第一篇：法學畢業論文之論民法上的正當防衛

中南大學網絡教育學院專科畢業大作業

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題目：論民法上的正當防衛

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評閱教師：馬利

內 容 提 要

本文對民法上的正當防衛的性質、構成要件等問題進行了初步闡述。基于民法和刑法的比較分析，本文認為對消極的不作為侵害，不得主張民法上正當防衛的成立，同時，民法上的正當防衛須在“不得已”的情況下才能實施。對于名譽、互毆、受害人同意、自損行為等能否主張正當防衛，須個案分析，而不能一概而論。文章結尾對剛出臺的民法典草案有關正當防衛的規定提出了修訂參考意見。

關健詞：

正當防衛 民法 構成條件

論民法上的正當防衛

正當防衛（又稱自我防衛，簡稱自衛），是刑法上的一種概念。為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。其與緊急避難、自助行為皆為權利的自力救濟的方式。有權利就有救濟，這是自羅馬法以來公認的原則，近世民法對權利的救濟，有公力救濟與私力救濟之分，權利保護之途徑以公力救濟為常，公力救濟，即指權利受到侵害時，受害人得請求法院以公力排除之，蓋公力救濟有不逮之時，私力救濟遂成為必要，私力救濟，即通過本人的腕力保護自己的權利，私力救濟分為自衛行為和自助行為，自衛行為包括正當防衛和緊急避險。正當防衛，即對于現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權利而于必要之程度內所為之防衛行為，正當防衛是各國都認可的一般抗辯事由。我國民法通則第128條規定：“因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。”學界對正當防衛之性質，特別是正當防衛的適用條件，頗有爭議，下面擬就這些問題作些探討。

益的平衡，正當防衛制度的設計就要求做到對社會利益、防衛人利益和被防衛人利益進行合理的劃分、恰當的分配和正確的協調，而這些方面又無不與平等、正義、自由等法的價值相關，可見正當防衛制度同樣是法律價值多元。

（二）正當防衛制度與正義

正如上面所述，秩序與正義密切相關，但“秩序側重的是社會制度和法律制度的形式結構，而正義所關注的卻是法律規范和制度性安排的內容、它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設方面的價值”。正如羅爾斯所說，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論多么精制和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。” 因此，正當防衛法律制度必將正義作為其迫切即時的目的和遠大終極的追求。

自古以來學者們根據自己的思想進路對正義有著不同的注解，例如，法學家烏爾庇安認為“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志”；亞里士多德認為正義是一種關注人與人之間關系的社會美德；神學家埃米爾則稱“無論是他還是它只要給每個人以其應得的東西，那么該人或物就是正義的；一種態度、一種制度、一部法律、一種關系，只要能使每個人獲得其應得的東西，那么它就是正義的；”赫伯特?哈特指出“正義觀念的運用是不盡相同的，但隱于其間的一般性原則乃是，就人與人之間的相互關系而言，人們應當得到一種平等或不平等的相對地位。” 等等，使得正義像是有著一張普洛秀斯似的臉，變幻無常，但是當我們仔細觀察這張臉的內在秘密時，就會發現自由和平等始終是正義的重要觀念。從正當防衛制度的確立發展及現時代的立法完善來看，人的自由和人與人之間的平等一直內在于其法律精神之中。自由乃是人類根深蒂固的一種欲望，它始于類人猿擺脫自然界的毀滅得以生存的時刻，是人所擁有的一項唯一原始的權利，而“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”，正當防衛的法律確認在很大程度上就是對人自身防衛行為自由的肯定，在今天各國的正當防衛制度更是明確規定正當防衛不負法律責任，并且將這種行為的自由擴大到對國家、社會公共利益的保護。任何人都要求自由，任何人只要其合法權益受到不法的侵犯就有進行防衛行為的自由，因而任何人都是平等的，平等和自由密切相連。“同樣情況同樣對待”的格言所闡述的平等在法律上就表現為“法律面前人人平等”。法律賦予某人在其合法利益受到非法侵犯時有防衛的自由權利，因為被侵犯人與侵犯人是平等的，平等的人之間不能存在侵犯和壓迫。同時法律也要保障侵犯人的行為自由只能在侵犯行為的范圍內受到懲罰和限制，因為根據社會契約論，人們將懲罰權和保護權讓予了國家，對人的保

法律制度歸根到底是受效益原理支配的，法律安排實質上是以效益為軸心的。法律的效益價值就是指法能夠使社會以較少或較小的投入獲得較多或較大的產出。不管什么形式存在的效益，必須是有效的而不是無效的；對主體是有益的而不是無益的。法律的效益價值包括經濟效益和社會效益價值，至少包括權力運作效率的提高和社會公正的維護。正當防衛制度也應為追求效益的法律價值進行設計。一般而言，國家對于違法犯罪進行懲罰是屬于事后的權力資源的投入以挽救和恢復社會所遭受的經濟利益和公正利益的損失，這也是由刑罰權統一于國家所決定的。但是，這種權力的運作畢竟是滯后的，不能積極主動的避免損失的發生，因此，為了提高效益而賦予公民正當防衛的權力以及時有效的避免和減少損失。同時，正當防衛制度也應該恰當的對司法資源進行分配，以便減少法律資源的浪費，更好地實現司法個案中的公正來達到社會公正。立法的任務就是為司法提供一把正義而明確的標尺，司法的職責就是使用這把標尺對具體的行為進行裁量，因此二者的權責界限分明，才能充分的發揮和正確的使用有限的資源以達到最大經濟效益和社會公正效益。否則，如果立法不明確，就會造成司法資源過多投入，并且還有可能喪失個案的公正；如果立法親自過問具體的司法問題，就會導致不必要的立法資源的浪費和司法資源利用的萎縮，甚至產生整個社會公正的負面效益。

