第一篇：法學本科畢業(yè)論文

江西廣播電視大學畢業(yè)（設計）論文

題目：

論勞動訴訟與勞動仲裁的關系

學生姓名： 學 號： 專業(yè)名稱： 法 學 學習層次： 本 科 年 級： 14 春 指導老師： 牛曉鵬 職 稱： 副教授 教 學 點： 修 水

九 江 廣 播 電 視 大 學

開 題 報 告

課題內容（包括課題的現實意義、目前該領域國內外發(fā)展趨勢、研究的重點及擬突破的難點等）

一、選題的背景及意義：

我國的勞動仲裁制度是啟動訴訟救濟的前置程序，“一裁二審”的處理模式在計劃經濟時期對發(fā)揮勞動爭議仲裁機構的作用，減輕人民法院工作壓力起到了一定的積極作用。然而，由于該制度自身固有的缺陷，尤其隨著市場經濟的深刻變革，涉及到勞動人事、工資分配、社會保障等各項內容的勞動爭議也相應變得越來越復雜，勞動爭議案件總量持續(xù)大幅度上升，這種在勞動爭議處理上以仲裁前置為訴訟前提的“先裁后審”的體制，已經不能適應勞動爭議處理工作的需要。從現代法治精神考慮，該制度不能實現勞動爭議處理的公正、效率、效益的目標，不利于保護勞動關系主體的合法權益，在一定程度上制約了仲裁機構的作用。因此，有必要對勞動爭議仲裁前置原則進行客觀、深入的分析思考，努力構建一套適用市場經濟發(fā)展要求、審裁協調的裁審模式，建立和諧的勞動爭議解決機制為維護社會穩(wěn)定奠定法制基礎。

二、研究的內容及可行性分析：

我國在勞動爭議處理上以仲裁前置為訴訟前提的“先裁后審”的體制，已經不能適應勞動爭議處理工作的需要。本文主要研究勞動訴訟與勞動仲裁的關系，從勞動訴訟與勞動仲裁的含義與特征出發(fā)，研究我國現行勞動訴訟與勞動仲裁的關系，探討我國現行勞動訴訟與勞動仲裁關系存在的問題及成因，最后提出我國現行勞動訴訟與勞動仲裁關系的協調對策，以期對完善我國勞動仲裁制度提供相關參考依據。

三、論題的研究方法：

從教材、網絡及各項法規(guī)中查找我國關于《勞動法》的法律條文及法律依據；部分法學家的認識、觀點；通過日常工作中走訪調查當事人對《勞動法》一些看法收集和在實踐實施中遇到的一些問題；準備好相關資料后，理清自己思路開始進行寫作。

四、論文擬解決的關鍵問題及措施和建議：

勞動訴訟與勞動仲裁是勞動法的一個基本理論問題,學者們對此進行了許多有益的探索，但至今仍眾說紛紜，莫衷一是。根據勞動訴訟與勞動仲裁的定義、特征以及它與相關范疇的比較，在對我國關于勞動訴訟與勞動仲裁各種有代表性學說的分析與反思的基礎上，我們認為，勞動訴訟與勞動仲裁應當構建多元化的調解模式。

五、論文的進度安排：

2016年3月6日—3月9日 確定題目 2016年3月10日—3月15日 開題報告 2016年3月16日—3月22日 論文提綱 2016年3月23日—3月25日 初稿 2016年3月25日—3月28日 二稿 2016年4月1日—4月10日 定稿

六、論文的寫作提綱：

一、引言

二、勞動訴訟與勞動仲裁相關概念界定

（一）勞動訴訟的含義與特征 1.勞動訴訟的含義 2.勞動訴訟的特征

（二）勞動仲裁的含義與特征 1.勞動仲裁的含義 2.勞動仲裁的特征

三、我國現行勞動訴訟與勞動仲裁的關系分析

（一）勞動訴訟與勞動仲裁的聯系

（二）勞動訴訟與勞動仲裁存在的問題及成因

1.仲裁前置損害當事人訴權 2.“一裁二審”浪費社會資源 3.程序重疊弱化仲裁職能

四、我國勞動訴訟與勞動仲裁關系的協調

（一）確定裁審關系的基礎

（二）構建多元化調解模式

五、總結

七、參考文獻：

[1]陳俊.對完善勞動仲裁制度的再思考[J].經濟研究導刊.2010(05)[2]宋濤.試論我國勞動仲裁制度的問題與完善[J].法制與社會.2010(03)[3]曹鸞驍.對我國勞動爭議仲裁制度的否定性評價——兼論《勞動爭議調解仲裁法》違憲[J].理論界.2010(01)[4]關懷.30年來我國勞動立法的光輝歷程[J].朝陽法律評論.2011(01)[5]朱蓉.我國勞動爭議處理體制亟待完善[J].學習月刊.2012(21)[6]孫寶強.勞動合同法的新制度經濟學思考[J].開放導報.2013(03)[7]鄧珊珊.我國勞動仲裁制度的再建構[J].法制與社會.2014(12)[8]徐元彪,周茜.略論我國勞動爭議處理體制的改革與完善[J].湖北經濟學院學報(人文社會科學版).2014(11)[9]陳忠謙.從仲裁的本質談我國勞動爭議仲裁制度的改革[J].仲裁研究.2012(04)[10]余春艷.我國勞動仲裁制度的缺陷及完善[J].法制與社會.2014(06)

目 錄

一、引言

二、勞動訴訟與勞動仲裁相關概念界定

（一）勞動訴訟的含義與特征

1.勞動訴訟的含義 2.勞動訴訟的特征

（二）勞動仲裁的含義與特征

1.勞動仲裁的含義 2.勞動仲裁的特征

三、我國現行勞動訴訟與勞動仲裁的關系分析

（一）勞動訴訟與勞動仲裁的聯系

（二）勞動訴訟與勞動仲裁關系存在的問題及成因

1.仲裁前置損害當事人訴權 2.“一裁二審”浪費社會資源 3.程序重疊弱化仲裁職能

四、我國勞動訴訟與勞動仲裁關系的協調

（一）確定裁審關系的基礎

（二）構建多元化調解模式

五、總結

論勞動訴訟與勞動仲裁的關系

作者：xxx 指導老師：牛曉鵬

【內容提要】 我國現行的勞動爭議處理機制是“一裁二審、仲裁前置”，勞動仲裁是訴訟的前置程序，未經仲裁機構裁決的勞動爭議案件，當事人不得向法院直接提起訴訟。這種“先裁后審”的模式在計劃經濟時期確實發(fā)揮過重要作用。隨著市場經濟的建立發(fā)展出現了頻繁的社會交往，社會關系的復雜導致勞動爭議案件增多，案件性質日趨多樣化，“一裁二審”模式的弊端逐漸顯現。本文主要研究勞動訴訟與勞動仲裁的關系，從勞動訴訟與勞動仲裁的含義與特征出發(fā)，研究我國現行勞動訴訟與勞動仲裁的關系，探討我國現行勞動訴訟與勞動仲裁關系存在的問題及成因，最后提出我國現行勞動訴訟與勞動仲裁關系的協調對策，以期對完善我國勞動仲裁制度提供相關參考依據。

【關鍵詞】勞動訴訟 勞動仲裁 關系 協調

一、引言

我國的勞動仲裁制度是啟動訴訟救濟的前置程序，“一裁二審”的處理模式在計劃經濟時期對發(fā)揮勞動爭議仲裁機構的作用，減輕人民法院工作壓力起到了一定的積極作用。然而，由于該制度自身固有的缺陷，尤其隨著市場經濟的深刻變革，涉及到勞動人事、工資分配、社會保障等各項內容的勞動爭議也相應變得越來越復雜，勞動爭議案件總量持續(xù)大幅度上升，這種在勞動爭議處理上以仲裁前置為訴訟前提的“先裁后審”的體制，已經不能適應勞動爭議處理工作的需要。從現代法治精神考慮，該制度不能實現勞動爭議處理的公正、效率、效益的目標，不利于保護勞動關系主體的合法權益，在一定程度上制約

了仲裁機構的作用。因此，有必要對勞動爭議仲裁前置原則進行客觀、深入的分析思考，努力構建一套適用市場經濟發(fā)展要求、審裁協調的裁審模式，建立和諧的勞動爭議解決機制為維護社會穩(wěn)定奠定法制基礎。

二、勞動訴訟與勞動仲裁相關概念界定

（一）勞動訴訟的含義與特征 1.勞動訴訟的含義

勞動訴訟是指當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，在法律規(guī)定的期限內向人民法院提起勞動訴訟，由人民法院依照民事訴訟法的程序，依法對勞動爭議案件進行審理的活動。此外，勞動訴訟還包括人民法院的強制執(zhí)行程序，即當事人一方不履行仲裁委員會已發(fā)生法律效力的裁決書或調解書另一方當事人民法院強制執(zhí)行的活動。

2.勞動訴訟的特征

上的救濟途徑，但是該法律救濟途徑并不是無限的，所以對于二審人民法院的判決，雙方當事人都應當履行各自的義務，以彰顯法律的權威性和節(jié)約有限的司法資源。

（二）勞動仲裁的含義與特征 1.勞動仲裁的含義

勞動仲裁是指勞動仲裁機構依據勞動爭議當事人的請求，以

無需訂有仲裁協議，其實行地域管轄和級別管轄。發(fā)生勞動爭議后當事人必須先申請勞動仲裁，如不服裁決才可以在規(guī)定的期限內向人民法院起訴;而商事仲裁不是民事糾紛的必經程序，其實行協議管轄，當事人可以在訴訟和仲裁中自由選擇。

（3）勞動仲裁的處理結果具有強制執(zhí)行的法律效力

這標志著勞動仲裁是一項重要法律制度。在我國，勞動仲裁的處理結果，不管是仲裁調解書，還是仲裁裁決書，只要雙方當事人確認簽字或超過法定期限未向人民法院起訴，便具有了強制執(zhí)行的法律效力。如果當事人一方不履行，另一方即可向人民法院申請強制執(zhí)行，這顯示出了勞動仲裁具有很高的權威性。與商事仲裁不同的是:除法律特別規(guī)定的爭議以外，勞動仲裁的裁決大多是非終局性的，即當事人不服還可以向人民法院起訴;而商事仲裁受理的所有案件都實行一裁終局制度，裁決一經作出，即發(fā)生法律效力。

三、我國現行勞動訴訟與勞動仲裁的關系分析

（一）勞動訴訟與勞動仲裁的聯系

根據我國《勞動法》的規(guī)定用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議后，勞動者可以要求本單位勞動爭議調解委員會調解與用人單位的勞動糾紛，經調解雙方當事人不能達成和解協議的，任何一方當事人都可以向勞動仲裁委員會申請勞動仲裁;當事人也可以不經調解直接向勞動仲裁委員會申請仲裁，勞動仲裁委員會受理案件后，依法作出仲裁裁決，當事人對仲裁裁決不服的可以向人民法院提起訴訟。從而確立了勞動爭議案件仲裁程序前置規(guī)則。

（二）勞動訴訟與勞動仲裁關系存在的問題及成因 1.仲裁前置損害當事人訴權

勞動仲裁的強制前置，規(guī)定當事人的訴訟權利只有在仲裁機構受理并做出實體裁決后才能實現，損害了勞動者追求訴權的權利，限制當事人選擇解決途徑的自由，違背勞動仲裁制度便捷、緩解法院壓力的設計初衷，難以體現仲裁這一制度崇尚自由的價值取向。勞動仲裁前置在限制當事人訴權的同時也削弱了仲裁裁決結果的公信力，使勞動仲裁的效力受到質疑，對仲裁的公正性缺乏信任，仲裁前置程序的存在，讓當事人把仲裁當作“走過場”來敷衍，降低了辦案效率也浪費了有限的社會資源。

我國規(guī)定，經過仲裁后方可提起訴訟程序，則訴訟當事人與申請勞動仲裁的當事人一致，但是如果之前并非勞動仲裁的當事人因為案情需要參加訴訟，那么仲裁的前置就妨礙當事人參入到訴訟活動，干擾當事人行使訴權，雖然《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》規(guī)定，當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。但此解釋并未允許沒有參加勞動仲裁的當事人直接參加訴訟，這會造成一些當事人喪失請求法律保護的權利。因此，針對我國現有情況，仲裁前置程序加大了當事人訴訟的難度，增加了當事人的訴訟程序，引起不必要的訴累。

2.“一裁二審”浪費社會資源

為了使有限的社會財富得到公平分配，恢復社會秩序，需要訴訟，仲裁，調解等一些解決機制去擔當“社會調節(jié)器”，解決各方糾紛，緩和矛盾。無論是申請仲裁還是提起訴訟，都會導致資源分配的變動，占用一定的社會資源，勞動仲裁制度的存在就是為了實現“成本最小化，效益最大化”的目的，為當事人維護權益增加一條救濟途徑，而現行的“一裁二審”模式未能實現案件的分流，節(jié)約社會成本，不符合現代司法“程序利益”的精神要求。由于對仲裁權威的不認可，該模式不但沒有給當事人帶來便利，反而延長了勞動爭議案件的處理周期，犧牲程序利益并不能實現真正的實體正義。

“一裁二審”的審理模式導致仲裁程序和訴訟程序的銜接不暢，因為，把仲裁程序作為進入訴訟程序的前置階段，當案件進入到訴訟程序，法院就不再審查仲裁程序和仲裁裁決的有效性。仲裁委員會的裁決結果也不具有法律效力。當法院拋開仲裁裁決裁定的事實去審理勞動爭議案件，那么通過法院改變仲裁裁決的案件就會增多，加之法律并未規(guī)定經過裁決認定的事實的法律效力，當事人若提起訴訟，則仲裁裁決的效力將被完全否定，從而使仲裁裁決的功能趨于虛化。根據規(guī)定，仲裁裁決一旦進入訴訟程序便自動失去效力，增加了處于強勢地位的用人單位濫訴的可能性，浪費訴訟資源的同時也無法針對勞動者進行特殊傾斜保護，更不利于仲裁質量的提高。

