲裁員中可實行本公司案件回避或各保險公司之間進行交叉辦案制度。

第二，仲裁作為保險糾紛的解決方式，不具有普遍的認同感，引入仲裁條款可能引起被保險人的不滿和疑慮。

這幾年，仲裁作為糾紛解決方式在我們國家有著飛躍似的發展，尤其是中國國際經濟貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會、上海仲裁委員會甚至具有一定的世界影響力。但我們也要看到，仲裁作為爭議解決方式在一般公民的思維方式上往往予以忽視。相對于法院而言，仲裁在大眾心目中的公信力、認同感等綜合方面上明顯無法與之相比。保險公司引入仲裁作為糾紛解決唯一方式，可能會引起被保險人對保險公司的疑慮和反感。因此，應加大對保險仲裁的宣傳力度并及時對特別約定條款予以釋明和確認。在訂立具體保險合同時, 如選擇仲裁的, 則應載明具體的仲裁機構名稱。當地有仲裁機構的地區, 在印刷保險合同單證上也可直接載明當地的仲裁委員會名稱。

第三，仲裁機構是否能及時消化大量的爭議案件，有待商榷及觀察。

隨著國家經濟社會的發展，保險的涉及領域逐漸加寬。單單一個機動車車輛商業險，就存在第三者責任險、車損險、自燃險、盜搶險

等各個類別的保險。其保險合同的糾紛產生率不可謂不高。因此，大量的案件集中在仲裁解決，未必會對案件周期縮短產生有益的影響。建議對保險合同的爭議解決進行地域性區別，在青島地區相對法官辦案水平較高、結案率較高的地區選擇法院，而對一些地區的保險合同糾紛解決選擇仲裁。

通過以上的比較，筆者認為選擇仲裁作為保險糾紛的解決方式相對于訴訟而言對保險公司更為有利。而且在保險合同中規范仲裁條款，推行仲裁制度也是經濟全球化的必然趨勢。適當的予以取舍，從長遠意義上更符合保險公司的發展需要。以上便是筆者的一些淺見，希望為公司的發展有所益助。

中國太平洋財產股份有限公司青島分公司：陳思宏2012-6-16