的”，這里所指權利，不限于法律上一般所承認之權利，應作擴大解釋，系指受法律保護之一切法益，包括私益、公益，反射利益。他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。故對于叛亂，危害公共安全等行為也可正當防衛，如，對于堵塞河道，足以引起洪水之行為，也可正當防衛。只有當自己或他人的權利遭受侵犯時，才能產生正當防衛權，因此，正當防衛是一種基于本人或他人的人身權或財產權等原權而產生的救濟權，其具有救濟性、補充性等特征。有學者認為，這里的“他人”，不應包括社會在內，權利的概念雖可作擴大解釋，但不應包括公益，并佐案例：被告見原告在火車站前出售色情刊物，勸其搬離，被拒絕。被告遂強行取走書刊，并毀損其設施，原告訴請損害賠償，被告主張正當防衛。法院認為正當防衛不能成立，被告采取攻擊行為，使公益成為私事，使自己成為維護道德及社會秩序的檢察官，不受憲法的保護。在一個法治國家，維護公益之事乃國家的職務，不能藉助私力救濟。被告主張正當防衛不能成立，但法院認定被告正當防衛不成立的原因似值商榷。由于私力救濟所伴隨的沖突解決的非公正性、非確定性等缺陷，現代各國法律對于權利之保護，莫不專以公力救濟為之，僅當權利不及公力救濟之時，法律復例外允許權利人以私力排除之，故私力救濟為權利救濟不得已之例外。正當防衛，原本就是把應當公力救濟的事情，藉私力救濟而為之。關于防衛行為之成立，有“不得已”說和“必要”說之分，且亦為各國立法所采。“不得已”說認為：舍此方法，別無他法可以避免不法侵害，如果在當時的情況下，有請求國家公力保護的可能或有其他方法可以避免不法侵害時，便不能濫用防衛權。對一般違法行為，在非不得已的情況下，受侵害人亦可實施正當防衛，將不利市民社會秩序之穩定，如小孩襲人，大人得逃跑時，逃跑也是一個合理的選擇，因為一個善良、理性之人不會為了堅持那些虛無的榮譽感而對一個小孩子施以反擊的。若大人于此為必要之防衛，易損弱者。而于刑法上的犯罪行為，若非要在不得已的情況下才實施正當防衛，將會縱容犯罪，合法權益也將受損，故于刑法上之正當防衛，即使有其他方法可以避免不法侵害，防衛人也可實施防衛行為，即防衛行為非在不得已之情況下為之。正當防衛須對現時不法之侵害有反擊行為，即因防衛而加害于侵害之人，僅消極的避讓，不得謂正當防衛。這涉及到正當防衛的對象問題，如甲攻擊乙，乙卻對甲之子予以反擊，乙防衛對象有誤，不得主張正當防衛，相反，乙卻構成了侵權行為，進一步說，防衛人因實施正當防衛而侵害第三人之權利時，除構成緊急避險外，防衛人應對第三人負損害賠償責任，若構成緊急避險，應由不法侵害人對該第三人負損害賠償之責。正當防衛禁止報復行為，它只能是防衛行為，不得反復為正當防衛，正當防衛系正（權利之

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三、正當防衛的幾種特殊情況

1.互毆，雙方當事人互相進行不法攻攻擊時，只有當一方起初并無加害他人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，才能成立正當防衛，不能分別何方為不法之侵害之互攻行為，則不得主張正當防衛，因行為人之目的非僅在防衛，且也有侵害他人之故。

2.受害人同意，受害人同意通常可以阻卻違法性，但只有當受害人的同意是自由意志所作出的決定，而不是被迫的，才能導致免責之效果，同時，該同意也不能是由無意思能力的人作出的，即該同意是有效同意，且以加害人行為在受害人同意范圍內為限。反之，若受害人的同意非為有效同意，或加害人行為超出同意范圍，仍可對之正當防衛。當受害人的同意是違背強行法或公共道德時，該同意在法律上是無效的，如侵害的對象系公眾法益，該同意不生效力。故基于法所不許之同意所為之侵害，仍屬不法之侵害，仍可實行正當防衛。

3.對防衛過當不能實施正當防衛。防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，防衛過當行為雖然符合正當防衛的對象條件、目的條件和時間條件等，但不符合正當防衛的限度條件。雖然防衛過當也具有社會危害性，但也有益于社會的一面，且防衛過當是由原不法侵害人所引起的，如果允許原不法侵害人對防衛過當的行為人實施正當防衛，那無疑會使原不法侵害人以防衛為借口，繼續實施原來的不法侵害或進一步實施新的不法侵害，從而使法律設立正當防衛制度的目的落空。

4.對于自損行為能否成立正當防衛，須具體情況具體分析。自損行為是指行為人故意實施的損害自身權益的行為，如自傷等。如若自損行為損害的是自己有權支配和處分的權利，且該行為亦不違背公序良俗、危及社會公共利益或他人合法權益的，在此情形下，自損行為能成立正當行為，行為人不能對之實施正當防衛。反之，不符合以上條件的自損行為，也可對其實施正當防衛，如在公共場合的自焚行為，對這種自損行為當然可以實施正當防衛。

參考資料

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第二篇：論民法上的正當防衛

淺談法律上中的正當防衛

摘要：本文對法律中的正當防衛的性質、構成要件等問題進行了初步闡述。基于民法和刑法的比較分析，本文對消極的不作為侵害，不主張民法上正當防衛的成立，同時，民法上的正當防衛須在“不得已”的情況下才能實施。對于名譽、互毆、受害人同意、自損行為等能否主張正當防衛，須個案分析，而不能一概而論。正當防衛本身也是一種權利行為，正當防衛在整個犯罪構成評價中的地位，應當在犯罪構成要件體系外得到解決。

關鍵詞：正當防衛、性質、構成要件、犯罪

引言：正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。近年來，學界對正當防衛的討論已告一段落，特別是立法上對如何完善及優化受害人的正當防衛權投入了較多的注意力，而對于侵害者合法權益在不當防衛(即防衛過當及防衛不適時)威脅下可能受到的侵犯，各方的關注較少。

一、正當防衛的概念及條件

（一）、正當防衛的概念

正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構成要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“排除危害性行為”、“排除違法性行為”或者“排除犯罪性行為”。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

(二)、正當防衛的成立條件

為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。起因條件：正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。

(1)必須有不法侵害存在。(2)不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應該該包括違法行為和犯罪行為。(3)不法侵害必須是現實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。(4)不法侵害通常應是人所實施的。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。對于假想防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理 時間條件：正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。

二、正當防衛的性質

我國刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”同時第三款規定：“對正進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人的傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