3.程序重疊弱化仲裁職能

我國法律規(guī)定仲裁強制前置，但問題是，勞動訴訟的當事人與勞動仲裁的

當事人兩者并不能直接畫等號。有些時候，在勞動仲裁環(huán)節(jié)中并未參與仲裁的個體需要參加勞動訴訟，那么，仲裁前置程序就妨礙其作為勞動訴訟當事人參與案件的審理，不利于當事人向法院請求保護。在實踐中還存在由于仲裁和訴訟程序重疊引發(fā)的其他問題，如雙方當事人均對裁決結果不服提起訴訟，是按反訴對待分別立案合并審理還是按照先起訴的為原告，后起訴者為被告一并做出審理;再如勞動爭議民事案件由仲裁委員會做出裁決后，當事人又起訴的，這種情況究竟如何處理等。此外，在目前我國勞動爭議的仲裁員業(yè)務能力有限的情況下，仲裁前置會使法院的一審實質上成為對勞動爭議代為司法監(jiān)督的程序，反而增加了勞動爭議當事人的訴訟程序。

仲裁前置程序與訴訟合并審理存在一定矛盾?！秳趧訝幾h調解仲裁法》

其次是對勞動爭議進行分類處理。目前我國法律及適用程序尚未針對勞動爭議的不同類型作出嚴格界定和區(qū)分，使得現行勞動爭議的處理存在兩個問題:其一，在案件總量逐年擴增的情況下，若將個體爭議和集體爭議不作區(qū)分且納入到同一處理程序，必然導致勞動爭議增幅和勞動爭議處理時效兩者此消彼長的后果。其二，現行爭議處理主要針對權利爭議，而利益爭議因不在覆蓋之內以致事實上處于自發(fā)和無序的狀態(tài)。因此，在重構我國勞動爭議仲裁與訴訟的關系模式時，必須對爭議類型作出區(qū)分。一般情況下，“各國解決勞動爭議的程序多有不同，但共同之處在于，權利爭議大多數情況下可以直接進入訴訟程序;而利益爭議基本上只能通過調解、仲裁程序解決。因此，在借鑒域外先進經驗的基礎上，有必要確立利益爭議由仲裁程序解決，權利爭議可以進入訴訟程序。

（二）構建多元化調解模式

建立由人民政府主導的多元化的勞動爭議處理模式，即以人民政府為主導由企業(yè)勞動爭議調解機構、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道調解機構、人民調解機構、司法調解機構等多方參與的多元化的調解勞動爭議的處理模式，從而構建出一套從企業(yè)勞動爭議調解組織到司法調解組織相統(tǒng)一的勞動爭議案件調解處理模式。對于勞動爭議案件應當先由基層調解組織處理，對于當事人直接提起勞動仲裁的勞動爭議案件，有勞動仲裁機構引導當事人通過基層調解組織予以解決，從而充分發(fā)揮各個調解組織的功能，通過調解的方式化解當事人之間的勞動爭議糾紛。對其他調解組織無法調解的勞動爭議案件，最后由人民法院的庭前調解組織予以調解，充分發(fā)揮司法調解的功能。

對于雙方當事人通過調解的方式達成調解協議的，為了避免當事人由于各種原因隨意反悔雙方達成的調解協議的，從而浪費有限的人力、物力等資源的，法律應當賦予當事人之間達成的調解協議具有強制執(zhí)行的能力，除了當事人能夠證明其協議不是其真實意思的表示之外。

五、總結

在我國現行法律體系中勞動仲裁處于訴訟的前置地位，它沒有終局效力，又因為勞動仲裁機構無權采取先予執(zhí)行、查封、扣押財產的強制措施，從而導致現實中很多案件久拖不決，導致的后果便是國家資源重復浪費，社會弱勢群

體的利益得不到有效維護，勞動者權益無法得到保障，這與立法者的初衷以及社會價值取向相背離。況且仲裁之后還有訴訟程序，在仲裁中敗訴的當事人往往懷著不服氣的心理，或者出于不履行仲裁裁決，達到拖垮對方當事人的目的而提起訴訟，這種情況只能是徒增訴累，明顯不利于當事人實現權利主張。因此，要改變勞動仲裁和勞動訴訟兩者目前略顯尷尬的關系，惟有改革現行的勞動爭議處理制度。

第二篇：2010法學本科畢業(yè)論文

（附已通過答辯的人民大學法學學士學位論文和評語）

試論法官素質和司法改革

【摘要】：

法官素質是指法官作為裁判者在處理案件時所表現出的各種能力，它包括維護公平正義的精神、嫻熟的法律職業(yè)能力、靈活的專業(yè)適應能力、高尚的人格和德行、正確的法律意識和堅定的政治信仰和法律信念等。目前，就司法改革和建設社會主義法治國家而言，提高法官素質是第一要務，司法改革成敗的關鍵在于提高法官素質和法官職業(yè)化水平以及培養(yǎng)法律職業(yè)共同體。

【關鍵詞】：法官素質 司法改革 提高途徑 法官職業(yè)化 法律職業(yè)共同體 【正文】

一、法官素質的涵義及其對司法改革的重要性

（一）、法官素質的涵義

人的素質是指個人的信念、才智、能力和內在涵養(yǎng)集中體現。法官素質指的是法官作為各種案件的居中裁判者在處理具體案件時所表現出的各方面綜合體。注【1】法官素質的涵義主要表現為以下七個方面：第一，要有堅定的政治信仰和社會主義法治理念。講政治、講正氣，圍繞改革、發(fā)展、穩(wěn)定的大局開展審判工作，是人民法官必須確立的指導思想和政治方向。法官也要踐行三個代表，河南高院院長曾說過，應把當事人看做兄弟姐妹、衣食父母。注【2】要樹立為人民服務宗旨，把司法為民貫徹落實到審判工作的各個環(huán)節(jié)中，真正做到深懷愛民之心，恪守為民之責，多辦利民之事，用好審判權力為人民群眾排憂解難。同時，法官要用社會主義法治理念來武裝自己，社會主義法治理念要求法官“依法治國，執(zhí)法為民，公平正義，服務大局和堅持黨的領導”，堅持社會主義法治理念和維護黨、國家及人民利益的思想是一致的，只有這樣才能從根本上確保法官的政治素質和法律素養(yǎng)。第二，對法律職業(yè)的忠誠。一名法官應當為國家的法治事業(yè)作出貢獻，把司法公正做為自己的職業(yè)目標孜孜不倦地追求。只有這樣，才能經得起一切艱辛磨練、守得住寂寞，經得住權力、金錢、女色的引誘和考驗，具備超于常人的持久力和免疫力。第三，良好的道德品行。原我國最高法院院長肖揚指出：“人民法官是否具備優(yōu)良的品行、高尚的道德情操，這對確保公正司法意義重大”。法官必須是一名具有良好道德品行的人。法官的道德品行不僅代表了法官的個人形象，更代表司法的職業(yè)精神，代表進步的道德觀、價值觀。只有在自身具備高尚道德品質的情況下，才能地以社會主義的道德標準和價值觀念來評價是非、分清善惡，以自身的道德力量來推動社會文明和進步。第四，淵博的法學理論水平和扎實的實踐經驗。法官必須精通法律，逐步成為法律的專家，對法律知識的掌握和運用理應超過當事人和普通群眾，甚至超過律師。法官還應該拓寬理論視野，了解法學理論和最新研究動態(tài)。法官還應當具備積極的實踐精神和豐富的審判經驗。提高法官業(yè)務水平，書本知識固然重要，但更重要的卻是實踐。只有通過長期審判工作的實際鍛煉，才能獲得豐富的工作經驗，取得較強的綜合分析能力和獨立處斷能力。第五，嚴謹的審判作風，堅決維護公平和正義。司法是一項實踐性、操作性很強的國家活動，注【3】需要求實、嚴謹、公正。具體到審判工作中，應該抱著對人民、對法律高度負責的態(tài)度來認真審查、分析案件的事實與證據，確定是非過錯。馬虎輕率、偏聽偏信、主觀隨意、言語不檢都是司法公正的大忌。第六，嫻熟的庭審駕馭能力。庭審駕馭能力是法官業(yè)務素質、心理素質以及分析判斷能力等素質的綜合反映。我國法院在庭審中是職權主義國家，在庭審中，法官有一定的主動性和控制權，因此法官要熟練運用法律程序，使用準確、規(guī)范的語言，居中冷靜地主持整個庭審過程，指揮、引導、控制訴訟參與人依法行使訴訟權利、履行訴訟義務，確保庭審依法有序進行，以查明案件事實、分清責任。特別是調解，雖不是法定的司法程序，但它是人民司法的優(yōu)良傳統(tǒng)，是人民法院藝術地解決糾紛的有效途徑。要把依法裁判和說服調解兩者結合起來，努力成為審判和調解的多面手，所以法官還要增強訴訟調解的技巧、藝術和能力。注【4】 第七，熟練的法律文書制作能力。裁判文書寫作之關鍵在于增強裁判的說理能力。法官的判決要使雙方都口服心服，就需要說清說透道理。說理是反映法官能力和水平的重要標志。從一篇裁判文書的說理中，我們可以看出一個法官的法律和文字功底，如果對認定案件事實和使用法律說的條理不清，不明不白，模棱兩可，就說明這個法官能力差、水平低，他的裁判文書有損法律的威嚴和公信力。

（二）、法官素質對司法改革的意義及其重要性

法官是正義的象征，是法律的化身，是社會公平的使者。注【5】公平、正義是法官職業(yè)規(guī)范中永恒的準則。但是，一個能維護公平與正義的法官必須具有堅定的政治信仰、崇高的法律信念、精湛的法律水平、敏銳的洞察力和崇高的職業(yè)道德。這也是法官素質的基本要求。所以法官素質在司法領域的重要性不言而喻。同樣，法官素質對于司法改革也非常重要，因為法院工作的永恒主題是“公正與效率”，即在強調司法公正的同時，在認定事實和使用法律上努力提高辦案效率。司法改革的目的就是要求法院在審理各種案件的過程中，極大限度地體現法律的公平和正義的同時，充分合理地運用司法資源，及時有效地維護當事人的合法權益。法官要在確保公正的前提下提高辦案的效率就必須具有較高的內在素質。就目前中國的法律狀況，主要問題不是法律欠缺，而是法律特別在基層法院得不到公正的實施和遵守，法律制度沒有發(fā)揮出其應有的尊嚴與威望?；驹蚴撬痉犖樗刭|較差，辦案不夠公正及效率低下，這是當前司法領域存在的突出問題，因此亟待改革這種困難局面。這些都是司法制度必須改革的內在原因。法律是否發(fā)揮了應有的功能和價值，從根本上講取決于國家的司法制度，但是一個國家的司法制度再好，實施的如何則取決于法官，其根本原因還是取決于法官的綜合素質。所以我國進行司法改革，法官素質的提高才是最切實的保障，是司法改革的基石。當前，造就一支政治堅定、業(yè)務精通、作風優(yōu)良、清正廉潔、品德高尚的法官隊伍，是依法治國、建設社會主義法治國家的重要前提，更是司法改革的關鍵。***同志曾說，我國司法隊伍素質只有得到全面提高，才能從根本上實現“深化司法體制改革，優(yōu)化司法職權配置，規(guī)范司法行為，建設公正高效社會主義司法制度”。注【6】

二、目前我國法官隊伍存在的主要問題

（一）法官的整體素質尤其是思想道德和業(yè)務素質偏低

目前，法官思想道德素質低下主要表現在不能樹立堅定的世界觀，個人主義膨脹，忘掉為人民服務的宗旨了，被權力、金錢和女色所迷惑，動搖政治和職業(yè)信念，扭曲價值觀念，偏信“有權不用，過期作廢”。認為“金錢是萬能的”，有了錢就有了一切。與別人攀比物質生活，一味地追求享受。于是他們不惜拿手中的權力去換取享樂，以權謀私、枉法裁判、知法犯法。許多法官淪為階下囚就是明證。而發(fā)達的法治國家如德國、新加坡等幾乎很少有法官犯法的，相比之下，差距巨大。

就文化和業(yè)務素質來講，也十分堪憂。高素質的法官所占的比重并不高，整體上是經濟發(fā)達的地方優(yōu)于經濟欠發(fā)達的地方，上級法院優(yōu)于下級法院。有的媒體說我們的法官具有大專以上學歷的比例是呈逐年上升的態(tài)勢，許多法院已經達到90%以上，注【7】如果單從數字看，法官的素質還是說得過去的。但這只是表面現象，應當看到這些90%以上具有大專以上學歷的法官中，只有很少一部分是普通高等學校法律專業(yè)的科班畢業(yè)生，其他大多數是參加工作以后在職參加業(yè)大、自考、函授等各種專業(yè)畢業(yè)的。當然，其中也有少部分人通過這種自學方式掌握一些法律知識，但不可否認的是這種學歷教育的功利性，因為大部分人是為文憑而學習，而不是為知識而學習。審判實踐中我們的一些法官盡管具有這樣那樣的文憑，卻弄不清復雜的法律關系，審起案子來是語無倫次，語言邏輯不清，讓人看了不知所云。有的大白話充斥庭審，撰寫的審理報告、判決書千篇一律?？梢娺@種業(yè)余的學歷教育對法官業(yè)務素質的提高是十分有限的，文憑和水平還有一定的差距。綜上所述，目前法官思想道德和文化等素質還沒有達到根本性的提高，法官的素質教育仍然任重道遠。