可見，該條中確立的防衛權，是一種針對我國目前復雜的治安狀況的，具有時代特色的新型的“特殊防衛權”。

（一）、“特殊防衛權”外觀特征具有加害性。

我國新刑法中確立的“特殊防衛權”是防衛人根據法律的規定所允許的合法性行為。正當防衛的行使訴諸于不法暴力侵害者時，通常防衛人要與不法暴力侵害者進行正面的、直接的激烈對抗，因而必然會損害侵害者的利益，包括損害其人身利益和財產利益兩個方面。所以正當防衛的行使，當其訴諸暴力方式時，從外觀上看它貌似具有加害性的犯罪行為，但實質上，正當防衛行為的加害性是針對侵害了我國刑法所保護的一定的社會關系和社會利益的侵害行為的，所以它具有制止不法侵害，鞏固和維護社會利益與秩序的性質。因而正當防衛是排除社會危害性的行為，具有正當性，屬于合法的權利行為。

（二）、“特殊防衛權”具有目的正當與行為防衛的內在統一性。

正當防衛的防衛目的占有首要地位，正當防衛首先是防衛目的的正當性，即防衛意圖的合法性，它是指行為人行使防衛權利的目的是保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產或其他權益免遭正在進行的特定暴力犯罪的不法侵害，反擊不法侵害，保護合法權益的一種心理狀態。目的的正當性是正當防衛的核心與最本質特征。

正當防衛權規定防衛者的行為必須具有防衛性，即以“防衛”為宗旨。正當防衛是一種救濟性權利，它是由公民本人或他人的人身、財產和其他權利等原權利所派生出來的，從而決定此權利必然是基于防衛者本人在因國家、社會利益，本人或他人的人身和財產權這些原權利受到不法侵害的威脅時產生的，因此我認為防衛權的防衛性能是一種潛在的，處于激活態的權能，因此行為的防衛性是“特殊防衛權”的重要內容。

三、正當防衛的構成要件（一)存在現實的不法侵害

正當防衛是制止不法侵害、保護合法權益的行為，理所當然以存在現實的不法侵害為前提。因而，現實的不法侵害是正當防衛的起因條件。

不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。因為犯罪行為與其他違法行為都是侵犯合法權益的行為，而合法權益都是受法律保護的，沒有理由禁止公民對其他違法行為進行正當防衛。公民在面臨其他違法行為時，事實上也可能需要進行正當防衛。有些行為是犯罪行為還是其他違法行為也往往難以區分，如果將不法侵害限定為犯罪行為，則不利于公民行使正當防衛權。刑法使用“不法”一詞，而沒有使用“犯罪”一詞，表明對其他違法行為可以進行正當防衛。但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛，只是對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛可以減輕或者避免危害結果的情況下，才宜進行正當防衛。

不法侵害應是人實施的不法侵害。在野生動物侵害合法權益時，理當可以進行反擊，不存在正當防衛的問題；在飼養人唆使其飼養的動物侵害他人的情況下，動物是飼養人進行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實上屬于使用給不法侵害人的財產造成損害的方法進行正當防衛。

對于沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人的侵害，能否實施正當防衛，是頗有爭議的問題。應當認為，作為正當防衛對象的“不法侵害”與作為犯罪成立條件的“違法性”不是等同含義，即對于成立犯罪與違法行為所要求的“不法”與作為正當防衛對象的“不法”應當作出不同理解。正當防衛并非對不法侵害行為的制裁，而是針對不法侵害所采取的保護法益的手段，故不能像制裁犯罪與違法行為那樣，要求正當防衛所針對的不法侵害也具有主客觀統一性。所以，對于沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人的侵害行為，可以實施正當防衛。不過，為了盡可能全面地保護合法權益，在這種情況下，對防衛的必要性應當更嚴格地限制，雖然不要求只能在不得已的情況才進行防衛，但應盡量限制在必要的場合。

不法侵害不限于作為的不法侵害。對于不作為的不法侵害，如果只能由不作為人履行義務，需要進行正當防衛的，也可以進行正當防衛。

不法侵害必須是現實存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的，屬于假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失，且刑法規定為過失犯罪的，就按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的行為(如以暴力妨礙國家機關工作人員依法執行公務)，則不是假想防衛，而是故意違法犯罪行為。

(二)不法侵害正在進行

不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始并且尚未結束。

關于不法侵害的開始時間，在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始。但在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結果時，也應認為不法侵害已經開始。應予注意的是，有些犯罪的預備行為，相對于其他犯罪而言屬于已經著手的實行行為，在這種情況下應認為不法侵害已經開始。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經開始的不法侵入住宅的行為進行正當防衛。

關于不法侵害的結束時間，從實質上而言是指合法權益不再處于緊迫、現實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能(繼續)侵害或者威脅合法權益，具體表現為以下幾種情況：不法侵害人已被制服；不法侵害人已經喪失了侵害能力；不法侵害人已經自動中止了不法侵害；不法侵害人已經逃離現場；不法侵害行為已經造成了危害結果并且不可能繼續造成更嚴重的危害結果。應當指出的是，在財產性違法犯罪的情況下，行為雖然已經既遂，但在現場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛。例如，搶劫犯使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但當場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財物的，應認為是正當防衛。

在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂“防衛”的，稱為防衛不適時。防衛不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛；二是事后加害或事后防衛。防衛不適時構成犯罪的，應當負刑事責任。

(三)具有防衛意識

正當防衛也是主客觀相統一的行為，具有防包意識的行為斗才可能成立正當防衛。防衛意識包括防衛認識與防衛意志。防衛認識,是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志，是指導防衛人出于保護國家、公共利益,本人或者他人的人身、財產和其他權益免受正在進行的不法侵害目的。正當防衛之所以不具有社會危害性,關鍵是正當防衛是為使受法律保護的合法權益免遭不法侵害而實施的。這就說明實行正當防衛的行為人具有明確的防衛意圖。如果行為人不是為了合法權益而是非法權益不具備防衛意圖而實行“防衛”行為,則不構成正當防衛。為某種目的,故意進行不法侵害,引起對方防衛,借口自己受到“不法”侵害而加害對方的行為是防衛挑撥。如某甲為泄私憤騎自行車撞到某乙身上,引起某乙不滿,打某甲兩拳,某甲以自己被打為由,將某乙打成輕傷。某甲的行為是防衛挑撥。毆斗雙方的相到侵害行為因不具有正當防衛的意圖,故雙方的行為都是不法侵害,均不構成正當防衛。為保護非法利益而實行的“防衛”,因不具有正義性,不構成正當防衛。

(四)必須是出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的意圖.防衛行為的的正當性,就在于為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。因此實行