（二）法官隊伍人員成分復雜，素質參差不齊，難以形成職業(yè)共同體

從各級法院法官的來源來看，我國法院法官的成分極為復雜。有普通高等院校畢業(yè)分配來的，有的從行政機關調入的，有的是教師改行調入的，有的是經地方考試錄用的，有的是轉業(yè)軍人安排就業(yè)的，更有以前的是“以工代干”轉正的，可以說是五花八門。這其中素質不高的人員中有的已退居二線，但有的雖年齡已大卻位高權重，仍然掌握著法院某部門的主要職權。這些人員中文化素質也參差不齊，有的是大學或大專畢業(yè)，有的軍轉干是中專、高中甚至初中畢業(yè)，參加工作以后才自修的大專文憑，學的專業(yè)也是五花八門。而全日制普通高等院校法學本科以上畢業(yè)的只占較小的比重。這么多成分如此復雜的人組合在一起，由于文化程度不同、所學專業(yè)不同、經歷背景不同，必然導致人生觀、價值觀、法律觀的差異，在法律意識、專業(yè)知識、職業(yè)倫理、職業(yè)操守等方面上難以形成共同語言，他們之間更難形成職業(yè)共同體。【8】反應最明顯的是，面對同一件案件，一個法院的不同法官或上下級法院的法官會給出截然不同的判決或裁定，讓雙方當事人非常好笑，也使法院十分尷尬。從一定程度講這是對法律的褻瀆，讓法律失去威嚴。

(三)對法官隊伍的監(jiān)督不力，導致法官道德素質低下，滋生司法腐敗

目前，對法官隊伍的監(jiān)督力量主要有幾個，一是法院內部的監(jiān)督，二是人大及其常委會監(jiān)督，三是檢察機關監(jiān)督，四是媒體和社會群眾的監(jiān)督。但可以說，這幾個方面的監(jiān)督力度和強度不夠，措施不到位，一些法院的內部監(jiān)督形同虛設，這些監(jiān)督被弱化為“領導監(jiān)督”，法院的領導不發(fā)話，即使法院內部的審監(jiān)部門在程序上走起來，也不過是走過場而。這如同自我批評，沒什么力度可言的。人大及其常委會一般是不聞不問，除非當事人特別大的冤屈申訴到那里，也就是說最多是“個案監(jiān)督”。檢察機關的監(jiān)督通常也是掛個名而已，仍有一些檢察官篤信公檢法是一家，做個和事佬，讓大家面場都能過得去。

有效的監(jiān)督機制是確保司法公正必不可少的保障措施。法官行使審判權不能離開一定的監(jiān)督機制，沒有監(jiān)督或者監(jiān)督不力必然會導致法官違法亂紀。因為一但缺少監(jiān)督，法官的自律性會不斷下滑，在各種關系、行政長官和金錢干預下，法官的自由裁量權會無限制的“發(fā)揮”，在這種情況下法官司法權的行使自身就會超越法律規(guī)范，甚至會觸犯刑律。前不久的云南法官拷律師案就足以說明基層法官因為長期缺乏有效的監(jiān)督，不斷滋長權力欲望，司法權無原則地肆意行使，導致司法專橫，最終也使法官的素質喪失殆盡。同時因為缺少監(jiān)督，法官會逐步打破自身的思想道德規(guī)范，作賤自身的道德素養(yǎng)，使一個法官最終墮落為違法違紀、道德淪喪的腐敗分子。如果一個法官到了這種地步就連談素質資格都沒有了。近幾年一些如武漢中院、深圳中院以及阜陽中院等等諸多窩案，廣東、湖南、遼寧等高院的院長、許多高院副院長以及最高法今年夏天公布的最高法原副院長黃松有等六起法官重大違法犯罪案件等等都是令人觸目驚心的！為此最高法發(fā)布了“五個嚴禁”，云南高法最近也發(fā)出新規(guī)--法官違法辦案實行終身追究等等，目的都是為了堅決而強有力地規(guī)制法官行為，強化法官思想道德建設。

三、法官職業(yè)化建設--提高法官素質的途徑

司法制度改革不是紙上談兵，必須與司法實踐和社會效果結合起來，做到切實可行。一個發(fā)展中社會主義國家現代司法制度建設和改革絕不是一個簡單的模仿過程。【9】必須深刻建立在法官隊伍的建設水平上。改革成敗的關鍵首先在于提高法官素質和職業(yè)化水平。著名法學家王利明也曾說“ 司法改革要建立法律職業(yè)制度，必須努力提高法官的整體隊伍素質。在整個司法改革里面，我們需要把重心放到法官整體素質的提高上。因為即使有一個好的體制，如果沒有一個高素質法官與之相配合的話，也是很難取得成效的”?！?0】但如何造就高素質的職業(yè)化法官隊伍呢？我主要從以下四個方面展開論述。

（一）、教育法官以社會主義法治理念來武裝自己，從根本上為法官素質的提高夯實基礎

以社會主義法治理念為指導是在認真總結我國法治建設實踐經驗、借鑒世界法治文明成果的基礎上作出的一項重大決策。它是體現社會主義法治內在要求的一系列觀念、信念、理想和價值的集合體。社會主義法治理念是我們做好審判工作的世界觀和方法論。社會主義法治理念可以概括為依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面。在我國政治、經濟、社會發(fā)生重大變革形勢下，法官以社會主義法治理念武裝自己的頭腦，就能從根本上確保自己作為一個法律人的最基本法律素質。社會主義法治理念對法官具體要求是：

1、法官必須嚴格依法辦事，維護法律權威。嚴格依法辦事就是要按照法律要求，維護法律的嚴肅性和司法的權威，要體現出嚴格依法辦事的“衛(wèi)道士”的精神，不準法官越“雷池”，標新立異。強調司法獨立是不允許法官獨奏獨唱和肆意發(fā)揮的。法律實際上就是一種規(guī)則，這種規(guī)則是要規(guī)范社會所有成員的行為。糾紛產生后，作為裁判者的法官，他的裁判標準也只能是這種規(guī)范，唯此才能彰顯法律的公平公正。

2、法官必須堅持司法為民。社會主義法治理念與司法為民是辯證統(tǒng)一的。社會主義法治理念是司法為民落到實處的理論支撐。任何制度的形成和開展均需要理念的指引。司法為民思想正是在社會主義法治理念支撐下形成的我國司法實務的目標和追求。沒有社會主義法治理念的指導，司法為民的具體落實就可能失去方向。肖揚同志曾說，司法為民不只是一句簡單的口號，是通過公正、高效、文明的司法活動實現的，必須把它落實到保護人民、打擊犯罪、制裁違法、調解糾紛、化解矛盾的審判過程中去。注【11】

3、法官必須堅持司法公正。公正是司法的第一屬性。沒有公正，司法便失去存在的價值?，F代意義的公正有兩層含義：一是公平，二是正義。公平，要求法院在司法活動中不偏不倚，保持中立，保證訴訟各方平等地行使權利。正義，要求司法活動追求科學和真理，摒除邪惡與反動，實現文明。法院之所以在社會上成為最受尊重的機關，就是因為它代表著公正。法院作為社會終極裁判者,也是社會公平和正義的最終維護者,是處理案件、解決糾紛的最后一道“防線”?！斗ü俾殬I(yè)道德基本準則》將“保障司法公正”擺在首要位置，注【12】可見司法公正的重要所在。

4、法官必須樹立大局意識。有的法官認為，作為一名法官只要嚴格依法辦案就可以了，實際上這種觀念是偏面的，正如任何事物都具有相對性一樣，“嚴格依法辦案”會有不同的理解，因為這里有個法律理解和法律解釋的問題。講不講大局，要看是不是在正確的政治方針指導下去理解法律。綜觀我國的法律，沒有哪一部法律不是黨領導人民制定的，法律就是黨和人民的最高意志和利益的體現，每一部法律的制訂，均有其一定的歷史背景和政治背景，都有明顯的政治傾向。人民法院的司法活動，不能簡單的機械套用法律，孤立辦案，一味強調司法獨立和政治中立，而置國家利益、大局利益于不顧，這有違人民司法的功能。法院工作人員要牢固樹立大局意識，就是要講政治，講黨性，胸懷大局，要正確處理好服務大局和立足本職工作的關系，在執(zhí)法過程中努力追求法律效果和社會效果的統(tǒng)一，而不能如流水線上的技工一樣，一判了之，完成工作量就萬事大吉了。

5、法官必須堅持黨的領導。在我國，法官要堅持黨的領導，審判工作是黨的事業(yè)重要組成部分，法院審判工作離不開黨的領導。只有緊緊依靠黨的領導，法院工作才能堅持正確的方向，才能與時俱進。堅持黨對法院工作的領導，是人民法院正確執(zhí)行憲法和法律，堅持正確的政治方向，依法獨立公正行使審判權的根本保證。依法獨立審判與堅持黨的領導是統(tǒng)一的、一致的，而不是對立的、矛盾的。黨對法院工作的領導主要是路線、方針、政策的領導，而不是干涉法官依法獨立審判，代替或者指揮法官辦理具體案件。法院法官依法獨立行使審判權不能脫離黨的領導，而是必須堅持在黨的領導下，用社會主義法制理念指導審判工作。

（二）、通過教育、培訓和考試，整合參差不齊的法官隊伍

一個沒有深厚的法學理論功底的法官很難對法律的適用作出合理的解釋和論證；一個不具有嫻熟的法律專業(yè)知識和審判技能的法官很難高效率地處理案件；一個沒有養(yǎng)成良好的職業(yè)化思維的法官很難對案件作出客觀公正的判斷和裁決。所以說法官的職業(yè)素養(yǎng)對司法的公正和效率起著決定性的作用。法院要實現公正與效率，就必須加強法官的職業(yè)素質教育，培訓和打造職業(yè)法官。但是，目前怎樣才能整合參差不齊的法官隊伍，根本性地提高法官隊伍的整體素質呢？我認為切實可行的做法就是開拓務實的培訓渠道，提高法官教育培訓的水平。目前的法官隊伍人員素質參差不齊，職業(yè)能力高低不等，這決定了現階段的法官教育培訓工作不能脫離實際，片面地統(tǒng)一要求，而必須是針對不同級別不同水平的培訓對象，多層次地進行培訓。培訓要著重注意以下三點：第一、要充分發(fā)揮法院教育培訓的特點和優(yōu)勢，利用法院系統(tǒng)自身力量搞好審判業(yè)務培訓以及圍繞審判工作的重點、熱點和難點問題進行崗位培訓。第二、要加快高層次人才的培訓，各級法院要加強在現有法官中選拔、培訓在職研究生的工作，組織并鼓勵符合條件的人員報考法學碩士、博士研究生，努力培養(yǎng)一批具備精深法律專業(yè)知識和豐富實踐經驗的法官，使審判工作更好地適應我國經濟快速發(fā)展的需要。第三、加強考試機能，務求法官教育培訓工作取得實效。如果缺少考試這一關鍵環(huán)節(jié)就會使各種培訓流于形式，走過場?？茖W而嚴格的法官考試晉升制度是對若干年來法官管理經驗的肯定。近年來，全國法院對如何管理好法官隊伍進行了許多有益探索，積累了一些經驗。實踐表明，以考試為中心（特別是國家司法考試）等具有量化指標的法官考試晉升制度，是對以往改革經驗的繼承和發(fā)展，對于整合法官素質，建立一支優(yōu)秀的法官隊伍具有極大的促進作用。

（三）、培養(yǎng)法官堅定的法律信仰，加強法官的職業(yè)化建設

法律信仰是法官最基本的價值觀念，法律對法官來說，不僅是謀生的一種手段，更是為之獻身的一種事業(yè)。如果沒有法律信仰，法律就會成為僵死的教條和隨意處置的東西。法律信仰會對法官的內心產生一種約束，促使法官把維護公平和正義作為一種信念，深深植根于心靈，確立法官對法律職業(yè)的不可動搖的忠誠。只有這樣，才能使法官樹立“獨上高樓，望盡天涯路”的博大胸懷，做到任爾東西南北風，獻身審判事業(yè)不放松；才能使法官樹立“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”的奉獻精神，做到面對一切來自外界的干擾，都能保持司法操守和司法獨立性。法律信仰既是法官道德選擇的基點，更是法官獻身審判事業(yè)的精神支柱。當前，我們的法官隊伍之所以整體上的素質不是很高，甘于為法獻身的法官還不多，一個重要原因就是沒有確立堅定的法律信仰，這也與我們對法官的教育有很大關系。反思以往我們國家對法官所進行的思想教育，都是照搬了黨政機關的思想政治工作方法，只強調了政治性，而忽略了法律性，缺乏針對性，忽視了法官的職業(yè)特點。雖然我們國家在培育法官的職業(yè)意識和法律信仰方面，也做過一些努力，但總體上看，所下的功夫和力度還不夠。我們必須遵照《2009全國法院隊伍建設工作會議精神》，堅定不移地走法官職業(yè)化之路，把法律信仰問題的解決貫穿于法院隊伍職業(yè)化建設的整個過程中。法官職業(yè)化是指，法官是專門從事司法審判工作并具有一定權威和社會地位的特定職業(yè)和職業(yè)群體，這是現代法治國家的基本特征和要求?！?3】它由經過特定的途徑訓練培養(yǎng)的具有特定職業(yè)素養(yǎng)的職業(yè)法官組成。長期以來，我國法官隊伍的職業(yè)化定位始終處于一種模糊狀態(tài)，在一些人的眼里，法院等同于行政機關，把法官看成是國家公務員的大眾化職業(yè)，導致一些不具備法律專業(yè)知識和職業(yè)道德的人通過各種關系隨便進入到法院隊伍中來。法官如果不具有法律理論知識、職業(yè)道德、職業(yè)宗旨，就去審判案件，自然就無法正確適用法律，就會濫用司法，造成各種錯案。法官是社會沖突的最后防衛(wèi)者，它對于社會的自我完善和良性發(fā)展具有不可代替的作用。所以加強法官職業(yè)化建設，全面提升法院隊伍素質是維護國家法治尊嚴的有力保障。只有造就一支政治堅定、業(yè)務精通，作風優(yōu)良、清正廉潔、品德高尚且具有良好職業(yè)形象的法官隊伍，才能適應依法治國、建設社會主義法治國家的需要。這也是我國進行司法改革促進法治發(fā)展的必由之路。如何加強法官職業(yè)化建設，我認為除了加強法官職業(yè)培訓，提高法官職業(yè)技能之外，還要求法官第一，徹底擯棄法官職業(yè)行政化意識。第二，嚴格法官的職業(yè)準入。第三，強化法官職業(yè)化意識。第四，完善法官職業(yè)管理制度等等。