正當防衛,就必須出于保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。這是正當防衛成立的主觀條件。所謂防衛意圖,是指推動和支配防衛人實行正當防衛的心理態度。具體包括兩個方內容:

1、防衛的認識。這是指防衛人對不法侵害的諸事實情況和對自己行為及其意義的思想反映,即防衛人認識到正在進行的不法侵害的存在,法律保護的合法權益已處于于被侵害的危急狀況，自己的行,對不法侵害者所造成的損害是為制止不法侵害所必需的。在上述認識的基礎上,促使防衛人產生防衛的動機,進而推動或者引起其實行正當防衛。

2、防衛的目的。這是指防衛人基于防衛的認識,希望通過

防衛行為達到保護國家、公共、本人或者不法侵害的心里態度。其內容是通過防衛行為制止不法侵害者,使正在進行的不法侵害行為被迫停止或者歸于失敗,從而達到制止不法侵害和保護合法權益免受侵害的目的。

(五)針對不法侵害人本人進行防衛

在具備正當防衛的前提條件,也具有防衛意識時,只能針對不法侵害人本人進行防衛。這是正當防衛的本質決定的。正當防衛是制止不法侵害人直接實施的,針對不法侵害人進行防衛,便不法侵害不再繼續實施不法侵害行為,才可能制止不法侵害保護合法權益。即使在共同違法犯罪的情況下,也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛,不能針對沒有汪在進行不法侵害的人進行防衛。當防衛是制止不法侵害 實施不法侵害,因此,防衛行為必須針對不法侵害者本人，而不能針對他人。如果防衛行為給第三人造成損害結果,又不構成緊急避免的條件,應根據實際情況,認定行為人承擔相應責任。

四、正當防衛在犯罪構成評價中的地位

刑法理論認為，正當防衛問題只能在犯罪成立條件體系之外解決，把正當防 衛視為權利行為，這說明正當防衛在我國刑法理論中具有更積極的意義。我國刑法之所以在犯罪成立要件的體系之外解決正當防衛問題，是因為，犯罪構成由四個方面的要件――犯罪客體、客觀方面、主體主觀方面構成。具備了四個構成要件的行為也就具有犯罪屬性成立犯罪，缺少其中一個要件，即不構成犯罪。正當防衛屬于犯罪構成體系之外的排除社會危害性的行為，缺少其中一個要件，即不構成犯罪。正當防衛屬于犯罪構成體系之外的排除社會危害性的行為，即“外表上似乎符合某種犯罪構成，實質上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益的行為。”把正當防衛規定為不負刑事責任的行為，是因為我國刑法

理論認為，正當防衛行為根本不具備犯罪構成條件。即實施正當防衛的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的故意和過失，相反，其主觀上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害；客觀上正當防衛行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭，保護國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應受到法律的制裁，相反，應當受到法律的保護、支持和鼓勵。不僅如此，我這刑法理論對正當防衛還主張權利侵害說，認為正當防衛不僅不是犯罪行為而且是一種權利行為，如“正當防衛是法律賦予公民的一項權利”，這些不同的表述實際上表達了同樣的意思，將正當防衛當成一種權利，認為法律不容許對權利侵犯，在權利受到侵害時，應當對受到侵害的權利予以保護。保護權利通常情況下應由國家進行，但在事態緊急時，則容許個人以自己的力量保護權利。總體說來，正當防衛之所以發展成為世界性的法律制度，原因就在于正當防衛具有堅實的法學根據和道義根據。現實中，正當防衛不但賦予公民以合法的防衛權，而且可以對不法侵害者本人起到警告、震懾作用，給不法侵害者帶來一種恐懼；可以警告社會上那些企圖實施不法侵害的行為人；可以使公民認識到正當防衛的意義，鼓勵公民以此為武器與一切不法侵害行為做斗爭，從而有效地保護合法權益，維護社會治安的積極作用。公民在遇到暴力犯罪時可以充分地運用刑法的規定，勇敢地積極地實施正當防衛。司法機關應當運用刑法的立法規定，對于暴力犯罪作斗爭，實行正當防衛的公民，給予法律保護。因此，正當防衛對于維護國家安合，保護公共利益，保護受害人的合法利益，鼓勵見義勇為行為，擊各種違法犯罪，弘揚社會正氣，都將具有重要的現實意義。

1.段正坤《中國律師資格考試大綱及必讀法律法規匯編》,中國政法大學出版社2002 2.楊春洗《刑法基礎論》，北京大學出版社 1999 3.彭衛東《正當防衛》，武漢大學出版社 2011 4.高銘暄，馬克昌 《刑法學》 中國法制出版社 2002 5.王巖 《論正當防衛》 山東法揚律師事務所 2002年

6.李翔 《簡論正當防衛的幾個問題》 德州弘正律師事務所 2001年

第三篇：畢業論文正當防衛

防衛限度問題研究 摘要：

正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛明顯超過必要限度造成重大損害則構成防衛過當。基于此，對防衛限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法學本科畢業生的角色，淺談對防衛限度問題的理解和研究。關鍵詞： 正當防衛、防衛限度、防衛過當 引言: 在生活中，我們難免會遇到很多有關法律的問題，本人在關注這些問題中，特別對防衛過當問題進行一些研究，具體情況如下：

1、防衛限度問題研究的必要性

在刑法的正當防衛課題研究中，最核心、最基本、最為學者所關注的問題莫過于防衛限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當防衛限度問題上的規定做出了修改和補充。如何理解正當防衛的限度問題，不僅是法學界關注的熱點，也是社會大眾關注的焦點之一。正當防衛是否過當，應以防衛行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標準，防衛行為是否明顯超過必要限度是區分合法與非法、正當與過當的標準。1.1防衛限度的定義 正當防衛的必要限度沒有統一的定義，大體是指刑法所規定的，為保證正當防衛的合法性質而要求防衛損害之輕重應遵守的界限。雖然學者們對必要限度概念定義不同，但大部分學者都認為，這種界定標準應包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應是刑法所明文規定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛人若不采取行動就無法保護自己的合法權益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現為防衛行為必須針對一定的防衛緊迫程度、防衛對象、防衛時間、防衛工具、防衛部位、防衛心理等而實施。部分學者認為，在特定的緊迫程度和環境，具體如何操作實施，則要根據具體情況，可采取不同的防衛方式。1.2防衛限度是區分新舊刑法關于正當防衛規定的核心 我國1979年《刑法》第17條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰。”1997年新《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”由此可見，新刑法較舊刑法在相當大的程度上放寬了對防衛限度的規定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛過當的行為在新刑法中就不能成立，而成了正當防衛。為了避免司法實踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛限度問題研究的更加透徹。1.3、防衛限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵

1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當防衛限度的規定有兩點變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規定。這使得防衛限度的認定標準和原則發生了重大的變化。但這種變化即現行刑法將防衛限度的評價對象集中在防衛行為所造成的結果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛行為。這使得防衛行為的“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛手段、工具、防衛強度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據的法條更為具體明確。因此，研究防衛限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當防衛在社會生活中功效的發揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當防衛成立的限度條件問題。在司法實踐中，也常常產生是否超過正當防衛的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學校在體育場放電影，住在學校周圍的農民也去觀看，由于幾個農民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農民下來觀看，為此發生口角，幾個農民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們如再毆打李某，我就不客氣了”，幾個農民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛過當為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經法院再審認定劉某的行為屬正當防衛，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當防衛的限度沒有具體的標準，以致難以準確把握正當防衛行為。新刑法第20條第2 款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”新刑法強調正當防衛行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛過當，應負刑事責任，這有利于司法機關正確地認定防衛過當行為，大大放寬了正當防衛的限度。

2、刑法學界對于該問題的不同學說

防衛行為雖然在目的上具有正當性和具有較小的社會危害性，單事實上，其在本質上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔維護社會安全和秩序的責任主體的現代社會，不僅同態府綢、血親府綢、血族復仇為表現形式的權力救濟方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復雜性，防衛行為實際上也不一定正當。在現代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權力和職責恢復社會缺失、維護社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數情況下，也是依靠公權力來維護，只有在事出的緊急情況下，公權力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛問題。因此，防衛行為作為一項自然權力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何把防衛的權力在公權力和私權力之間進行合理分配，從而避免防衛行為的非法性，真正的維護社會公共秩序與利益。防衛限度正式適應了這種要求的，把自我救濟的權力限制在一定的范圍之內，防止因濫用防衛權力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導思想、意識形態、歷史傳統的延續對防衛限度的標準和要求也不同。2.1各國具有代表性的觀點

意大利是現代刑事法律的發源地，刑事古典學派以及刑事社會學派均產生于亞平寧的土壤中。可以說，對刑事法律的研究具有深厚的傳統和現實基礎。《意大利刑法典》第52條：“因防衛本人和他人的權利免受不法侵害的現實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛與侵害相適應，不可處罰。”意大利學法學理論一般認為正當防衛應包含兩個方面即侵害狀態和防衛反應，就是不法侵害和防衛行為。法律對反應的要求可以用“被迫”“必要” “相適應”三個詞概括。防衛行為首先是被迫實施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛必須必要，這就意味著防衛行為在客觀上應與組織的危險相稱。防衛必須和侵害相適應，在本質上是質的相同，而不是量上的相同。可見，意大利刑法界對防衛限度的認識實施防衛行為與侵害達到相適應的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規定：“當殺人之系出于正當防衛之現實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人。” 拿破侖法典為資本主義的立法開創了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內容符合近代資本主義的發展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護自己或他人之正當防衛，再現實的緊迫的情況下實施殺人，傷害及毆打，不構成重罪與輕罪。”第122-125條規定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，處于保護自己和他人做的防衛之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。單所系采取的防衛手段與侵害程度不相適應情況除外。”從其中“所采取的防衛手段與侵害之嚴重程度不相適應之情況除外”的表述，可見法國刑法學界同樣對于防衛行為與侵害行為不相適應的予以排除。有限度的范圍是針對侵害人所造成的結果而言的，它要求防衛應當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛限度的規定中可以看出兩者沒有根本的區別。英美法系的國家的防衛理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當防衛歸為阻卻違法性或稱為正當化的原因，而英美法系的刑法理論中準正當防衛作為一種辯護理由來論述。受此影響兩者對防衛限度的標準也不同，大陸法系國家一般要求防衛行為與危害行為相適應，而英美法系國家由于受當事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標準一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認為是防衛過當。必需說的基本價值出發點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當利益的重視和保護。主張為維護以上利益可以對不法侵害進行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學說中不存在正當防衛過當問題，是加害方的一切防衛行為都必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使。相當說在立法實踐中被很多國家所采納。2.2我國刑法對防衛限度的相關規定

我國刑法與大多數大陸法系國家的刑法相比，并沒有規定正當防衛只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法規定的嚴格，體現了我國刑法以保護防衛人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產生了在防衛限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經著手，已經對客體構成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強度并沒有表現出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強度，又如何根據侵害行為的強度選擇自己的防衛行為呢？

根據我國刑法第20條規定，正當防衛是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當說，著重強調了“未明顯超過必要限度”。而正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴重危害后果，我國刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這條是對防衛限度規定的一個例外，也體現了以保護防衛人的利益為中心的宗旨。據此規定，對正在進行的嚴重危機人身安全的暴力犯罪實施正當防衛，不存在過當的情形。當然，這種防衛權的行使，實際上仍是有嚴格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當說”，而對于個別規定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。2.3各學說的利弊 三種學說雖然都是在實踐的基礎上提出的，學說的選擇也是世界各國在結合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當說更符合實際需要而被多數的國家所采納。2.3.1必需說 該學說認為防衛行為是否正當，應該以該行為是否有為是適當的，都成立正當防衛。必需說根植于對防衛人的保護，對加害人的打擊的基礎上，有利于震撼犯罪，穩定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛手段不加任何限制，極有可能導致防衛權的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛行為，均可以認也會增加一些借口防衛而進行的犯罪行為。

2.3.2基本相適應說 此說主張防衛行為與不法侵害行為應當在強度、手段上基本一致。此說對防衛人的防衛權加以制約，有利于防止權利的濫用，防止對加害人的利益保護和尊重。但此學說要求防衛行為應當與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不利于防衛行為的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現各法院之間標準不一致，出現同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標準的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛行為，阻礙了防衛立法的真正目的的實現。