值得強調的是，加強法官的職業(yè)化建設，同時必須提高法官的職業(yè)保障，大幅度增加法官的社會待遇。從某種程度上講，高薪養(yǎng)廉不能不說是一種切實可行的做法，物質決定精神是馬列主義的基本理論，我們要求法官要保持高度純潔的思想品德而不提高法官實際收入，在經濟飛速發(fā)展，物質的誘惑力極大的時代，這種思想是不切實際的。因為法官的職業(yè)雖然神圣崇高，但法官也是人，需要食人間煙火。法官職業(yè)偉大，地位崇高也要在物質上有相應的體現。在一個職業(yè)共同體內，法官是說了算的人，而再會辯論的律師，最終如何定案還是取決于法官。但法官與律師的收入卻反差較大，說話算數的法官收入遠不如說話不算數的律師，這讓法官的心態(tài)嚴重失衡。我曾對一位王法官說，應該大幅度提高你們的收入，他立馬回應道：“要是政法委書記說這話，我們心情就好多了”，可見是多么心態(tài)不平衡。因此只有大力提高法官的職業(yè)保障，才能在物質和精神上確保和加速提高法官的職業(yè)化建設。

（四）、淘汰不合格法官，培養(yǎng)高素質的法律職業(yè)共同體

北大學者強世功先生在其《法律共同體宣言》中富于煽情地寫道：“無論是最高法院的大法官還是鄉(xiāng)村的司法調解員，無論是滿世界飛來飛去的大律師還是不知名的地方檢察官，無論是學富五車的知名教授還是啃著饅頭咸菜在租來的民房里復習考研的法律學子，他們構成了一個無形的法律共同體。共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的理想，使得這些受過法律教育的法律人構成了一個獨立的共同體：一個職業(yè)共同體、一個知識共同體、一個精神共同體！”【14】

作為一種職業(yè)，法官、檢察官、律師、法學學者以及其他一些以法律為職業(yè)的人在法律制度發(fā)展史中有著自身悠長的歷史，到了現代社會，這些職業(yè)群體的作用日益凸現。在西方國家，由于其悠久的法律傳統(tǒng)，很早就形成了法律職業(yè)階層，整體素質較高的法律人成為西方法治社會的中堅力量。但在我國，由于歷史的原因，長期以來并沒有形成特定的法律職業(yè)階層。就法官隊伍而言，機構臃腫，良莠不齊，難以形成法律職業(yè)共同體。因此，如果要培養(yǎng)法律職業(yè)共同體首先必須精減法官隊伍，淘汰素質較差的法官，為法律職業(yè)共同體的建構提供最起碼的基礎。法學學者李漢昌也曾說：改革的成敗既取決于決策者的決心和謀略,也取決于參與者的素質。就目前的法官隊伍而言,要使其整體素質有較大的提高,只有兩種方式:其一是進行人事制度改革、吐故納新,使法官隊伍成為高素質法律人才聚集的職業(yè)群體。要像中央國家機關進行機構改革一樣,進行減員和轉崗分流,使一批道德品質、知識水平、業(yè)務能力不適應從事法官職業(yè)的人從法官隊伍中分離出來,妥善地分流和安置到其他行業(yè)中去?！?5】法律職業(yè)共同體的形成主要依賴有三：強化專業(yè)知識體系或者專業(yè)特性；強化法律信仰在法官心目中的確立；法律職業(yè)教育培訓系統(tǒng)化。目前，國家通過各種教育培訓和司法考試來強化法律人的整體素質，可以說法律職業(yè)共同體的培養(yǎng)在制度層面上條件已經具備，隨著現代法治的快速發(fā)展，培養(yǎng)較高層次的法律職業(yè)共同體已是當務之急，也是司法改革的關鍵的、首要的環(huán)節(jié)。

最后強調的是，法官是最終拿著法錘定案的人，在職業(yè)共同體中應屬于領頭雁的位置，所以在法律實施中要發(fā)揮表率作用，同時在行為方面也應當成為整個職業(yè)的楷模。法官、檢察官、律師和其他法律職業(yè)者之間要相互學習、相互辯論、相互砥礪、相互監(jiān)督，共同推進職業(yè)群體的整體素質向前發(fā)展，同時要改革和加強法院審監(jiān)部門、人大、特別是現代網絡媒體等各大法律監(jiān)督主體的監(jiān)督機制，發(fā)揮有效的監(jiān)督作用，砥礪法官全面素質，共同促進司法改革的快速進行，使我國的社會主義法治朝著更高層次發(fā)展，把法律成鑄就成利刃，公正而高效地解決社會發(fā)展中出現的各種復雜的矛盾，為中國特色的社會主義經濟突飛猛進而添磚加瓦。

引文注釋：

注【1】曾露：《法官素質與司法改革》，《人民法院網》2007 年7 月14日，登陸2009年12月17日。

注【2】張立勇：《應把當事人看做兄弟姐妹 衣食父母》，《人民網》2009年7月24日，登陸2009年12月17日。

注【3】楊康波：《法官心中的法官素質》，《中國法院網》2007年6 月13 日，登陸2009年12月19日。

注【4】王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，《法律快車網》2007年4 月5 日。

注【5】吳英姿：《法官角色與司法行為》，中國大百科全書出版社，2008年5 月1 日，第 137頁。

注【6】***：《在全國政法工作會議講話》，2008年6 月16日。

注【7】何源：《中國法官學歷考》，《東方法眼》2009年12月20日，登陸：2009年12 月22日。

注【8】范愉：《司法制度概論》，中國人民大學出版社，2004年3 月，第66頁。注【9】范愉：《司法制度概論》，中國人民大學出版社，2004年3 月，第 98頁。注【10】王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2003年修訂版，第143頁。注【11】原最高人民法院院長肖揚在接受《人民日報》的專訪時講話，2007年8月3日。注【12】見《法律職業(yè)道德基本原則》第一條。

注【13】張文顯：《司法改革報告-法律職業(yè)共同體研究》，法律出版社，2003年2月，第133頁。

注【14】強世功：《法律共同體宣言》，搜狐博客，2006年8月9 日。登陸2009年12月24日。

注【15】李漢昌：《司法制度改革背景下法官素質與法官教育之透視》，中國民商法律網，2003年4 月21日，登陸：2009年12月24日。

參考文獻：

王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2003年修訂版。

吳英姿： 《法官角色與司法行為》，中國大百科全書出版社，2008年5 月1 日。范 愉：《司法制度概論》，中國人民大學出版社，2004年3 月。

張文顯：《司法改革報告-法律職業(yè)共同體研究》，法律出版社，2003年2月。

李漢昌：《司法制度改革背景下法官素質與法官教育之透視》，中國民商法律網，2003年4 月21日。

【評語內容】 文章選題具有理論與現實意義。文章首先對法官素質的含義及其對司法改革的重要性進行界定與分析；隨后，從三個方面論述了目前我國法官隊伍存在的問題；在以上分析基礎上，文章最后從四個方面論述了提高法官素質的途徑。文章論點鮮明，論據詳實，論證有力，理論能夠聯系實際，總體結構合理，層次清晰，語言通順，引文注釋和參考文獻基本規(guī)范，已經達到法學本科論文水平。成績?yōu)榱己谩?/p>

第三篇：法學(本科)畢業(yè)論文

目 錄

一、軍婚概述

（一）軍婚的概述·······································1

（二）軍婚的法律適用條件·······························2

（三）軍婚和普通婚姻的比較·····························3

二、我國軍婚保護的現行立法及存在的問題

（一）軍婚的現行立法···································4

1、民事立法············································4

2、刑事立法············································4

（二）軍婚保護存在的問題·······························5

1、存在立法缺陷········································5

2、違反婚姻自由平等原則································6

3、導致公法和私法的沖突································7

4、與婦女權益保護相沖突································8

三、軍婚保護的存在意義及相關建議

（一）軍婚特殊保護的存在意義···························10

1、軍婚保護是黨和國家的一貫政策························10

2、軍婚保護有利于部隊建設······························10

3、軍婚保護符合立法要求································11

（二）完善軍婚保護的建議·······························13

1、構建完善的軍婚保護法律制度··························13

2、部隊做好后勤保障工作 ······························15

3、加強婦女權益保護···································16

結語·················································17 參考文獻·············································18

淺析我國婚姻法中對軍婚的特殊保護

14秋法學本 丁 帆 學號：1461001253995

【摘要】軍婚實行特別的法律保護，是我國極具特色且歷史悠久的一項法律制度。今年來，隨著市場經濟的迅猛發(fā)展，影響和制約軍人家庭穩(wěn)定的因素增多。家庭是社會的細胞，家庭是否穩(wěn)定，直接關系到社會的安定。經濟、社會發(fā)展的多元化，使軍人婚姻和家庭穩(wěn)定面對越來越多的現實挑戰(zhàn)，這直接關系到部隊日常訓練和作戰(zhàn)能力。國家歷來非常重視對軍人家庭的婚姻給予特別的保護。2001年修訂的《婚姻法》詮釋了保護軍婚重要性，完善了對軍婚的民事保護，但仍存在一定的缺陷和不合理性。同時隨著經濟、社會地位逐漸提高，女性越來越重視個人尊嚴、自我追求和滿足，權利意識也越來越強，開始對我國婚姻法中對軍婚的民事保護產生不滿和抵觸。

【關鍵詞】：婚姻法 軍婚 軍婚保護

婦女權益保護 必要保護

一、軍婚概述

（一）軍婚的概念

軍婚，指夫妻雙方或一方是軍人的婚姻關系。就是具有軍籍的，正在人民解放軍或者武裝警察部隊服役的現役軍人（包括文職干部）具備了婚姻法所規(guī)定的結婚實質要件，進行了婚姻登記領取結婚證書，而產生的婚姻關系。其中退役軍人、復員人員、轉業(yè)軍人和軍事單位中不具有軍籍的職工，均為非現役軍人，其婚姻關系均不能按軍婚辦理。

夫妻雙方都是現役軍人的，其婚姻關系雖然是軍婚，但涉及民事保護時, 特殊地保護一方必將要傷害另一方，因此其婚姻關系視同為普通婚姻關系。由于我國現行的法律只對一方為現役軍人的婚姻實行

不得準予離婚。這里指的是非軍人的配偶一方片意離婚的情形，而不是雙方協議離婚。如果是雙方協議離婚, 本身就表明軍人同意非軍人的離婚請求，就不發(fā)生《婚姻法》第3 條適用的問題。如果現役軍人一方同意離婚，但在財產分割和孩子扶養(yǎng)問題上不能與非軍人配偶達成協議，非軍人配偶向人民法院提出離婚的，人民法院應判決離婚。人民法院判決準予或不準予離婚的法律標準，是夫妻感情是否確己破裂，而不是現役軍人的主觀愿望，否則，法律就成了一些人隨意操縱的規(guī)則，同時也會損害軍人配偶的合法權益。因此，人民法院審理現軍人配偶要求離婚的案件，應首先征求軍人的意見，如果軍人同意離婚，則可以調解方式解除夫妻關系。如果軍人不同意離婚，人民法院應教育非軍人配偶珍惜與軍人的婚姻，服從國家的整體利益，正確對待自己的題，盡量調解和好或判決不準離婚。但是, 如果夫妻感情確已破裂,經調解無效，確實不能維護夫妻關系的，根據最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》，人民法院應通過軍人所在部隊團以上的政治機關，做好軍人的思想工作，準予離婚。

（三）軍婚和普通婚姻的比較

法學專業(yè)中曹詩權編寫的教材《婚姻家庭法》將離婚分為三類，分別是單意離婚與合意離婚，訴訟離婚與非訟離婚，協議離婚與裁判離婚。我國現行《婚姻法》第三十二條規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。”[1]人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情已破裂，調解無效，應準予離婚。但《婚姻法》第三十三條規(guī)定：“現役軍人的配偶要求離婚，或者明知是現役軍人的配偶而與之以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系的。二是同居型，即明知是現役軍人配偶，卻較長時間公開地或秘密地在一起共同生活，這種關系不僅以不正當兩性關系為基礎，往往有經濟和其他生活方面的特殊關系，而不同于一般的通奸關系。三是通奸型，即明知是現役軍人的配偶而與之長期通奸，情節(jié)惡劣或者造成夫妻關系破裂嚴重后果的。其中長期通奸情節(jié)惡劣表現為致現役軍人的配偶懷孕或者生育等，造成軍人夫妻關系破裂的嚴重后果主要表現為：被告人挑撥、唆使現役軍人的配偶鬧離婚，現役軍人的配偶嚴重虐待現役軍人，通奸行為發(fā)生后，現役軍人或其配偶提出離婚的。

（二）軍婚保護存在的問題

1、存在立法缺陷

對軍人婚姻實行特殊保護，是我國自紅軍時期開始就有的傳統(tǒng)。1934年4月8日制定的《中華蘇維埃共和國婚姻法》規(guī)定：“紅軍戰(zhàn)士之妻離婚，須得其夫同意?！盵2]至今已經過去整整八十年。新中國的軍婚特別保護制度也在與祖國的同行中不斷發(fā)展、完善?；仡欉@項制度所走的歷程，我們從中聆聽到了依法治國、建設社會主義法治國家的鏗鏘腳步聲。但與此同時，社會主義市場經濟迅猛發(fā)展，情況已經發(fā)生了很大變化，婚姻法中軍婚保護的一些問題開始顯現，有人認為當初為了使現役軍人在前方安心殺敵的婚姻保護政策，如今已無存在必要。

新《婚姻法》第33條的“但書”，宣布了對軍婚內重大過錯的軍

會激發(fā)雙方矛盾，影響雙方的正常工作和生活。特殊保護原則，會在一定程度上使得人們在擇偶時對軍人“敬而遠之”，不敢輕易“以身相許”，以免將來婚姻自由受制于人，這無疑對軍人群體選擇配偶帶來了負面影響。

婚姻自由是社會主義婚姻家庭制度的基石，是我國公民的基本權利之一，也是婚姻法最基本的原則。《中華人民共和國憲法》第49條規(guī)定：禁止破壞婚姻自由。[3]《中華人民共和國婚姻法》第2條規(guī)定：實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。這是婚姻法對婚姻自由的規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法通則》第103條明確規(guī)定：公民享有婚姻自主權，禁止包辦買賣和其他干涉婚姻自由的行為。這是民法對婚姻自主權的規(guī)定。對軍婚予以特殊保護違背憲法第49條、婚姻法第2條和《中華人民共和國民法通則》第103條確立的婚姻自由原則?；橐霎吘故欠蚱揠p方感情領域的私事，是否離婚必須充分尊重當事人雙方而非一方的意愿，軍婚也是民事法律關系的一種基本類型，軍人的婚姻也應體現民法意義上的當事人意思自治原則和自由平等原則，否則就有悖于民法的意思自治原則乃至基本的人權要求。

3、導致公法和私法的沖突

對軍婚予以特殊保護導致公法與私法沖突。軍人由于履行特殊的義務而使自己比普通公民付出的更多，根據權利義務對等原則，軍人就應該比普通公民享有更多的權利。如工資待遇高于當地平均工資水平，軍人干部轉業(yè)優(yōu)先安置、住房享受優(yōu)惠等。實際上我國對提高軍人的待遇上已經作到了非常大的努力，也取得了可喜的成績。但軍人

現役軍人的配偶以女性居多，所以現行婚姻法中對軍婚的保護與婦女權益相沖突?！吨腥A人民共和國婦女權益保障法》第40條規(guī)定：國家保障婦女享有與男子平等的婚姻家庭權利。第41條規(guī)定：國家保護婦女的婚姻自主權。禁止干涉婦女的結婚、離婚自由。[4]但是新婚姻法對軍婚予以特殊保護就與以上規(guī)定相違背，也與人權精神相違背。在婚姻法律關系中軍人是特殊群體，在政治經濟社會家庭生活領域中，婦女也是特殊的保護群體，兩部法律在法律效力上是同級的，婦女權益保障法更關注婦女的權益保護，這當然包括與特殊軍人群體婚姻的法律關系中，新婚姻法規(guī)定對軍婚特殊保護，造成了倆部法律的適用問題，從當前的社會發(fā)展情況看，婦女的地位和各項權利的保障更加需要重視。

幸福美滿的婚姻是每個人追求的目標，新婚姻法對軍婚的特殊保護也正是為了追求這一目標而設定的。在婚姻質量上，如果軍人一方沒有重大過錯，只有一般過錯，如雙方性格不和、價值觀不同、文化背景相差太大等原因導致的夫妻雙方無法繼續(xù)生活下去，非軍人一方要求離婚，而軍人一方卻不予理睬，法院又不能支持非軍人的離婚請求，勉強維持這樣的婚姻關系對社會也是一種不安定因素，不利于社會和諧，不利于法院作到案結事了。

法律有時會滯后于經濟的發(fā)展，實踐中婦女不了解婚姻法或者在看到婚姻法有這樣的規(guī)定的時候，從心理上對軍婚產生一種畏懼，使他們對軍婚望而卻步，反而不利于對軍婚的保護。

三、軍婚保護的存在意義及相關建議

軍婚之所以要保護，是由軍隊的特殊性質決定的。軍隊是執(zhí)行政治任務的武裝集團，是國家安全和人民政權穩(wěn)定的基礎。軍人職業(yè)的特殊性決定了軍人的婚姻家庭關系與普通公民的家庭關系有所不同。軍人的婚姻家庭狀況不僅關系軍人的切身利益和家庭幸福，而目，還直接關系到軍心的穩(wěn)定，甚至會影響到國家的安全和社會穩(wěn)定。只有對軍婚加以特殊保護，使軍人們安心保家衛(wèi)國，才能使已有的和平環(huán)境更加穩(wěn)定。保護軍婚，既反映了全軍廣大官兵的愿望，也符合廣大人民的根本利益。

正是由于對軍人婚姻依法實行了特別保護，從而順應了軍隊建設和發(fā)展的客觀要求，加強了軍隊的婚姻管理，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系，保障了軍人及軍人家庭合法權益，保持了部隊純潔穩(wěn)定；對于鼓勵軍人愛崗敬業(yè)，提高部隊戰(zhàn)斗力，鞏固國防，促進部隊革命化、現代化、正規(guī)化建設，對密切軍民關系，增強軍政軍民團結，都起到了十分重要的作用。

3、軍婚保護符合立法要求

軍婚的保護雖然存在一定的立法缺陷，但總體上是符合我國的立法要求的。《婚姻法》是民法的一個重要分支，民法主要調整平等主體間的關系，但這種關系也存在例外。一方面在身份法領域，當事人之間的關系可能不是平等的，如監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的監(jiān)護關系等。另一方面，隨著現代民法對實質正義的強化，在形式平等之外，民法也強調對消費者、勞動者等弱勢群體的保護，以兼顧形式平等與實質平等、機會平等與結果平等之間的協調。

1位使他們能夠具備與其相對應的群體人體相當的抗衡能力，來實現實質上的平等。多數已婚軍人與其配偶常年兩地分居，在保障和維系自身婚姻關系穩(wěn)定方而，與其他常年共同生活的夫妻相比，處于劣勢地位。而這種情形的出現，是因為軍人們響應國家號召，依法服兵役，為了保衛(wèi)祖國和人民而無法避免的。因為只有在國家安定的前提下，國家和個人才可能尋求更好的發(fā)展。因此國家在法律的層面對軍婚進行特別保護。

（二）完善軍婚保護的建議

馬克思說：“想要美好地度過一生，就只有兩個人結合，因為半個球是無法滾動的，所以每個成年人的重要任務就是找到和自己相配的另一半?！盵6]可見婚姻的締結是大多數人不可回避的一個問題，軍人也一樣。由于身份的特殊性，軍婚的問題意義更加深遠。軍人的社會關系穩(wěn)定、家庭的穩(wěn)定、堅定軍人的戰(zhàn)斗意志、鞏固解放軍戰(zhàn)斗力等都與軍人的婚姻家庭有著密不可分的聯系。

1、構建完善的軍婚保護法律制度

在社會保障制度不發(fā)達的情況下，穩(wěn)定的婚姻關系承擔著贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)子女、救助貧苦病弱的社會功能。當代社會，人們普遍追求實現自我價值，傳統(tǒng)婚姻家庭觀念日益受到挑戰(zhàn)。現代社會以前，婦女是男權的附庸，具有人身依附性。婦女或被限制離婚的權利，或在離婚中被剝奪權利。只有當社會發(fā)展到以人格獨立為理念的時候，才會尊重每個人，尤其是婦女的自主權利?；橐鲎杂墒枪竦膽椃嗬?，這一權利有賴于具體制度的保障。

3第四，從軍隊內部規(guī)范性文件方面給予軍婚特殊保護。通過下發(fā)相關文件，規(guī)定現役軍人提出離婚，應持嚴肅慎重的態(tài)度，要不違反法令，不敗壞道德，申請離婚者須經所在單位團以上政治機關同意，并出具證明，方可到地方婚姻登記機關離婚，或向人民法院提出離婚訴訟。通過使軍人離婚程序的規(guī)范化，達到完善軍婚法律保護制度的目的。

2、部隊做好后勤保障工作

部隊應當作好后勤保障工作，在部隊的一定層次范圍內充分利用社會力量，對部隊軍官戰(zhàn)士的衣食住行醫(yī)等有關生活方面需求進行保障，為軍人營造一個良好的婚姻環(huán)境。

夫妻之間的交流能夠促進相互理解、化解矛盾，但是距離會成為夫妻雙方交流的障礙。筆者認為距離不能產生美，它能產生的只能是心的距離。軍人婚姻的不穩(wěn)定多半是由于夫妻雙方長期分居兩地造成的，因此在部隊建設中應在軍人家屬樓上狠下工夫，逐步爭取所有士兵和干部的家屬都可以隨軍。只有提高夫妻雙方的生活質量，盡可能地解決軍人的后顧之憂，才能體現對軍人婚姻實行特殊保護的意義，這也是社會文明進步的表現。有研究顯示，自美國發(fā)動伊拉克戰(zhàn)爭以來，美軍中夫妻雙方有一方被派往前線的婚姻的離婚率高達21%。為此，美國軍方已已投入200萬美元用于制定一系列挽救士兵婚姻破裂的計劃，該計劃包括向感情瀕臨破裂的夫妻傳授如何溝通，如何寬容對待彼此的方法。我們國家除了也應該向軍人及配偶開設類似的課程，例如部隊通過宣傳法制教育，引導干部、戰(zhàn)士學習婚姻法律制度

5嫂的地位也將相應地得到提高。

結語：

世界范圍看，對軍婚的特殊保護制度是我國婚姻制度的一個特色；從我國發(fā)展歷史上看，它源于革命戰(zhàn)爭年代，是我黨領導下的立法工作在特定條件下的產物，有著濃厚的“革命情節(jié)”。筆者認為存在即合理，當前的國情決定了對軍婚實行特別保護具有它存在的意義。

軍人是國家主權獨立和領土完整的捍衛(wèi)者，為了國家安全和社會穩(wěn)定，他們舍小家為大家，無怨無悔地堅守自己的崗位。我國目前的軍婚民事保護制度有其正當性基礎，其出發(fā)點和目的是為了維護軍婚的穩(wěn)定，有效保護現役軍人的權益，在實踐過程中也發(fā)揮了一定作用。所以，在新婚姻法中保留軍婚特殊保護的相關條款，對于軍人來講，可以說是一件好事。但是我國現行的軍婚民事保護制度仍然存在不合理之處，要以促進夫妻感情為紐帶，尋求建立一個促進夫妻關系良性發(fā)展，確實有效地保護軍婚和諧穩(wěn)定的綜合法律制度體系。隨著我國社會主義民主與法制的不斷發(fā)展、完善，體現我國憲法平等精神和人權精神的獨具中國特色的軍婚保護制度也必將不斷完善，并繼續(xù)發(fā)揮其特殊重要的作用。

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第四篇：法學本科畢業(yè)論文參考選題

附表：（請同學們務必確定選題方向。以下選題僅供參考）。

選題方向：法理學

1．論法律在構建和諧社會中的特殊作用

2．現代法治視野中的和諧社會建設 3．社會公平問題的法哲學透視 4．社會公平與社會主義法治國家 5．正義的法哲學解讀 6．人權的法哲學思考 7．論以人為本的法治發(fā)展 8．當代中國法治戰(zhàn)略分析

9．社會學法學派與當代中國法治建設

10．新自然法學派對古典自然法學派的繼承和超越 11．評新分析實證主義法學派與新自然法學派的論戰(zhàn) 12．法律價值體系的法理學研究 13．論法律的經濟調控功能 14．論法律的政治發(fā)展功能 15．法律文化的分歧問題研究 16．法律與宗教關系的法理學思考 17．法律與道德關系的法理學反思 18．法律與科技關系的法理學重構 19．法律與政策關系的法理學定位 20．“法律與文學”研究思考 21．后現代主義與當代法學研究 22．中國法學的流派與走向

23．以人為本與中國法學教育的改革 24．統(tǒng)一司法考試的法理學思考 25．法學本科廢留的法理學思考

26．論法學研究性學習與法學創(chuàng)新人才培養(yǎng) 27．人本法律觀的問題意識與歷史意義 28．馬克思主義法學與人本法律觀 29．人本法律觀與當代中國法治建構 30．論法的程序精神 31．程序正義與法治發(fā)展 32．發(fā)展權與當代中國法治

33．科學發(fā)展觀與當代中國法律的發(fā)展 34．論司法的性質與本質 35．論司法公正與效率的均衡 36．司法過程的法理學分析 37．立法理念論

38．守法的模式與價值 39．世界法與法的未來

40．法律全球化與法的未來 選題方向：法制史

1、論奴隸制時期立法指導思想的演變。

2、論西周禮與刑的關系。

3、論奴隸制婚姻制度的特征。

4、論中國古代刑罰體系的演變。

5、論中國古代契約制度的起源和演變。

6、論中國古代歸罪制度及其特點。

7、論中國古代的犯罪阻止事由及其特點。

8、論中華法系的形成及演變。

9、論中國傳統(tǒng)法律文化的總體特征及其現代意義。

10、論中國傳統(tǒng)法典的編撰體系及其特征。

11、論中國法律的起源及特征。

12、論中國古代司法機關的職掌及演變。

13、論中國封建正統(tǒng)法律指導思想的演變。

14、論中國封建法律的專制主義特征。

15、論中國封建租佃制度及其演變。

16、論中國古代的司法訴訟制度及其特點。

17、論中國近代憲政思潮以及憲政活動。

18、論清末修律及其法制近代化的意義。

19、論革命根據地的土地立法及其歷史意義。20、論南京國民政府的立法體系及其特征。

21、德國民法典與歷史法學派

22、日本法制近代化研究

23、羅馬公法研究

24、羅馬私法若干問題的研究

25、英國普適法與法律職業(yè)共同體的形成

26、世界各國兒童權利立法研究

27、美國聯邦制探析

28、斯巴達法律制度探析

29、宗教法特征探析

30、法國憲法與全民立法的發(fā)展探析

選題方向：憲法

1.憲法中的自然法思想 2.關于憲法的司法化問題的探討 3.關于憲法的私法化問題的探討 4.論憲法解釋的主體

5.論憲法中的人身保護制度 6.論憲法基本權利的私法效力 7.論健康權的國家義務

8.論公民受教育權的國家義務 9.論憲法信仰教育 10.論隱私權與新聞自由的沖突與協調 11.論我國村民委員會的地位與職能 12.憲政視野下的流浪救助問題研究 13.論我國民族立法的完善 14.論憲法修改的方式 15.遷徙自由制度之分析