2.3.3相當說 相當說既抓住了理解必要限度的本質，關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛人的必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據相當說，防衛行為只要為制止不法侵害所必需，防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當防衛的范圍，而不能認為是防衛過當。此說不僅與現行刑事立法相吻合，而且經過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當防衛限度條件進行了充分的價值考量，權衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護。所以，筆者認為相當說是一種可取的立法方法。筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：首先，要認定防衛行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺地就要對不法侵害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應。在某種程度上而言不法侵害的強度和防衛的強度之間是一種決定與被決定的關系，盡管不會也不可能要求兩者在強度上完全相稱。在防衛行為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當然更要考究明顯超過必要限度的余地。當防衛強度超過不法侵害的強度時，一般認為在當時的情勢下，只要是為防衛不法侵害所必需，就不能認為是超過必要限度。

而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據防衛人當時的主觀臆斷，亦或依據一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認知進行判斷？筆者認為應將兩者結合起來，兼顧考慮。筆者認為以單純的一個標準，即以防衛人在當時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛人捏造當時的主觀認識，以達到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認識水平和一般環境情況，忽視防衛人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發，即考慮到防衛人的主觀水平也應考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。

3、結合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證

正當防衛的要件可以歸為以下幾點： 一是實施正當防衛時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進行著的不法行為進行防衛，實施正當防衛具有很強的時間限制性；三是實施正當防衛時，不法侵害必須具有現實性，不能想當然，不能假想防衛；四是實施正當防衛時，公民必須具有防衛意識。

我們可以從下面一個案例來談談我國的正當防衛的必要限度問題 案例：

2007年某月，甲于深夜潛入乙宅，伺機盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內，甲為逃離遂與乙發生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴重死亡。[爭議]對于丙的行為如何認定，存在以下三種不同意見：第一種意見認為，丙的行為構成正當防衛。因為丙針對甲盜竊行為的不法侵害，為維護自己的財產權益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當防衛的條件，應該認定為正當防衛行為，不負刑事責任。第二種意見認為，丙的行為構成特殊正當防衛，不應承擔刑事責任。因為甲合我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定，而對此法律規定是構成特殊正當防衛，是不需要承擔刑事責任的。入室盜竊在先，且被乙發現后準備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符

第三種意見認為，丙的行為屬于防衛過當，應為過失致人死亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當防衛超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛過當承擔一定的責任。我過《刑法》關于防衛過當的規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。[評析] 此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產權，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權益人出于維護自己的財產權和乙的人身權對甲進行防衛，符合正當防衛的要求。其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當防衛時間性和現實性的要件要求。第三，《刑法》第269條規定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符合轉化型搶劫罪的規定。

而《刑法》第20條第3款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。本案甲的行為屬于轉化型搶劫罪，應適用特殊正當防衛的規定。前文分析了我國刑法關于正當防衛的理論采用的是相當說，特別情況下適用必需說。筆者認為這是符合我國刑法關于正當防衛的立法宗旨和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當防衛，保障公民合理行使正當防衛權。如果一味的強調相當說，要求必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進行正當防衛。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規定，即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護公民的合法權益，又有利于提高公民的法律意識。

結束語：綜上所述，本人簡單地對防衛限度問題進行了闡述，由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導和糾正。參考文獻

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第四篇：正當防衛畢業論文[定稿]

淺析正當防衛

【摘要】正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到正當防衛的目的，如行使不當，反而會危害社會，轉化成犯罪。因此，必須對正當防衛的不法侵害作出嚴格界定，同時，為避免其濫用，對其適用規定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規定了特殊防衛的內容。

【關鍵詞】 正當防衛

必要限度

防衛過當

特殊防衛

不法侵害 1

目 錄

前 言............................................一．正當防衛.......................................（一）正當防衛的起因條件........................（二）正當防衛成立的時間條件....................（三）正當防衛成立的對象條件....................（四）正當防衛成立的主觀條件....................（五）正當防衛成立的限度條件....................二、防衛過當.......................................三、特殊防衛......................................四、結論..........................................參考文獻..........................................2

前

言

我國《刑法》第二十條規定:“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免 除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當防衛造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛過當，不負刑事責任。” 正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利，是鼓勵和保障公民同法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益。威懾犯罪分子、制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。

刑法規定正當防衛制度，具有非常重要的意義。正當防衛制度不僅體現了專門機關與人民群眾相結合的司法路線，而且體現了對合法權益的保護精神；不僅有利于制止不法侵害，而且有利于預防不法侵害；不僅有利于鼓勵和保護公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性，而且有利于樹立和培養社會主義道德情操。

法學界對正當防衛制度的研究也從沒間斷，正當防衛制度也不斷得到完善和發展，并為更多的人們所了解，在社會生活中起到了其應有的作用，本文就正當防衛的若干方面談談自己的一些粗淺看法。的狀態，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不上進行防衛的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為，即不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。此種對不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行為都具有社會危害性，因而，無論是違法行為還是犯罪行為，都會損害法律所保護的社會關系和社會秩序，應加以制止以保護合法權益。第二，違法行為和犯罪行為通常情況下較易區分，但在緊急情況下，卻不好區分。如果只允許對犯罪行為實施正當防衛，無疑會束縛公民的手腳，放縱一般違法行為對合法權益的侵犯，不利于切實發揮正當防衛在保護合法利益方面的應有的作用。第三，違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝，違法行為在量的積累方面達到一定的程度，就會發生質的變化，成為犯罪行為。所以在不法侵害進行的緊迫過程中，違法和犯罪都應允許對其實施正當防衛。

根據此觀點，我認為在分析無刑事責任能力的人侵害行為是否屬于正當防衛中的不法侵害，要具體情況具體分析。無刑事責任能力人的侵害行為如果對國家、公共利益或或者公民個人合法權益具有侵害的緊迫性且可以用防衛手段避免或者減輕結果，則可以對之進行正當防衛，反之則不能。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致

應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。

2、不法侵害尚未結束是指不法侵害行為或其導致的危險狀態尚在繼續中，防衛人可以用防衛手段予以制止或排除。①不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，例如搶劫罪犯已打昏物主搶得某種財務，但他尚未離開現場。上述兩種情況下，防衛人的防衛行為均可有效地制止不法侵害行為，或排除不法侵害行為所導致的危險狀態。但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。例如縱火犯向目標縱火后逃跑，已經造成了可能失去財務的危險狀態，就無法通過殺死或傷害縱火犯的防衛手段來排除，對之采取正當防衛也就失去了適時性。正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。

（三）正當防衛成立的對象條件

對象條件為只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施應試不同情況處理。如果故意對第三者進防衛，應作為故意犯罪處理。如果誤認為第三者為不法侵害者 ① 高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》第三版，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版。