16.城市農民工選舉權保障問題研究 17論人大代表的法律地位 18.論修憲權的界限 19.信訪制度存廢論

20.論我國憲法文化的構建 21.論地方自治

22.論影響我國行政區(qū)劃的因素 23.論平等就業(yè)權

24.高考移民現象的憲法學分析 25.論知情權的憲法保護

26.網絡時代的言論自由及其規(guī)制 27.論立法不作為 28.論選舉訴訟制度 29.論憲法責任

選題方向：行政法

1、行政行為公定力之探討

2．我國無效行政行為制度之構建 3．我國行政裁決的現狀分析 4．不動產登記制度與依法行政 5．物權保護與依法行政 6．行政不作為的法律救濟 7．違法行政行為探討 8．論行政指導

9．行政程序違法與司法審查 10．行政征收與補償

11．論行政立法的基本價值取向 12．具體行政行為的內容合法性研究 13．行政規(guī)劃變更的法律規(guī)制 14．論公務行為的界定標準 15．行政法基本原則的司法適用

16．我國政府信息公開立法的價值取向及實現路徑 17．電子政務及其對行政法的影響 18．行政過程中的公眾參與

19．相對集中行政處罰權制度若干問題探析 20．公有公共設施致害與國家賠償 21．行政補貼相關問題探討 22．大學自治與政府管制 23．行政執(zhí)法責任制問題研究 24．行政立法不作為的法律規(guī)制 25．行政獎勵中的問題思考 26．行政追償制度探討

27．依法行政與信賴保護之探討 28．公務員權利保障制度之完善 29．行政監(jiān)督研究 30．行政信訪研究

選題方向： 刑法學

1、論刑法的謙抑性

2、罪刑法定原則與刑法解釋

3、論罪刑相適應原則

4、論犯罪的基本特征

5、論犯罪構成要件

6、論犯罪對象

7、論不作為犯的作為義務

8、論刑法中的因果關系

9、單位犯罪爭議問題研探

10、論刑法中的單位

11、論刑法中的國家工作人員

12、論防衛(wèi)過當

13、論犯罪未遂

14、犯罪中止爭議問題研探

15、論教唆犯

16、試論共同過失犯罪

17、論結果加重犯

18、論轉化犯

19、牽連犯中“牽連關系”的認定 20、論法條競合犯

21、我國死刑制度爭議問題研探

22、我國自首制度爭議問題研探

23、丟失槍支不報罪爭議問題研探

24、論重大責任事故罪

25、試論交通肇事罪中的“逃逸致人死亡”

26、論非國家工作人員受賄罪

27、論背信損害上市公司利益罪

28、論信用卡詐騙罪

29、非法拘禁罪爭議問題研探

30、強制猥褻、侮辱婦女罪爭議問題研探

31、論強迫職工勞動罪

32、論重婚罪

33、試論財產罪的法益(犯罪客體)

34、論事后搶劫罪

35、搶奪罪爭議問題研探

36、論三角詐騙

37、職務侵占罪爭議問題研探

38、論賭博罪

39、論尋釁滋事罪

40、挪用公款罪爭議問題研探

41、受賄罪客觀要件研探

42、試論玩忽職守罪的構成要件

選題方向：民商法

1．試述誠實信用原則在民法中的應用 2．試述公序良俗原則及其在民法中的適用 3．論胎兒的民事權利 4．論合伙的法律地位 5．論物權的客體

6．論可撤消民事行為的立法價值取向 7．論物權法的原則 8．論間接代理

9．論訴訟時效的客體 10．論物權法的調整對象 11．國有企業(yè)財產權研究

12．農村土地承包制的法律屬性 13．論我國用益物權制度的沿革 14．論物權與債權的區(qū)分 15．論合同的訂立

16．意思自治原則在現代合同制度中的功能 17．論旅客運送合同

18．知識產權的保護與限制 19．繼承回復請求權

20．農村婦女繼承權的現狀與出路 21．交通事故民事責任的認定 22．醫(yī)療責任事故的認定 23．論共同危險行為 24．論合同的抗辯權 25．論安全保障義務 26．論融資租租賃合同

選題方向：經濟法

1．國家干預和市場調節(jié)的法律互動與平衡 2．“政府失靈”的經濟法調整 3．“市場失靈”的經濟法調整

4．論社會公共利益與經濟法的關系 5．城鄉(xiāng)協調發(fā)展的經濟法思考 6．論企業(yè)的社會責任 7．論我國的銀行監(jiān)管體制 8．論我國的證券監(jiān)管體制 9．關于政府采購的經濟法思考 10．稅制改革與經濟法的創(chuàng)新 11．論國有資產監(jiān)管體制的完善 12．論我國反壟斷法的立法思考 13．論產品質量責任的確定

14．關于我國新公司法的若干思考 15．論不正當競爭行為的認定及處理 16．反壟斷法中的知識產權保護 17．論勞動債權的優(yōu)先權

18．我國社會保障制度的缺陷及完善 19．民營經濟發(fā)展中的經濟法思考 20．論集體談判制度

21．房地產市場宏觀調控的法律思考

22．農民合作經濟組織法律問題研究

23．新農村建設語境下農業(yè)支持保護制度的構建設 24．科技創(chuàng)新與經濟法

25．區(qū)域經濟協調發(fā)展中的經濟法思考 26．WTO視野下我國農業(yè)補貼的制度建構 27．轉型社會下第三部門研究 28．關于新合伙企業(yè)法的若干思考 29．關于破產法的適用問題探討 30．構建政府信用的法律思考 31．關于《反壟斷法》的若干思考 32．《勞動合同法》的實施與勞動者權益保護 33．有限合伙企業(yè)研究

34．中小股東權益保護問題的法律思考

選題方向： 刑事訴訟法

1.刑事訴訟法再修改相關問題探討 2.刑事訴訟的憲政思考

3.刑事訴訟中被告人的證明責任

4.論我國刑事訴訟證明標準體系的完善 5.我國刑事訴訟證據規(guī)則之現狀與完善研討 6.論程序正義在我國刑事訴訟中的實現 7.論我國司法鑒定人出庭作證制度的建構 8.司法鑒定啟動制度比較研究 9.刑事訴訟中的證人保護制度研究 10.論刑事訴訟中的告知義務

11.刑事訴訟中的品格證據規(guī)則研究 12.刑事訴訟中被害人的權利保護機制 13.證人出庭作證義務與拒證權探討 14.我國刑事訴訟中的交叉詢問制度 15.論刑事訴訟的價值沖突及其衡平16.論我國刑事證據開示制度的構建 17.刑事訴訟模式的演變及發(fā)展趨向 18.論刑事訴訟的目的

19.我國未決羈押制度的反思與重構 20.我國司法鑒定管理模式之現狀與完善 21.試論刑事訴訟構造

22.論自由心證在我國刑事訴訟法中的適用 23.論刑事訴訟立案程序的功能 24.刑事訴訟中的隱私權保護 25.刑事訴訟中舉證責任之分配

26.我國刑事訴訟法律解釋之現狀與完善 27.我國非法證據排除規(guī)則的可行性探究 28.刑事訴訟簡易程序研究 29.臥底警探程序法地位探究

30.死刑復核程序的法律監(jiān)督機制探討 31.刑事訴訟中的法官證據調查權研究 32論我國專家證人制度建構的可行性 33.刑事司法的國際標準與我國立法變遷 34.刑事訴訟中偵查權與防御權之平衡 35.論程序法治語境下的偵查權控制

選題方向： 民事訴訟法

1.論民事程序選擇權

2.論民事訴訟中的誠實信用原則 3.陪審制度研究 4.論民事反訴制度 5.論民事公益訴訟

6.民事檢察監(jiān)督制度研究 7.正當當事人的認定之探討 8.闡明權制度研究 9.委托調解制度研究 10.代表人訴訟制度研究 11.共同訴訟制度研究

12.民事訴訟明責任分配規(guī)則研究 13.論民事訴訟中的推定

14.民事訴訟中的免證事實探析 15.論民事訴訟中的證據排除規(guī)則 16.證明妨礙規(guī)則研究

17.論民事訴訟中的送達制度 18.民事訴訟回避制度研究 19.民事審前準備程序研究 20.民事訴訟小額訴訟程序研究 21.論民事保全程序 22.論缺席判決制度

23.股東派生訴訟若干問題探析 24.論訴的變更與追加

25.論執(zhí)行中的參與分配制度

選題方向：行政訴訟法

1．行政訴訟與民事訴訟之比較研究 2．行政復議與行政訴訟之銜接

3．論司法最終性在行政訴訟中的體現 4．行政訴訟中合法性審查原則 5．辯論原則在行政訴訟中的展開 6．行政訴訟原告資格確定 7．行政訴訟被告資格確定 8．行政訴訟第三人

9．行政訴訟舉證責任分析 10．淺析起訴不停止執(zhí)行制度 11．行政訴訟中的撤訴研究 12．行政缺席判決研究 13．行政確認判決研究 14．行政撤銷判決研究 15．行政變更判決研究 16．行政維持判決研究

17．論行政訴訟中的法律適用 18．論行政訴訟判決之完善 19．行政非訴執(zhí)行制度評析 20．國家賠償責任的歸責原則 21．論行政訴訟中的司法變更權 22．行政訴訟受案范圍剖析

23．行政訴訟在行政救濟中的地位分析 24．德國行政訴訟制度梳理 25．法國行政訴訟制度梳理 26．行政訴訟法學研究現狀評析

選題方向：國際法

1、論聯合國改革

2、論國家主權原則與構建和諧世界

3、論國際法在構建和諧世界中的地位與作用

4、中美知識產權爭端評析

5、中日東海爭端的法律問題

7、聯合國人權機制

8、人權條約在國內的實施問題

9、地理標志的法律保護

10、聯合國集體安全體制

11、文化遺產的國際法律保護制度

12、《國際刑事法院》管轄權研究

13、國際人道法中的軍事必要性原則研究

14、現代國際法的人本化發(fā)展趨勢

15、能源安全與國際法

16、國際條約在國內的適用

17、條約的沖突

18、中國海洋法制與國際法

19、中國外空活動中涉及的法律問題 20、前國家元首的刑事責任豁免問題

21、國際法的教學問題

選題方向：國際私法

1．中國國際私法立法問題研究 2．國際私法趨同化趨勢研究 3．論當代法律選擇理論的新發(fā)展

4．論我國涉外司法實踐中的法律規(guī)避制度 5．論國際私法中的弱者權利保護原則 6．論外國法的查明

7．網絡空間法律沖突問題研究（可從合同及侵權及知識產權等不同領域進行研究）8．論國際產品責任的法律適用 9．《國際商事合同通則》若干問題研究 10．論空中侵權行為的法律適用 11．論合同自體法 12．“意思自治原則”與涉外合同的法律適用 13．“最密切聯系原則”與涉外合同的法律適用 14．“特征性給付原則”與涉外合同的法律適用 15．《論聯合國國際貨物銷售合同公約》在我國的適用 16．論國際證券的法律適用 17．論網絡版權的國際保護 18．國際技術轉讓中的法律適用

19．論涉外婚姻家庭法律適用的新發(fā)展 20．試評我國涉外繼承的有關立法

21．論因特網與國際民商事案件的管轄權 22．論我國域外取證中的法律問題 23．涉外認證中的法律問題

24．論國際民事訴訟中的協議管轄問題 25．國際民事訴訟中的“一事兩訴”問題 26．我國區(qū)際司法協助中的法律問題研究 27．論國際體育仲裁的法律適用

28．法院管轄權和“仲裁條款自治權理論” 29．論電子仲裁協議

30．WTO與我國商事仲裁的國際化

31．試論我國內地與港、澳地區(qū)間仲裁裁決的相互承認和執(zhí)行 32．論ODR的法律問題

33．論國際商事仲裁的可仲裁性問題 34．論國家財產豁免理論的新發(fā)展 35．論國際能源糾紛爭議的解決

36．論聯合國《國際合同使用電子通信公約》對我國的影響 37．北京奧運會所涉法律問題研究

38．論公共秩序保留在我國司法實踐中的運用

選題方向：國際經濟法

1、全球化背景下國際經濟法的發(fā)展

2、全球化背景下國際經濟秩序的構建

3、際經濟法的基本原則

4、傾銷法中的公共利益原則

5、邊貿易體制中環(huán)境保護法律問題研究

6、多哈回合談判的法律思考

7、WTO專家組和上訴機構可適用的法律

8、WTO爭端解決中的法律解釋

9、我國WTO爭端解決實踐的反思

10、WTO案及其對中國的啟示

11、TRIPS協定與公共健康問題

12、區(qū)域貿易體制與多邊貿易體制的關系

13、論對我國海外投資的法律保護

14、我國企業(yè)海外收購法律問題研究

15、外資并購我國企業(yè)中的國家安全問題

16、對完善我國外資立法的法律思考

17、人民幣匯率問題的國際法問題

18、美國關稅法337條款研究

19、論新巴塞爾協議

20、國際商事慣例若干問題研究

21、論《國際商事合同通則》的法律性質和功能

22、提單的法律性質

23、無單放貨法律問題研究

24、預借提單和倒簽提單的性質及法律后果

25、新海上貨物運輸公約的制定

26、論海上保險中的最大誠信原則

27、海上保險中的可保利益原則

28、信用證欺詐例外原則

29、我國信用證立法中的保證制度 30、論雙邊投資協定的新發(fā)展

31、論BITS中的“投資”的含義與發(fā)展。

32、簡評投資者與國家間投資爭議的解決機制。

選題方向：環(huán)境法

1.2.3.4.5.論環(huán)境法的目的 論環(huán)境法的任務

論環(huán)境法與環(huán)境道德的關系 論國家環(huán)境監(jiān)督管理職責

論國家環(huán)境監(jiān)督管理體制（體制建構的原則、體系、職責確定與劃分原則，各國體制的比較）

6.環(huán)境權研究（綜合性研究或專題性研究，如公民環(huán)境權研究）

7.自然資源權屬探討（具體到個別權屬的專題性研究，如土地所有權或使用權、承包經營權，水或水資源所有權或使用權，礦產資源權或探礦權、采礦權，海域使用權、野生動物養(yǎng)殖權，漁業(yè)權，草原所有權或使用權，林權或林業(yè)權等）8.論環(huán)境法律關系