而進行所謂防衛的，則作為假想防衛處理。②

（四）正當防衛成立的主觀條件

主觀條件為必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛，即防衛意圖的正當性。

所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態③。因此，防衛意圖又包括兩個方面的內容：防衛認識與防衛意志。防衛意識是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛意圖作為正當防衛構成的主觀條件，是對正當防衛的成立具有十分重要的意義，從形式上看似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主管上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛，主要有以下三種情況。④

1、偶然防衛

偶然防衛是指行為人出于一定的犯罪故意實施行為，但該行為在客觀上發生了防衛效果的情形。例如甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖向甲開槍將其殺死，從而在客觀上使乙免遭甲的殺害。在這種偶然防衛的情況下，丙的行為客觀上具有防衛效果，但由于主觀上不存在防衛意圖，因而不得認定為正當防衛。

② 張明楷編：《刑法學》第二版，法律出版社2003年版，第265頁。③ 陳興良編：《正當防衛論》第二版，中國人民大學出版社2006年版，第42頁。

④ 陳興良、張明楷等撰：《刑法學》，國政法大學出版社2004年版，第53頁。

2、防衛挑撥

防衛挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機對對方進行加害的行為。在防衛挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當防衛,形式上符合正當防衛的客觀條件。正是這種客觀表現上的相似性,造成了正當防衛防衛意圖和防衛挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題,關鍵是在查明客觀的預謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內容。防衛挑撥不能構成正當防衛,是因為挑撥人故意誘發不法侵害而借機加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛意圖。通常預謀作為防衛挑撥案件的情節,是因為預謀的內容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發不法侵害便是這種犯罪意圖的體現。

3、相互斗毆

所謂相互斗毆,是指參與者在其主觀上都在不法侵害故意的支配下,客觀上也實施了連續的互相侵害的行為。一般認為,相互斗毆不存在正當防衛問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛意圖。如果互相斗毆的一方停止斗毆或推出斗毆現場，而另一方仍然繼續加害對方，則繼續加害的一方的行為構成正在進行的不法侵害。如果形成防衛緊迫性，那么，停止斗毆的一方就可以對其實施正當防衛。另外，如果雙方先是進行輕微的斗毆，后來一方突然加重侵害強度，嚴重危害另一方的人身安全，在這樣的情況下，另一方也可以對不法侵害人實行正當防衛。⑤

（五）正當防衛成立的限度條件

⑤ 陳興良編：《正當防衛論》第二版，中國人民大學出版社2006年版，第54頁。

生命權比性權利要重要的多，但是，按照刑法的規定，這一行為并未超過正當防衛的限度條件。③不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當防衛的損害之間，也存在一種對應關系，不法侵害人所受到的正當防衛行為的損害，實際上是其不法侵害行為的應有之果。這種對應關系是確定防衛是否超過限度的重要依據。如果防衛行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能造成被害人的危害的范圍之內，防衛行為當然不超過限度。例如，一個不法侵害行為可能造成的后果是傷害時，防衛行為對不怯侵害人造成輕傷或重傷都不應視為超出限度。④正當防衛的限度條件是一個區間，而不是一個點。正如不法侵害行為給被害人造成的危險后果可能是多種多樣的一樣，正當防衛行為給不法侵害人造成的損害結果也可能是多種多樣的，一個防衛行為造成的某種損害屬于限度區間范圍的情況，該行為就屬于正當防衛，否則就是防衛過當。

二、防衛過當

所謂防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為⑥。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛過當行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當事人對其過當結果有罪過。可表現為故意，也可表現為過失。應當指出的是，防衛過當是指正當防衛的過當，它首先必需以行為人實際正當防衛為前提，也就是說它必須同時符合正當防衛的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，否則不能成立防衛過當。

根據新刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損 ⑥ 高銘暄:《刑法專論》,北京:高等教育出版社,2002年版第446頁。

害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛的限度，可以從以下三個方面進行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

此外應注意：防衛過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛行為的性質，對構成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規定防衛過當的罪名和具體適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛過當

011的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全，為保護人民，打擊犯罪起著功不可沒的作用。正當防衛的起因決定了防衛行為應有的限度和是否可以實施無限防衛權。我們應準確恰當的把握正當防衛的成立條件，正當防衛必要限度的限定等，從而保護自己的合法權益，也對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。

參考文獻

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第五篇：法學畢業論文

法學畢業論文范文(2009-05-10 04:10:19)

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【法學畢業論文范文】法學研究中階級分析方法的衰落

【摘要】法學研究中的階級分析方法一直是大家關注的焦點之一。本文正是以此為研究對象，詳細分析了法學研究中階級分析方法的衰落。文章從法學研究中的階級分析方法的相關概念談起，闡述了分析方法衰落的現實表現以及衰落的原因。希望本文的研究能夠給法學相關領域的研究帶來指導和幫助。

【關鍵詞】法學研究；階級分析方法；衰落；

一、法學研究中的階級分析方法

階級分析方法是法學方法體系的指導原則，它為法學研究具體方法的使用提供基本的指導思想和宏觀的思維框架，而作為法學研究具體方法的價值分析、實證分析和社會分析是在階級分析所揭示的基本社會結構和社會體制下運用和使用的。詳言之，所謂的價值分析方法在對法律制度這一客體進行價值認知和價值評價時，實質上是以統治階級的價值標準在對法律制度進行考察、體認并基于統治階級的價值標準對法律制度的優劣進行判斷和評價；而所謂實證分析所關注的法律規范這一實然性存在，它也是社會統治階級有意識制定出來的，統治階級為使這一規范具有合法性、正當性的基礎，特別通過政治行為的運作而產生各級各類國家立法機關，從而使法成為一個效力等級、效力范圍、效力時間長短有別但確構成一個內部協調統一的法律規則體系。至于社會分析方法所關注的法的社會效果，更是以法對于保障統治階級的即時利益和長遠利益，對于維護統治階級進行權利義務的現有分配格局和利益結構、對于維護統治階級所期望的社會關系和社會秩序的作用的效果為依歸的。因此，階級分析方法在法學研究中的處于基礎地位，對其他具體方法的正確使用發揮著總攬的作用。