9.論環(huán)境法的經濟刺激手段 10.論環(huán)境法的行政管制手段 11.論環(huán)境法的行政指導手段 12.論環(huán)境法的公眾參與 13.環(huán)境法的調整對象探討

14.環(huán)境法律責任研究（選擇行政、民事或刑事責任之一）15.環(huán)境法無過錯原則探討

16.中國基層民主建設（如社區(qū)自治、鄉(xiāng)村民主建設）與環(huán)境保護的公眾參與探討 17.環(huán)境保護的公眾參與制度探討

18.環(huán)境污染損害賠償問題研究（綜合性研究或專題性研究）

19.環(huán)境糾紛解決或訴訟探討（可以選擇環(huán)境行政訴訟、環(huán)境民事訴訟、環(huán)境刑事訴訟或者環(huán)境公益訴訟，環(huán)境糾紛的行政處理等）20.環(huán)境公益訴訟探討

21.“以人為本”全面協調可持續(xù)的科學發(fā)展觀與我國環(huán)境法的完善 22.生態(tài)文明與環(huán)境法的發(fā)展 23.環(huán)境立法原則研究

24.環(huán)境法律原則探討（選擇一個原則論述）25.環(huán)境法律制度探討（選擇一個制度論述）26.環(huán)境標準的法律問題研究 27.地方環(huán)境立法問題研究

28.清潔生產的若干法律問題探討 29.循環(huán)經濟的若干法律問題探討 30.我國循環(huán)經濟立法問題探討 31.構建節(jié)約型社會的法律體系研究 32.生態(tài)安全的若干法律問題探討 33.企業(yè)的社會責任與環(huán)境法 34.排污權（及其交易）探討

35.環(huán)境稅（費）制度的改革與環(huán)境法的發(fā)展 36.飲用水安全的若干法律問題探討

37.野生動物或植物保護的法律問題研究（綜合性研究或專題性研究）38.污染防治的區(qū)域控制探討 39.水污染防治流域控制探討 40.污染防治的集中控制探討

41.生活垃圾污染防治的若干法律問題探討 42.土壤污染防治立法探討

43.生物技術安全性的若干法律問題探討

44.資源節(jié)約的若干法律問題探討（專題性研究，如節(jié)約用地、節(jié)約用水等）45.節(jié)能的若干法律問題探討 46.自然保護區(qū)制度探討

47.自然遺產或文化遺產保護的若干法律問題探討 48.湖泊保護的若干法律問題探討 49.環(huán)境保護許可制度探討

50.污染預防的若干法律問題探討 51.突發(fā)性環(huán)境污染事故應急機制探討 52.環(huán)境法實施機制研究

53.環(huán)境或資源立法律專題探討（選擇一個我國或外國環(huán)境法律、法規(guī)進行專題論述）54.環(huán)境或資源案例分析及理論分析

55.人類環(huán)境問題對現代國際法的影響（可以擇一角度研究）56.國際環(huán)境法的特點（可以擇一進行研究，下同）57.國際環(huán)境法的淵源

58.國際環(huán)境法律文件專題研究（選擇一個國際環(huán)境法律文件進行專題論述）59.國際環(huán)境法的主體

60.非政府組織的國際環(huán)境法主體地位 61.國際環(huán)境法的客體

62.國際環(huán)境法律原則探討（整體或選擇一個原則論述）63.國際環(huán)境法律制度（選擇一個制度論述）64.國際環(huán)境法的實施 65.國際環(huán)境法的責任

66.氣候變化的國際法律問題 67.淡水資源利用的國際法律問題 68.生物資源保護的國際法律問題

69.遺傳資源開發(fā)利用及其利益分享的法律問題研究 70.土地資源保護的國際法律問題 71.極地環(huán)境保護的國際法律問題 72.文化自然遺產保護的國際法律問題 73.危險物質的國際法律問題

74.國際金融與環(huán)境保護的法律問題 75.國際投資與環(huán)境保護的法律問題 76.國際貿易與環(huán)境保護的法律問題

第五篇：法學本科畢業(yè)論文 2

論完善公司法人治理結構

傅兆軍

【摘要】公司法人治理結構的健全和完善是一項任重而道遠的系統(tǒng)工程，它直接關系到公司制改革的進程和成效。本文從公司治理結構的理論及其局限性入手,分析了我國公司法人治理的現狀，針對公司法人制度和立法的缺陷以及公司法人治理主體的不合理性，提出了完善我國公司法人治理結構的指導原則。建議盡快完善股東大會、董事會及監(jiān)事會相關立法，實現公司的多元利益共同體理論模式，大力推行職工參與制度，允許銀行參與公司治理。從而加速公司法人治理結構探索進程，促進經濟快速發(fā)展。

【關鍵詞】公司 ；法人； 治理結構 ；產權結構①② 【目錄】

一、公司法人治理結構的傳統(tǒng)理論及局限性。

二、我國公司法人治理結構的現狀

三、我國公司法人治理結構的完善

引 言

公司是社會化大生產和市場經濟發(fā)展的產物和現代企業(yè)典型的組織形式。在現代公司制度中，其核心制度就是具有完善的法人治理結構。從法學的角度講，公司治理結構是指：為維護股東、公司債權人以及社會公共利益，保證公司正常有效地運營，由法律和公司章程規(guī)定的有關組織結構間權力分配與制衡的制度體系。本文針對公司法人治理結構中存在的缺陷，對完善我國公司法人治理結構進行分析，以推動建立規(guī)范有效的法人治理結構。

一、公司法人治理結構的傳統(tǒng)理論及局限性

1、公司法人治理結構的理論概況

公司法人治理結構（Corporate Governance Structure）是指由一套組織結構嚴密的自然人來治理公司而形成的組織結構體系。在現代公司中，股東大會、董事會、監(jiān)事會和經理層，四部分各負其責，相互制衡，共同組成公司法人治理結構。

法人治理結構的核心是處理法人財產的所有者---股東及其代理人董事會的關系；董事會與代理人---經理的關系，這樣就形成了兩種法律關系：即公司委托董事管理與經營公司財產，董事由此取得對公司事務的經營決策和業(yè)務執(zhí)行權，以維護股東的利益。董事會與高層經理之間被認為是一種委托代理關系，即董事會以經營管理知識，經驗和創(chuàng)造力為標準選擇和任命適合于本公司的經理人員作為董事會的代理人，在董事會的授權范圍從事經營活動并接受董事會監(jiān)督①。

公司法人治理結構股東本位理論認為股東對公司的經營享有最高直接控制權，董事會選擇公司的最高管理者，最高管理者再選擇其他人員主持公司的日常工作①，然而股東本位原則的局限性日益突出，主要反映在以下幾個方面：

第一，隨著科學技術的進步，資本供給是日益豐富，知識、技術等“精神力量”正在各方面超過物質資本的力量而呈上升趨勢。以物質資本為基礎生產也隨之轉向了以知識為基礎的創(chuàng)造活動。公司人才資本、資源及知識的積累是公司獲得超額利潤的關鍵，公司的成長及興旺取決于人才的競爭。如果忽視人才資本在公司法人治理結構中的地位和作用，將會嚴重影響法人的發(fā)展。

第二，隨著社會經濟發(fā)展，企業(yè)間競爭的加劇，大規(guī)?，F代化股份公司不斷涌現，加上證券市場的高度發(fā)達，公司股份的日益分散，使得眾多大公司的實際控制權逐漸從股東轉到管理者手中。公如果仍然由股東會來控制整個公司，根本無法滿足公司自身生存發(fā)展的需要。

第三，民主的首要含義在于參與，在股東本位的公司里，只有那些擁有公司資本的人才有權利選舉和被選舉為公司權力機關的組成人員，公司中從事財富創(chuàng)造的雇員被排除在公司民主和法人治理結構之外。這種民主既不利于提高雇員的勞動積極性，可能激化勞資沖突，增加了公司的管理成本，損害公司的組織效率。

二、我國公司法人治理結構的現狀

1、股東本位理念影響

目前我國公司內部機構的組成、職權以及它們之間相互制衡關系，主要是由《中華人民共和國公司法》規(guī)范的，難以擺脫公司法人治理結構的股東本位理念的不利影響，在實踐中暴露了法律適用中存在的不足。

目前，人們普遍認為在公司理論和公司立法中突出股東的主權地位有利于保護國有資產。但是企業(yè)組織制度上并沒有多少創(chuàng)新，甚至形成了僵化的體制；法人治理結構被嚴重扭曲；當初立法者設定的模式或意圖基本落空；企業(yè)依舊是“人治”，而非“法治”。使我國的國企改革和公司立法陷入困境。

2． 董事會存在的缺陷

第一，董事會的產生和運作不規(guī)范。我國公司法規(guī)定，企業(yè)的經營決策由董事會決定，公司董事會由股東大會選舉產生。但一些公司在股東大會召開前，實際上董事就產生了。董事長的選舉多是上級任命或選舉之前與主管部門協商，董事的任命或解聘雖然也由股東大會來決定因素，但實際上董事的產生具有相當大的隨意性，多由政府機構指派。董事往往不敢或無獨立行事的功能，失去了董事會應有的作用。

第二，董事會的構成不合理。如何有效地發(fā)揮董事會的作用，最重要的取決于董事會的人員構成。董事應當具有本公司經營的專門知識和經驗。理想董事人選是企業(yè)和金融機構的高層管理人員，以及法律、財產和教育方面專家，我國公司董事大多是黨政干部或上級主管部門的人員，董事會和經營管理層往往合一，董事會相當于管理委員會，所以我國董事會的職能主要是管理職能而不具有監(jiān)督職能．董事長對內應是股東大會和董事會開會的主席，對外代表公司。由于我國大多董事長成為事實上的委派，董事長兼任國有資產代表的身份，使所有權與經營權合一，更無法代表企業(yè)。

第三，在董事的任職資格方面，我國公司法對于公司董事是否必須是公司的股東，沒做出規(guī)定。目前有許多股份公司的董事并不持有本公司的股份，缺少這樣積極條件，他們很難真正履行忠實的善良管理者的義務，這與公司利益與董事個人利益缺乏內在利害一致性有關。

3．監(jiān)事會的監(jiān)督作用不到位

監(jiān)事會應是現代公司法人治理結構中的一個相當重要的組成部分。我國公司法第54條對有限責任公司的監(jiān)事會或者監(jiān)事的職權作出詳細規(guī)定，監(jiān)事會均享有既監(jiān)督公司財務，又監(jiān)督公司業(yè)務的權力，監(jiān)事還可以專列席董事會會議，監(jiān)事會是在股東大會閉會期間，代表股東對董事、經理等經營管理者行為進行約束的常設機構，但是我國立法沒能確立一種確保監(jiān)事會監(jiān)察權有效行使的法律保障機制，致使監(jiān)事會的營運失去了可操作性。

第一，國目前由股東選舉的監(jiān)事，大多為國有資產或國有法人資產的代表，而非個人資產代表，監(jiān)事對公司的經營狀況經營效益缺乏一種內在的密切關注。而且監(jiān)事的任職基本上為兼職。公司最高決策者和經營者與公司監(jiān)事往往來自于同一出資單位，仍保留著殘存的上下級關系，使得一些監(jiān)事無法或不敢大膽行使監(jiān)督權，而聽命于董事會或董事長的安排和指揮。一些依法須履行職權，可見，監(jiān)事會的監(jiān)察權行使因此而大打折扣。

第二，監(jiān)事會法定職權的行使因缺乏必要的實施手段而無法得到應有的保障，我國《公司法》第26條雖然也規(guī)定了監(jiān)事會對公司財務監(jiān)察權，對董事、經理違法違規(guī)行為的監(jiān)督權，對董事、經理損害公司利益行為的請求糾正權，以及召開臨時股東大會的提議權。但對這樣法定職權如何得以有效行使，立法并未提供充足的保障手段。同時，即使公司要對董事提起訴訟，公司法沒有規(guī)定由監(jiān)事對董事提起訴訟。這些均削弱了監(jiān)事會應有的職能。

第三，因監(jiān)事會行使監(jiān)察權所必須支付的費用得不到應有的保證，也使得監(jiān)事會監(jiān)察權的行使往往成為不可能。監(jiān)事會監(jiān)察權的行使主要針對的是公司的業(yè)務的財務，為此監(jiān)事會在行使監(jiān)察權時往往需要聘請律師、會計、審計師等參與具體工作，并需支付合理費用。由于公司對這些費用承擔與支出未做出規(guī)定，所以實踐中一些公司的董事或經營者，以資金緊張為由，拒絕支付該筆費用，使監(jiān)事會的監(jiān)察活動難以進行。

4．忽視職工在公司治理結構中的作用

在股東本位的公司理念基礎上形成了公司體制中，公司利潤的創(chuàng)造者是被排除在公司法人治理結構之外的。盡管我國公司法從維護職工權益強化職工民主管理權及民主監(jiān)督權出發(fā)，規(guī)定了監(jiān)事會中應有適當比例的職工代表，但在現實情況下由公司或工會出面提名選舉的職工監(jiān)事，因其存在一種內部行政隸屬關系或雇用關系。立法對職工監(jiān)事因行使監(jiān)察權可能受到利益侵害未給予任何應有的法律保障。我國現行的公司法人治理結構實質與我國人民當家作主的基本國情不符，職工的利益不能在公司法人治理結構的框架內得到有效保護。公司資產固然重要，需要得到法律保護，但資產一旦失去勞動者的勞動及人力資本，它將在經濟上毫無意義。同時也無法有效利用職工能比較“廉價”地觀察到經營者的行為而對其監(jiān)控的有利條件。

5．對小股東的權益保護較弱

我國公司股權的絕對集中，使得對國有股權外的其他小股東保護較弱。股東是通過股東大會來行使對公司控制權的，而法律只規(guī)定“股東出席股東大會”，所持每一股份有一表決權。這樣大股東所占比重過高的公司，小股東因對出席股東大會行使股東權利不感興趣而不出席股東大會，使之形同虛設。我國這些傳統(tǒng)的法律設計與現代公司法人治理結構的演進方向都存在差距，嚴重阻礙了我國公司立法和公司發(fā)展。表明了要對我國公司法人治理結構進一步完善的必要性。

三、我國公司法人治理結構的完善

由于我國公司法人治理結構存在多方面的缺陷，給公司治理帶來諸多嚴重的不良影響。如何立足于我國基本國情，并在此基礎上借鑒國外當代公司法人治理結構的一些有效經驗，來完善我國公司法人治理結構，則是我國當前法學研究和公司立法的一個重

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及其代理人董事會的關系；董事會與代理人---經理的關系，董事會與監(jiān)事會的關系等公司內部的組織關系，法人治理結構的構建要圍繞現代企業(yè)制度要求的“產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學”的原則和以“激勵、約束、制約”為中心來進行。目的是建立規(guī)范完整的職責主義管理體制；實現權力的分立和制衡；決策的科學和民主②。

1．完善我國公司法人治理結構的指導思想

首先是從根本上突破我國公司產權結構的局限，徹底摒棄傳統(tǒng)的股東聯合體的公司理念，而代之以公司的多元利益共同體理論。具體而言，分兩個方面：

第一，我國的公司產權結構與公司法人制度不相適應。眾所周知，現代意義上公司在法律上是具有法人資格的權利義務主體。其獨立的人格必然要求公司須有自己的財產。公司的財產最初來源于出資者出資。出資者一旦將自己的財產投入到公司，便對其投入到公司的財產喪失了所有權，換得了股東權，出資者因此成為公司的股東。股東股權與公司法人所有權的關系體現了公司產權結構。而我國公司立法強調是，國家投入到公司中國有資產，其所有權并不發(fā)生轉移和變化，而是仍然屬于國家所有，公司法人只享有法人財產權，而不享有法人財產所有權?？梢姡眄樄镜漠a權關系，就是擺正國家股權和公司法人的財產權的關系③。

第二，所謂多元利益共同體是指公司是一個由股東、董事、經理、職工及公司債權人等利益相關者的多元利益主體所結成共同體。以公司的多元利益主體理論為指導來完善我國公司法人治理結構，不僅是為了適應國際潮流發(fā)展的需要，更重要是為彌補我國現行公司立法的不足，這將有利于克服傳統(tǒng)公司法人治理結構的局限性。

2．完善我國公司法人治理結構的具體措施

由于我國公司制度建立的時間不長，要完善我國公司法人治理結構需要一個過程。在上述思想的指導下，當前完善我國公司法人治理結構的具體措施主要包括以下內容：

第一，確立公司法人財產所有權制度

確立法人財產所有權制度，資產所有者只有對資產經營機構進行嚴格監(jiān)管，才能確保所有者利益，資產經營的形式可以采取拆分或拍賣股權的方法，股權就可靈活轉讓，實現股權之間的轉換和流通，推動股份的社會化、平等化轉變，拓寬融資渠道，實現股權結構多元化，通過資本紐帶實現利益的連接，形成以財產為中心，利益最大化為目的的投資主體，促使相關利益主體關心自己的投資，真正實現同股同權，同股同利，制約公司法人所有權，使其向符合股東利益的方向發(fā)展，第二，完善我國現代公司法人治理結構中的董事會制

（1）完善公司治理結構中董事會的構成。目前由于我國公司董事會成員中，來自公司管理層的內部董事占大多數，要聘請社會人士擔任外部董事，以獨立人的姿態(tài)參與公司事務（但獨立董事原則不應享有企業(yè)股權或期權；可以給其高薪報酬，避免其在參與公司活動中失去公正性）。公司內部董事的構成應包括各方面利益代表在內，既要保證公司戰(zhàn)略規(guī)劃可行，又要體現我國職工民主參與管理的特點。

（2）強化董事會的責任。董事會要對全體股東負責，如果經過董事會的決議導致決策失誤，董事會要負決策失誤的責任。我國建立一種董事會與總經理相互制衡的機制，即總經理的地位、榮譽與企業(yè)成敗密切相關，也與董事長及全體董事的前途、名譽緊密相連，這樣他們才會真正對選擇總經理的成敗負責，才感到有壓力。

（3）我國公司立法以應對董事資格股份條件作出規(guī)定。要求董事自被選任時起一定時內必須個人持有一定數額的公司股份。這個規(guī)定，一方面可以從經濟利益方面強化董事對公司的關注力；另一方面也可以將資格股作為擔任董事的質押品，如出現董事違反應盡責任與義務時，可將其資格股作為對公司的直接賠償。

第三，保障公司監(jiān)事會有效地行使監(jiān)督權

為使監(jiān)事會能有效行使監(jiān)察職權，我國公司法對監(jiān)事會的組成及職能增加以下規(guī)定：

（1）增加對監(jiān)事的身份資格限制性的規(guī)定。除監(jiān)事會應有一定比例職工選舉監(jiān)事外，股東監(jiān)事應占一定比例，而且監(jiān)事會主席與公司董事長、經理不能出于同一股東單位。

（2）監(jiān)事會在其成員中必須至少選任一名執(zhí)行監(jiān)事，由其履行日常監(jiān)督職能；必須有精通業(yè)務、財務、法律人員。

（3）監(jiān)事會有權對公司財務和業(yè)務狀況進行調查和檢查，并有權要求經營者作出有關報告。對執(zhí)行業(yè)務的董事、經理違反法律法規(guī)或公司章程行為的，監(jiān)事會有權要求其停止并予以糾正，同時還有義務對此以書面形式向股東大會和董事會作出說明，若經股東大會作出決議或個別股東申請，監(jiān)事會有權代表公司在法定期間內進行訴訟。

（4）我國公司立法應明確規(guī)定，監(jiān)事會可根據需要聘請律師、注冊會計師、執(zhí)行審計師等協助其審查和調查，由此而發(fā)行的費用應由公司承擔。

第四，大力推進職工參與制度

隨著股東的主權地位日益衰落，作為人力資本所有者的雇員在公司法人治理結構中的地位日趨增強，職工參與制度日益得到各國立法的認同與重視。職工參與公司治理，既是人的經濟價值的提高，也是緩和勞資沖突以提高公司的組織效率需要。為充分發(fā)揮職工的主人翁意識，更應當創(chuàng)造條件讓職工參與公司法人治理。④

（1）要發(fā)揮好職代會及工會在公司中的作用。公司職工整體利益與國家的根本利益是一致的，但在具體利益上，由于牽扯到職工自己切身利益企業(yè)內部可能產生一些矛盾，這些矛盾是正常的，也是企業(yè)必須加以解決的，因此需要有職代會、工會代表全體職工與公司領導人進行協調。

（2）應大力推行董事會、監(jiān)事會的職工代表制。職工董事、職工監(jiān)事是職工委派自己的代表，通過股東大會進入公司領導機構，是職工參與企業(yè)管理和監(jiān)督的重要形式，也是職工維護和保護自身合法權益的體現。

第五，完善股東大會的運作規(guī)則。

在我國公司實踐中,出現了股東大會形式化現象，這種形式化現象主要表現在：有些公司的股東大會被大股東操縱控制，股東大會變成了“大股東大會”；有些股東依法請求公司董事會召集臨時股東大會，但董事會拒絕召集，人民法院由于缺乏明確法律規(guī)定，又不肯責令公司董事會召集；由于小股東出席股東大會負擔費高，致使股東大會出席者寥寥無幾。股東大會作為公司權力機構的法律地位沒有得切實的落實。為確保股東大會運轉的民主化、科學化，有必要完善股東大會運作規(guī)則，內容主要如下：

（1）規(guī)定股東大會出席股東最低法定人數?！豆痉ā返?06第2項規(guī)定：“股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的半數以上通過?！钡匆?guī)定出席股東的最低法定人數。為預防大股東濫用資本多數的表決權，應就股東大會的不同目的事項規(guī)定相應的最低法定人數。

（2）降低股東行使臨時股東大會召集請求權的持股要件?！豆痉ā返?02條規(guī)定行使該權利的股東須持有公司10%以上的股份。在資本規(guī)模巨大的公司中，該持股要件未免過苛刻，應將持股要件降低。股東在請求董事會召集臨時股東大會未果時，有權向法院起訴。法院有權責令公司限期召集臨時股東大會。

（3）為了防止大股東操縱股東大會，在一定程度上平衡大小股東之間的利益，應在實際操作中依法建立限制表決權行使制度和累積投票制度。允許公司在其章程中對持有股份達到其總股本一定比例以上股東表決權的行使做出限制，股東在股東大會選舉董事和監(jiān)事時享有累積投票權⑤，以保障小股東將代表其利益和意志的代言人，選入董事會監(jiān)事會。

（4）為避免大股東或董事會獨占股東大會的提案權，使小股東關注問題在股東會上引起眾股東重視，應賦予股東提案權。

第六，允許銀行參與公司法人治理結構

在德國、日本，銀行通常既是公司最大的債權人，同時又是最大的股東。銀行通過與公司之間日常的財務聯系使得銀行容易得到有關公司經營更多的信息，有利于監(jiān)控經營者的行為。我國通過債轉股方式，商業(yè)銀行將可成為公司的監(jiān)控主體。但又出于控制金融風險保持銀行貸款業(yè)務的穩(wěn)定等多方面的考慮。商業(yè)銀行法和證券法禁止商業(yè)銀行擁有公司的股票和實行銀行與證券分離，結果形成了債權人與股東的分離，從而將商業(yè)銀行排除在公司法人治理結構之外⑥。由于我國資本市場不發(fā)達，公司融資在相當長的時間內還將主要依賴于商業(yè)銀行信貸資金的支持。所以，我國當前應適時地修改上述法律規(guī)則所形成的股權和債權分離的有關條款，使商業(yè)銀行戰(zhàn)略性持股得到法律許可，并讓銀行參與公司法人治理結構，致使商業(yè)銀行等主要債權人的利益在公司法人治理結構的框架內得到有效保護，這將是一種十分理智而又經濟的選擇⑦。

第七，正確處理新三會與老三會的關系。新三會是指股東會、董事會、監(jiān)事會，老三會是指黨委會、工會、職代會。通過公司制改造，新三會成為管理工作中的主角，老三會的政治色彩逐淅淡化，似乎在管理中沒有什么作用，但實際是，老三會成員可以通過法定程序進入新一會的領導班子中，在職權范圍內繼續(xù)發(fā)揮作用，這樣老三會人員就在企業(yè)中起雙重作用，原則是老三會成員不得以職權外的行為干涉新三會工作，企業(yè)也必須按《公司法》和《規(guī)定》認定董事會重大問題的統(tǒng)一決策、經理的經營管理、監(jiān)事會的監(jiān)督作用，避免出現多個決策中心⑧。

結 論

建立和完善中國公司法人治理結構模式就可從多層次、多角度出發(fā)，綜合考慮、綜合治理，要圍繞現代企業(yè)制度要求的“產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學”的原則和以“激勵、約束、制約”為中心來進行，建立規(guī)范完整的職責主義管理體制；實現權力的分立和制衡；決策的科學和民主⑨。當然，我們要以科學、務實的態(tài)度來總結經驗和教訓，進一步完善《公司法》、《證券法》、《銀行法》等經濟法規(guī)，推動中國公司法人治理結構完善的進程。

注參考文獻：

①崔勒之：《對我國公司治理結構的法理分析》，《法制與社會發(fā)展》1999年第2期

②馬俊駒、聶德宗：《公司法人治理結構的當代發(fā)展》，《法學研究》2000年第2期

③杜沔：《對公司制企業(yè)內部法人治理結構的思想》人文科學版1996年第3期

④劉俊海《推進國有企業(yè)公司制度改革的法學思考》《中國法學》2000年第2期，《股東權法律保護概論》人民法院出版社

⑤ 《公司法》第106條規(guī)定

⑥江平《新編公司法教程》 法律出版社

2004年版

⑦江平《公司法與商事企業(yè)的改革與完善》

（五），《中國律師》1999年第6期

⑧何應偉《試論我國公司治理結構存在的問題及其完善的對策》，《河北法學》2000年第5期

⑨王保樹、崔勒之著《中國公司法》中國工人出版社1995年版。第98 頁