具體談及法學研究中階級分析方法，它是用階級和階級斗爭的觀點去觀察和分析階級社會各種法律現象的方法，它是馬克思主義法學的重要標志之一，在馬克思主義法學中占有極其重要的作用。這種分析方法的使用在我國人文社會科學領域得研究中歷時已久，并曾極度盛行，該方法的理論視角和理論思維為我們在社會主義革命和建國初期透視復雜的社會現象、認識問題實質起了巨大的作用，其科學性和有效性是勿庸置疑的。首先，對于法學理論建構而言，其是避免走入唯心主義法學誤區的必要指南，這一方法的運用會使我們的視線自然投射在現實生活的社會分層、利益結構之上；其次，對于法律現象的歷史考察而言，其是探

索法律制度和法律思想歷史演變規律的基本線索；再次，對古今中外的法律制度的定性研究而言，其是有力的分析工具；最后，對于法制實踐而言，其是確定和堅持我國法制根本宗旨的重要理論參照。這種方法不僅在社會主義國家得到普遍的認同，就連西方的法學家們對階級分析方法顯示出極大的興趣。

但正如人的理性的有限性一樣，這一作為研究方法的階級分析本身也是有限度的，它的運用遮蔽了在人類社會生活的多維性和社會關系的多樣性，因此社會關系的階級屬性使我國法學領域的研究對象帶有濃厚的意識形態色彩，它不再是以中立和審慎的眼光，在豐富多彩的社會關系中選擇基本、重大的社會關系將其上升為法律關系，而是將所有的社會關系政治化、意識形態化，在這一過程中，法學的獨立的社會品質消失了，成為政治學的附庸。改革開放后的中國社會情勢發生歷史劇變，市場經濟和民主政治的推行，又讓階級分析這一方法一度經歷了反思、批判甚至否棄。

二、法學研究中階級分析方法衰落的現實表現

1、有些學者在不對方法適用的具體領域進行界分的基礎上直接否定階級分析方法在人文社會科學領域的適用。

這些學者指出，運用階級分析方法分析我國目前的社會現狀具有危害性，原因在于改革開放以來中國進入市場化社會和資本社會，社會資本和社會財富的流動性顯著增強但卻越來越集中在少數人手中，政府片面追求經濟發展的高效率對社會公平問題長期擱置，因此運用階級分析會使我國在原有階級結構中出現一新的剝削階級——權貴資產階級，它所主導的是一個權貴資本主義，對內實行修正主義，對外實行投降主義，而廣大工農成為被剝削階級，中國主流的意識形態和政治理論——社會主義，為實現共同富裕和社會和諧的人道的社會主義將被顛覆，因此將使中國陷入社會形態的真空。同時，階級分析方法又是一種革命理論和革命性分析，運用階級分析會過分強調社會發展中的張力，凸顯社會沖突和矛盾，從而使社會有機體的動態平衡被任意擴大化的矛盾所毀滅，并預示社會將以革命方式實現社會公平。因此該觀點要求人文社會科學領域的研究應拋棄階級分析的方法，因為任何使用該方法所形成的社會理論，都將是對現行社會發展具有極大危害性的社會理論。

2、學者對法的“階級意志論”的解構式解讀從一個側面反映了階級分析方法的勢微。

如果說“法是統治階級意志的體現”是我國法學界在20世紀50年代以來積極運用階級分析方法批判資本主義法律制度的虛偽性、局限性和彰顯社會主義法律制度的真實性、優越性的背景下所做的關于法的本質的基本命題，那么今天法學界從不同角度對法的階級性的否定無疑是對我們在進行法學研究中所選用的研究方法和理論思維的質疑。

三、法學研究中階級分析方法衰落的原因

1、社會情境的變遷

在社會科學領域，理論的孕育和產生往往是受到社會現實的驅使，而理論背后的思想也往往源于對社會現實和人類生存狀態的的思考。馬克思主義也是飽含了對資本主義生產方式的桎秙下生存的工人階級深切同情，并寄希望于工人階級的革命激情實現社會的根本性變革。因此馬克思以生產資料的占有關系將社會成員分為截然對立的兩大階級，資產階級擁有大量的社會資源并進而控制經濟和政治、文化領域，因此整個社會的權利結構是根據以財產標準為標準的階級所建構的。工人階級作為沒有生產資料、受雇用的勞動者在與資產階級高度兩極分化中

進行各種方式的階級斗爭，并最終充當了資本主義制度的掘墓人。由此馬克思為我們描述了一幅這樣的圖式，即資本主義生產方式決定了資產階級和無產階級的階級矛盾和生產社會化與資本主義私有制的矛盾，矛盾運動最終導向資本主義的滅亡而進入社會主義。但馬克思對階級、階級斗爭等問題是在工業社會的背景分析和闡述。然而與時間流動并行的空間面貌的差異使源于馬克思主義的階級分析方法在全球范圍內難以立足。

2、后現代方法與法學研究范式的轉化

20世紀的60年代原本只是對建筑風格的一句戲言的后現代主義，卻逐漸變成為聲勢浩大的世界性泛文化思潮。它與信息社會的基本現實相適應，以逆向思維方式批判、否定、超越現代主義的理論基礎、思維方式和價值取向。旨在提供一種新穎的思維方式、學術范式和思維理論范式的后現代主義，它運用解釋學、語言學、系譜學等方法使人文科學科學領域的研究展現出一派有別于傳統分析模式下的社會面貌。就法學研究而言，后現代主義打破的人們的固化思維，顛覆了法學研究中的本質主義、基礎主義、普適主義的理論前設，解構了法的至上性、自治性和一致性等傳統命題。階級分析方法作為一種具有濃厚現代主義色彩的研究方法自然也要迎接來自后現代主義法學研究范式的質問與挑戰。

3、階級分析方法本身的局限性

階級分析方法是以階級作為基本范疇來解釋社會現象、分析社會問題的方法，把階級范疇作為一個基本的解釋范疇去理解社會，可以讓社會生活變得更容易理解，但是這種方法并不是萬能的。首先，階級分析方法并能夠應對所有社會現象的問題解釋，“任何一個有思想的馬克思主義者都不能說只有階級范疇是有解釋力的，或者說階級范疇可以解釋所有社會現象。不說別的，確實存在著某些社會現象：它們的條理是如此的清楚，并不需要通過階級來進行分析”其次，“階級分析方法本身是一種粗線條的分析方法”，階級這一范疇是對在社會生產——即生產關系中居于相同地位的人們的一種群體性存在的一種抽象，但是當“馬克思比較具體的談到一個特定社會階中階級時，他似乎常常運用比‘生產關系’這個經濟標準更為粗略的標準”。

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